1 Direito do consumidor Lei 8.078/90 - CDC O nosso direito do consumidor é referência para outros países. 1.1 Diálogo das fontes É uma teoria alemã trazia ao Brasil pela professora Cláudia Lima Marques. Antes da entrada em vigor do Código Civil de 2002 afirmava-se que o CDC seria um microsistema jurídico, ou seja, uma lei específica, fechada e auto-suficiente. A expressão microcosmo jurídico também é utilizada. Duas eram as conclusões na vigência do CC16: i) havendo relação civil aplicava-se o CC16 e não o CDC; ii) havendo relação de consumo aplicava-se o CDC e não o CC16. Era assim porque no que tange às relações jurídicas patrimoniais a principiologia do CDC era muito distante daquela constante no CC16. À época, o CDC já apresentava uma tendência à proteção dos direitos de terceira geração ou dimensão. Com a entrada em vigor do CC02, esse panorama mudou, pois há uma aproximação conceitual e principiológica desse código em relação ao CDC 1. Essa aproximação se deu principalmente por três aspectos, a saber: i) previsão de cláusulas gerais 2 ; São exemplos a boa-fé objetiva e a onerosidade excessiva. ii) a aproximação pelos princípios; Quanto aos contratos, essa aproximação foi reconhecida pelo enunciado 167 CJF/STJ, verbis: "167 Arts. 421 a 424: Com o advento do Código Civil de 2002, houve forte aproximação principiológica entre esse Código e o Código de Defesa do Consumidor, no que respeita à regulação contratual, uma vez que ambos são incorporadores de uma nova teoria geral dos contratos." Dois princípios básicos trazem essa aproximação: a função social dos contratos e a boa-fé objetiva. iii) tanto o CDC quanto o CC são exemplos de dirigismo contratual ou negocial, ou seja, de intervenção do Estado nas relações negociais para a tutela do vulnerável. O CDC protege o consumidor, enquanto que o CC02 protege o aderente (arts. 423 e 424). Essa tese do diálogo das fontes foi criada pelo Prof. Erik Jayme da Alemanha, que foi professor de Cláudia Lima Marques. Em poucas palavras, essa teoria afirma que a realidade pós-moderna é de uma explosão legislativa, a deixar o aplicador do direito desnorteado. Dentro dessa realidade, a teoria serve como leme orientador do aplicador do direito, com a possibilidade de interação entre as diversas leis, dentro de uma visão unitária do sistema. A primeira tentativa de diálogo no plano infraconstitucional se dá entre o CC e o CDC no tocante aos contratos e a responsabilidade civil. Em alguns casos é possível a aplicação concomitante das duas leis em um diálogo de complementaridade. Já em outras situações é possível aplicar uma norma do CC02 que seja mais vantajosa ao consumidor do que o próprio CDC, estabelecendo um diálogo de complementaridade ou coerência ou de diálogo, a depender da situação. Por exemplo: 1 Manual de direito do consumidor. Ed. RT. Cláudia Lima Marques, Antonio Herman Benjamim e Leonardo Bessa. Comentários ao CDC. Ed. RT. Cláudia Lima Marques. Antonio Herman Benjamin e Bruno Miragem. 2 Janelas abertas deixadas pelo legislador para preenchimento pelo aplicador do direito. 1
i) se o contrato for ao mesmo tempo de consumo e de adesão é possível aplicar tanto as normas protetivas previstas no CDC, quanto aquelas que protegem o aderente no CC. Esse é um diálogo de complementaridade. É o caso dos contratos, na grande maioria das vezes, de transporte e de seguros; ii) a aplicação do CC ao acidente sofrido com o avião da Gol, pode ser mais favorável aos consumidores (familiares das vítimas) do que o próprio CDC, pois segundo o art. 735 do CC a responsabilidade contratual do transportador com acidente com passageiro não é elidida por culpa de terceiro, contra o qual o transportador tem ação regressiva. "Art. 735. A responsabilidade contratual do transportador por acidente com o passageiro não é elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ação regressiva." Por outro lado, pelo CDC, a culpa exclusiva de terceiro é excludente de responsabilidade. Estabelece-se, portanto, um diálogo de coerência. "Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. 1 O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: I - o modo de seu fornecimento; II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a época em que foi fornecido. 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas. 3 O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. [...]" Por conseguinte, a tese dos diálogos das fontes supera a idéia de que o CDC é um microsistema jurídico auto-suficiente, sendo preferível a utilização da expressão "estatuto do consumidor". 1.2 Elementos da relação jurídica de consumo arts. 2 e 3 do CDC "Art. 2 Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final (teoria finalista]. Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo. Art. 3 Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade [é a palavra chave para o entendimento do prestador ou fornecedor] de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. 1 Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. 2 Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista." 1.2.1 - Elementos subjetivos da relação jurídica de consumo i) fornecedor de produtos ou prestador de serviços art. 3 ; 2
O que qualifica o fornecedor e o prestador é o desenvolvimento de uma atividade profissional. Segundo Rizzatto Nunes, essa atividade profissional pode ser até fracionada. Como exemplo, cite-se uma costureira que faz cesta de natal, todo dezembro, para revenda. ii) consumidor art. 2 ; As grandes polêmicas residem em saber quem é consumidor. A regra adota quanto ao conceito de consumidor é a teoria finalista. Para qualificação do que seja destinatário final, dois são os critérios, segundo o STJ, influenciado por Cláudia Lima Marques: a) pela teoria finalista, o consumidor tem que ser o destinatário final fático (o consumidor é o último da cadeia) e econômico (o consumidor não pode utilizar o produto ou serviço para obter lucro). Exemplos: a1) Francisco adquire um veículo de uma concessionária para uso próprio. Nesse caso, Francisco é consumidor, pois é destinatário final fático e econômico; a2) uma empresa especializada em entregas rápidas adquire uma frota de veículos para sua atividade produtiva. Essa empresa não é consumidora, eis que não é destinatária final econômica, apenas fática. Essa teoria apresentada é a dominante, chamada finalista. Porém, além dessa, a jurisprudência, inclusive do STJ, adota uma outra que procura ampliar o conceito de consumidor nos casos de patente vulnerabilidade teoria maximalista. Exemplos do STJ: a) o taxista que adquire veículo para dele tirar lucro é consumidor; 1.2.2 Elemento objetivo da relação jurídica de consumo art. 3,. Pode ser o produto ou o serviço. Produto é qualquer bem móvel ou imóvel, material ou imaterial. Segundo o TJ/SP, lazer é produto imaterial. Já serviço representa qualquer atividade fornecida no mercado de consumo mediante remuneração, inclusive as relações de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. Os tribunais superiores consolidaram o entendimento de que o CDC deve ser aplicado à relação banco-correntista, nos termos da súmula 297 do STJ e decisão do STF em sede de Adin. "O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras." O mesmo raciocínio vale para as empresas administradoras de cartão de crédito e os seguros em geral, caso do seguro-saúde. 1.2.3 Observações importantes i) os elementos anteriores demonstram o conceito de consumidor padrão "stander", O próprio CDC traz um outro conceito de consumidor, chamado de consumidor equiparado "by stander". art. 2, parágrafo único, art. 29 e art. 17: "Art. 29. Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas. Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento. [melhor conceito]" São consumidores equiparados todas as vítimas do evento danoso decorrente da relação de consumo, tanto sob o prisma contratual quanto extracontratual. São exemplos: a) o cliente do banco X que é roubado dentro do banco Y, é consumidor equiparado. 3
b) o dono de uma casa sobre a qual caíram malas de um avião é consumidor equiparado. Nesse sentido Resp. 540.235/TO. ii) vulnerabilidade A vulnerabilidade não é elemento pressuposto da relação de consumo, mas uma decorrência, pois há uma presunção absoluta iure et de iure de vulnerabilidade, conforme ensinamento do Prof. Roberto Senise Lisboa. Logo, todo consumidor, sem exceção, é vulnerável, pois o conceito é jurídico. Por outro lado, a vulnerabilidade não se confunde com a hipossuficiência, esse sim conceito fático, podendo ela ser econômico-financeira (pobre), político-social (sem acesso a órgãos de proteção), jurídica (sem conhecimentos jurídicos) ou técnica (sem conhecimentos técnicos sobre o assunto). Essas são as possibilidades de disparidades fáticas. A hipossuficiência traz ao consumidor um algo mais, um plus, qual seja, a inversão do ônus do prova art. 6, VIII do CDC: "Art. 6º São direitos básicos do consumidor: [...] VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;" Pergunta-se qual o momento oportuno para a inversão do ônus da prova. Sobre o assunto há intensa divergência, inclusive no STJ, não existindo ainda corrente majoritária. Assim: a) o momento oportuno é o despacho saneador. Essa corrente se sobressai um pouco; b) o momento oportuno é na sentença, pois se trata de uma regra de julgamento. iii) Enunciado CJF 171 CJF/STJ, litteris: "171 Art. 423: O contrato de adesão, mencionado nos arts. 423 e 424 do novo Código Civil, não se confunde com o contrato de consumo." O contrato de adesão é aquele pelo qual alguém, o estipulante, impõe o conteúdo do negócio, restando à outra parte, o aderente, duas opções, aceitar ou não. Nos E.U.A, para se conceituar contrato de adesão, utiliza-se a expressão "Take it or leave it" 3. São exemplos de contrato de adesão que não são de consumo: a) fiança, exceto a fiança bancária; b) locação de imóvel urbano; c) franquia ou franchising; 1.3 Responsabilidade civil no CDC i) O CDC adota o princípio da reparação integral dos danos, ou seja, o consumidor tem direito a ser indenizado por todos os danos suportados, sejam eles materiais, morais ou estéticos, sendo vedada qualquer forma de tarifação ou tabelamento dos danos. Por isso, a convenção de Varsóvia que prevê tarifação da indenização no transporte aéreo não prevalece sobre o CDC, conforme entendimento corrente no STJ; ii) em regra, a responsabilidade civil no CDC é objetiva, logo, independe de culpa. Como exceção, o CDC também prevê responsabilidade subjetiva, no caso de profissionais liberais, ex vi o art. 14, 4 : 3 "Pegue-o ou deixe-o". 4
"Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. 1 O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: I - o modo de seu fornecimento; II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a época em que foi fornecido. 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas. 3 O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. 4 A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa." Sobre responsabilidade civil podemos dar outro exemplo de diálogo de complementaridade das fontes. Ao contrário do CDC, no CC a regra é a responsabilidade subjetiva e a exceção é a objetiva. Contudo, no que tange à responsabilidade civil dos médicos nos dois códigos ela é subjetiva, vez que eles assumem uma obrigação de meio. Como exceção, os cirurgiões plásticos estéticos assumem obrigação de resultado, sendo a sua responsabilidade objetiva. Esse entendimento não consta da lei, mas, segundo a doutrina e a jurisprudência majoritária, é válido. Quatro são os casos de responsabilidade civil no CDC, a saber: a) responsabilidade pelo vício do produto arts. 18 e 19; "Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas. 1 Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: I - a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso; II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; III - o abatimento proporcional do preço. 2 Poderão as partes convencionar a redução ou ampliação do prazo previsto no parágrafo anterior, não podendo ser inferior a sete nem superior a cento e oitenta dias. Nos contratos de adesão, a cláusula de prazo deverá ser convencionada em separado, por meio de manifestação expressa do consumidor. 3 O consumidor poderá fazer uso imediato das alternativas do 1 deste artigo sempre que, em razão da extensão do vício, a substituição das partes viciadas puder comprometer a qualidade ou características do produto, diminuir-lhe o valor ou se tratar de produto essencial. 4 Tendo o consumidor optado pela alternativa do inciso I do 1 deste artigo, e não sendo possível a substituição do bem, poderá haver substituição por outro de espécie, marca ou modelo diversos, mediante complementação ou restituição de eventual diferença de preço, sem prejuízo do disposto nos incisos II e III do 1 deste artigo. 5
5 No caso de fornecimento de produtos in natura, será responsável perante o consumidor o fornecedor imediato, exceto quando identificado claramente seu produtor. 6 São impróprios ao uso e consumo: I - os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos; II - os produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos à vida ou à saúde, perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as normas regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação; III - os produtos que, por qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim a que se destinam. Art. 19. Os fornecedores respondem solidariamente pelos vícios de quantidade do produto sempre que, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, seu conteúdo líquido for inferior às indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou de mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: I - o abatimento proporcional do preço; II - complementação do peso ou medida; III - a substituição do produto por outro da mesma espécie, marca ou modelo, sem os aludidos vícios; IV - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos. 1 Aplica-se a este artigo o disposto no 4 do artigo anterior. 2 O fornecedor imediato será responsável quando fizer a pesagem ou a medição e o instrumento utilizado não estiver aferido segundo os padrões oficiais." O vício pode ser de qualidade ou de quantidade. Nesse caso o consumidor prejudicado poderá demandar o fabricante ou o comerciante. Há, portanto, solidariedade. O pleito pode versar sobre: a1) complementação de peso ou medida; a2) novo produto, igual ou similar; a3) abatimento proporcional no preço; a4) resolução do contrato com a devolução das quantias pagas e perdas e danos. eles: O artigo 26 do CDC prevê prazos decadenciais para os exercícios de tais direitos. São a5) trinta dias para bens não duráveis; a6) noventa dias para bens duráveis. O início da contagem do prazo dependerá. Se o vício for aparente, o prazo contar-seá a partir do fornecimento do produto, se oculto, contar-se-á a partir do seu conhecimento. "Art. 26. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em: I - trinta dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos não duráveis; II - noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos duráveis. 1 Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços. 2 Obstam a decadência: 6
I - a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca; II - (Vetado). III - a instauração de inquérito civil, até seu encerramento. 3 Tratando-se de vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito." O art. 26, 2, fala da possibilidade da obstação da decadência, o que seria uma suspensão especial desta. Assim, obstam a decadência: a7) a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor, até a respectiva resposta, que deve ser transmitida de forma inequívoca. Cada problema que aparece é tido como um vício novo, recomeçando a contar o prazo. a8) a instauração do inquérito civil pelo MP até o seu encerramento b) responsabilidade pelo fato ou defeito do produto arts. 12 e 13; "Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos. 1 O produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: I - sua apresentação; II - o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a época em que foi colocado em circulação. 2º O produto não é considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado. 3 O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar: I - que não colocou o produto no mercado; II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. Art. 13. O comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo anterior, quando: I - o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados; II - o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador; III - não conservar adequadamente os produtos perecíveis. Parágrafo único. Aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poderá exercer o direito de regresso contra os demais responsáveis, segundo sua participação na causação do evento danoso." Esse é o único caso no qual não há responsabilidade solidária, pois o CDC prevê uma responsabilidade imediata ou direta do fabricante ou de quem o substitua. Além disso, há responsabilidade mediata ou subsidiária do comerciante que só responderá nas hipóteses do art. 13 do CDC, a saber: b1) quando o fabricante, o construtor ou o importador não puder ser identificado; b2) quando o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador. Há violação da boa-fé objetiva; do dever de informar. 7
b3) se o comerciante não conservar adequadamente os produtos perecíveis. Nesse caso há culpa, sendo, portanto, hipótese de responsabilidade subjetiva. No fato do produto o prazo é prescricional de cinco anos a contar do conhecimento do dano e de sua autoria, de acordo com a redação do art. 27 do CDC. Cite-se um caso prático: o consumidor adquiriu uma televisão que explodiu e o atingiu, causando danos estéticos. Por isso, ingressou com uma ação contra a loja de departamentos que lhe vendeu o aparelho. Como juiz sentencie. Nessa hipótese a ação deverá ser julgada extinta sem resolução do mérito, por ilegitimidade passiva, vez que deveria ter sido proposta contra o fabricante art. 267, VI, do CPC e art. 13 do CDC. c) responsabilidade por vício do serviço arts. 14 e 20; "Art. 20. O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: I - a reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível; II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; III - o abatimento proporcional do preço. 1 A reexecução dos serviços poderá ser confiada a terceiros devidamente capacitados, por conta e risco do fornecedor. 2 São impróprios os serviços que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que não atendam as normas regulamentares de prestabilidade." Aqui também há solidariedade, podendo o consumidor pleitear: c1) reexecução do serviço; c2) abatimento do preço; c3) resolução do contrato com a devolução das quantias pagas e perdas e danos. Os prazos são decadenciais art. 26: "Art. 26. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em: I - trinta dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos não duráveis; II - noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos duráveis. 1 Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços. 2 Obstam a decadência: I - a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca; II - (Vetado). III - a instauração de inquérito civil, até seu encerramento. 3 Tratando-se de vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito." c4) trinta dias para serviços não duráveis; c5) noventa dias para serviços duráveis. 8
Em caso de dúvida sobre a natureza do serviço aplica-se o prazo maior por ser mais favorável ao consumidor 90 dias. Valem aqui as mesmas regras quanto ao início do prazo e também quanto à sua obstação. d) responsabilidade por fato do serviço ou defeito art. 14. Também há solidariedade, podendo o consumidor demandar qualquer um da cadeia de prestação. Na hipótese não há um fabricante de serviço. Apenas prestadores. O STJ entende que a agência de turismo responde pelo atraso de vôo da companhia aérea, pois a hipótese é de fato do serviço havendo, por isso, solidariedade. O prazo também é prescricional art. 27 do CDC. A regra da responsabilidade civil do CDC é a solidariedade, ou seja, o consumidor pode escolher contra quem demandar, conforme o art. 7, parágrafo único, verbis: "Art. 7 Os direitos previstos neste código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e eqüidade. Parágrafo único. Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo." Dos quatro casos citados, em três deles haverá solidariedade. Ademais, no vício do produto ou do serviço o problema permanece nos limites destes, pois não há outros danos. Por exemplo, não há dano moral. Por outro lado, no fato ou defeito existem outros prejuízos além da coisa ou do serviço prestado, por exemplo, danos morais e estéticos. 1.3.1 Excludentes de responsabilidade civil pelo CDC arts. 12, 3 e 12, 3 São elas: i) ausência de dano. Não se trata na verdade de excludente, mas sim de falta de pressuposto da responsabilidade civil. ii) culpa exclusiva do consumidor Trata-se da famosa culpa exclusiva da vítima. iii) culpa exclusiva de terceiro. Sobre o assunto surge questão controvertida, vez que o CDC não menciona o caso fortuito (evento totalmente imprevisível) e a força maior (evento previsível, porém inevitável) como excludentes da responsabilidade. Assim, pergunta-se: essas ocorrências são excludentes de responsabilidade consumerista? Sobre o assunto: a) a primeira corrente entende que não são excludentes, vez que o CDC não as menciona. Nesse sentido o casal Nery, Rizzatto Nunes e Senise. Portanto, haverá responsabilidade; b) a segunda corrente entende que essas causas excluem a responsabilidade, pois, caso contrário haveria a adoção da teoria do risco integral. Nesse sentido cite-se Venosa. Logo, não haverá responsabilidade. c) a terceira corrente afirma que a responsabilidade dependerá do caso concreto. Adota esse entendimento Cavalieri, com espeque na lição de Agostinho Alvim. Assim o é, pois existem várias espécies de caso fortuito e força maior. Assim: 9
c1) caso fortuito interno ou força maior interna têm relação com o fornecimento ou a prestação, e, portanto, não são excludentes. É um exemplo o assalto a banco; c2) caso fortuito e força maior externas não têm relação com a prestação ou com o fornecimento e, por isso, são excludentes. 1.4 Proteção contratual no CDC O CDC é baseado em dois princípios contratuais, a boa-fé objetiva art. 4, III; exigência de comportamento de lealdade e a função social dos contratos, ou seja, a proteção do vulnerável, esta de maneira implícita. Vejamos: i) art. 6, V "Art. 6º São direitos básicos do consumidor: [...] V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;" Esse artigo possibilita a revisão ou resolução contratual por simples onerosidade excessiva, isto é, simples desequilíbrio contratual. Isso é assim vez que o CDC não adotou a teoria da imprevisão, mas sim a teoria da base objetiva do negócio jurídico, desenvolvida na Alemanha por Karl Larenz. ii) art. 46 "Art. 46. Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance." Prevê a não vinculação a cláusulas incompreensíveis ou desconhecidas (cláusula invisível). iii) art. 47 iv) art. 51 "Art. 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor." Possibilita a interpretação pró-consumidor. Traz um rol exemplificativo, conforme o 4, de cláusulas abusivas. Tais cláusulas são consideradas nulas. São exemplos a cláusula de renúncia ao ônus da prova, de arbitragem obrigatória, de eleição de foro. "Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis; II - subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste código; III - transfiram responsabilidades a terceiros; IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade; 10
V - (Vetado); VI - estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor; VII - determinem a utilização compulsória de arbitragem; VIII - imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor; IX - deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor; X - permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral; XI - autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor; XII - obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor; XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração; XIV - infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais; XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor; XVI - possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias. 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vontade que: I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence; II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual; III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso. 2 A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes. 3 (Vetado). 4 É facultado a qualquer consumidor ou entidade que o represente requerer ao Ministério Público que ajuíze a competente ação para ser declarada a nulidade de cláusula contratual que contrarie o disposto neste código ou de qualquer forma não assegure o justo equilíbrio entre direitos e obrigações das partes." Por fim, o art. 53 consagra a nulidade da cláusula de decaimento, ou seja, a perda de todas as parcelas nos financiamentos em geral. "Art. 53. Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado. 1 (Vetado). 2º Nos contratos do sistema de consórcio de produtos duráveis, a compensação ou a restituição das parcelas quitadas, na forma deste artigo, terá descontada, além da vantagem econômica auferida com a fruição, os prejuízos que o desistente ou inadimplente causar ao grupo. 3 Os contratos de que trata o caput deste artigo serão expressos em moeda corrente nacional." 11