CONSELHO DE RECURSOS FISCAIS DO ESTADO DE RORAIMA RESOLUÇÃO Nº 81/08 CÂMARA DE JULGAMENTO SESSÃO :43ª EM 31/07/08 PROCESSO : NUP-22001.06560/07-97 RECURSO VOLUNTARIO EMENTA: ICMS Obrigação principal Falta de pagamento do ICMS substituição tributária nas saídas, na condição de substituto tributário, ou seja, não inclusão do frete na base de cálculo - Frete pago pelo emitente, modalidade CIF Base de cálculo constituída do preço público sugerido - Infração não provada Auto de infração Improcedente - Recurso voluntário conhecido e provido - Decisão por maioria de votos. RELATÓRIO: O presente processo teve início com o Auto de Infração No. 1125 de 21/05/07, lavrado contra a empresa..., acusada de Falta de pagamento do ICMS substituição tributária nas saídas, na condição de substituto tributário, nos prazos regulamentares, não retido e não declarado em GIM, no exercício de 2003. O Fisco Estadual afirma que o autuado infringiu a regra do artigo 19, do RICMS, aprovado pelo o Decreto 4.335-E/2001, sendo passível às medidas punitivas instituídas no artigo 69, inciso I, alínea b, da Lei 059/93, ensejando multa de 100% (cem por cento) sobre o valor do imposto, passando a exigir a importância de R$ 140.309,57 (cento e quarenta mil, trezentos e nove reais e cinqüenta e sete centavos) a título de ICMS, multa e juros. Às fls. 04, encontra-se a Ordem de Serviço de n 1156, emitida em 23/03/07, cujo período a ser fiscalizado é de 01/01/03 a 31/12/03. O termo de início de fiscalização foi emitido em 26 de março de 2007 e cientificado ao contribuinte em 27 de março de 2007 (fls. 04). As fls. 252 a 256, constam as planilhas de apuração do ICMS substituição tributária, valor retido e a diferença a recolher, mês a mês no período de janeiro a dezembro de 2003. As fls. 258 consta notas explicativa, referente ao auto de infração supracitado, na qual a autuante, informa que para efeito de cálculo do ICMS substituição tributária dos veículos novos deverá ser incluído na base de cálculo o valor do frete, nos termos do art. 773, 2º do RICMS aprovado pelo Decreto 4.335-E/2001 e conforme se verifica nas notas fiscais emitidas pela montadora General Motors do Brasil, cópias em anexo, não foi destacado o valor do frete, donde se conclui que o mesmo não foi incluso, portanto, não recolhido. Para comprovar a acusação apontada na inicial vez juntar aos autos os seguintes documentos: notas fiscais de aquisição de veículos e conhecimento de transporte (fls. 13/251), demonstrativo do crédito tributário (fls. 252/256), nota explicativa (258/259), relatório detalhado SINTEGRA (fls. 260 a 322), conta corrente do contribuinte (fls. 323), resumo da GIM (fls. 324) e cópia dos livros fiscais (fls. 327/745). O termo de encerramento de fiscalização foi lavrado em 21 de maio de 2007, cientificado ao contribuinte em 23/05/07 (fls. 746). As fls. 749, consta o Termo de Juntada de impugnação tempestiva protocolado sob o nº 4598/07, em síntese alega: A autoridade fiscal entendeu que houve sonegação no tocante a não inserção do frete na base de cálculo por parte do contribuinte substituto, e na ausência deste, deveria ser arcada pelo substituído, no caso a autuada. Que o artigo 2º inciso XVII do RICMS, dispõe que o fato gerador do ICMS ocorre no momento da contratação, por contribuinte, de serviço prestado por transportador autônomo, para efeito de exigência do imposto por substituição ou antecipação tributária. Neste mesmo sentido o artigo 17 do mesmo diploma legal em seu inciso II, alínea a diz que o local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, tratando-se de prestação de serviço de transporte, onde tenha iniciado a prestação.
Conforme acima, o momento do fato gerador ocorreu no local onde iniciou a prestação, ou seja, na saída da mercadoria do contribuinte substituto (art. 19), devendo este ser o primeiro a prestar contas, para posteriormente responsabilizar a autuada solidariamente. O artigo 728, inciso IV, alínea a, que a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS poderá ser atribuída, nas prestações de serviço de transporte de cargas efetuado por transportadora de outra unidade federada, não inscrita neste Estado ao remetente da mercadoria, quando contribuinte do ICMS e contratante do serviço. Logo, a autoridade fiscal não deveria fazer levantamento na autuada sem antes analisar os arquivos do contribuinte substituto, já que este possui a obrigação de cumprir as normas de que trata a matéria em questão. A autoridade fiscal equivocou-se no tocante a exigência sobre o preenchimento do campo referente ao frete do corpo da nota fiscal, pois o caput do artigo 747 não preceitua tal obrigação, ou seja, o que a lei não exige, deixa espaço para faculdade. Que as obrigações acessórias do contribuinte substituto estão preceituadas no artigo 758 do RICMS, e sobre este é que a autuante deveria proceder tal fiscalização, para que este cumpra o que determina o 2º do artigo 770 do RICMS, e não sobre o substituído que é carecedor de diversas informações fiscais. Conforme dito acima, não existe no regulamento do ICMS a obrigação do contribuinte substituto de fazer constar o valor do frete cobrado no campo próprio da nota fiscal, por mais que tenha declarado no campo destinado ao transportador que o recolhimento do frete foi CIF. Cabe ao contribuinte substituto comprovar que ficou responsável pelo frete e assim o fez quando anexou os conhecimentos de transporte, onde consta nos mesmos que o frete era pago na origem. O relatório do SINTEGRA não pode precisar se o frete cobrado na saída do veículo novo da fábrica está ou não incluso no preço do referido objeto, não podendo a autoridade fiscal fazer suposições sobre tributo. O frete foi recolhido pelo substituto tributário conforme é possível verificar através do conhecimento de transporte rodoviário de cargas que seguem anexos, emitidos pela Cooperativa dos Transportadores de Veículos CTV, onde constam que o frete foi pago e coletado na cidade de São José dos Campos, cidade do substituto tributário, e calculado até Boa Vista, consta, ainda, no conhecimento de transporte o número da nota fiscal, a descrição simplificada do veículo e que o frete é por conta do emitente. Assim, o frete pago pelo substituto tributário já está constante no valor unitário do veículo descrito na nota fiscal e compõe o preço de venda da General Motors do Brasil e, por extensão, já está incluído no preço público sugerido pela fábrica. Do pedido: Por fim requer que a autuação seja julgada improcedente, por não ter a acusada adotado comportamento contrário à legislação tributária do ICMS, não advindo de sua conduta qualquer prejuízo a Fazenda Estadual, determinando a extinção do crédito tributário nele consubstanciado e conseqüentemente arquivamento dos autos. Das fls. 771 a 1014 constam as cópias de Conhecimento de Transporte das notas fiscais descritas na planilha fiscal fls. 252/256. As fls. 1020, consta a Decisão nº 293/2007 proferida no julgamento de primeira instância, no qual o auto de infração nº 1125/07, foi julgado procedente, por ficar configurada a infração apontada na inicial. Segundo a julgadora monocrática não há dúvida que o pagamento do frete foi efetuado pela empresa remetente, no entanto, não se vislumbra nas notas fiscais emitidas e nem, nas listagens enviadas GIA-ST, qualquer alusão a inclusão do frete na composição da base de cálculo. O Convênio ICMS 132/92, em sua Cláusula terceira, 3º, previu expressamente que o imposto deverá ser complementado pelo destinatário, no caso o revendedor. Veja-se o teor da norma: Cláusula terceira - a base de cálculo do imposto para fins de substituição tributária será:
I em relação aos veículos saídos, real ou simbolicamente, das montadoras ou de suas concessionárias com destino à outra unidade da federação, o valor correspondente ao preço de venda a consumidor constante de tabela estabelecida por órgão competente (ou sugerido ao público) ou, na falta desta, a tabela sugerida pelo fabricante, acrescido do valor do frete, do IPI e dos acessórios a que se refere o 2º da cláusula primeira. (...) 3º Na impossibilidade de inclusão do valor do frete na composição da base de cálculo, o recolhimento do imposto correspondente será efetuado pelo estabelecimento destinatário. E o artigo 773 2º do Decreto 4.335-E / 2001 RICMS RR, incorporou na legislação estadual o entendimento acima descrito. Os argumentos do autuado não foram suficientes para contestar o feito, restando comprovado a não inclusão do frete na base de cálculo do ICMS-ST e na inobservância dessa diretriz acarreta ao substituído, no caso a concessionária autuada a responsabilidade pelo pagamento da parcela não retida do imposto. O contribuinte é intimado da decisão de primeira instância em 11/12/07. Das fls. 1032/1053 consta o recurso voluntário com os mesmos argumentos da impugnação, afirma que a autoridade fiscal não possui o poder de dizer com exatidão qual o preço sugerido pelo contribuinte substituto, sem antes requisitar do mesmo a descrição minuciosa de como chegou no referido preço sugerido. Transferir para o destinatário responsabilidade de arcar com uma possível falta de recolhimento de imposto é atacar a parte hipossuficiente da relação tributária. Por fim solicita a reforma da decisão exarada pelo julgador monocrático, julgando, assim, a improcedência do auto de infração, por não ter o recorrente adotado comportamento contrário à legislação tributária do ICMS. Em seguida consta o parecer nº 172/2008, emitido pela Procuradoria Fiscal do Estado, no qual comunga com o entendimento do julgador monocrático, pela procedência do auto de infração, vez que não havendo a inclusão do frete na composição do cálculo do ICMS-ST, por parte da empresa remetente, a obrigação pelo recolhimento recairá sobre o estabelecimento destinatário, conforme regra do art. 773, 2º do RICMS. Através da 25ª Sessão de Julgamento realizada em 13/05/08, este Conselho de Recursos Fiscais, solicita da empresa autuada que apresente explicações de forma individualizada e detalhada, de como foi obtida a base de cálculo da substituição tributária das notas fiscais descritas na planilha fls. 252 a 256, anexa a este termo, uma vez que a tese defensiva se reporta à inclusão dos valores na referida base de cálculo. Em resposta a montadora GMB através de consultoria tributária (fls. 1073), informa a concessionária LIRAUTO, que a defesa da concessionária será feita a partir das próprias notas fiscais consideradas pela fiscalização, nas notas fiscais no campo pertinente ao transportador, que o frete é por conta do remetente, ou seja, da GMB, que contrata e paga esse frete, entregando o veículo a concessionária, já com frete pago. O valor do frete compõe o preço de venda da GMB e, por extensão, já está incluído no preço público sugerido pela fábrica, utilizado para o cálculo e retenção do ICMS / ST devido em face do veículo. Em outras palavras, desde o ano de 2000, quando a GMB adotou a rotina de processar vendas de veículos novos com o frete pago e o montante correspondente a esse encargo deixou de ser responsabilidade da Concessionária, desobrigando-a de recolher o ICMS sobre o frete, que passou a compor a base de cálculo da operação própria da GMB. Em virtude da nova composição do Conselho de Recursos Fiscais o processo em referência foi sorteado a outro conselheiro, e através da 37ª sessão de julgamento ocorrido em 30/06/08 do Conselho de Recursos Fiscais, solicita a empresa autuada que apresente tabela de preços sugeridos pela fábrica à época, identificando perfeitamente a composição da base de cálculo da substituição tributária. Em resposta (fls. 1081 a 1099), fizemos a juntada do material fornecido pela General Motors do Brasil.
É o relatório. ARNALDO MENDES DE SOUSA CRUZ Conselheiro Relator VOTO: Isto posto e, Versa o presente auto de infração sobre falta de pagamento do ICMS Substituição Tributária nas saídas, na condição de substituto tributário, nos prazos regulares, não retidos e não declarado em GIM, nos termos do artigo 19, do RICMS, aprovado pelo Decreto 4.335-E / 2001, exercício de 2003. Para consubstanciar a acusação o fisco anexou: cópias de notas fiscais de entradas, relatório SINTEGRA, cópias dos livros fiscais, demonstrativos de crédito e notas explicativas, bem como, o conta corrente e o resumo da GIM da autuada. A empresa apresenta recurso voluntário alegando que a autuação em questão está fincada em presunção ou ficção que decorrem do zelo da agente fiscal. Que a mesma não pode ser acusada de não haver incluído na base de cálculo do ICMS substituição tributária o valor do frete, gerando, portanto, perda de arrecadação aos cofres do Estado, posto que, a montadora GMB é que faz a retenção, a mesma retém e repassa para o Estado, na condição de substituto tributário, neste sentido, a General Motors do Brasil Ltda é que deveria ser intimada para apresentar a base de cálculo do ICMS substituição tributária, ou seja, somente a mesma teria condição de dizer com exatidão qual o preço público sugerido. Os autos foram baixados em diligência nas sessões 25ª de 13/05/08 e na 37ª de 30/06/08, com vistas a buscar a verdade material, ou ainda, a comprovação da infração, no sentido de que seja fornecido a tabela de preço sugerido pela fábrica, identificando a composição da base de cálculo. Em resposta a consultoria tributária da GMB, informa a autuada, que o frete é por conta do remetente, conforme se verifica através das notas fiscais juntadas pela fiscalização e dos conhecimentos de transportes anexo, assim, a mesma contrata e paga este frete, entregando o veículo a concessionária já com frete pago. O valor do frete compõe o preço de venda da GMB e, por extensão, está incluso no preço sugerido da fábrica, utilizado para cálculo e retenção do ICMS / ST. Na segunda solicitação a GMB fornece o preço público dos automóveis novos para as diversas regiões do Brasil, bem como, encaminha CD-ROOM, onde podemos encontrar os preços dos veículos constantes nas notas fiscais da presente autuação e outros veículos, não só os destinados para Roraima, como para outras regiões do País. Em se tratando do frete é necessário lembrar que existem duas modalidades de cobrança CIF ou FOB. A diferença entre ambos é que no frete CIF quem paga o frete é o remetente da mercadoria e este inclui o valor do frete no preço da mercadoria. Em conseqüência, no cálculo da retenção do imposto por substituição tributária progressiva não deverá ser incluído o frete CIF, pois ele já está embutido no preço da mercadoria, do contrário haverá uma cobrança indevida sobre o custo do frete, se incluído novamente na base de cálculo do ICMS cobrado por substituição tributária. O Convênio ICMS 132/92, em sua Cláusula terceira, 3º, prevê que a base de cálculo da substituição tributária poderá ser também o constante de tabela estabelecida por órgão competente (ou sugerido ao público) ou, ainda tabela sugerida pelo fabricante, assim dispõe Cláusula Terceira - A base de cálculo, para fins de substituição tributária, será: I - em relação aos veículos saídos, real ou simbolicamente, das montadoras ou de suas concessionárias com destino a outra unidade da federação, o valor correspondente ao preço de venda a consumidor constante de tabela estabelecida por órgão competente (ou sugerido ao público) ou, na falta desta, a tabela sugerida pelo fabricante, acrescido do valor do frete, do IPI e dos acessórios q que se refere o 2º da cláusula primeira; II - em relação às demais situações, o preço máximo ou único de venda utilizado pelo contribuinte substituído, fixado pela autoridade competente, ou, na falta desse preço, o valor da operação praticado pelo substituto, incluídos os valores correspondentes a frete, carreto, seguro, impostos e outros encargos transferíveis ao varejista, acrescido do valor resultante da aplicação do percentual de 30% (trinta por cento) de margem de lucro.
3º - Na impossibilidade de inclusão do valor do frete na composição da base de cálculo, o recolhimento do imposto correspondente serão efetuado pelo estabelecimento destinatário. O art. 8º, inciso II, alínea a da LC 87/96, trata da base de cálculo da ST, nos seguintes termos: Art. 8º A base de cálculo, para fins de substituição tributária, será: (...) II - em relação às operações ou prestações subseqüentes, obtida pelo somatório das parcelasseguintes: a) o valor da operação ou prestação própriarealizada pelo substituto tributário ou pelo substituído intermediário; (g.n.) E o artigo 731 3º do Decreto 4.335-E / 2001 RICMS RR, incorporou na legislação estadual o entendimento acima descrito, na Lei Complementar 087/96, bem como, o artigo 769 2º do mesmo diploma legal, incorporou o disposto no Convênio 132/92, Cláusula 3ª. Depreende-se dos dispositivos legais retro mencionados que o valor do frete deverá sempre compor a base de cálculo da substituição tributária, independe das operações se realizarem sob cláusula CIF ou FOB. Não obstante, é importante salientar que no presente caso as operações ocorreram sob cláusula CIF, ou seja, o ônus do frete recaiu sobre a montadora e esta efetuou o pagamento do frete, conforme se verifica nos documentos acostados, bem como, afirma que o valor do frete compõe o preço de venda da GMB, e por extensão já está incluído no preço sugerido pela fábrica utilizado no cálculo e retenção do ICMS / ST. Na modalidade FOB é diferente, quem paga o frete sobre o transporte da mercadoria é o adquirente desta. Portanto, o valor do frete não está incluído no preço da mercadoria, este deverá ser incluído na base de cálculo do ICMS quando retido por substituição tributária, por constituir-se um custo para o adquirente, no caso a concessionária, neste caso, a legislação determina a responsabilidade do adquirente pelo recolhimento do ICMS/ ST, nas situações de impossibilidade de não inclusão do valor do frete na base de cálculo. Face ao exposto, voto em conhecer do recurso voluntário, dar-lhe provimento para reformar a Decisão nº 293/2007, julgando improcedente o auto de infração nº 1125/07, por não ficar configurada a infração apontada na inicial, posto que o frete foi pago pela montadora (CIF) e encontra-se incluso no preço total da mercadoria e transferido para o custo do produto suportado pelo adquirente. Voto, ainda, em desacordo com o parecer da Procuradoria Fiscal do Estado. É o voto. ARNALDO MENDES DE SOUZA CRUZ Conselheiro Relator DECISÃO: Vistos, discutidos e examinados os presentes autos, em que é recorrente: e recorrido:...divisão DE PROCEDIMENTOS ADM FISCAIS, RESOLVEM os membros da CÂMARA DE JULGAMENTO DO CONSELHO DE RECURSOS FISCAIS DO ESTADO DE RORAIMA, por maioria dos presentes com direito a voto, conhecer do recurso voluntário, dar-lhe provimento, para reformar a decisão de primeira instância, julgando improcedente o auto de infração nº 001125/2007, nos termos do voto do Relator, em desacordo com o parecer da Procuradoria do Estado e da Exmª. Srª. Conselheira Regina Nonata Gomes Dourado, que entendiam pela procedência do auto de infração. Ficou impedida de participar do julgamento a Exmª. Srª. Conselheira Rozinete Araújo de Morais Guerra, com base no inciso I, do artigo 48, do Decreto 878-E/94. SALA DAS SESSÕES DA CÂMARA DE JULGAMENTO DO CONSELHO DE RECURSOS FISCAIS DO ESTADO DE RORAIMA, em Boa Vista -RR, 07 de agosto de 2008. JARBAS MENEZES DE ALBUQUERQUE Presidente, ARNALDO MENDES DE SOUZA CRUZ - Conselheiro Relator, REGINA NONATA GOMES DOURADO, LÚCIA DE FÁTIMA CUNHA PASTANA, LUIZ TRAVASSOS DUARTE NETO, RICARDO HERCULANO B. DE MATTOS, Conselheiros, MARCELO TADANO - Procurador do Estado.