Curso/Disciplina: Terceiro Setor Aula: 13.019 (Parte II) / Aula 07 Professor: Luiz Jungstedt Monitora: Kelly Silva Aula 07 Nesta aula serão finalizadas as considerações sobre a lei nº 13.019/14 e suas alterações, realizadas pela lei nº 13.204/15. Vamos falar sobre a preparação para a escolha de qual organização da sociedade civil (OSC) vai se relacionar com o Governo, nos instrumentos vistos na aula anterior (termo de colaboração, termo de fomento e acordo de cooperação). No art. 18 da lei nº 13.019/14 vai ser encontrado o procedimento de manifestação de interesse social (PMIS). De acordo com tal artigo: Art. 14. A administração pública divulgará, na forma de regulamento, nos meios públicos de comunicação por radiodifusão de sons e de sons e imagens, campanhas publicitárias e programações desenvolvidas por organizações da sociedade civil, no âmbito das parcerias previstas nesta Lei, mediante o emprego de recursos tecnológicos e de linguagem adequados à garantia de acessibilidade por pessoas com deficiência. (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015) Então, você, cidadão, tem uma ideia e acha sensacional, e encaminha a mesma para o Governo. Neste caso, será celebrado termo de colaboração ou termo de fomento? De acordo com o art. 17: Art. 17. O termo de fomento deve ser adotado pela administração pública para consecução de planos de trabalho propostos por organizações da sociedade civil que envolvam a transferência de recursos financeiros. (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015) Se a proposta vem de fora, o correto é falar em termo de fomento. O termo de colaboração é previsto no art. 16, que diz: Art. 16. O termo de colaboração deve ser adotado pela administração pública para consecução de planos de trabalho de sua iniciativa, para celebração de parcerias com organizações da sociedade civil que envolvam a transferência de recursos financeiros. (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015) Página1
De acordo com o art. 20: Art. 20. Preenchidos os requisitos do art. 19, a administração pública deverá tornar pública a proposta em seu sítio eletrônico e, verificada a conveniência e oportunidade para realização do Procedimento de Manifestação de Interesse Social, o instaurará para oitiva da sociedade sobre o tema. Então, esse procedimento de manifestação de interesse será ou não aprofundado se a Administração achar conveniente e oportuno. Evidentemente que pode acontecer de, finalizada a manifestação de interesse social, nada acontecer. Interessante chamar a atenção para o fato de que o programa de manifestação de interesse não é novidade. O programa de manifestação de interesse social, que é o caso da lei, pode até ser novidade. Esse assunto já é muito tratado em matéria de licitações e contratos. O Governo, antes de colocar uma licitação no mercado ouve os empresários. Isso foi muito debatido na ideia do trem bala Rio-São Paulo, em que o Governo não abriu manifestação de interesse e deu licitação deserta, por exemplo. O empresariado percebeu que seria mais barato ir de avião do Rio para São Paulo (e vice-versa) do que pelo projeto proposto pelo Governo. Em abril de 2015 foi editado o decreto nº 8.428/15, que estabelece: Página2 Art. 1º Este Decreto estabelece o Procedimento de Manifestação de Interesse - PMI a ser observado na apresentação de projetos, levantamentos, investigações ou estudos, por pessoa física ou jurídica de direito privado, com a finalidade de subsidiar a administração pública na estruturação de empreendimentos objeto de concessão ou permissão de serviços públicos, de parceria público-privada, de arrendamento de bens públicos ou de concessão de direito real de uso.
1º A abertura do procedimento previsto no caput é facultativa para a administração pública. 2º O procedimento previsto no caput poderá ser aplicado à atualização, complementação ou revisão de projetos, levantamentos, investigações e estudos já elaborados. Ou seja, já existia procedimento de manifestação de interesse. Porém, não era social porque não era focado no Terceiro Setor. O PMI não é uma novidade da lei nº 13.019/14. Apesar do decreto ser de 2015, ou seja, pós a lei nº 13.019/14, já se falava em PMI antes dessa lei. O PMIS está previsto entre os artigos 18 ao 21 da lei nº 13.019/14. É uma decisão discricionária da Administração em promover essa manifestação de interesse, aprofundando o debate, e depois decidindo em fazer, ou não, o termo de fomento. Os 1º e 2º do art. 21 estabelecem: Art. 21 [...] 1º A realização do Procedimento de Manifestação de Interesse Social não dispensa a convocação por meio de chamamento público para a celebração de parceria. 2º A proposição ou a participação no Procedimento de Manifestação de Interesse Social não impede a organização da sociedade civil de participar no eventual chamamento público subsequente. Ou seja, a realização do PMIS pela OSC não é obstáculo para que a mesma participe do chamamento público. Isso merece destaque porque na lei nº 8.666/93 é destaque que a empresa que trabalha no projeto básico e executivo fica vedada de participar da licitação para materializar os projetos. De acordo com o art. 9º da lei nº 8.666/93: Art. 9º Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários: I - o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica; Na lei nº 8.666/93 sempre existiu essa vedação. Diferentemente, a lei nº 13.019/14 é expressa ao permitir que a OSC que teve a ideia possa participar do chamamento público. No decreto nº 8.428/15, no geral, também já era assim, conforme se vê no artigo abaixo: Art. 18. Os autores ou responsáveis economicamente pelos projetos, levantamentos, investigações e estudos apresentados nos termos deste Decreto poderão participar direta ou indiretamente da licitação ou da execução de obras ou serviços, exceto se houver disposição em contrário no edital de abertura do chamamento público do PMI. Página3 Então, tenha muita atenção com esse detalhe. Não confunda feitura de projeto básico e executivo, que na lei nº 8.666/93 proíbe quem o fez de participar da licitação, com o PMI, que quem o fez poderá participar da licitação. O mesmo se aplica, voltando a lei nº 13.019/14, art. 21, 2º, à OSC que fez os estudos e teve a ideia. Ela poderá participar do chamamento público para celebrar o termo de fomento.
PLANO DE TRABALHO: O plano de trabalho também não é novidade da lei nº 13.019/14, assim como o PMI também não é. De acordo com o art. 22 da referida lei: Página4 Art. 22. Deverá constar do plano de trabalho de parcerias celebradas mediante termo de colaboração ou de fomento: (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015) I - descrição da realidade que será objeto da parceria, devendo ser demonstrado o nexo entre essa realidade e as atividades ou projetos e metas a serem atingidas; (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015) II - descrição de metas a serem atingidas e de atividades ou projetos a serem executados; (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015) II-A - previsão de receitas e de despesas a serem realizadas na execução das atividades ou dos projetos abrangidos pela parceria; (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015) III - forma de execução das atividades ou dos projetos e de cumprimento das metas a eles atreladas; (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015) IV - definição dos parâmetros a serem utilizados para a aferição do cumprimento das metas. (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015) V - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015) VI - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015) VII - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015) VIII - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015) IX - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015) X - (revogado). (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015) Parágrafo único. (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015) Os incisos do art. 22 foram alterados, mas é, basicamente, o que se encontra no art. 116 da lei nº 8.666/93, que diz:
Art. 116. Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração. 1º A celebração de convênio, acordo ou ajuste pelos órgãos ou entidades da Administração Pública depende de prévia aprovação de competente plano de trabalho proposto pela organização interessada, o qual deverá conter, no mínimo, as seguintes informações: I - identificação do objeto a ser executado; II - metas a serem atingidas; III - etapas ou fases de execução; IV - plano de aplicação dos recursos financeiros; V - cronograma de desembolso; VI - previsão de início e fim da execução do objeto, bem assim da conclusão das etapas ou fases programadas; VII - se o ajuste compreender obra ou serviço de engenharia, comprovação de que os recursos próprios para complementar a execução do objeto estão devidamente assegurados, salvo se o custo total do empreendimento recair sobre a entidade ou órgão descentralizador. A expressão outros instrumentos congêneres prevista no caput possibilita a interpretação de aplicação do dispositivo para termo de colaboração e de fomento, por exemplo. Se os sete incisos do 1º, acima, for comparado com os incisos do art. 22 da lei nº 13.019/14, vai ser constatado que são, basicamente, as mesmas exigências. Na verdade, o plano de trabalho é o que vai ser feito, é a materialização do resultado da PMIS. O plano de trabalho faz as vezes de um projeto básico e executivo de um contrato administrativo de obra pública; plano de trabalho faz as vezes de um termo de referência de um pregão, que vai descrever o que se quer contratar. Ou seja, plano de trabalho é a descrição do que se quer fazer. CHAMAMENTO PÚBLICO: O chamamento público, que é uma nova modalidade de licitação, é uma novidade da lei nº 13.019/15. Contudo, tem que tomar cuidado porque também não é novidade, uma vez que já existe chamamento público em outros atos administrativos normativos. Porém, como modalidade de licitação é novidade. Di Pietro e José dos Santos Carvalho Filho, a partir de suas edições de 2015, confirmam que o chamamento público é uma nova modalidade de licitação. Página5 O assunto é sempre polêmico porque aqueles que aprofundam o estudo das licitações afirmam que o objetivo é não sair criando mais modalidade de licitação. Não interessa o nome, o que interessa é o procedimento. Umas das maiores autoridades no tema licitação, atualmente, é um Procurador do Estado do Rio de Janeiro chamado Flávio Amaral, que publicou uma obra chamada Licitações e Contratos Administrativos casos e polêmicas (ed. Malheiros). Ele resiste em chamar o chamamento público de uma nova modalidade de licitação. No entanto, a Di Pietro e o Carvalhinho chamaram de nova modalidade e, para fins de concurso, esses autores chamam mais a atenção.
O chamamento público já existia como processo seletivo. Está lembrando do concurso de projetos para celebrar o termo de parceria na OSCIP? É um processo seletivo. O chamamento público sempre foi esse contexto porque quem criou o concurso de projetos na OSCIP e o chamamento público foi o próprio Executivo, mediante decreto. Cabe lembrar que decreto não cria norma geral, e modalidade é norma geral. Só lei federal pode criar norma geral, de acordo com o art. 22, XXVII, da Constituição: Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: [...] XXVII normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, 1, III; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) Então, é muito importante chamar a atenção para esse detalhe. Somente a União, mediante lei, cria modalidade de licitação, ou seja, não pode ser criada mediante decreto. O chamamento público já chamava a atenção no decreto nº 6.170/07, que regulamenta feitura de convênio. De acordo com o art. 4º do decreto em questão: Art. 4º A celebração de convênio ou contrato de repasse com entidades privadas sem fins lucrativos será precedida de chamamento público a ser realizado pelo órgão ou entidade concedente, visando à seleção de projetos ou entidades que tornem mais eficaz o objeto do ajuste. (Redação dada pelo Decreto nº 7.568, de 2011) Assim, o chamamento público já existia, mas somente como procedimento, e não como modalidade de licitação. Quando adveio a lei nº 13.019/14, que é uma lei, é que o chamamento público passou a ser nova modalidade de licitação. Página6 De acordo com os arts. 23 e 24 da lei nº 13.019/14:
Art. 23. A administração pública deverá adotar procedimentos claros, objetivos e simplificados que orientem os interessados e facilitem o acesso direto aos seus órgãos e instâncias decisórias, independentemente da modalidade de parceria prevista nesta Lei. (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015) Parágrafo único. Sempre que possível, a administração pública estabelecerá critérios a serem seguidos, especialmente quanto às seguintes características: (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015) Art. 24. Exceto nas hipóteses previstas nesta Lei, a celebração de termo de colaboração ou de fomento será precedida de chamamento público voltado a selecionar organizações da sociedade civil que tornem mais eficaz a execução do objeto. (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015) 1º O edital do chamamento público especificará, no mínimo: O caput do art. 23 fala que o chamamento público não é o único procedimento para as parcerias. No entanto, o art. 24 fala que ele é obrigatório para termo de colaboração e termo de fomento. Inclusive, com a lei nº 13.204/15, que apareceu acordo de cooperação, considerando que neste não existe transferência de dinheiro do Governo para a parceira, ele não exige chamamento público. Ou seja, o procedimento em questão só é exigido para as parcerias que admitem transferência de recursos para a OSC. Assim como na licitação, na lei nº 13.019/14, vão ser encontradas, do art. 23 ao 32, regras que admitem, inclusive, a dispensa e inexigibilidade do chamamento público. Art. 30. A administração pública poderá dispensar a realização do chamamento público: Art. 31. Será considerado inexigível o chamamento público na hipótese de inviabilidade de competição entre as organizações da sociedade civil, em razão da natureza singular do objeto da parceria ou se as metas somente puderem ser atingidas por uma entidade específica, especialmente quando: (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015) Ou seja, está sendo, inclusive, falado das situações em que a própria lei abre mão do chamamento público. Logo, em regra, deve ser realizado o chamamento público para escolher qual OSC será escolhida para assinar o termo de colaboração e o termo de fomento. É importante a constatação de que o chamamento público, agora, se trata de nova modalidade de licitação; seria a oitava modalidade de licitação. LICITAÇÃO E CONCURSO PÚBLICO: Como a OSC que celebra termo de colaboração e termo de fomento, ao receber transferência voluntária, vai gastar o dinheiro público recebido? Página7
O art. 43 da lei nº 13.019/14 previa a mesma solução para as contratações com dinheiro público atribuída à OS e à OSCIP, ou seja, a realização de regulamento próprio com observância dos princípios do Direito Administrativo. Assim, sem exigência de licitação e de concurso público, bastando a possibilidade de um regulamento interno. No entanto, todo o art. 43 foi revogado. Não havia necessidade de concurso público para a formação de uma equipe de trabalho porque o art. 47, 3º da lei nº 13.019/14 permitia. Contudo esse art. 47 também foi revogado. O problema da revogação dos artigos 43 e 47 é que nada foi colocado em seus lugares. A seção II, que trata das contratações realizadas pela OSC, onde se inclui o art. 43, foi toda revogada. A interpretação que o Prof. Luiz faz é que a OSC pode gastar o dinheiro público da forma mais livre possível. O art. 42, que fala da formalização e execução da parceria, diz: Art. 42. As parcerias serão formalizadas mediante a celebração de termo de colaboração, de termo de fomento ou de acordo de cooperação, conforme o caso, que terá como cláusulas essenciais: (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015) XIX - a responsabilidade exclusiva da organização da sociedade civil pelo gerenciamento administrativo e financeiro dos recursos recebidos, inclusive no que diz respeito às despesas de custeio, de investimento e de pessoal; Página8 Ou seja, a OSC gasta como quiser, mas responde pelo dinheiro utilizado. Esse tema ainda é algo que a doutrina não trata bem. Não é cabível licitação porque está é para contrato e as parcerias estudadas são celebradas mediante ato complexo. Ademais, licitação é para o Poder Público, e não para entidade do Terceiro Setor. Só existiria a exigência de licitação se lei assim fizesse, o que não é feito.
O dinheiro público a ser recebido pela OSC estava expresso na lei nº 13.019/14, mas também foi revogado pela lei nº 13.204/15 com a taxa de administração, em que o dinheiro é repassado para a OSC e ela retém a parcela de taxa de administração. A redação original do inciso I do art. 45 da lei nº 13.019/14 dizia expressamente ser vedada a taxa de administração. No entanto, atualmente a redação diz: Art. 45. As despesas relacionadas à execução da parceria serão executadas nos termos dos incisos XIX e XX do art. 42, sendo vedado: (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015) I - utilizar recursos para finalidade alheia ao objeto da parceria; (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015) É mantido o que era previsto para OSCIP, especialmente, mas atingindo também a OS, ou seja, é possível a remuneração da equipe da OSC, desde que previsto no plano de trabalho. Art. 46. Poderão ser pagas, entre outras despesas, com recursos vinculados à parceria: (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015) I - remuneração da equipe encarregada da execução do plano de trabalho, inclusive de pessoal próprio da organização da sociedade civil, durante a vigência da parceria, compreendendo as despesas com pagamentos de impostos, contribuições sociais, Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, férias, décimo terceiro salário, salários proporcionais, verbas rescisórias e demais encargos sociais e trabalhistas; (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015) Neste caso, vai ser exigido o pagamento de salários proporcionais ao que é pago no mercado de trabalho. Finalizando os comentários da lei nº 13.019/14: Página9
A parte final da lei apresenta uma preocupação com a execução, com a prestação de contas; em síntese, com o controle de dinheiro público que a instituição receber. Finalizando as colocações, o 1º do art. 88 da lei nº 13.019/14 diz: Art. 88 [...] 1º Para os Municípios, esta Lei entra em vigor a partir de 1º de janeiro de 2017. (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015) Ou seja, a lei entra em vigor para todos os entes federativos somente em Jan/2017. Com isso fecha-se os comentários da lei nº 13.019/14 e suas alterações. Próxima aula serão estudados o convênio e as entidades de apoio. Página10