Turma e Ano: Terceiro Setor Avançado 2016 Matéria / Aula: Terceiro Setor Avançado / 01 Professor: Luiz Oliveira Castro Jugstedt Monitor: Victor R. C. de Menezes Aula 01 TERCEIRO SETOR AVANÇADO I - INTRODUÇÃO: O tema em estudo integra um conjunto de assuntos de grande repercussão no cenário nacional, seja porque tem se desenvolvido para além das figuras tradicionalmente estudadas nos cursos de direito administrativo, seja porque, mesmo por isso, tem sido cada vez mais explorado em provas e concursos. Alia-se a isto, o fato de que os cursos de direito administrativo, em regra, não examinam o tema com a profundidade exigida em concursos, o que prova a necessidade de uma aula mais detida, disposta a alcançar o que os examinadores pretendem dos candidatos. Como técnica de preparação, recomenda-se a leitura da legislação indicada com especial destaque para os dispositivos mencionados ao longo deste curso. II CONTEXTO Costumeiramente a doutrina divide o campo de atuação dos agentes econômicos em 3 setores: a) 1º setor, representado pelo Estado, com atuação social e sem finalidade lucrativa; b) 2º setor, integrado pela iniciativa privada, com atuação econômica e com finalidade lucrativa; e 3º setor, categoria em que se encontram as pessoas jurídicas de direito privado, não integrantes da administração pública, que exercem atividades de caráter social e sem finalidade lucrativa. As entidades do 3º setor da economia, atuam em paralelo com o Estado, operando como um verdadeiro parceiro privado. No contexto constitucional anterior, as entidades do 3º setor apresentavam-se em número menos expressivo, tendo em vista o contexto histórico que pugnava por uma ideologia centralizadora, notabilizada pela figura do Estado Executor.
Com o passar dos anos e a vigência da CF/88, deu-se lugar ao chamado Estado Gerencial como forma de solucionar os problemas ocasionados pela grande concentração de atividades no 1º setor, objetivando a desoneração dos cofres públicos mediante o fomento à parceria com a iniciativa privada para o exercício de atividades antes praticamente monopolizadas pelo poder público. É nesse contexto que observamos hoje um contínuo crescimento não só do número de entidades integrantes da categoria em estudo, como também do número de subcategorias a esta relacionada, tudo a revelar o aumento de importância deste tema no cenário nacional. III ONGs As Organizações Não-Governamentais ONGs, são sub-repticiamente enquadradas como exemplo de entidades integrantes do 3º setor da economia. Questão ainda objeto de divergência doutrinária e carecedora de maiores estudos diz respeito a seu enquadramento como Organização da Sociedade Civil OSC, de que trata a Lei 13.019/14, recentemente alterada pela Lei 13.204/15. Na opinião do professor não há diferença, podendo ser utilizadas ambas as expressões para designar o mesmo tipo de entidade. Há, contudo, alguns doutrinadores consagrados que afirmam haver diferenças entre ambas. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, por exemplo, afirma que as OSCs mantêm vínculo com o poder público, ao contrário do que ocorre com as ONGs. Vale destacar que tal distinção não consta da edição de 2015 de sua obra. IV - CARACTERÍSTICAS Basicamente as entidades do 3º setor são pessoas jurídicas de direito privado, que exercem atividade sem fim lucrativo nas áreas da saúde, educação e assistência social. São constituídas por fundações particulares (art. 44, II c/c arts 53/61, todos do CC) e associações civis (art. 44, III c/c arts. 62/69, todos do CC). Tais entidades se mantêm por meio de subsídios governamentais e transferências voluntárias 1. 1 - Lembrando que as transferências voluntárias constituem gênero do qual são espécies a subvenção social e a subvenção econômica. Referidos institutos são disciplinados pela Lei 4.320/1964 em seus arts. 16 a 19.
V ENTIDADES DE UTILIDADE PÚBLICA O Decreto 50.517/1961, atribuía competência ao Ministério da Justiça para encaminhar ao Presidente da República pedidos qualificação de Entidade de Utilidade Pública a entidades privadas, desde que atendidos os requisitos previstos no art. 2º e incisos. Ocorre que, não obstante o professor tenha tecido algumas considerações a respeito deste tipo de entidade do 3º setor, fato é que mencionado decreto foi recentemente revogado pelo Decreto 8.726/2016, o qual regulamenta a Lei 13.019/2014. Seja como for, pode ser útil o exame de alguns de seus elementos para confrontar com outras figuras integrantes deste setor da economia. Assim é que, as Entidades de Utilidade Pública já existiam muito antes da CF/88, afastando qualquer crença que busque atribuir à ordem constitucional vigente a qualidade de marco inicial das entidades do 3º setor. De acordo com o Decreto 50.517/1961, seus dirigentes e associados não poderiam receber qualquer forma de remuneração, tendência esta que relativizada com o passar do tempo, conforme se observa do regime jurídico de outras espécies de entidades mais recentes. Exigia-se, ainda, que a entidade existisse a, pelo menos, 3 anos para que pudesse receber est qualificação, de ofício ou a requerimento. Por fim, verificava-se a necessidade de cumprir com a exigência de publicar anualmente suas contas como pressuposto para tornar-se Entidade de Utilidade Pública. VI ENTIDADES BENEFICENTES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL Tais entidades somente são assim reconhecidas quando recebem certificação própria conhecida por CEBAS Certificação das Entidades de Beneficentes de Assistência Social conferido pelo Ministério responsável pela pasta de atuação da entidade requerente. Referidas entidades também são conhecidas como Entidades Filantrópicas. Para maior aprofundamento, recomenda-se pesquisa no site do Ministério da Justiça.
VII FIGURAS TRADICIONAIS Tratam-se das conhecidas Organização Social (OS), Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) e Serviços Sociais Autônomos (Entidades do Sistema S ). Observa-se que muito embora os cursos tradicionais de direito administrativo refiram-se apenas a estas figuras quando se dedicam ao estudo das entidades do 3º setor, referido rol é meramente exemplificativo. A criação de Serviço Social Autônomo exige prévia lei autorizativa, ao passo que a OS e a OSCIP são criadas por atos administrativos complexos, quais sejam, contrato de gestão 2 e termo de parceria, respectivamente. VIII ATOS COMPLEXOS Diversos são os atos administrativos complexos a originar diferentes entidades do 3º setor, como por exemplo: convênio, consórcio, termo de fomento, acordo de cooperação, dentre outros. O convênio é o ato complexo mais tradicional e possui previsão expressa no art. 116 da lei 8.666/93 (LGL). Não obstante tenha sido repentinamente proibida a formação de vínculo entre o poder público e as chamadas ONGs mediante celebração de convênio, fato é que alterações legislativas mais recentes tornaram novamente possível seu uso, porém restrito à criação de ONG que desenvolva atividade na área da saúde (art. 84 da Lei 13.019/2014 na redação dada pela Lei 13.204/2015). O convênio é caracterizado como ato administrativa multilateral resultante da união de esforços voltados a atender um fim comum. Sua celebração depende da análise de um plano ou programa de trabalho elaborado pela entidade privada e apreciado pelo poder público. Tanto convênio, como contrato de gestão e termo de parceria não exigem prévia licitação para que sejam efetivados. O termo de fomento e o termo de colaboração se aproximam pelo fato de que as entidades privadas celebrantes recebem transferência voluntária do poder público, mas se distanciam uma vez que o primeiro exige elaboração de plano de trabalho pela OSC, enquanto o segundo, pelo próprio poder público. 2 - O contrato de gestão, apesar do nome, não tem natureza jurídica contratual. Ostenta natureza de ato administrativo complexo.
Já o acordo de cooperação é celebrado com entidade que não recebe transferência voluntária do poder público. IX CONSÓRCIO PÚBLICO Trata-se de espécie de contrato, não podendo se confundir com o consórcio, espécie de ato complexo. O consórcio público, no entanto, exige a realização de 3 atos complexos para sua celebração: contrato de programa, contrato de rateio e protocolo de intenções.