COMENTÁRIOS À LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS LEI nº 8.666/1993 www.editoraferreira.com.br Na aula passada, conversamos sobre a mais nova das modalidades de Licitação: o Pregão. No encontro de hoje, começaremos a tratar da contratação sem licitação (ou direta). Aproveito do espaço para mandar um forte abraço aos primos de Paciência (RJ), Vineide, Hilton, e Venilton; e aos amigos locais (sinto saudade de todos). CONTRATAÇÃO DIRETA 1. Obrigatoriedade, Dispensa e Inexigibilidade 1.1. Regra Geral Não custa nada lembrar: o procedimento administrativo de seleção utilizado pela Administração para aquisição de bens, de serviços (inclusive publicidade), de obras etc, enfim, a LICITAÇÃO, é a REGRA GERAL, diga-se de passagem, com alcance bem amplo, veja o que estabelece o art. 1º, parágrafo único, da Lei de Licitações: Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Porém, tratando-se de concurso público, para toda boa regra, existe(m) uma ou mais exceções, quero dizer, há situações em que a Licitação poderá ser afastada, isso mesmo, o administrador poderá contratar o(s) interessado(s) diretamente, sem que precise adotar qualquer modalidade de licitação prévia, a exemplo da concorrência, da tomada de preços, e do convite. Antes de passarmos à enumeração dos casos de contratação direta, peço que o amigo busque na memória o caso das empresas governamentais interventoras no domínio econômico art. 173 da CF/1988 (aqui entendidas como empresas públicas e sociedades de economia mista), lembrou? Como vimos, é entendimento do TCU que tais entidades ficam dispensadas de licitar quando o objeto disser respeito a suas atividades finalísticas, o que não ocorre, regra geral, tratando-se de compras, de serviços, em suas atividades meio. Agora, vejam o que dispõe o art. 37, inc. XXI, da CF/1988: XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. Toque de Mestre - 1 - www.editoraferreira.com.br
Da leitura do dispositivo Constitucional conseguimos perceber nitidamente que a legislação poderá criar ressalvas à regra da licitação, ou seja, pode uma Lei superveniente restringir o comando da norma Constitucional, originalmente de aplicabilidade plena, é o que os Profs. de Constitucional nos ensinam como sendo uma norma de eficácia contida. E a pergunta que não quer calar: já existe alguma legislação criadora de tais hipóteses, exceções, restrições, enfim, de conteúdo restringível? Sim, é a nossa Lei nº 8.666/1993. A Lei de Licitações e Contratos (Lei nº 8.666/19993) em três instantes (artigos 17, 24, e 25) fornece-nos amplo leque de situações em que o administrador poderá (ora deverá) deixar de fazer a modalidade de licitação e seguir para a contratação direta. São os casos de dispensa de licitação e inexigibilidade de licitação. Adianto que a contratação direta por dispensa de licitação divide-se doutrinariamente em: licitação dispensada (art. 17) e licitação dispensável (art. 24). Qual a diferença? Apenas o nome? Não. Costumo apontar o seguinte BIZU: o art. 17 trata de situações em que a Administração é procurada, já na licitação dispensável, a Administração é quem procura. Entendeu? Em outros termos. No art. 17, a Administração trata de alienar bens; no art. 24, trata de adquirir bens. Para efeito de concurso, as Bancas costumam fazer a seguinte distinção: enquanto a licitação dispensada o legislador proíbe a realização de modalidade licitação (é vedada); na licitação dispensável, o legislador deixa à escolha do administrador, ou seja, decide se faz ou não a modalidade de licitação, em suma, é ATO DISCRICIONÁRIO. A outra forma de contratar diretamente denomina-se INEXIGIBILIDADE, que, de acordo com o art. 25, decorre da inviabilidade de competição, enfim, não existe possibilidade jurídica de competição (mais à frente vamos trabalhar seus pormenores). É muito comum também que as Bancas solicitem dos amigos concursandos a distinção entre dispensa de licitação e inexigibilidade, então vamos a elas. 1ª - Na licitação dispensável, o administrador adota modalidade de licitação se quiser, se lhe convier é ato discricionário; já na inexigibilidade, existe impossibilidade jurídica de licitar, em razão da inviabilidade de licitação; 2ª - O rol de situações autorizativas da licitação dispensável é TAXATIVO, entenda: fechado, não admite extensão nem mesmo por interpretações. Para quem é chegado ao latim, é um rol numerus clausus. Já o rol da inexigibilidade é meramente EXEMPLIFICATIVO, não-taxativo, ou numerus apertus, em síntese, outras situações podem existir fora da Lei de Licitações. Toque de Mestre - 2 - www.editoraferreira.com.br
1.2. Contratação Direta 1.2.1. Dispensa de Licitação Como dito, a contratação direta dar-se-á por dispensa de licitação em duas situações: DISPENSADA e DISPENSÁVEL. No encontro de hoje, vamos trabalhar com a Licitação Dispensada. 1.2.1.1 Licitação Dispensada Em passagens acima, aprendemos que, diferentemente da licitação dispensável, na licitação dispensa (art. 17) o legislador traça, estabelece, impõe situações, que quando ocorridas, não haverá margem de escolha por parte dos administradores, não há outra saída: deve deixar de fazer a pertinente modalidade de licitação. Percebam que o art. 17 cuida do tema alienações de bens, situação bastante peculiar tratando-se de uma Lei de Licitações, em que o foco é (ou deveria ser) a aquisição de bens e de serviços. Deixando de lado à crítica, a qual não será tema de concurso, vamos ver alguns detalhes desta forma de contratação direta. Veja o que estabelece o art. 17, caput, e incisos I e II: Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas: I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência (...); II - quando móveis, dependerá de avaliação prévia e de licitação (...); Ao lermos o trecho em itálico, não notamos qualquer sinal da licitação dispensada, não é verdade? Sim, é verdade. Embora o trecho não diga respeito ainda ao tema da contratação direta, lembro que é vital destrincharmos, separarmos do dispositivo, seus pormenores. Em concursos públicos, o Examinador costuma ser cruel, impiedoso, não é? Não, deve mesmo agir severamente, para assim selecionarmos os melhores. Se a prova fosse baba, o critério de classificação acabaria sendo a idade. Deixando a filosofia de lado, vejam a distinção dos requisitos requeridos entre alienação de bens imóveis e móveis: Se imóveis, são exigidas: Prévia autorização legislativa (via de regra); Subordinação à existência de interesse público devidamente justificado (motivação); Avaliação prévia; e Licitação na modalidade de concorrência (via de regra); Se móveis, são requeridas: Subordinação à existência de interesse público devidamente justificado (motivação); Toque de Mestre - 3 - www.editoraferreira.com.br
Avaliação prévia; e Licitação na modalidade de leilão (via de regra). Se o amigo leitor conseguiu compreender os requisitos para a alienação de bens imóveis e móveis, parabéns, já conta com 70% de chances de se dar bem. Por que 70%? Notaram a utilização por três vezes do termo via de regra? Então, são exatamente os 30% restantes. A primeira exceção fica por conta da autorização legislativa. Tratando-se de entidades governamentais (entendidas à época como paraestatais ), a autorização legislativa é dispensada. Só peço que os amigos não confundam o termo paraestatal empregado pela vestusta, velha Lei de Licitações com aquele utilizado correntemente (hodiernamente), no sentido de entidades componentes do Terceiro Setor que firmam pacto com o Estado, como é o caso das OS e das OSCIP. A segunda exceção é quanto à utilização da concorrência para alienação de bens imóveis. Nos termos do art. 19 da Lei de Licitações, os bens imóveis da Administração Pública, cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento, poderão ser alienados sob a modalidade de concorrência ou LEILÃO. A última exceção é relativa ao uso do Leilão para bens móveis. O 6º do art. 17 não autoriza o uso do leilão quando o valor ultrapassar o limite da modalidade de licitação Tomada de Preços (R$ 650.000,00). Nessa situação, caberá à Administração proceder à CONCORRÊNCIA. Que tal agora um pouco de contratação direta? O inc. I do art. 17 declara dispensada a licitação para alienação de bens imóveis, nos seguintes casos: - Dação em pagamento; - Permuta; - Investidura; - Venda a outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo; e - Legitimação de posse. A lista do art. 17 foi alterada pela Lei 11.481/2007, tendo sido acrescidos ao rol: b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo, ressalvado o disposto nas alíneas f e h; f) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis residenciais construídos, destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais ou de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; h) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis de uso comercial de âmbito local com área de até 250 m² (duzentos e cinqüenta metros quadrados) e inseridos no Toque de Mestre - 4 - www.editoraferreira.com.br
âmbito de programas de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; Das situações acima, aquela que, no meu ver, chama atenção é a legitimação de posse, pois não é costume falarmos do instituto em nossas salas de aula. A legitimação de posse foi inserida na Lei de Licitações por meio da Lei 11.196/2005. Sinteticamente, a legitimação de posse corresponde à transferência do domínio de terras devolutas ou outras áreas sem destinação pública específica a particulares, os quais, por longos anos, cultivaram-na, exploraram-na, em nome da função social da propriedade, pois, como sabemos, não seria cabível a usucapião de terrenos públicos, ou seja, a transferência forçada de propriedade (a respeito ver Súmula do STF 340 e leitura dos arts. 183, 3º e 191 da CF/1988). Outro instituto que costuma chover em prova é o da investidura, assim definida pela Lei no 3º: - A alienação aos proprietários de imóveis lindeiros de área remanescente ou resultante de obra pública, área esta que se tornar inaproveitável isoladamente, por preço nunca inferior ao da avaliação e desde que esse não ultrapasse a 50% (cinqüenta por cento) do valor constante da alínea "a" do inciso II do art. 23 desta lei; - A alienação, aos legítimos possuidores diretos ou, na falta destes, ao Poder Público, de imóveis para fins residenciais construídos em núcleos urbanos anexos a usinas hidrelétricas, desde que considerados dispensáveis na fase de operação dessas unidades e não integrem a categoria de bens reversíveis ao final da concessão. Por sua vez, o inc. II do art. 17 declara dispensada a licitação para alienação de bens móveis, nos seguintes casos: - Doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação de sua oportunidade e conveniência sócio-econômica, relativamente à escolha de outra forma de alienação; - Permuta exclusivamente entre unidades públicas; - Venda de ações na bolsa de valores; - Venda de títulos; - Venda de bens produzidos ou comercializados por entidades da Administração Pública; - Venda de materiais e equipamentos para outras unidades da Administração Pública. Duas últimas observações. A primeira é que no rol dos bens móveis não encontramos a dação em pagamento, ou seja, a dação em pagamento, a exemplo do que ocorre no Direito Tributário, só se valida tratando-se de bens imóveis. Toque de Mestre - 5 - www.editoraferreira.com.br
A segunda é que, além da dispensa de autorização legislativa para as empresas governamentais, a Lei 11.196/2005 trouxe outras situações em que ficará dispensado o administrador de prévia autorização legislativa. Isso ocorre se forem observados os seguintes requisitos, quando da legitimação de posse e da concessão de título ou direito real para pessoas físicas: I - aplicação exclusivamente às áreas em que a detenção por particular seja comprovadamente anterior a 1 o de dezembro de 2004; II - submissão aos demais requisitos e impedimentos do regime legal e administrativo da destinação e da regularização fundiária de terras públicas; III - vedação de concessões para hipóteses de exploração não-contempladas na lei agrária, nas leis de destinação de terras públicas, ou nas normas legais ou administrativas de zoneamento ecológico-econômico; e IV - previsão de rescisão automática da concessão, dispensada notificação, em caso de declaração de utilidade, ou necessidade pública ou interesse social. No que diz respeito à concessão às pessoas físicas do título de direito real sobre bens imóveis (inc. II do 2º do art. 17), devem ser observados os seguintes requisitos: I - só se aplica a imóvel situado em zona rural, não sujeito a vedação, impedimento ou inconveniente a sua exploração mediante atividades agropecuárias; (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) II - fica limitada a áreas de até quinze módulos fiscais, vedada a dispensa de licitação para áreas superiores a esse limite; e (Redação dada pela Medida Provisória nº 422, de 2008). III - pode ser cumulada com o quantitativo de área decorrente da figura prevista na alínea g do inciso I do caput deste artigo, até o limite previsto no inciso II deste parágrafo. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) Bons estudos e até a próxima semana! CYONIL. Toque de Mestre - 6 - www.editoraferreira.com.br