5 CONTRATAÇÃO DIRETA 5.1 DISPENSA DE LICITAÇÃO

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1 5 CONTRATAÇÃO DIRETA ENUNCIADO DE SÚMULA N. 89. Quem ordenar despesa pública sem a observância do prévio procedimento licitatório, quando este for exigível, poderá ser responsabilizado civil, penal e administrativamente, sem prejuízo da multa pecuniária a que se referem os artigos 71, inciso VIII, da Constituição Federal e 76, inciso XIII, da Carta Estadual. [Comprovação de regularidade fiscal para contratar com o Estado] É obrigatória a comprovação da regularidade do contratado para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal, nos casos de dispensa e inexigibilidade de processo licitatório, em respeito aos princípios da igualdade e da legalidade, insertos no art. 5º, caput, e art. 37, caput, da Constituição da República, e ao disposto no art. 26, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93 (Consulta n Rel. Cons. em Exerc. Licurgo Mourão. Sessão do dia 08/07/2009). 5.1 DISPENSA DE LICITAÇÃO [Dispensa por pequeno valor. Considerar valor total das contratações de mesma natureza] De fato, conforme registrado nas decisões precedentes, para fins de enquadramento nas hipóteses de dispensa de licitação em virtude do pequeno valor ou para os de escolha da modalidade licitatória a ser utilizada, deverá ser considerada a totalidade de contratações de mesma natureza a serem executadas em um exercício financeiro, ainda que com pessoas distintas. Esse entendimento encontra-se pacificado neste Tribunal, por meio do Enunciado de Súmula nº 113 (...) (Consulta n Rel. Cons. Adriene Andrade. Publicada no D.O.C. em 21/11/2011). [Contratação direta por valor acima do previsto em lei para dispensa. Fracionamento] Os casos de dispensa de licitação em função do valor do objeto licitado, previstos à primeira vista nos incisos I e II do art. 24 da Lei n /93, encerram previsão taxativa, sem nenhum conteúdo variável ou passível de interpretação, precedendo, portanto, a edição de ato tipicamente vinculado. (...). Extrapolado o limite estabelecido pela legislação para contratações com dispensa de 59

2 CONTRATAÇÃO DIRETA licitação, a irrisoriedade ou insignificância do valor excedente é uma circunstância que deve ser considerada no que se refere à aplicação de normas punitivas, frente ao exame de cada caso concreto (Consulta n Rel. Cons. Sebastião Helvecio. Sessão do dia 02/03/2011). [Opção pelo procedimento de dispensa de licitação nas situações de inexigibilidade. Possibilidade. Obrigatoriedade de motivar o ato que dispensou a licitação. Desnecessidade de ratificação e publicação do ato de dispensa em órgão oficial de imprensa] (...) discriminam os arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666/93 as hipóteses de dispensa e de inexigibilidade de licitação, nas quais haverá a contratação direta de um particular para a aquisição de bens ou para prestação de serviços ao ente público. Não obstante, a contratação direta com fulcro nos dispositivos supracitados não autoriza o descumprimento de formalidades prévias, principalmente a verificação da necessidade e da conveniência da contratação e a disponibilidade dos recursos públicos. Nesse sentido, o art. 26 da Lei nº 8.666/93 especifica as medidas a serem adotadas pela Administração para os casos de contratação sem licitação, determinando a composição de um processo que formalize essa pactuação (...). (...) constata-se que, para as despesas de pequeno valor, nos termos do art. 24, incisos I e II, da Lei nº 8.666/93, a Administração pode desobrigar-se das formalidades de ratificação do ato de dispensa pela autoridade superior e de sua publicação na imprensa oficial, haja vista a simplicidade e a pequena relevância dessas contratações. (...) em observância aos princípios da eficiência, da razoabilidade, da proporcionalidade e da economicidade, nas hipóteses dos incisos I e II do art. 24 da Lei de Licitações, o gestor pode abster-se da publicação do ato de dispensa em órgão oficial de imprensa, uma vez que os custos para essa publicação podem até ser superiores ao valor da despesa contraída. (...) Reitero que a desnecessidade de publicação em órgão de imprensa oficial não exime o órgão público de motivar o ato que dispensou a licitação, haja vista ser imprescindível dar conhecimento ao público da conduta da Administração. Dessa forma, fica demonstrado que é possível a Administração optar pelo procedimento de dispensa de licitação previsto no art. 24, I e II, da Lei nº 8.666/93, nos casos em que a contratação, ainda que se enquadre na hipótese de inexigibilidade, tenha valores inferiores aos limites previstos no citado dispositivo legal, sendo desnecessária a ratificação e a publicação do ato de dispensa em órgão oficial de imprensa (Consulta n Rel. Cons. Adriene Andrade. Sessão do dia 12/05/2010). 60

3 [Contratação direta de fundação de fomento da pesquisa, que possui advogados credenciados, para que esses prestem serviços à Administração] (...) instituições sob a roupagem de fundações destinadas ao fomento da pesquisa, mas com objetivos outros, de prestação de serviços profissionais, como no caso, de prestação de serviços advocatícios, estão buscando contratar com a Administração Pública diretamente, ao equivocado argumento de que, na qualidade de fundações incumbidas regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, a licitação, nesse caso, seria dispensável. (...). É preciso frisar que o referido dispositivo é incabível para a hipótese de contratação de serviços advocatícios ou de quaisquer outros que não estejam diretamente ligados à pesquisa, ao ensino ou ao desenvolvimento institucional. (...) o serviço a ser contratado diretamente pela Administração deverá estar voltado objetivamente à pesquisa, ao ensino ou ao desenvolvimento institucional, nunca desbordando desse objeto, sob pena de vir a representar uma porta aberta para qualquer espécie de terceirização de serviços pelo Poder Público. (...) a contratação [direta, fundamentada no inciso XIII do art. 24] (...) deverá ocorrer mediante prévio processo formal de dispensa, nos termos do art. 26 da Lei nº 8.666/93, que deve ser instruído com os documentos comprobatórios da regularidade da instituição e de sua forma civil, com os elementos de razão da escolha do prestador ou fornecedor e da justificativa do preço pactuado, sempre observando ao princípio da isonomia. (...). Marçal Justen Filho (Comentários À Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: Dialética, 1999, p. 243) assevera: o dispositivo abrange contratações que não se orientam diretamente pelo princípio da vantajosidade. Mas a contratação não poderá ofender o princípio da isonomia. Existindo diversas instituições em situação semelhante, caberá a licitação para selecionar aquela que apresente a melhor proposta ainda que essa proposta deva ser avaliada segundo critérios diversos do menor preço. A opção por uma determinada linha de pesquisa deverá ser justificada por critérios científicos. (...). Assim, não poderá a Administração contratar diretamente com fundação que possua advogados credenciados, visando obter serviços advocatícios. (...) em princípio, a prestação de serviço jurídico-advocatício é atividade profissional que deve ser realizada pelo corpo jurídico do próprio município. Na hipótese de este não possuir procuradores suficientes para representá-lo em juízo e promover as ações de competência municipal, determinado serviço motivadamente poderá ser terceirizado a uma sociedade civil de advogados, mas, por via de regra, mediante procedimento licitatório prévio (Consulta n Rel. Cons. Wanderley Ávila. Sessão do dia 08/11/2006). 5 Contratação direta 61

4 CONTRATAÇÃO DIRETA [Publicação de dispensa de licitação] O parágrafo único do art. 61 da Lei nº de 21/06/1993 (...) se aplica aos casos de dispensa de licitação previstos nos incisos I e II do art. 24 da mesma lei. Por sua vez, o art. 6º da Lei de Licitações versa: (...) Para os fins desta Lei, considera-se: (...) XIII Imprensa Oficial veículo oficial de divulgação da Administração Pública, sendo para a União o Diário Oficial da União, e, para os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, o que for definido nas respectivas leis. Nas palavras do Professor Marçal Justen Filho (Comentários à Lei de Licitação e Contratos Administrativos. 8. ed. São Paulo: Dialética, 2000, p. 107), A Lei nº acolheu os protestos generalizados contra a indevida intromissão na órbita de peculiar interesse dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Cada uma dessas entidades dispõe de autonomia para determinar o órgão que exercitará as funções de Imprensa Oficial (...). De fato, como bem sinaliza o trecho da doutrina citada, o dispositivo legal reproduzido explicita a competência outorgada, in casu, aos municípios, no inciso I do art. 30 da Constituição da República de 1988, de legislar sobre assuntos de interesse local. Assim, a imprensa oficial do município deverá ser definida por lei municipal e, estando assim fixada, este será o veículo de publicação dos atos praticados pela Administração, incluídos aqueles assim determinados na Lei de Licitações (Consulta n Rel. Cons. Eduardo Carone Costa. Sessão do dia 01/12/2004). [Aquisição emergencial de medicamentos] (...) numa aquisição emergencial de medicamentos, devidamente comprovada e justificada nos termos do art. 26 do diploma legal retrocitado, o gestor pode contratar com dispensa de licitação. (...) Observe-se que a aplicação dessa norma não outorga ao administrador um cheque em branco, mas visado e dirigido especificamente para socorrer determinada situação emergencial ou calamitosa, sem possibilidade de perpetuação no tempo e no espaço. Nesse pé, a Administração deve-se socorrer das exceções legais apenas em situações especialíssimas, não se esquecendo de que a imprecisão técnica, ausência de planejamento ou má administração não traduz justificativa para elidir a obrigação de licitar (Consulta n Rel. Cons. Moura e Castro. Sessão do dia 18/09/2002). [Contratação direta. Art 24, XIII. Instituição nacional sem fins lucrativos] O professor Marçal Justen Filho, discorrendo sobre o requisito de inquestionável reputação ético profissional, salienta que o mesmo deve ser enfocado com cautela. Segundo ele, deve ser inquestionável a capacitação para o desempenho da atividade objetivada. Exigem-se as virtudes éticas relacionadas direta e necessariamente com o perfeito cumprimento do contrato. Não é possível impugnar a contratação pelo simples fundamento da discordância com a ideologia adotada pelos sujeitos 62

5 envolvidos na instituição. (...). Em se comprovando a presença desse último requisito exigido, estarão atendidas as exigências dispostas no art. 24, inciso XIII, podendo a instituição ser diretamente contratada, mediante dispensa de licitação, mesmo quando a competição se revele viável (Consulta n Rel. Cons. Murta Lages. Sessão do dia 31/10/2001). [Instituição nacional sem fins lucrativos. Dispensa de licitação] (...) se a entidade a ser contratada pelo município é uma instituição nacional sem fins lucrativos, que tem entre seus objetivos o desenvolvimento de atividades de treinamento, por meio da realização de cursos de aperfeiçoamento para pessoal técnico de instituições públicas e privadas e apresenta inquestionável reputação ético-profissional, enquadra-se no dispositivo acima [art. 24, XIII da Lei Federal n /93]. (...). Segundo o Professor Marçal Justen Filho, a exigência de inquestionável reputação ético-profissional tem de ser enfocada com cautela. Deve ser inquestionável a capacitação para o desempenho da atividade objetivada. Exigem-se as virtudes éticas relacionadas direta e necessariamente com o perfeito cumprimento do contrato. Disputas ou questionamentos sobre outras questões são secundárias e não se admite um policiamento ideológico ou político sobre o contratado. Não é possível impugnar a contratação pelo simples fundamento da discordância com a ideologia adotada pelos sujeitos envolvidos na instituição (Consulta n Rel. Cons. Murta Lages. Sessão do dia 17/10/2001). 5 Contratação direta 5.2 INEXIGIBILIDADE ENUNCIADO DE SÚMULA N Nas contratações de serviços técnicos celebradas pela Administração com fundamento no artigo 25, inciso II, combinado com o art. 13 da Lei n , de 21 de junho de 1993, é indispensável a comprovação tanto da notória especialização dos profissionais ou empresas contratadas como da singularidade dos serviços a serem prestados, os quais, por sua especificidade, diferem dos que, habitualmente, são afetos à Administração. [Forma de remuneração dos serviços prestados por médicos credenciados pela administração pública] (...) a Administração Pública pode utilizar o sistema de credenciamento de prestadores de serviços para contratação de médicos, nas hipóteses em que não for possível promover a licitação em decorrência de inviabilidade de competição, desde que observados os princípios da isonomia, impessoalidade, publicidade e eficiência, conforme Consultas nº (04/11/1998), (01/12/2010), (05/05/2010) e (30/03/2011); (...) a remuneração dos 63