Lei Anticorrupção Lei /2013

Transcrição

1 Lei Anticorrupção Lei /2013 Aspectos Criminais e Criminal Compliance Cristiano Avila Maronna

2 Lei Brasileira Anticorrupção: Lei /2013 Principais Regras Pessoas jurídicas sujeitas Sociedades empresárias e simples, personificadas ou não. Fundações, associações de entidades ou pessoas.

3 Lei Brasileira Anticorrupção: Lei /2013 Sociedades estrangeiras que tenham sede, filial ou representação no território brasileiro. Atos lesivos Praticados contra a Administração Pública nacional ou estrangeira.

4 Lei Brasileira Anticorrupção: Lei /2013 Incluem não somente corrupção, mas também outras condutas ilícitas (e.g. fraudes em licitações). Responsabilidade civil e administrativa. Responsabilidade objetiva (independente de culpa ou dolo).

5 Lei Brasileira Anticorrupção: Lei /2013 Sanções Administrativas Multa de 0,1% a 20% do faturamento bruto do exercício anterior; ou Multa de R$ 6.000,00 a R$ ,00 (quando não for possível determinar o faturamento bruto). Publicação extraordinária da decisão condenatória.

6 Lei Brasileira Anticorrupção: Lei /2013 Sanções Judiciais. Proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas (1 a 5 anos). Perdimento dos bens, direitos ou valores obtidos da infração.

7 Lei Brasileira Anticorrupção: Lei /2013 Suspensão ou interdição parcial das atividades. Dissolução compulsória da pessoa jurídica.

8 Lei Brasileira Anticorrupção: Lei /2013 Fatores a serem levados em consideração na aplicação de sanções: a gravidade da infração; a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; a consumação ou não da infração; o grau de lesão, ou perigo de lesão; o efeito negativo produzido pela infração;

9 Lei Brasileira Anticorrupção: Lei /2013 a situação econômica do infrator; a cooperação da pessoa jurídica para a apuração das infrações; a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica;

10 Lei Brasileira Anticorrupção: Lei /2013 o valor dos contratos mantidos pela pessoa jurídica com o órgão ou entidade pública lesados.

11 Lei Brasileira Anticorrupção: Lei /2013 Competência Administrativa: Máxima descentralização.

12 Lei Brasileira Anticorrupção: Lei /2013 Art. 8º - A instauração e o julgamento de processo administrativo para apuração da responsabilidade da pessoa jurídica cabem à autoridade máxima de cada órgão ou entidade dos Poderes Executivos, Legislativo e Judiciário, que agirá de ofício ou mediante provocação, observados o contraditório e a ampla defesa.

13 Por que interessa especialmente ao Direito Penal?

14 The Economist, edição de 30 de agosto de 2014

15 Criminalization of Business Complexa tarefa de se manter longe dos inúmeros riscos inerentes à atividade econômica. Responsabilidade criminal da pessoa jurídica nos EUA existe há mais de um século.

16 Criminalization of Business Esgotamento do modelo regulatório: multas que chegam a 800 milhões de dólares e acordos pré-processuais em TODOS os casos (evitando a instância judicial). Crimes de que as empresas são acusadas são em geral obscuros e a motivação por trás das punições são opacas, sendo difícil dizer que está sendo feita justiça e que o interesse público está sendo protegido.

17 Estado de Prevenção Déficit de prevenção do direito penal clássico insegurança. Direito penal clássico concebido para prevenir e punir com prisão crimes capazes de atingir bens jurídicos individuais (núcleo duro).

18 Estado de Prevenção Surgimento do direito penal supraindividual como resposta a demandas de tutela de valores coletivos como ordem econômica e meio ambiente, novas formas de controle: direito administrativo de viés sancionador, responsabilidade penal da pessoa jurídica, sanções alternativas à prisão, relativização das garantias penais e processuais penais.

19 Estado de Prevenção Estado regulador Insegurança autoriza/legitima a vigilância Prevenção como ideia força do direito penal moderno Gestão do risco

20 Estado de Prevenção Crimes de perigo abstrato Antecipação prospectiva da punibilidade Deveres de colaboração privada (redução preventiva dos riscos)

21 Neoliberalismo (anos 1980) Thatcher/Reagan: desregulação do mercado ( destravar a economia ). Desagregação dos aparelhos formais do Estado e sua apreensão pelos conglomerados econômicos (globalização).

22 Neoliberalismo (anos 1980) Estado mínimo/direito penal máximo. Privatização de setores estratégicos do aparelho público torna confusa a separação entre Estado e empresa. Repressão autoritária da criminalidade de massa.

23 Neoliberalismo (anos 1980) Ampliação da orientação preventiva. Estímulo à extensão e à diversificação das sanções penais.

24 Globalização dos Mercados e do Direito

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26 Globalização dos Mercados e do Direito Necessidade de regulação da atividade econômica e controle dos fluxos financeiros. Internacionalização do direito penal e da cooperação jurídica internacional. Lavagem de dinheiro, corrupção, organizações criminosas e terrorismo.

27 Crimes Corporativos Organizações empresariais são instituições fechadas, complexas e opacas. Estado social em crise perde a capacidade de regular, supervisionar e sancionar âmbitos tão complexos. Dificuldade de identificar a responsabilidade do indivíduo no ambiente corporativo.

28 Irresponsabilidade Organizada Divisão do trabalho Delegação de funções em cadeia Descentralização empresarial Compartimentação de tarefas

29 Renato de Mello Jorge Silveira Os casos de uma criminalidade praticada na empresa são, pela própria estrutura empresarial, horizontal e verticalmente estruturada, os mais complexos em termos de atribuição de responsabilidades.

30 Governança Corporativa: Mínimo ético na atividade empresarial Assegurar a confiabilidade no mercado pela afirmação de boas práticas de cidadania corporativa: Fairness (integridade) Disclosure (transparência)

31 Governança Corporativa: Mínimo ético na atividade empresarial Accountability (prestação de contas) Compliance (respeito às normas)

32 Criminal Compliance Prevenção, detecção, comunicação. Modelos de organização empresarial de cunho preventivo cujo objetivo é antecipar-se aos riscos produzidos pela atividade da empresa, buscando evitar sua responsabilização. Resposta à irresponsabilidade organizada (diluição do domínio individual nos processos corporativos).

33 Interação entre direito penal e Compliance Finalidade preventiva. Incremento da capacidade comunicacional da pena nas relações econômicas. Delimitação do comportamento decisório no âmbito corporativo (critérios gerenciais de relações com riscos). Combinação da defesa da concorrência leal e justa com a prevenção de riscos futuros.

34 CP Espanhol: Responsabilidade penal da pessoa jurídica Artículo 31 bis 1. En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho.

35 CP Espanhol: Responsabilidade penal da pessoa jurídica En los mismos supuestos, las personas jurídicas serán también penalmente responsables de los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso. ( )

36 CP Espanhol: Responsabilidade penal da pessoa jurídica 4. Sólo podrán considerarse circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas haber realizado, con posterioridad a la comisión del delito y a través de sus representantes legales, las siguientes actividades: a) Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a confesar la infracción a las autoridades.

37 CP Espanhol: Responsabilidade penal da pessoa jurídica b) Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos. c) Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral a reparar o disminuir el daño causado por el delito.

38 CP Espanhol: Responsabilidade penal da pessoa jurídica d) Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica.

39 Autorregulação Regulada Modelo intermediário entre a intervenção estatal pura e o modelo liberal absoluto. Estratégia regulatória diferenciada. Interação funcional entre o sistema regulador estatal e os sistemas reguladores privados. Imposição de obrigações legais especiais de adotar medidas de controle. Criação de estruturas de estímulo à redução de riscos.

40 Dever de Cooperação Privada: Prevenção à lavagem de dinheiro Registro e manutenção de cadastros com informações sobre clientes e operações. Comunicação às autoridades competentes de atos e transações suspeitos. Políticas de prevenção.

41 Compliance na Lei 9.613/ Ampliação da responsabilidade da pessoa jurídica Dever de colaborar com investigações e de criar sistemas de controles internos de prevenção à corrupção, lavagem de dinheiro, financiamento do terrorismo e de outras condutas que possam colocar em risco a integridade do sistema financeiro.

42 Compliance na Lei 9.613/ Novas formas de ampliação da responsabilidade penal do agente infrator Crimes de infração do dever. Domínio normativo: posição jurídica de garantidor em razão do papel institucional. Solidariedade especial ou qualificada: deveres positivos e negativos.

43 Art. 1º, 2º, inciso I, da Lei 9.613/1998 Incorre na mesma pena quem utiliza na atividade econômica ou financeira, bens, direitos ou valores provenientes de infração penal. Descumprimento dos deveres de cuidado, proteção e vigilância sujeita as pessoas obrigadas à responsabilização administrativa e penal. A simples infração de dever equivale à assunção de responsabilidade penal (superação do dolo eventual).

44 Equiparação normativa entre a responsabilidade pela gestão societária e a responsabilidade penal. Estratégia de garantir o cumprimento de deveres especiais vinculados ao desempenho de papéis jurídicoeconômicos. Conceito de ação com déficit de organização ou monitoramento.

45 Princípio da Confiança - Divisão horizontal e vertical do trabalho nas organizações empresariais: Distribuição de papéis; Determinação dos deveres de controle do risco; Delimitação de responsabilidades; Divisão do trabalho comporta distribuição de deveres de cuidado nos casos de tarefas coletivas;

46 Princípio da Confiança Até onde é legítimo confiar? Nível de confiança permitido no âmbito da empresa depende da posição ocupada; Nos casos de divisão vertical do trabalho, o princípio da confiança tem um alcance muito mais limitado para o superior hierárquico do que nos casos de divisão horizontal, nos quais há relação de igualdade.

47 Acordo de Leniência Cooperação Processual Acordo de Leniência Delação Premiada: Lei 9.613/1998 Lavagem de Dinheiro Lei /2011 Defesa da Concorrência (CADE Cons. Adm. Defesa Econômica) Lei /2013 Lei Anticorrupção Lei /2013 Organizações Criminosas

48 Acordo de Leniência e Lei Anticorrupção

49 Art A autoridade máxima de cada órgão ou entidade pública poderá celebrar acordo de leniência com as pessoas jurídicas responsáveis pela prática dos atos previstos nesta Lei que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo, sendo que dessa colaboração resulte:

50 I - a identificação dos demais envolvidos na infração, quando couber; e II - a obtenção célere de informações e documentos que comprovem o ilícito sob apuração. 1 o - O acordo de que trata o caput somente poderá ser celebrado se preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos:

51 I - a pessoa jurídica seja a primeira a se manifestar sobre seu interesse em cooperar para a apuração do ato ilícito; II - a pessoa jurídica cesse completamente seu envolvimento na infração investigada a partir da data de propositura do acordo; III - a pessoa jurídica admita sua participação no ilícito e coopere plena e permanentemente com as investigações e o processo administrativo, comparecendo, sob suas expensas, sempre que solicitada, a todos os atos processuais, até seu encerramento.

52 2 o - A celebração do acordo de leniência isentará a pessoa jurídica das sanções previstas no inciso II do Art. 6º (publicação extraordinária da decisão condenatória) e no inciso IV do Art. 19 (proibição de receber incentivos, empréstimos etc. de instituições públicas) e reduzirá em até 2/3 (dois terços) o valor da multa aplicável. 3 o - O acordo de leniência não exime a pessoa jurídica da obrigação de reparar integralmente o dano causado.

53 Acordo de Leniência Lei /2011 Lei de Defesa da Concorrência

54 Acordo de Leniência Art Nos crimes contra a ordem econômica, tipificados na Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos demais crimes diretamente relacionados à prática de cartel, tais como os tipificados na Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e os tipificados no Art. 288 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 Código Penal, a celebração de acordo de leniência, nos termos desta Lei, determina a suspensão do curso do prazo prescricional e impede o oferecimento da denúncia com relação ao agente beneficiário da leniência.

55 Obrigado! Contato: Cristiano Avila Maronna

56 Bibliografia BARBOSA, Julianna N.T. Programas de compliance na Lei /2013, Boletim IBCCRIM 255, fev. 2014, pp. 9/10. BOTTINI, Pierpaolo C., BADARÓ, Gustavo H. Lavagem de dinheiro: aspectos penais e processuais penais, comentários à Lei 9.613/1998, com as alterações da Lei /2012, São Paulo, RT, MARONNA, Cristiano. BELTRAME, Priscila Akemi. Criminal compliance no direito brasileiro: apontamentos e perspectivas. Tratado de direito dos negócios. São Paulo: Ed. Almedina, 2014.

57 Bibliografia NIETO-MARTÍN, Adan. La responsabilidad penal de las personas jurídicas: um modelo legislativo, Madri, Iustel, ROTSCH, Thomas. Criminal Complliance. InDret, nº 1, jan., 2012, pp. 1/11. SAAVEDRA, Giovani A. Reflexões iniciais sobre criminal compliance, Boletim IBCCRIM 218, jan. 2011, pp SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. La Expansión del derecho penal: aspectos de la política criminal em las sociedades postindustriales, Madri, Civitas, 2001.

58 Bibliografia SILVEIRA, Renato de M.J., SAAD-DINIZ, Eduardo. Criminal Compliance: os limites da cooperação normativa quanto à lavagem de dinheiro, Revista de Direito Bancário e Mercado de Capitais RDB 56, 2012, pp. 293/336. The Economist. Business Criminalization. Edição de 30 de agosto a 5 de setembro de 2014, pp