INSTITUTO DA AUSÊNCIA RESUMO

INSTITUTO DA AUSÊNCIA Fernanda Sacchetto Peluzo* Hugo Leonardo de Moura Bassoli* Loren Dutra Franco** Rachel Zacarias*** RESUMO O Instituto da Ausência está exposto na parte geral do Novo Código Civil que entrou em vigor em Janeiro de 2002. Tal Instituto apresenta as formas e condições para que venha ocorrer a sucessão de bens de pessoas que desaparecem de sua residência sem deixar notícia de seu paradeiro, deixando claro o entendimento das fases de sucessão, estas que se iniciam com a Curadoria seguindo com a abertura da Sucessão Provisória, até que se denomine a Sucessão Definitiva. Nosso estudo tem por objetivo demonstrar os prazos e formas denominadas por lei para que se denomine a ausência de uma pessoa, transmitindo seus bens a outrem. Baseamo-nos em revisões bibliográficas dos mais renomados autores especializados no assunto. PALAVRAS-CHAVE: Conceituação da ausência. Bens do ausente. Curatela. Sucessão provisória. Sucessão definitiva. INTRODUÇÃO *Alunos do 2º ano do Curso de Direito das Faculdades Integradas Vianna Júnior **Professora do 1º ano de Teoria geral do Direito Civil e 2º ano de Teoria Geral do Processo do Curso de Direito das Faculdades Integradas Vianna Júnior. ***Professora do 1º ano de Metodologia de Pesquisa Científica do Curso de Direito das Faculdades Integradas Vianna Júnior

2 Este artigo tem como objetivo demonstrar o desenvolvimento das questões relacionadas ao instituto da Ausência, expondo linearmente os estágios deste instituto. O Instituto da Ausência veio para a parte Geral do Direito Civil a partir do Direito de Família, em que se instalava entre as tutelas protetivas como a curatela, tutela e a guarda. (VENOSA, 2004). É um tema que aborda questões polêmicas relacionadas ao ausente, seus bens e os estágios de desenvolvimento. Este estudo está dividido em dois capítulos. No primeiro, relaciona-se a concepção da ausência, apresentando seus principais pontos, objetivando a análise e o estudo do Instituto da Ausência e dando ênfase aos seus bens. Seguindo, demonstramos todo desenvolvimento da figura da Ausência, expondo com clareza o complexo instituto, apresentando a curadoria, sucessão provisória e a sucessão definitiva. Abordamos a importância da curadoria, sendo esta a primeira etapa relacionada à Ausência. No decorrer dessa análise, descrevemos a nomeação do sucessor provisório, da nomeação de um sucessor definitivo e, por fim, as conseqüências para o Ausente e seus bens. Baseamos nosso estudo em pesquisas feitas em revisões bibliográficas dos mais renomados autores especializados no assunto. 1 AUSÊNCIA Neste primeiro item, apresentamos a conceituação da ausência e seus principais pontos, objetivando a análise e o estudo do Instituto da Ausência, relatando seu desenvolvimento e os estágios pelo qual passa o ausente, dando mais ênfase aos seus bens.

3 O Instituto da Ausência, como inicialmente relatado, veio para parte geral do Direito Civil a partir do Direito de Família, onde se instalava entre as tutelas protetivas como a curatela, tutela e a guarda. De acordo com Venosa (2004), ausente é aquela pessoa que deixa seu domicílio sem dela haver notícia. Com isso percebe-se que o juiz declara a ausência quando uma pessoa desaparece do seu domicílio, não havendo mais notícias de seu paradeiro, ou seja do local onde se encontra e não tendo deixado representante ou procurador a quem toque administrar-lhe os bens, sendo a ausência requerida por qualquer interessado ou pelo Ministério Público. O ausente no novo Código não é considerado morto, e sim desaparecido até que se decrete a sua sucessão definitiva, mas, em certos casos, pode-se presumir a sua morte, baseando no art. 7 do novo Código Civil. No que diz respeito ao Código de 1916, o ausente era incluído entre os incapazes, no entanto, como diz Pereira (2005), a linguagem usada pelo legislador no antigo Código era inadequada, já que não existe uma incapacidade por ausência. Hoje, a incapacidade do ausente só é declarada através da sentença que reconhece o seu desaparecimento. Com isso, o legislador no atual código trouxe novos entendimentos referentes a tal. Ele entende que ao ausente dá-se a característica de morte presumida, devido a incerteza do fato, ou seja, se realmente houve o falecimento. Seguindo, pode-se notar que existe duas atitudes em relação a ausência, uma delas relaciona-se a possibilidade de o ausente estar vivo, revelando-se pela necessidade de resguardar os bens, objetivando a defesa dos interesses deste; e uma outra situação possível é relacionado a possibilidade de o ausente se encontrar falecido, neste caso o objetivo é outro. Enquanto aquele resguardava os interesses do ausente, aqui o interesse a ser atendido é o de seus herdeiros, que devido a sua morte se tornaram proprietários de seu patrimônio. No entanto, deve-se observar que quer esteja vivo, quer esteja morto, é importante considerar o

4 interesse social de preservar seus bens, impedindo que se deteriorem ou pereçam (RODRIGUES, 2002, p.78). Devido a isso, o ordenamento jurídico objetiva preservar os bens deixados pelo ausente, sempre com a possibilidade de retorno do mesmo baseando nas possibilidades sucessórias, tendo de início a nomeação de curador para que este venha a administrar estes bens até a sua volta. No entanto, existem prazos, que trataremos à frente, que seguem o desenvolvimento do processo da ausência e, após determinado tempo, abrem a sucessão provisória e a sucessão definitiva respectivamente. Por fim, após decorrido um determinado período, tornado mais difícil o retorno do ausente, acarretará no desenvolvimento total do Instituto da Ausência até a abertura da sucessão definitiva, atendendo os interesses de seus herdeiros. 1.1 Estágios da Ausência De acordo com o art. 22 do Novo Código Civil, Desaparecendo uma pessoa de seu domicílio sem dela haver notícia, se não houver deixado representante ou procurador a quem caiba administrar-lhes os bens, o juiz a requerimento de qualquer interessado ou do Ministério Público, declarará a ausência e nomear-lhe-á um curador. Curadoria é a primeira das três fases ou estágios dentro do Instituto da Ausência como conseqüência desta importante figura jurídica. Na curadoria, desaparecendo uma pessoa de seu domicílio sem deixar notícias, e não havendo deixado um representante ou procurador, sendo estes incumbidos de administrar-lhes os bens, o juiz a requerimento de qualquer interessado ou do Ministério Público, arrecadará os bens, nomeando curador para que este venha a administrar tais bens. A curadoria tem por objetivo a preservação do patrimônio,

5 visando um possível retorno do ausente, pensando exclusivamente nos bens, não permitindo que eles pereçam, Ao mesmo tempo que se procura mantê-los em regime ordinário de produção (RODRIGUES, 2002, p. 79). O curador escolhido pelo juiz poderá ser o cônjuge do ausente desde que não esteja judicialmente separado, ou seu companheiro ou companheira se a ausência ocorrer durante a vigência da união estável (RODRIGUES, 2002, p.79). No entanto, pode ocorrer a falta de tais pessoas; ocorrendo tal situação o juiz passará a responsabilidade de administrar os bens para o pai, mãe ou aos descendentes do ausente, tendo a obrigação de obedecer a essa ordem. Mas, não basta apenas fazer a arrecadação, é necessária também, após empossar o curador, a publicação de editais durante um ano, reproduzidos de dois em dois meses, editais que convoquem o ausente para retornar a posse de seu patrimônio (RODRIGUES, 2002, p.79), lembrando que todo esse processo é ordenado pelo juiz. Esse prazo de um ano terá significante participação no desenvolvimento do Instituto da Ausência, já que ao fim de tal prazo e a partir da publicação do último edital surge a grande possibilidade de que o ausente tenha realmente falecido. Isto faz com que aumente o interesse dos sucessores, tendo como conseqüência a abertura da sucessão provisória. A curadoria pode cessar pelas seguintes possibilidades: pelo retorno do ausente ou comparecimento do representante ou mandatário, pela certeza de sua morte e pela sucessão provisória, com a partilha de seus bens. A sucessão provisória poderá ser requerida após um ano contados da sentença de arrecadação pelo curador ou três anos se ele deixou representante. Partindo de considerações dessa ordem, permite o legislador que os interessados requeiram a abertura de sucessão provisória, como se o ausente fosse falecido (RODRIGUES, 2002, p.79). Isto nos leva a entender que não apenas o interesse do ausente é levado em consideração, mas também o de

6 outras pessoas, sendo estas o cônjuge, os herdeiros e as pessoas com quem o ausente tenha mantido relações negociais, podendo ser até credores de obrigações vencidas e não pagas. Para que a sucessão provisória seja convertida em sucessão definitiva, tem-se que seguir determinadas obrigações, sendo estas: dez anos após cessar a sucessão provisória podese requerer a sucessão definitiva, pela certeza de morte e se o ausente contar oitenta anos e nos últimos cinco destes sem notícias. Pode-se dizer que tal sucessão é quase definitiva, pois a lei ainda admite a hipótese, agora remotíssima, de retorno do ausente (RODRIGUES, 2002, p.81). Por tudo pode-se notar a complexidade do desenvolvimento dos estágios da ausência, onde se nota que tal instituto requer um desenvolvimento seguindo os prazos e formas determinadas pela lei, assunto este que será desenvolvido no item seguinte. 2 DESENVOLVIMENTO DO INSTITUTO DA AUSÊNCIA 2.1 Curadoria Seguindo, demonstramos todo desenvolvimento do Instituto da Ausência expondo com clareza o aspecto evolucionista de tal instituto. Tem-se à ausência quando alguém desaparece de seu domicílio, sem dar notícias de seu paradeiro, sem deixar representante ou procurador (CC, art. 22). Sendo declarado como ausente pelo magistrado, institui-se sua curatela. (DINIZ, 2003.p.148.). No entanto, a nomeação de um curador pode ser feita pelo juiz mesmo que o ausente tenha deixado procurador, este não querendo mais administrar o patrimônio do mesmo, sendo por renúncia do mandato, por morte ou até mesmo ocorrendo a insuficiência de poder.

7 Ocorrido isso, o juiz fará arrecadação dos bens do ausente, este requerido ao magistrado por qualquer interessado ou do Ministério Público, (...) certificando-se a veracidade do fato. (DINIZ, 2003.p.148.); lembrando que os bens do ausente devem ser cuidadosamente especificados e, a seguir, entregues ao curador por ele nomeado. Pode-se nomear como curador do ausente o seu cônjuge, desde que ambos não estejam separados judicialmente ou de fato, no prazo de dois anos (DINIZ, 2003); na falta deste requisito, nomeará os descendentes mais próximos desde que possuam as características necessárias para administração de bens. Se nenhuma dessas possibilidades for possível, caberá ao juiz a nomeação de um curador. Para Rodrigues (2002), o propósito é de preservar tais bens, não permitindo que eles pereçam; ao mesmo tempo em que se procura mantê-lo em regime ordinário de produção. Após a nomeação de um curador este passará a administrar os bens e deveres limitados pelo órgão judicante. Para Maria Helena Diniz (2003, p. 149) O curador, sob compromisso, inventariará os bens do desaparecido e administra-los-á, percebendo todos os rendimentos que, porventura, produzirem para entregá-los ao ausente quando voltar ou a seus herdeiro, se não retornar. A curadoria dos bens do ausente em prática dura por um ano. Durante esse prazo, o juiz ordenará que editais sejam publicados de dois em dois meses, visando a convocação do desaparecido a retornar a administração de seu patrimônio. Se ele retornar, cessará à curatela, podendo também cessar pelo surgimento da notícia de seu óbito, devendo ser averbado no livro da ausência. Ao passar um ano da arrecadação dos bens do ausente ou havendo deixado representante ou procurador, passando o período de três anos, surge a possibilidade dos interessados ou do Ministério requerer ao juiz a abertura da sucessão provisória, terminando assim a primeira fase do Instituto, a curatela.

8 2.2 Sucessão Provisória Transcorrido um ano da arrecadação dos bens daquela pessoa declarada ausente, aqueles que considerados legais interessados podem requerer ao juiz a abertura da sucessão provisória, e ao final do prazo legal, se ninguém houver requerido a abertura da sucessão provisória, caberá ao Ministério Público solicitá-la. Outra possibilidade é quando a pessoa que se encontra desaparecida, deixa representante ou curador pelo prazo de três anos. Sendo que, após este prazo, poderá ser requerida também a abertura da sucessão provisória da seguinte maneira:. Aquele que promover a abertura da sucessão provisória pedirá a citação pessoal dos herdeiros presentes e do curador e, por edital, a dos ausentes para oferecerem artigos de habilitação ( DINIZ, 2003, p.149). A declaração da abertura da sucessão provisória terá efeito transcorrido o prazo de cento e oitenta dias da sua publicação, tendo que ser averbada no livro da ausência, após transitada em julgado. Embora a lei autorize algumas providências a sucessão só terá efeito decorrido o prazo descrito acima. O principal efeito da sucessão provisória é a imissão na posse dos bens pertencentes aos ausentes pelos seus presumíveis sucessores. (COELHO, 2003.p.224.). A sucessão provisória acarretará uma proteção ao bem do ausente, pois nenhum bem imóvel do ausente pode ser alienado ou hipotecado, tornando claro que o objetivo é a proteção contra a perda dos bens, já que não decorreu o período suficiente para avaliar a presunção da morte de seu proprietário. Todavia, existem duas exceções: a possibilidade de alienação ou desapropriação, a partir de autorização judicial, este em relação aos bens imóveis e tendo como objetivo evitar sua ruína. Relacionando aos bens móveis, estando sujeito ao

9 perecimento ou deterioração, o juiz tem a possibilidade de ordenar a sua venda e, em seguida, empregar o valor de tais investimentos seguros. Referente à herança do ausente, passará aos seus herdeiros, estes que são tidos como sucessores provisórios e condicionais, que deverão guardar os bens com a finalidade de serem devolvidos quando reclamados pelo desaparecido, no caso de sua volta. (COELHO, 2003). Em virtude da garantia de devolução dos bens do ausente, na possibilidade de sua volta, surge uma série de medidas judiciais, como: a conversão dos bens móveis e imóveis em títulos de dívida pública da União; os herdeiros imitidos na posse desses bens darão garantias de sua restituição mediante penhores, hipotecas, dentre outras. Caso se prove, durante a sucessão provisória, a data certa da morte do ausente, será considerada esta como a data da abertura da sucessão provisória, (...) retornando o ausente ou enviando notícias suas, cessarão para os sucessores provisórios todas as vontades. (DINIZ, 2003. p.151.). Cessará a sucessão provisória a contar dez anos da abertura da mesma, surgindo assim, a possibilidade de que os interessados venham requerer a abertura da sucessão definitiva. 2.3 Sucessão Definitiva Segundo Coelho (2003, p. 227) Trata-se, normalmente, da etapa final que o desaparecimento de uma pessoa desencadeia. Tal sucessão poderá ser requerida dez anos e transitaria em julgado a sentença de abertura da sucessão provisória, podendo ser aberta quando o desaparecido conta oitenta anos de idade e a pelo menos cinco anos não existe nenhuma noticia do ausente. Neste período do Instituto da Ausência, o legislador passa a se preocupar com os interesses dos sucessores ao contrário dos estágios anteriores, onde a preocupação era com ausente; (...) de modo que confere aos interessados a prerrogativas de pleitearem a

10 transformação da sucessão provisória em definitiva. (RODRIGUES, 2002, p.81). No entanto, a idéia de sucessão definitiva abre a possibilidade de ser denominada como quase definitiva, pois ainda a lei admite, mesmo que remota, a possibilidade do retorno do ausente. Este retornando no período determinado pelo ordenamento jurídico, ou seja, dez anos após a abertura da sucessão definitiva. Para Rodrigues (2002, p.81) se tais bens tiverem sido alienados, o ausente haverá o preço que os herdeiros e os demais interessados tiverem por eles recebidos. Os direitos do ausente que reaparece variam segundo o momento de seu regresso. Se retorna antes da abertura da sucessão provisória, conserva não só o direito à propriedade de seus bens como a todos os frutos e rendimentos. Se depois da sucessão provisória, mas antes de aberta a definitiva, mantém o direito à propriedade dos bens, mas não à totalidade dos frutos e rendimento destes. Se retorna após a sucessão definitiva, mas antes de transcorridos dez anos, tem apenas o direito à restituição dos seus bens no estado em que se encontram. Regressando depois de dez anos da sucessão definitiva, não tem mais direito aos seus bens. (COELHO, 2003, p.227). Por tudo, o Instituto da Ausência é de grande importância para o Direito, pois vem regular as formas e possibilidades de sucessão e transmissão de bens. O interesse pelo tema é que nos leva a discutir, analisar e expor os principais pontos de tal Instituto, baseando nos principais doutrinadores especializados no assunto. CONCLUSÃO Tendo em vista o exposto, o Instituto da Ausência possui uma importância relevante para o Direito Civil. Estando incorporado à parte geral do Direito Civil, vem regular as formas de sucessão e transmissão de bens, sendo exposto em nosso estudo os prazos para requerer cada estágio do Instituto da Ausência, sempre obedecendo as formas pelas quais nosso

11 ordenamento jurídico determina desde a curadoria dos bens até a abertura da sucessão definitiva. Assim, a escolha do tema parte do interesse, da complexidade e principalmente pela grande importância jurídica e social desempenhada a partir de tal Instituto, já que este regula a sucessão de bens daquele desaparecido, ou seja, do ausente. BIBLIOGRÁFIA BRASIL. Código Civil. 19.ed. São Paulo: Saraiva, 2004. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 2003, v.1. DINIZ, Maria Helena. Direito Civil Brasileiro: Teoria Geral. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, v. 1. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: introdução ao direito civil, teoria geral de direito civil. 21. atualização: Maria Celina Bodin de Moraes. Rio de Janeiro: Forense, 2005. v.1. RODRIGUES, Silvio. Curso de direito civil: direito de família. São Paulo: Saraiva, 2002. VENOSA, Silvio Salvo. Curso de direito civil: direito de família. São Paulo: Atlas, 2004. v. VI.