Regulação e universalização: quais os desafios jurídicos? Bruno Werneck Webinar UNIABES, 25/09/2018
Agenda Breve panorama do setor Titularidade Concessões municipais e regulação MP 844/2018 Oportunidades de investimento 2
Breve Panorama do Setor
Diretrizes Nacionais para o Saneamento Básico Lei 11.445/2007 Estabelece diretrizes nacionais para o Saneamento Básico Abastecimento de água Esgotamento sanitário Lei 11.445/2007 instituiu a obrigação para os titulares do serviço de saneamento básico de elaborar Planos de Saneamento Básico Políticas e Planos Estaduais e Municipais de Saneamento Básico regulam o serviço Drenagem e manejo de águas pluviais urbanas Limpeza urbana e manejo de resíduos Competência da prestação do serviço Municípios Região Metropolitana 4
Diretrizes Nacionais para o Saneamento Básico Lei 11.445/2007 Artigo 9º, II. O titular dos serviços formulará a respectiva política pública de saneamento e prestará diretamente ou autorizará a delegação dos serviços, bem como definirá o ente responsável pela sua regulação e fiscalização; Artigo 11, I. É condição de validade do contrato que tenha por objeto a prestação de serviços públicos de saneamento básico a existência de plano de saneamento básico; Artigo 29. Os serviços públicos de saneamento básico terão a sustentabilidade econômico-financeira assegurada, sempre que possível, mediante a remuneração pela cobrança dos serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário: preferencialmente na forma de tarifas e outros preços públicos, que poderão ser estabelecidos para cada um dos serviços ou para ambos conjuntamente. 5
Delegação do Serviço de Saneamento Básico Década de 1970 Plano Nacional de Saneamento Básico (PLANASA) Delegação às Companhias Estaduais de Saneamento Básico Década de 1990 Lei 8.987/1995 - Regime de Concessões Concessão do serviço público a interessados do setor privado Anos 2000 Lei 11.079/2004 - Institui o Regime de Parcerias Público-Privadas Lei 11.107/2005 - Contratação de Consórcios Públicos 6
Estatuto da Metrópole Lei/Publicação Lei 13.089, de 12 de janeiro de 2015. Criação de novas Regiões Metropolitanas Depende de Lei Complementar Estadual. Inovações da Lei Previsão de Fundos Públicos para apoio a projetos em Regiões Metropolitanas Incentivo a Parcerias Público-Privadas Interfederativas. Críticas Difícil articulação entre entes interfederativos para os planos de desenvolvimento urbano integrado previstos na lei. 7
Contexto Atual Dados publicados pela ABCON e SINDCON na edição 2018 do Panorama da Participação Privada no Saneamento (água e esgoto), apontam para o seguinte contexto: 80% 70% 60% 50% 40% 30% 20% 10% 0% 27% dos Municípios prestam diretamente os serviços de água e esgoto, por conta própria ou por meio de autarquias ou empresas municipais. Cerca de 71% dos Municípios delega a prestação dos serviços às companhias estaduais de saneamento. Apenas 6% dos Municípios contam com participação privada (concessões plenas, parciais, PPPs, contratos de gestão, etc.) Solução Municipal Companhias Estaduais Partcipação Privada 8
Contexto Atual Necessidade de universalização do serviço de coleta e tratamento de esgoto. Abastecimento de água não universalizado em vários Estados. Alto índice de perdas físicas na prestação atual do serviço e descasamento da prestação dos serviços de abastecimento de água e serviço de esgotamento sanitário. Consenso: investir em esgoto reduz exponencialmente gastos com saúde. Crise Hídrica: Índices alarmantes de perda de água no Brasil. 9
Titularidade
Titularidade do Serviço de Saneamento Básico O que diz a Constituição Federal: Competência Comum CF: Art. 23, IX promover programas de construção de moradia e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico. Competência da União Competência Municipal Região Metropolitana CF: Art. 21, XX instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitação, saneamento básico e transportes urbanos. Não significa que a titularidade dos serviços de saneamento básico seja da União. CF: Art. 30, V Compete aos Municípios organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local (...). Sustenta-seque os serviços de saneamento são de titularidade municipal. CF: Art. 25, Parágrafo 3º - Os Estados poderão, mediante lei complementar, instituir regiões metropolitanas (...) para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum Há dúvidas se o Estado seria titular desses serviços no âmbito da região metropolitana. 11
Jurisprudência (STF) Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 1842 ajuizada pelo Partido Democrático Trabalhista (PDT) para questionar normas do estado do Rio de Janeiro sobre a criação da região metropolitana do Rio de Janeiro e da microrregião dos Lagos e disciplinam a administração de serviços públicos. Questiona-se a legitimidade das disposições normativas que, na instituição da região metropolitana do Rio de Janeiro e a microrregião dos Lagos (Lei Complementar 87/89), transferiram do âmbito municipal para o âmbito estadual competências administrativas e normativas próprias dos municípios, que dizem respeito aos serviços de saneamento básico (Lei estadual 2.869/97). DECISÃO: Inconstitucionalidade da transferência ao estado-membro do poder concedente de funções e serviços públicos de interesse comum. O poder concedente e a titularidade do serviço público de saneamento básico foram reconhecidos como pertencentes a colegiado formado pelos municípios da região metropolitana e pelo Estado, ainda que de forma não paritária. Embargos de Declaração opostos à decisão (09/2013) questiona a aplicabilidade erga omnes da decisão. Crítica: STF não definiu parâmetros para evitar a sobreposição de competências de determinado ente federativo na região metropolitana. 12
Jurisprudência (TJSP) Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº2.071.833-93.2013-8.26.0000 do Governador do Estado de São Paulo, tendo por objeto leis municipais de Guarulhos referentes à instituição: (i) da Política Municipal dos Serviços Públicos de Abastecimento de Água e do Esgotamento Sanitário no Município; (ii) da contratação de Parceria Público-Privada pelo Serviço Autônomo de Água e Esgoto de Guarulhos; e (iii) da Agência Reguladora dos Serviços Públicos Municipais de Guarulhos. Alegou-se que Saneamento Básico é serviço de âmbito urbano-regional e a integração do Município à Região Metropolitana é compulsória. DECISÃO: Inconstitucionalidade das leis municipais. A maioria dos ministros, em decisão apertada, decidiu no sentido de que o Município, no âmbito da Região Metropolitana, não tem competência para legislar em matéria de Saneamento Básico. O Ministro Ademir Benedito, nesse sentido, afirma que a ausência de critérios para a não concentração decisória na Região Metropolitana (pelo STF) possibilita o amesquinhamento da autonomia municipal. A decisão (08/04/2015) aponta o Estado como organizador da legislação no âmbito da Região Metropolitana. 13
Panorama das decisões STF: reconheceu a necessidade da participação dos municípios na delegação e decisão sobre o serviço de saneamento básico TJSP: negou autonomia municipal na legislação sobre saneamento básico em Região Metropolitana, invocando o papel central do Estado A falta de clareza da decisão do STF no que diz respeito a definição dos critérios de não concentração decisória sobre a matéria de saneamento básico entre os entes de uma região metropolitana gera insegurança nas decisões ligadas à delegação do serviço. A decisão do TJSP interpreta de modo extremo a decisão do STF indicando a ausência de autonomia municipal para legislação sobre o tema, no contexto da Região Metropolitana. 14
Concessões Municipais e Regulação
Concessões Municipais e Regulação Ainda que cada Município possa estabelecer regras próprias, alguns temas seguem um padrão, sendo geralmente tratados da mesma forma. 16
Revisão Tarifária Alteração de tarifa: o valor das tarifas pode ser aumentado ou reduzido por meio dos procedimentos de reajuste, revisão ordinária e revisão extraordinária. Reajuste: reajuste anual de tarifas de acordo com a variação dos custos incorridos pela concessionária. Cesta de indexadores: alguns contratos prevêem fórmulas de reajuste compreendendo diversos indexadores para cálculo do reajuste, como a variação salarial da mão de obra, variação do preço da energia, de produos químicos, de obras e inflação. Inflação: alguns contratos prevêem o mero reajuste de tarifas pela inflação (por exemplo o Índice Geral de Preços do Mercado IGPM ou o Índice de Preços ao Consumidor Amplo - IPCA). Revisão Ordinária: dentro de determinado período, o Poder Concedente deve empreender a revisão das metas dispostas no Plano de Saneamento Básico, dados de Mercado, estimative de consumo, entre outros, para aferir se há distorções no preço das tarifas, e corrigí-las. Revisão Extraordinária: procedimento iniciado mediante a ocorrência de eventos que impactem os custos relacionados à prestação dos serviços, cujo risco não foi alocado à concessionária. Formas de reequilíbrio: como alternativas ao aumento das tarifas, as seguintes medidas podem ser adotadas: (i) compensação pecuniária; (ii) adiamento de meta de expansão; (iii) prorrogação do contrato; (iv) redução de obrigações; etc. 17
Alocação de Riscos Caso a caso: alocação de riscos varia de contrato para contrato, mas há diretrizes gerais em relação à alocação de riscos que são invarialmente seguidas. Poder Concedente: os seguintes riscos, com impactos na variação de custos para prestação dos serviços, são alocados ao Poder Concedente: Alterações unilaterais: alteração discricionária de cláusulas contratuais (por exemplo, redução de prazos para expansão dos serviços; alteração de requisitos técnicos); Legislação nova: publicação de leis com impacto direto ou indireto para a prestação dos serviços (por exemplo, novas políticas de saneamento, instituição de desconto tarifário); Alterações na legislação tributária: publicação de leis que aumentem a carga tributária, exceto imposto de renda e CSLL; Descumprimento do Poder Concedente: descumprimento de obrigações que impeçam a execução adequada dos serviços (por exemplo, não prover acesso a áreas da concessão; omissão em emitir autorizações); Caso fortuito e força maior: ocorrência de eventos extraordinários não seguráveis; Responsabilidade por danos ambientais: danos ambientais iniciados antes da concessão dos serviços; Recursos Hídricos: aumento nos custos relacionados ao uso de recursos hídricos; Decisões judiciais, arbitrais ou administrativas: determinações que limitem a capacidade do Concessionária de cobrar tarifas dos usuários. 18
Alocação de Riscos Concessionária: os seguintes riscos, com impactos na variação de custos para prestação dos serviços, são alocados a Concessionária: Riscos do negócio: resultado econômico projetado no plano de negócios apresentado pela Concessionária Financiamento: obtenção e contratação de financiamento; Inadimplência: não pagamento de tarifas pelos usuários; Autorizações e licenças: não cumprimento de requisitos necessários para obtenção de autorizações e licenças; Caso fortuito e força maior: ocorrência de eventos extraordinários seguráveis; Desapropriação: normalmente a concessionária assume os custos relacionados a desapropriações instituiçãos de servidões administrativas, total ou parcialmente. 19
MP 844/2018
MP 844/2018 Publicada em 06.07.2018. Foram apresentadas 525 (quinhentas e vinte e cinco) emendas. Prazo de 60 dias para transformação em lei prorrogado: até 03.11.2018. 21
MP 844/2018 Status atual: Aguardando designação do relator, condição para instalação de Comissão Mista, composta por Deputados e Senadores, que irão apreciar a MP. Caberá ao relator analisar o mérito do texto da MP e das sugestões apresentadas pelos parlamentares. Perspectiva: Após análise e aprovação do parecer do relator pela Comissão Mista, a matéria deverá ser apreciada pelo Plenário da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, nesta sequência. Se ocorridas alterações de mérito na redação da MP, ela será transformada em Projeto de Lei de Conversão (PLV), o qual será submetido à sanção do Presidente da República. 22
MP 844/2018 Principais Alterações (i) criação de novas competências para a Agência Nacional de Águas ( ANA ) Dentre as novas competências, destacam-se (i) instituir normas de referência nacional para a regulação e a prestação dos serviços de saneamento básico, com o intuito de zelar pela uniformidade regulatória e pela segurança jurídica do setor, e (ii) disponibilizar-se a atuar como mediadora e/ou árbitra nos conflitos entre Municípios, Estados e o Distrito Federal com suas respectivas agências reguladoras e prestadoras dos serviços de saneamento básico. (ii) reitera atribuição da titularidade do serviço público de saneamento básico O texto da MP inclui o artigo 8º-A na Lei 11.445, estabelecendo que os Municípios e o Distrito Federal são os titulares dos serviços públicos de saneamento básico. Na hipótese de haver interesse comum na prestação desses serviços, ela poderá ocorrer via colegiado interfederativo (nos casos de regiões metropolitanas) ou via instrumentos de gestão associada consórcios públicos ou convênios de cooperação, nos termos do art. 241 da Constituição Federal, da Lei 11.107, de 6 de abril de 2005 ( Lei de Consórcios Públicos ) e do decreto que a regulamenta (Decreto 6.017, de 17 de janeiro 2007). 23
MP 844/2018 Principais Alterações (iii) privatização de empresas estatais de saneamento básico O art. 8º-B da Lei 11.445, também incluído pela MP 844, estabelece que, caso haja alienação do controle acionário de companhia estatal prestadora de serviços públicos de saneamento básico, tal companhia não terá seus contratos de programa rescindidos. Assim, cria-se uma exceção expressa à regra do art. 13, 6º da Lei de Consórcios Públicos, a qual estabelece justamente que a privatização de estatais prestadoras desses serviços resultaria na extinção de todos os seus contratos de programa. A própria MP 844 estabelece o rito a ser seguido pelo Poder Público caso se decida pela venda dessas companhias. (iv) possibilidade de subdelegação dos serviços nos contratos de programa Nas situações em que a prestação dos serviços ocorrer por meio de contrato de programa, o contratado poderá subdelegar, total ou parcialmente, o objeto do contrato desde que (i) haja a expressa autorização do titular dos serviços; e (ii) seja realizado prévio processo licitatório. Para tanto, o contratado deverá comprovar o aumento da qualidade na prestação dos serviços para a concretização da subdelegação. O contrato de subdelegação disporá sobre os limites da sub-rogação de direitos e obrigações do prestador de serviços pelo subdelegatário e poderá contemplar serviços que sejam objeto de um ou mais contratos. 24
MP 844/2018 Principais Alterações (v) necessidade de realização de chamamento público para contratações via dispensa de licitação Nas hipóteses legais de dispensa de licitação, anteriormente à celebração do contrato de programa (previstas na Lei de Consórcios Públicos), o titular dos serviços deverá publicar edital de chamamento público para angariar a proposta mais vantajosa para a prestação descentralizada dos serviços de saneamento. Caso haja pelo menos mais um interessado na prestação dos serviços, deverá ser instaurado procedimento licitatório, nos termos da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993 ( Lei 8.666 ), da Lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, e da Lei 11.079, de 30 de dezembro de 2004. Na hipótese de não haver interessados adicionais no chamamento público, o titular poderá proceder à assinatura do contrato de programa com dispensa de licitação, nos termos do art. 24, XXVI da Lei 8.666. Importante destacar que essa disposição passa a valer apenas após 3 anos da data de assinatura da MP. (vi) destinação dos fundos públicos disponíveis para o setor A nova redação do art. 29 da Lei 11.445 prevê que os serviços de saneamento terão sua sustentabilidade econômicofinanceira assegurada por meio da cobrança de taxas, tarifas e outros preços públicos e, quando necessário, por outras formas adicionais, como subsídios ou subvenções. 25
MP 844/2018 Principais Alterações (vii) remuneração dos prestadores dos serviços Na aplicação de recursos não onerosos da União, serão priorizados os serviços prestados por gestão associada ou que visem ao atendimento dos municípios com maiores déficits de atendimento e cuja população não tenha capacidade de pagamento compatível com a viabilidade econômico-financeira dos serviços, sendo vedada a sua aplicação em empreendimentos contratados de forma onerosa. Ainda, só terão acesso a recursos públicos os entes que cumprirem com as normas de referência nacional editadas pela MP 844. (viii) novas diretrizes para o Plano Nacional de Saneamento Básico A MP 844 inclui, como diretrizes do Plano Nacional de Saneamento Básico, estabelecer especificamente ações da União nas áreas indígenas, nas reservas extrativistas, nas comunidades quilombolas, nas áreas rurais e em núcleos urbanos informais ocupados por populações de baixa renda, bem como ações voltadas à garantia de segurança hídrica. 26
MP 844/2018 Principais Alterações (ix) criação do Comitê Interministerial de Saneamento Básico ( CISB ) Por fim, a MP 844 cria o CISB, colegiado presidido pelo Ministério das Cidades e que tem por finalidade assegurar a implementação da política federal de saneamento básico e de articular a atuação dos órgãos e das entidades federais na alocação de recursos financeiros em ações dosetor. A composição do CISB só definida em ato do Poder Executivo Federal. Crítica Associações ligada ao setor de saneamento básico, agências reguladoras e entidades municipais cogitam entrar com Ação Direta de Inconstitucionalidade ( ADI ) perante o STF, conforme informado por Fernando Alfredo Rabello, presidente da Associação Brasileira das Agências de Regulação Abar. Em essência, dentre várias discordâncias com o conteúdo da MP 844, o principal questionamento consiste na atribuição, à ANA, da prerrogativa de formular normas de referência nacional sobre saneamento básico pois isso seria, para os questionadores da MP 844, uma prerrogativa exclusiva dos municípios. 27
Oportunidades de investimento
Cenário atual Restrição fiscal: a crise fiscal impõe restrições orçamentárias nas 3 esferas federativas. Diminuição de investimento: perda de capacidade orçamentário-financeira do Estado. Planejamento e fiscalização de projetos: necessidade de se levar o planejamento a sério e aprimorar a fiscalização de projetos infraestrutura. Limitação de despesas: necessidade de redução de gastos. EC 95: EC do teto dos gastos. Consequência: aquecimento do mercado de M&A, considerando que investidores não encontram projetos suficientes para investir. Solução: aumento de participação do capital privado, por meio de privatizações; concessões e subconcessões e PPPs, capazes de reduzir o custo de contratação e melhorar a prestação dos serviços públicos. 29
M&As Cenário para M&As: Investidores estrangeiros interessados em adquirir participação em companhias brasileiras Perfect Storm (recessão econômica, altas taxas de juros e investigações de corrupção) risco de compliance Estruturas alternativas: Debêntures conversíveis Aquisição de ativos específicos 30
Vantagens das PPPs para serviços de Saneamento Básico Viabilização de Projetos PPPs viabilizam projetos em que é necessária a realização de obras ligadas à prestação de serviço de saneamento básico (i.e. construção de estação de tratamento de esgoto), em razão da contraprestação do poder concedente. Modicidade Tarifária PPPs permitem a modicidade tarifária dos serviços prestados pelo particular, por meio da contraprestação do poder concedente (i.e. universalização de serviços de abastecimento de água). Índices de Desempenho Remuneração atrelada ao desempenho do contratado, gerando incentivos à melhoria do serviço prestado. Garantias Previsão de garantias ou proteções especiais ao crédito do parceiro privado e ao de seus financiadores torna o modelo vantajoso. 31
Situação Ganha-Ganha Maior oferta de serviços; Manutenção do valor das tarifas; Pagamento de outorga ao Poder Concedente; Gestor público pode focar em assuntos de importância estratégica, como educação e desenvolvimento e planejamento urbano. 32
Medidas para Estímulo Auxílio do Governo Federal na estruturação dos projetos; Auxílio dos Estados na estruturação dos projetos pelos Municípios; Adoção da cláusula de eficácia na obtenção do financiamento; Riscos de obtenção de licenças e desapropriações alocados ao Poder Concedente; Regras tarifárias claras e auto executáveis e regras de revisão quinquenal que assegurem upsides ao investidor; Criação de mecanismos que mitiguem o risco cambial (indexação parcial da tarifa à variação cambial ou hedge oferecido pelo Governo). 33
Projetos de concessão Importância do planejamento: fase preparatória da licitação. Estudos de viabilidade técnica, econômico-financeira e jurídico, modelagem jurídica de edital e contrato. Tentativa de construção contratual efetiva: contratos mais bem pensados, produzindo efeitos (inclusive financeiros) em longo prazo. Necessidade de atuação meticulosa da Administração Pública. Ampliação de mecanismos público-privados: Procedimentos de Manifestação de Interesse são suficientes? ( Gastaremos menos em PMIs em 2017 ). 34
Projetos de concessão Nova estrutura para modelagem de novos projetos, além do PMI: Fundação Ezute Caixa Econômica Federal BNDES 35
Bruno Werneck Bruno Werneck é sócio do escritório e tem vasta experiência em projetos de infraestrutura, concentrando sua atuação nas áreas de energia, petróleo e gás, rodovias, portos e estruturas voltadas para o tratamento de água e esgoto. Assessora clientes nacionais e estrangeiros em questões relacionadas a concessões e parcerias público-privadas; joint-ventures e operações de fusões e aquisições nas áreas de energia e infraestrutura; construção civil e contratos de fornecimento. Sua atuação inclui negociações com as agências reguladoras, com as autoridades governamentais para obtenção de benefícios fiscais, e com o BNDES e bancos multilaterais de desenvolvimento para crédito e financiamentos. bwerneck@mattosfilho.com.br Tel: + 55 11 3147 7781 São Paulo Bruno atuou, também, no escritório Cleary Gottlieb Steen & Hamilton, em Nova Iorque, e no Tauil & Chequer (Mayer Brown), no Rio de Janeiro e em São Paulo. 36
www.mattosfilho.com.br SÃO PAULO PAULISTA Al. Joaquim Eugênio de Lima 447 01403 001 São Paulo SP Brasil T 55 11 3147 7600 SÃO PAULO FARIA LIMA Rua Campo Verde 61 3º andar 01456 000 São Paulo SP Brasil T 55 11 3035 4050 BRASÍLIA SHS Q6 Bloco C Cj. A sala 1901 70322 915 Brasília DF Brasil T 55 61 3218 6000 RIO DE JANEIRO Praia do Flamengo 200 11º andar 22210 901 Rio de Janeiro RJ Brasil T 55 21 3231 8200 NEW YORK 712 Fifth Avenue 26 th floor New York NY USA 10019 T 1 646 695 1100