RESOLUÇÃO N.º 117/08 CÂMARA DE JULGAMENTO SESSÃO: 60ª EM 07/10/08 PROCESSO: /07-39 RECURSO VOLUNTARIO EMENTA: ICMS Falta de pagamento do

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1 RESOLUÇÃO N.º 117/08 CÂMARA DE JULGAMENTO SESSÃO: 60ª EM 07/10/08 PROCESSO: /07-39 RECURSO VOLUNTARIO EMENTA: ICMS Falta de pagamento do ICMS antecipado nas operações de entradas devidamente escrituradas e declaradas em GIM ou GIAM Determinado pelos Convênios 126/1998 e 55/2005 que concedem regime especial a empresa Telemar Norte Leste SA Operações de aquisições de cartões telefônicos pré-pagos - Infração perfeitamente configurada Autuação procedente Autuado responsável pelo pagamento do tributo, por força do art. 34, inciso II do Código Tributário do Estado de Roraima e solidário, por força do art. 124, inciso I Recurso voluntário conhecido e não provido Decisão por maioria dos presentes com direito a voto. RELATÓRIO:

2 O presente processo teve início com lavratura do Auto de Infração nº /2007, de 30 de agosto de 2007, contra a empresa Souza Cruz S/A, situada no Estado de Roraima, a qual foi acusada pelo Fisco Estadual de Falta de pagamento do ICMS antecipado nas operações de entradas devidamente escrituradas e declaradas em GIM ou GIAM, relativo aos meses de junho e julho de 2007, quando da remessa pela empresa Telemar Norte Leste SA, situada no Estado do Alagoas, de cartões telefônicos, conforme documentos fiscais de fls. 47 a 50. O valor do lançamento soma-se a importância de R$ (Quatrocentos e quarenta e nove mil e trezentos e sete reais e oitenta e dois centavos), importando ICMS, multa de 50% (cinqüenta por cento) do valor do imposto, conforme, art. 69, inciso I, alínea a da Lei 059/93 e juros. A ordem de serviço Nº /2007 encontra-se nos autos, fls. 03, seguida da FAC da empresa autuada, situação ativa. Intimada, via edital, a recolher o crédito tributário ou apresentar impugnação a autuada se manifesta, com os seguintes argumentos, em síntese: 1) Da inexistência de dispositivo legal que autorize a exigência de ICMS-Antecipado da impugnante Os créditos de telefonia fixa, representados por cartões indutivos não estão sujeitos ao regime de pagamento antecipado, na realidade, o ICMS incidente sobre essa operação é de responsabilidade exclusiva da operadora de telefonia fixa; 2) Não ser operadora de telefonia ou outra modalidade de serviço de telecomunicação; 3) A sujeição passiva é da operadora de telefonia, nunca de eventual terceiro intermediário da revenda dos cartões, o ICMS no caso em tela é devido ao Estado pela operadora e as NFs autuadas contêm o destaque do imposto. Com base nos artigos 04 e 11 da Lei Complementar 87/96, a operadora de telefonia é a contribuinte do imposto, e os cartões são meios de pagamento e o fato gerador reputa-se no Estado de Alagoas; 4) A recorrente, também, é amparada pelos Convênios ICMS nº 126/98 e 55/05 A tributação é feita no momento do fornecimento do cartão ao intermediário, pela operadora de telefonia, com pagamento do ICMS em favor do Estado no qual se deu a entrega; 5) O ICMS comunicação já foi recolhido pela operadora de telefonia fixa, assim, um novo recolhimento, pretendido pelo Estado de Roraima, através da autuação, ora em combate, constituiria hipótese flagrante bis in idem, o que é veementemente rechaçado por nosso ordenamento jurídico;

3 6) Por fim, requer a improcedência e cancelamento do Auto de Infração em referência. Em Decisão de N.º 118/2007 o julgador singular entende pela procedência da autuação, afirma que o serviço está sendo prestado pela autuada (através de mão alheia), porque é ela quem está firmando contrato oneroso com os usuários do serviço através da venda dos cartões indutivos pré pagos devidamente disponibilizado no mercado interno. Não se trata de intermediário da prestação de serviço, pois os cartões não lhes foram disponibilizados pela operadora do serviço em Roraima, mas por empresas que não realizam esse serviço em Roraima. E, ainda, que as empresas fornecedoras dos cartões, embora tenha emitido as notas fiscais com destaque do ICMS, não recolhe aos cofres de Roraima, por não ser contribuinte deste Estado e por não efetuar o serviço aos usuários locais. O contribuinte foi intimado da decisão de primeira instância em 06/08/08, bem como através do escritório do seu procurador, Sr. Alexandre Ladislau de Menezes. A empresa autuada apresenta recurso voluntário, fls. 66 a 75, com os mesmos argumentos constantes na impugnação, por fim solicita a reforma da decisão de primeira instância, anulando o Auto de Infração ou, no mérito, julgando-o improcedente. Anexou aos autos Consulta formulada pelo CONFAZ a ANATEL, fls. 76 a 82, e Consulta formulada à Secretaria de Estado da Fazenda de Roraima, fls. 83 a 87. A Procuradoria entende em Parecer de N.º 203/2007 pela procedência do feito, conforme já decidido em 1ª instância e em julgamentos anteriores deste Egrégio Conselho acerca da referida matéria. É o relatório. LÚCIA DE FÁTIMA CUNHA PASTANA Conselheira Relatora

4 Isto posto e, VOTO

5 Versa a presente autuação sobre a Falta de pagamento do ICMS antecipado nas operações de entradas devidamente escrituradas e declaradas em GIM ou GIAM, relativo aos meses de junho e julho de 2007, conforme documentos fiscais de fls. 47 a 50, que se destinavam à empresa Souza Cruz S/A, na qualidade de distribuidor, cartões telefônicos remetidos pela empresa Telemar Norte Leste S/A, situada no Estado do ALAGOAS. Considerando que a empresa Telemar Norte Leste S/A, remetente dos cartões telefônicos, possui regime especial de pagamento do ICMS, relativos às prestações de serviços públicos de telecomunicação, nos termos do Convênio ICMS 126/1998 e 55/2005,conseqüentemente, deveria ter retido e recolhido aos cofres do Estado de Roraima o valor desta presente lide, mas não o fez. Considerando que o Convênio ICMS nº 126/98, cláusula sétima inciso I, o importo sobre fichas, cartões e assemelhados cabe a Unidade da Federação por ocasião da entrega dos cartões, pelo Convênio ICMS 55/05, Cláusula primeira, inciso II, onde for fornecido o serviço, logo, o imposto cabe a unidade da federação onde se der o fornecimento da comunicação (Roraima). Vejamos os detalhes destas normas, sendo que pelo Convênio ICMS 55/05, aderiram as demais unidades da federação, excluindo-se Alagoas, Distrito Federal e Minas Gerais e seus respectivos efeitos: Convênio ICMS nº 126/98, cláusula sétima, inciso I: Cláusula sétima. Relativamente à ficha, cartão ou assemelhados, será observado o seguinte: I - por ocasião da entrega, real ou simbólica, a terceiro para fornecimento ao usuário, mesmo que a disponibilização, seja por meio eletrônico, a empresa de telecomunicação emitirá a Nota Fiscal de Serviço de Telecomunicações (NFST) com destaque do valor do imposto devido, calculado com base no valor tarifário vigente nessa data; II - nas operações interestaduais entre estabelecimentos de empresas de telecomunicação, será emitida Nota Fiscal modelo 1 ou 1-A, com destaque do valor do ICMS devido, calculado com base no valor de aquisição mais recente do meio físico. (grifos e destaque nosso) Convênio ICMS 55/05, Cláusula primeira, incisos I e II, parágrafo único: Cláusula primeira Relativamente às modalidades prépagas de prestações de serviços de telefonia fixa, telefonia móvel celular e de telefonia com base em voz sobre Protocolo Internet (VoIP), disponibilizados por fichas, cartões ou assemelhados, mesmo que por meios eletrônicos, será emitida Nota Fiscal de Serviços de Telecomunicação - Modelo 22 (NFST), com destaque do imposto devido, calculado com base no valor tarifário vigente, na hipótese de disponibilização: I - para utilização exclusivamente em terminais de uso público em geral, por ocasião de seu fornecimento a usuário ou a terceiro intermediário para fornecimento a usuário, cabendo o imposto à

6 unidade federada onde se der o fornecimento; II - de créditos passíveis de utilização em terminal de uso particular, por ocasião da sua disponibilização, cabendo o imposto à unidade federada onde o terminal estiver habilitado. Parágrafo único. Para os fins do disposto no inciso II, a disponibilização dos créditos ocorre no momento de seu reconhecimento ou ativação pela empresa de telecomunicação, que possibilite o seu consumo no terminal. No caso sob exame, existe interesse muito mais econômico do que justiça tributária quando 100% (cem por cento) do ICMS incidentes nos cartões telefônicos recaem somente para a unidade federada fornecedora dos respectivos cartões, respaldado no texto da LC 87/1996, de forma estrita a alínea b do inciso III, art. 11, no tocante à cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, a concessionária ou a permissionária que forneça ficha, cartão ou assemelhados com que o serviço é pago, neste caso a Telemar Norte Leste S/A do Estado de Alagoas, portanto, todo o ICMS em lide seria para esta unidade da federação.

7 Acontece que a redação deste texto fora descrito há mais de 20 anos da data de hoje, ha época somente as concessionárias ou permissionárias executavam o fornecimento de meios físicos de pagamento para usufruto de serviços de comunicação. Se na data de hoje a Telemar (Al) tivesse encaminhado os respectivos cartões para a Telemar (RR) não haveria dúvida alguma que quase 100% (cem por cento) do ICMS seria recolhido para o Estado de Roraima, em respeito ao mesmo texto descrito na cláusula segunda do Convênio 55/2005 (vigente para o Estado de RR), o qual preceitua que o imposto é devido ao Estado onde se der o fornecimento do serviço. Atualmente qualquer empresa poderá ser intermediária na distribuição de cartões telefônicos, não sendo, portanto, necessariamente concessionária ou permissionária de prestação de serviços de comunicação. Com o advento da Lei Complementar 102/2000 foi acrescentada à alínea d, inciso III do art. 11 da Lei Complementar 87/1996 que diz: onde seja cobrado o serviço, nos demais casos. Portanto, como se vê, o ICMS recai para o Estado onde se prestar o serviço e no mesmo sentido se o serviço for prestado via satélite, alínea c-1 do mesmo inciso. Diante do exposto, em consonância com o artigo 11, inciso III, alínea d da Lei Complementar 102/2000, e uma vez que o caso recai sobre a utilização de terceiros intermediários, distribuidores não concessionários ou permissionários de serviços de comunicação, que o ICMS de cartões telefônicos cujo serviço é cobrado dentro do Estado de RR pertença a este Estado, senão teríamos a injustiça descrita acima. Conclui-se que a Telemar Norte Leste SA deveria ter recolhido aos cofres do Estado de Roraima o ICMS descrito na peça acusatória, uma vez que por livre e espontânea vontade aderiu ao regime especial dos Convênios 126/1998 e 55/2005. PROCESSO Nº /07-39 fls.06 Entretanto, tal repasse financeiro jamais chegou até os cofres deste Estado. Tanto o Código Tributário Nacional como a Lei 059/93 reconhecem como sujeito passivo, não só o contribuinte de direito, mas também o responsável pela intermediação no fornecimento dos cartões, se enquadrando a Impugnante na condição de responsável solidário devido à situação concreta e real apurada no Auto de Infração, nos moldes descritos através da Lei Estadual 059/1993, que dispõe sobre o Sistema Tributário do Estado de Roraima, art. 34, inciso VIII, que nos diz: São responsáveis pelo pagamento do imposto:... VIII - as pessoas físicas ou jurídicas que tenham interesse comum na operação ou prestação que dê origem ao fato gerador do imposto. No mesmo sentido nos orienta o CTN art. 124, inciso I, verbis: São solidariamente obrigadas: I as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação tributária. Não há qualquer sombra de dúvida do interesse econômico da empresa autuada nestas operações de distribuição dos cartões

8 telefônicos e sendo, portanto, a solidariedade à base desta cobrança. Nesta mesma linha de entendimento, podemos citar o PARECER /SEFAZ DEPAR /DITRI nº 035/07 que em solicitação de cancelamento de débito da autuada, assim dispõe: A norma é clara, não enseja dúvida, a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS relativo ao serviço de comunicação por meio de cartões é da concessionária ou permissionária da referida prestação, mas o imposto pertence ao Estado onde há a eclosão do fato gerador da referida prestação. Logo, no caso em comento, cujo objetivo são cartões telefônicos pré-pagos, o imposto deve ser retido e repassado para a Fazenda Pública do Estado de Roraima, haja vista que os usuários do serviço aqui estão localizados. No caso de serviço de telecomunicações, prestado mediante ficha, cartão e assemelhado, o ICMS deverá ser recolhido pela empresa de telecomunicação por ocasião da entrega a terceiros, ora se o destinatário recebeu os produtos sem a devida comprovação do pagamento do imposto ao Estado onde se encontra sediado, é ele o responsável pelo ICMS que não foi recolhido. Vejamos o que assevera Fernando Crespo Queiroz Neves, em seu livro Imposto Sobre a Prestação de Serviços de Comunicação & Internet, Editora Juruá, 2006, Pág. 118, 120 e 121:

9 PROCESSO Nº /07-39 fls.07 Repudiamos, outrossim, como já tivemos a oportunidade de anotar quando do exame do critério material desse imposto, que o legislador considere o local onde são simplesmente fornecidos os meios para se realizar a comunicação (venda de fichas, cartões ou outros meio) como critério espacial do imposto. Situação diversa, em nosso entender, é o local onde as concessionárias ou as permissionárias do serviço público de telecomunicação não somente realizam a venda desses meios, mas sim, onde o próprio serviço de comunicação é efetivado, disponibilizando aos usuários os equipamentos necessários (...). Citando, Geraldo Ataliba, em regra, para os impostos, o sujeito passivo é a pessoa que revela capacidade contributiva, ao participar do fato imponível, promovendo-o, realizando-o ou dele tirando proveito econômico (CF, art. 145, 1º ). A mera colocação à disposição dos meios para a prestação desses serviços, como já tivemos a oportunidade de anotar, não é capaz de fazer irromper o vínculo obrigacional previsto na regramatriz tributária. E o caput do art. 4º da Lei Complementar 87/96 prescreve que: Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, (...) prestações de serviços (...) de comunicação, ainda que as (...) prestações se incidem no exterior. Face ao exposto, voto em conhecer do recurso voluntário, negar provimento para confirmar a Decisão de Primeira Instância, julgando procedente o Auto de Infração N /2007, de acordo com o Parecer da Procuradoria Fiscal do Estado. É o voto. LÚCIA DE FÁTIMA CUNHA PASTANA Conselheira Relatora Referências Bibliográficas: Lei Complementar 87/1996 Constituição Federal de 1988 Código Tributário Nacional Código Tributário do Estado de Roraima Lei nº 059/93 Convênios ICMS nº 126/1998 e 55/2005 Resolução nº 42/2008 do CRF- SEFAZ / RR Parecer SEFAZ/ DEPAR/ DITRI nº 035/2007 Neves, Fernando Crespo Queiroz, Imposto sobre a prestação de serviços de comunicação & Internet: Juruá, DECISÃO:

10 Vistos, discutidos e examinados os presentes autos, em que é recorrente: SOUZA CRUZ S/A e recorrido: DIVISÃO DE PROCEDIMENTOS ADM FISCAIS, RESOLVEM os membros da CÂMARA DE JULGAMENTO DO CONSELHO DE RECURSOS FISCAIS DO ESTADO DE RORAIMA, por maioria de votos, conhecer do recurso voluntário, negar-lhe provimento, para confirmar a decisão de primeira instância, que julgou procedente o auto de infração nº /2007, de acordo com o parecer da Procuradoria do Estado, nos termos do voto da Relatora. Foi voto vencido o Exmº. Sr. Conselheiro Ricardo Herculano Bulhões de Mattos, que entendia pela improcedência do auto de infração. SALA DAS SESSÕES DA CÂMARA DE JULGAMENTO DO CONSELHO DE RECURSOS FISCAIS DO ESTADO DE RORAIMA, em Boa Vista -RR, 09 de outubro de JARBAS MENEZES DE ALBUQUERQUE Presidente Relatora LÚCIA DE FÁTIMA CUNHA PASTANA Conselheira ROZINETE ARAÚJO DE MORAIS GUERRA Conselheira REGINA NONATA GOMES DOURADO Conselheira ARNALDO MENDES DE SOUZA CRUZ Conselheiro LUIZ TRAVASSOS DUARTE NETO Conselheiro RICARDO HERCULANO B. DE MATTOS Conselheiro MARCELO TADANO Procurador do Estado