EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO RELATOR LUIZ FUX DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL REPERCUSSÃO GERAL RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 870.947-SE RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS RECORRIDO: DERIVALDO SANTOS NASCIMENTO MEMORIAL DO RECORRIDO CONFEDERAÇÃO NACIONAL DOS SERVIDORES PÚBLICOS CNSP e ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS SERVIDORES DO PODER JUDICIÁRIO ANSJ, admitido como "amicus curiae" no processo em referência, reivindicam à Vossa Excelência em nome de mais de 700.000 servidores ativos, aposentados e pensionistas de todo o Brasil, com processos trabalhistas e previdenciários em curso, que vote pela inaplicação da TR, julgada inconstitucional por arrastamento na ADI 4357, nos cálculos judiciais. O recurso não merece provimento no que se refere a atualização monetária devido ao recorrido exatamente pelo fato de que o índice T.R. foi julgado inconstitucional no Plenário aos 13/03/2013, ou seja, desde 30/06/2009 a vigência do Artigo 5º da Lei nº 11.960/2009. O ponto central, objeto da decisão é a questão da aplicação da inconstitucional T.R. Lei 11.960/09 artigo 5, como índice de atualização monetária nos cálculos judiciais. Evidencia-se no julgamento de inconstitucionalidade que desde a sua vigência 30/06/2009 a T.R. artigo 5 da Lei 11.960/09 não poderia ser aplicada como índice de atualização de correção monetária por não traduzir a inflação real.
item 3: A decisão da modulação na ADI 4357, assim decidiu no Confere-se eficácia prospectiva à declaração de inconstitucionalidade nos seguintes aspectos da ADI, fixando como marco inicial a data de conclusão da presente questão de ordem (25.03.2015) e mantendo-se válidos os precatórios expedidos ou pagos até esta data, a saber: (i) fica mantida a aplicação do índice oficial da remuneração básica da caderneta de poupança (T.R.), nos termos da Emenda Constitucional nº 62/2009, até 25.03.2015, data após a qual (a) nos créditos de precatórios deverão ser corrigidos pelo índice de Preços ao Consumidor Amplo e Especial (IPCA-E)... Consequentemente decidiu-se apenas com relação os precatórios expedidos ou pagos, e não aos processos em curso sem cálculos judiciais. A questão da aplicação do índice de atualização monetária TR - Caderneta de Poupança - artigo 1º F da Lei 9494/1997 e art. 5º da Lei Federal nº 11.960/2009 já foi julgada inconstitucional por arrastamento pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal. Sem dúvida, no julgamento da inconstitucionalidade, desde a vigência do referido diploma legal que era flagrantemente inconstitucional, ou seja, desde 30/06/2009, a T.R. não poderia ser aplicada como índice de atualização de correção monetária por não traduzir a inflação real. Aplicar a inconstitucional TR nos cálculos judiciais é praticar manifesta ofensa à diversos dispositivos da Carta Magna, especialmente as demandas de caráter alimentar/previdenciária, pois o direito de propriedade do crédito está assegurado a preservação do valor real no parágrafo 4º do artigo 182 e caput do artigo 184, evitando-se tambem ofensa ao artigo 37 X e XV, que tambem asseguram a revisão inflacionária anual dos créditos e a irredutibilidade.
Neste sentido, recentíssima decisão dos Ministros do Tribunal Superior do Trabalho - Pleno, por unanimidade no processo nº TST - ArgInc-479-60.2011.5.04.0231, como a seguir poderá se constatar: Aos processos nos quais a obrigação pende de cumprimento, porém, não há direito a ser resguardado, no mínimo pela recalcitrância do devedor em cumprir as obrigações resultantes do contrato de trabalho e, mais, por não haver ato jurídico concluído que mereça proteção, na linha da argumentação já sustentada.... a) 30 de junho de 2009, data de vigência da Lei nº 11.960/2009, que acresceu o artigo 1º à Lei nº 9.494/1997, declarado inconstitucional pelo STF, com o registro de que essa data corresponde à adotada no Ato de 16/04/2015, da Presidência deste Tribunal, que alterou o ATO.TST.GDGSET.GP.Nº 188, de 22/04/2010, publicado no BI nº 16, de 23/04/2010, que estabelece critérios para o reconhecimento administrativo, apuração de valores e pagamento de dívidas de exercícios de exercícios anteriores passivos a magistrados e servidores do Tribunal Superior do Trabalho.... c) definir a variação do índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) como fator de atualização a ser utilizado na tabela de atualização monetária dos débitos trabalhistas na Justiça do Trabalho; d) atribuir efeitos modulatórios à decisão, que deverão prevalecer a partir de 30 de junho de 2009,... Ainda em reforço, a indevida aplicação da TR no período de 06/2009 a 25/03/2015 coloca em jogo a segurança jurídica da coisa julgada, que é imutável e não pode sofrer alteração na fase executória, pois o índice da TR não integrou a res judicata e como se não bastasse à decisão transitada em julgado foi expressa no sentido da aplicação do IPCA-E.
Neste sentido, oportuna a lição do Desembargador Ricardo Anafe, do TJSP: Da mesma forma, quanto ao momento, igualmente não se cogita em modulação futura de efeitos, os quais a teor da natureza jurídica da ação declaratória são sempre ex tunc, alcançando todos os atos pretéritos que possam a ser ineficazes e inválidos, sem nenhuma carga jurídica, enfatize-se, azo pelo qual a nulidade na hipótese é sempre ab ovo (Embargos de Declaração nº 0000996-82.2013.8.26.0053/50000 Disponibilização no DOE em 22/11/2013). A inconstitucionalidade da TR como fator de atualização é desde o nascedouro do dispositivo que determinou sua aplicação, ou seja, desde 30/06/2009, sob pena de ressuscitação do que foi declarada morta no universo jurídico. Exatamente em razão disso a declaração de inconstitucionalidade do artigo 5º da Lei 11.960/09 foi requerida ao Relator Ministro Ayres Britto como consta do relatório do voto vencedor, que assim dispõe: "7. À derradeira, registro que o Conselho Federal da OAB em petição de folhas 3.190/3.197 pleiteou o reconhecimento da inconstitucionalidade consequencial ou por arrastamento do artigo 5º da Lei 11.960/2009 (página 26)". E assim ocorreu o pronunciamento da inconstitucionalidade do referido dispositivo explicando no que se refere à atualização de precatórios e de períodos que antecede a expedição do ofício (cálculos iniciais), como poderá se comprovar: " 37. Certo que, bem pontuou o Advogado-Geral da União, o 12 do art. 100 da Constituição Federal não se reporta à correção monetária já aplicada pelo Juízo competente. 14
"Nota 14 - Atualização, esta, que hoje se encontra inconstitucionalmente regida pelo art. 1º - F da Lei nº 9494/97 com a redação dada pela Lei 11.960/2009". A modulação dos efeitos da ADI 4357 no julgamento de 25/03/2015 não pode, e não deve interferir na questão da inaplicação da TR nos novos cálculos judiciais desde 30/06/2009, visto que abrangeu efeitos aos precatórios pagos e expedidos até a data do referido julgamento. Ora, a modulação dos efeitos apenas objetivou zelar pela segurança jurídica dos pagamentos realizados e dos precatórios já expedidos ou acordos efetuados, evitando tumulto processual e necessidade de recálculo em milhares de processos. A modulação dos efeitos não tem a força e comando de alterar o julgamento de mérito da ADI 4357, voto vencedor do Relator Ministro Ayres Britto que declarou inconstitucional desde o nascedouro o artigo 5º da Lei Federal nº 11.960/2009 artigo 1º F da Lei Federal 9494/1997, pois assim dispõe o artigo 27 da Lei 9868/1999: "ao declarar a inconstitucionalidade da Lei ou ato normativo e tendo em vista questões de segurança jurídica ou excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de 2/3 de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tem eficácia a partir de seu transito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado". Repita-se, o decidido no Plenário em Seção de 25/03/2015 limitou os efeitos somente para todos os precatórios já pagos ou já expedidos até 25/03/2015, mas não convalidou a constitucionalidade até 25/03/2015 para todos os processos em qualquer fase de andamento, ou seja, sem precatórios expedidos.
A questão dos processos em curso, até sem liquidação foi objeto de intervenção oral no Plenário, sendo oportuno relembrar que em questão de ordem o representante da OAB Dr. Marco Antonio Innocenti ao ponderar na tribuna que nas novas execuções nos juízos de 1º grau, o seguinte: as liquidações estão sendo processadas pela TR, por interpretação extensiva da decisão proferida pelo Ministro Luiz Fux, tendo no ato o próprio Ministro Luiz Fux pontuado: essa interpretação extensiva que ninguém autorizou, como poderá se observar da gravação do julgamento no YouTube pela TV Justiça por volta de 1 hora, 43 minutos, 20 segundos. A aplicação do decidido tem comando claro, ou seja, os processos na fase de conhecimento ou em fase de execução que não tiveram precatórios expedidos ou pagos, não terão aplicação da inconstitucional TR em nenhum momento, haja vista que sobre eles não incide o espectro da modulação, sendo plenamente eficaz o teor do julgamento de mérito da ADI 4357, não se admite nenhuma interpretação ampliativa ou distorcida do que não foi dito. Não é possível enterrar a TR pela inconstitucionalidade e em outro momento ressuscitá-la e prejudicar ainda mais credores alimentares, ofendendo a ordem lógica jurídica que refuta qualquer equivocada interpretação, pois o julgamento da modulação dos efeitos não permite decidir novamente a causa no mérito ou anular seus termos. É inexequível aplicar o índice TR nos feitos "ad eternun", sob pena de afronta a decisão judicial de mérito na ADI 4357/4425, Além do prejuízo nos precatórios expedidos e pagos, como a aplicação da inconstitucional TR, ocorrerá o terrível efeito confiscatório no direito de propriedade no crédito dos autores, sendo demais e insuportável querer no período novo de cálculo aplicá-la desde 2009, representando mais uma perda de quase 30%, como a seguir poderá se constatar.
DIFERENÇA NO PERÍODO DE 06/2009 A 08/2015 ENTRE OS ÍNDICES DE ATUALIZAÇÃO IPCA-E e TR, EM PREJUÍZO AOS CREDORES ALIMENTARES ATUALIZAÇÃO DAS DIFERENÇAS UTILIZANDO IPCA-E DATA INICIAL 06/2009 Indice: 3,313552 DATA FINAL 08/2015 Indice: 4,856605 Valor Corrigido na data final 08/2015 VALOR TOTAL Valor R$ 100.000,00 3,313552 X 4,856605% = R$ 146.567,94 146.567,94 ATUALIZAÇÃO DAS DIFERENÇAS UTILIZANDO TR DATA INICIAL 06/2009 Indice: DATA FINAL 03/2015 Valor Corrigido na data final 03/2015 VALOR TOTAL Valor R$ 100.000,00 X 4,5356% = R$ 103.683,06 R$ 104.535,60 104.535,60 ATUALIZAÇÃO DAS DIFERENÇAS UTILIZANDO IPCA-E E TR IPCA-E TR DIFERENÇA R$ 146.567,94 R$ 104.535,60 R$ 42.032,34 RESUMO DO PREJUÍZO DOS CREDORES ALIMENTARES DIFERENÇA DO VALOR TOTAL ATUALIZADO= R$ 42.032,34 QUE TOTALIZA UM PERCENTUAL DE 28,68% Evidencia-se, que já desde 2013, na Justiça Federal, o índice utilizado era o IPCA-E, inexistindo mais a TR por conta do julgamento de mérito da ADI 4357 e 4425. No âmbito da Justiça dos Estados, não pode e não deve ser diferente, sob pena de ofensa à isonomia de tratamento.
O índice IPCA-E substituindo a TR desde 06/2009 se impõe em obediência a coisa julgada no mérito em Seção Plenária de 14/03/2013. Diante de todo o exposto, tenho plena convicção de que Vossa Excelência como Relator e os Ministros do Supremo Tribunal Federal, guardiães da Carta Magna, em nome da Segurança Jurídica, do direito de propriedade aos corretos valores, em respeito a coisa julgada de mérito, não permitirão a indevida aplicação da inconstitucional TR nos cálculos dos processos em fase de conhecimento e execução sem precatório, cujo período medeia entre 06/2009 a 25/03/2015, não conhecendo e negando provimento ao presente recurso, em caráter geral. São Paulo, 25 de agosto de 2015. JULIO BONAFONTE OAB/SP Nº 123.871