TRIBUNAL DE JUSTIÇA PODER JUDICIÁRIO

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1 AGRAVO DE INSTRUMENTO N , DA COMARCA DE LAPA VARA CÍVEL AGRAVANTE : THI ALIMENTOS COMERCIAL IMPORTADORA E EXPORTADORA LT- DA. AGRAVADA : INVEST FACTORING FOMENTO MERCANTIL LTDA. RELATOR : DESEMBARGADOR Francisco Pinto RABELLO FILHO Sucessão empresarial Reconhecimento por simples presunção Ausência de prova da sucessão Produção de prova Necessidade, no caso, de ampla dilação probatória Ocorrência, outrossim, de cerceamento de defesa em relação à dita sucessora, por não observado, quanto a si, o postulado da amplitude de defesa. Inteligência dos princípios do contraditório e da ampla defesa (CF, art. 5.º, inc. LV), do princípio do acesso à justiça (CF, art. 5.º, inc. XXXV) e do princípio do devido processo legal (CF, art. 5.º, inc. LIV). Agravo provido. I O constitucional princípio do acesso à justiça (universalidade da jurisdição), muito mais do que pobre formulação do tipo acesso ao Poder Judiciário, é acesso a uma ordem jurídica justa, a implicar, pelo ângulo probatório, na necessária garantia que o cidadão tem de efetiva e adequada participação no processo, com possibilidade de levar ao juiz todas as provas de que dispuser, relevantes e pertinentes, relativamente aos fatos controvertidos, para ter um julgamento justo a respeito do desentendimento social, então judicializado, que teve com seu concidadão. I.I A garantia do contraditório tem como elemento substancial o poder de influência que deve ser assegurado aos litigantes, mediante participação ativa no processo, inclusive com produção de provas e alegações pertinentes, visando a influenciar a decisão do magistrado. II Quando se tem uma decisão judicial fundada em mera presunção, à custa de maltrato a garantias constitucionais do cidadão, não se tem processo regular. Não se tem processo justo. Não se tem devido processo legal (due process of law), tido, sem objeção, como o princípio fundamental do processo civil, a base sobre a qual todos os outros princípios se sustentam.

2 Agravo de instrumento n (13.ª Câmara Cível) ms Página 2 de 9 Vistos, relatados e discutidos estes autos de agravo de instrumento n.º , da Lapa, Vara Cível, em que é agravante Thi Alimentos Comercial Importadora e Exportadora Ltda. e agravada, Invest Factoring Fomento Mercantil Ltda. Exposição 1. Thi Alimentos Comercial Importadora e Exportadora Ltda. interpõe o presente agravo de instrumento contra respeitável decisão interlocutória (f. 457) proferida pelo digno juiz de direito 1 da Vara Cível da Lapa na ação de oposição, em fase de cumprimento de sentença, que Invest Factoring Fomento Mercantil Ltda. move em face de Vereda Comércio de Cereais Ltda., Comercial Master Argentino Ltda. e Mercoceres Comércio, Representação, Importação e Exportação Ltda., consistente, dita decisão, em deferir o pedido de reconhecimento de sucessão das empresas devedoras pela agravante, sob o fundamento de que há fortes indícios de que esta seja sua sucessora, visto atuar no mesmo endereço e ramo de atividade, com o que deve responder pelos débitos, inclusive mediante penhora de bens que compõem seu patrimônio. Desse modo, foi determinada a intimação da agravante para que no prazo de quinze dias cumpra a sentença, sob pena de multa e penhora A sustentação da agravante, basicamente, é de que apenas locou o imóvel da empresa Vereda Comércio de Cereais Ltda. (fs ), inexistindo qualquer aquisição do estabelecimento ou fundo de comércio. Afirma que foi constituída em 12/8/2006, para atuar no comércio de cereais, tendo como sócios 1 Juiz Rodrigo Brum Lopes.

3 Agravo de instrumento n (13.ª Câmara Cível) ms Página 3 de 9 Cesar Edmar Thiesen e Cesar Otmar de Lima Thiesen (f. 15), e que jamais houve qualquer confusão de seu patrimônio com o das empresas devedoras, visto que quando encerraram suas atividades não deixaram quaisquer bens instalados no imóvel locado Diz ainda que o digno juiz da causa não permitiu qualquer dilação probatória, deixando de observar que a empresa Vereda Comércio de Cereais Ltda. transferiu sua sede para a Rua Francisco Sotel Cordeiro, n.º 232, sala n.º 1, Contenda, em 10 de outubro de 2006 (f. 101) Atribuído efeito suspensivo ao recurso (fs ), a agravada apresentou resposta (fs ) e o digno juiz da causa prestou informações (fs ). Voto 2. O recurso merece conhecimento, na medida em que estão presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, assim os intrínsecos (cabimento, legitimação e interesse em recorrer), como os extrínsecos (tempestividade, regularidade formal, inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer e preparo). 3. A sucessão de empresas 3.1. Alega a parte agravante jamais ter existido qualquer confusão de seu patrimônio com o das empresas devedoras, porquanto apenas locou o imóvel

4 Agravo de instrumento n (13.ª Câmara Cível) ms Página 4 de 9 da empresa Vereda Comércio de Cereais Ltda., inexistindo aquisição do estabelecimento ou fundo de comércio A sucessão de empresas pressupõe a transferência de uma empresa ou estabelecimento, com todos os seus bens e direitos a outra, sem alteração de sua finalidade Trata-se da substituição do antigo empresário pelo ingresso de outro nos direitos e nas obrigações, através das operações de fusão, incorporação ou cisão societária, nos termos dos artigos 223 e seguintes da Lei n.º 6.404/76 e dos artigos e seguintes do Código Civil Nesse diapasão, a jurisprudência tem reconhecido a sucessão irregular de empresas, efetuada em detrimento de credores, desde que existam e- lementos visíveis da efetiva ocorrência de dissimulação, através de indícios objetivos da manipulação fraudulenta, tais como a identidade de sócios das empresas sucedida e sucessora, as datas de constituição e extinção das empresas etc A propósito, esse é o posicionamento desta Corte: TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. SUCESSÃO TRIBUTÁRIA. ART. 133 DO CTN. CONFIGURAÇÃO. CONJUN- TO PROBATÓRIO QUE EVIDENCIA A EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO ENTRE EM- PRESAS E TRANSFERÊNCIA DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL (IDENTI- DADE DE SÓCIOS, LAÇOS DE AMIZADE E PARENTESCO, SÓCIOS EMPREGA- DOS E EX-EMPREGADOS, USO DE MARCA, DESEMPENHO DE MESMA ATIVI- DADE ECONÔMICA). SENTENÇA MANTIDA. Recurso não provido. 2 2 TJPR, 1.ª Câmara Cível, AC , de Toledo, 2.ª Vara Cível, acórdão n.º , unânime, rel. des. Ruy Cunha Sobrinho, j. 18/9/2007 os destaques são do original.

5 Agravo de instrumento n (13.ª Câmara Cível) ms Página 5 de 9 APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA SUCESSÃO IRRE- GULAR DE EMPRESAS FEITA EM DETRIMENTO DE CREDORES INDÍCIOS RE- LACIONADOS AO RAMO DE ATIVIDADES, DATA DE CONSTITUIÇÃO, LAÇOS FAMILIARES ENTRE SÓCIOS QUE DELATAM A INTENÇÃO FRAUDULENTA LEGITIMIDADE PASSIVA RECONHECIDA RECURSO DESPROVIDO Todavia, no presente caso, há que se atentar para o fato de que a sucessão empresarial foi reconhecida pelo digno juiz da causa por mera presunção, sem conferir à agravante qualquer oportunidade do exercício do contraditório e da ampla defesa Não há como negar: é absolutamente necessário conceder à a- gravante oportunidade de fazer prova contrária às alegações deduzidas pela agravada nos autos de oposição. Sem ampla cognição, na peculiaridade do caso presente é inteiramente impossível chegar-se à justiça da decisão. Quem sabe, meiajustiça; se tanto. 4. Então, é inevitável reconhecer: a decisão, ao vetar à agravante o exercício de seu direito fundamental de exercer o contraditório e produzir ampla prova de suas alegações, malferiu o constitucional princípio da ampla defesa (CF, art. 5.º, inc. LV) Aliás, há mais do que cerceamento de defesa: não basta assegurar ao cidadão direito ao processo. O constitucional (constitucional!) princípio do acesso à justiça, é muito mais do que pobres formulações do tipo acesso ao Poder Judiciário, possibilidade de ingresso em juízo, acesso ao processo etc. 3 TJPR, 8.ª Câmara Cível, AC , de Curitiba, 16.ª Vara Cível, acórdão n.º 3.984, unânime, rel. des. Celso Rotoli de Macedo, j. 6/10/2004.

6 Agravo de instrumento n (13.ª Câmara Cível) ms Página 6 de 9 É, em uma das felizes formatações de último feitas, acesso a uma ordem jurídica justa (Watanabe) Acesso a uma ordem jurídica justa é, para ficar apenas no que aqui e agora importa, a garantia que o cidadão tem de efetiva e adequada participação no processo, com possibilidade de levar ao juiz todas as provas de que dispuser, relevantes e pertinentes, para ter um julgamento justo a respeito do desentendimento social, então judicializado, que teve com seu concidadão Por aí, se há como aqui ineludivelmente há necessidade de franquear à parte recorrente o exercício dessa garantia constitucional, o veto judicial imposto a ela não olvidou somente o postulado da ampla defesa, senão que do mesmo passo malferiu também o princípio do acesso à justiça (CF, art. 5.º, inc. XXXV). 5. Sobremais, a magnífica cláusula do devido processo legal (due process of law) acabou sendo desrespeitada. É lembrar, muito a propósito, que este é tido, sem objeção, como o princípio fundamental do processo civil, reconhecido, mesmo, como a base sobre a qual todos os outros [princípios] se sustentam (Nelson Nery) A nota fundamental da garantia de um processo justo implica em considerar, como resumi há pouco, que não basta tenha o cidadão direito ao processo. É necessário mais: é necessário que haja a absoluta regularidade deste E quando se tem um deferimento judicial fundado em mera presunção, à custa de maltrato a garantias constitucionais do cidadão, não se tem

7 Agravo de instrumento n (13.ª Câmara Cível) ms Página 7 de 9 processo regular. Não se tem processo justo. Não se tem devido processo legal (CF, art. 5.º, inc. LIV) A Corte, então, tem o dever de restabelecer essas garantias constitucionais da agravante. 6. Por outro lado, ainda que não se verificasse no presente caso o cerceamento de defesa, não há nos autos elementos suficientes em ordem a comprovar a alegada sucessão empresarial Com efeito, a composição societária entre as referidas empresas é formada por pessoas físicas diversas, não havendo coincidência de nenhuma delas. É o que demonstram a certidão simplificada da agravante (f. 15) e o contrato social da empresa devedora, Vereda Comércio de Cereais Ltda. (fs ). confusão patrimonial Para além disso, inexiste nos presentes autos qualquer prova de O contrato de locação do estabelecimento comercial celebrado entre a empresa agravante e Vereda Comércio de Cereais Ltda. em 1.º de setembro de 2006 (fs ), não comprova, em tese, aquisição do estabelecimento ou fundo de comércio, até mesmo porque houve a alteração da sede social da empresa devedora, consoante demonstra a 8.ª alteração contratual, firmada em 10 de outubro de 2006 (fs ). venho resumindo: 7. A propósito, esta Corte também tem se posicionado no sentido que

8 Agravo de instrumento n (13.ª Câmara Cível) ms Página 8 de 9 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO DE AGRAVO. ESPÉCIE POR INSTRUMEN- TO. EXECUÇÃO. TÍTULO EXTRAJUDICIAL. INCLUSÃO DE EMPRESA NO PÓLO PASSIVO DA DEMANDA. IMPOSSIBILIDADE. SUCESSÃO OU CISÃO DE EMPRE- SAS. AUSÊNCIA DE PROVAS. Recurso desprovido Ausente nos autos prova da alegada sucessão ou cisão de sociedades, a investigação de eventual fraude ao credor deverá se desenvolver em procedimento próprio, autônomo ou incidental. 4 AGRAVO DE INSTRUMENTO. FALÊNCIA. RECONHECIMENTO DE SUCES- SÃO DE EMPRESAS NOS PRÓPRIOS AUTOS DA FALÊNCIA, SEM OBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PEDIDO E DE ARRECADAÇÃO PROMOVIDA POR INICIATIVA DO ADMINISTRADOR DA MASSA FALIDA. DESCABIDA A ARRECADAÇÃO DE SOCIEDADE PERTENCEN- TE A TERCEIROS, SOB O FUNDAMENTO DE SUCESSÃO, SEM O PRÉVIO E NE- CESSÁRIO RECONHECIMENTO DA SIMULAÇÃO OU FRAUDE CONTRA A MAS- SA FALIDA ATRAVÉS DE AÇÃO PRÓPRIA E PARTICIPAÇÃO DE TODAS AS PARTES INTERESSADAS. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDI- CA DA FALIDA, COM A CONSEQUENTE POSSIBILIDADE DE SE ARRECADAR OS BENS DOS SÓCIOS, PESSOAS FÍSICAS. MEDIDA SUFICIENTE, ATÉ PROVA EM CONTRÁRIO, PARA ASSEGURAR O PAGAMENTO DOS CREDORES. DESNE- CESSIDADE DE SE PROCEDER À ARRECADAÇÃO DE OUTROS BENS. 1. Não é possível o reconhecimento da existência de sucessão de sociedades em que os sócios são distintos e sem respeitar-se o devido processo legal. Em especial quando já existirem bens suficientes para garantir os credores. 2. Se os bens dos sócios foram arrecadados pela Massa Falida em razão da desconsideração da personalidade jurídica da sociedade e estes são suficientes para pagar os credores, não há interesse ou necessidade, até prova em contrário, em se obter o reconhecimento de sucessão empresarial Logo, não é possível, neste momento processual, reconhecer a sucessão empresarial, em face da inexistência de prova que a demonstre. 4 TJPR, 15.ª Câmara Cível, AI , de Curitiba, 2.ª Vara Cível, acórdão n.º , unânime, rel. des. Jurandyr Souza Junior, j. 12/11/ TJPR, 18.ª Câmara Cível, AI , de Sarandi, Vara Cível e Anexos, acórdão n.º 9.057, unânime, rel. des. Carlos Mansur Arida, j. 23/4/2008.

9 Agravo de instrumento n (13.ª Câmara Cível) ms Página 9 de 9 8. Passando-se as coisas dessa maneira, meu voto é no sentido de que se dê provimento ao recurso, excluindo-se a agravante do pólo passivo da relação processual por não provada, até aqui, a sucessão empresarial. Decisão 9. À face do exposto, ACORDAM os integrantes da Décima Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator O julgamento foi presidido pelo Senhor Desembargador Cláudio Andrade, sem voto, e dele participaram, além do signatário (relator), os Senhores Desembargador Gamaliel Seme Scaff e Juiz Luis Carlos Xavier. Curitiba, 11 de fevereiro de 2009 (data do julgamento). RELATOR