BOAS PRÁTICAS E LIMITES DA RESPONSABILIDADE DO PREGOEIRO

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1 ORIENTAÇÃO NORMATIVA SEGES/MPOG Nº 02/2016: LISTAS DE VERIFICAÇÃO PARA O PREGOEIRO VICTOR AGUIAR JARDIM DE AMORIM Mestre em Direito Constitucional (IDP) Especialista em Direito Público (FESURV) Especialista em Direito Processual Civil (UNISUL) Bacharel em Direito (UFG) Professor de pós-graduação do ILB e IDP Pregoeiro e Presidente da Comissão Permanente de Licitação do TJ/GO ( ) Pregoeiro e Presidente da Comissão Permanente de Licitação do Senado Federal Advogado BOAS PRÁTICAS E LIMITES DA RESPONSABILIDADE DO PREGOEIRO QUEM PODE SER O PREGOEIRO? Na modalidade pregão, instituída pela Lei nº /2002, a responsabilidade pela condução do certame recai sobre um único agente público, denominado pregoeiro. Assim, no pregão, não há atuação de uma comissão (com a responsabilidade solidária de seus membros), mas de apenas um único agente, cuja responsabilidade pelos atos é EXCLUSIVA, decidindo, de forma unipessoal, as questões que lhe são postas no curso do procedimento. 1

2 BOAS PRÁTICAS E LIMITES DA RESPONSABILIDADE DO PREGOEIRO A DESIGNAÇÃO DE PREGOEIRO DEVE RECAIR SOMENTE SOBRE SERVIDOR EFETIVO? Art. 3º, III, Lei nº /2002: A autoridade competente designará, dentre os servidores do órgão ou entidade promotora da licitação, o pregoeiro e respectiva equipe de apoio, cuja atribuição inclui, dentre outras, o recebimento das propostas e lances, a análise de sua aceitabilidade e sua classificação, bem como a habilitação e a adjudicação do objeto do certame ao licitante vencedor. BOAS PRÁTICAS E LIMITES DA RESPONSABILIDADE DO PREGOEIRO E A EQUIPE DE APOIO? O art. 3º, 1º, da Lei do Pregão estabelece que a Equipe de Apoio ao Pregoeiro "deverá ser integrada em sua maioria por servidores ocupantes de cargo efetivo ou emprego da administração, preferencialmente pertencentes ao quadro permanente do órgão ou entidade promotora do evento". A Equipe de Apoio presta auxílio operacional ao Pregoeiro, não assumindo competência decisória e, dessa forma, seus integrantes não podem ser responsabilizados pelos atos realizados, salvo no caso de fraude (Acórdão TCU nº /2015-2ªC). 2

3 RESPONSABILIDADE DOS AGENTES PÚBLICOS NOS PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS CONFORME JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO MATRIZ DE RESPONSABILIDADE! É necessária a elaboração de matriz de responsabilidade com o objetivo de possibilitar o apontamento dos responsáveis pelas irregularidades, do nexo de causalidade entre sua conduta e os achados, e a análise da culpabilidade do agente. RESPONSABILIDADE DOS AGENTES PÚBLICOS NOS PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS CONFORME JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO RESPONSABILIDADE POR FALHAS NO PB/TR: - Responsabilidade pelas falhas: técnicos responsáveis pela elaboração do PB/TR (Acórdão TCU nº 1.067/2016-Plenário) Ac. nº 2.158/2015-P: o exame da deficiência no projeto básico, com o detalhamento de todas as irregularidades que apresentou, acentua a reprovabilidade da conduta dos responsáveis, os quais, nos limites distintos de suas correspondentes esferas de atuação, tinham o dever de observar os comandos legais relativos ao tema. Ac. 610/2015-P: A realização de licitação, assinatura de contrato e o início de serviços sem que haja adequado projeto básico para a obra, com os elementos exigidos em lei, levando à necessidade de reformulação do projeto, são condutas graves que conduzem à aplicação da multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei n /92. Ac. 707/2014 P: A adoção de projeto básico deficiente constitui irregularidade grave passível de aplicação de multa aos responsáveis, independentemente da consumação e da identificação de dano ao erário. 3

4 RESPONSABILIDADE DOS AGENTES PÚBLICOS NOS PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS CONFORME JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO RESPONSABILIDADE PELA PESQUISA DE PREÇOS: -Atribuição pela realização da pesquisa de preços: Não constitui incumbência obrigatória da comissão permanente de licitação (CPL), do pregoeiro ou da autoridade superior realizar pesquisa de preços no mercado e em outros entes públicos, sendo essa atribuição, tendo em vista a complexidade dos diversos objetos licitados, dos setores ou pessoas competentes envolvidos na aquisição do objeto (Ac /2010-1ª Câmara) - Exclusão de responsabilidade diante da natureza técnica das falhas na pesquisa: "Não cabe responsabilização por sobrepreço de membros da CPL, do pregoeiro ou da autoridade superior, quando restar comprovado que a pesquisa foi realizada observando critérios técnicos aceitáveis por setor ou pessoa habilitada para essa finalidade" (Ac /2007-1ªCâmara) -Responsabilidade do Pregoeiro e da autoridade homologadora diante de flagrante erro na pesquisa de preços: ainda que se admita que [...] exista um setor responsável pela pesquisa de preços de bens e serviços a serem contratados pela administração, a Comissão de Licitação, bem como a autoridade que homologou o procedimento licitatório, não estão isentos de verificar se efetivamente os preços ofertados estão de acordo com os praticados no mercado, a teor do art. 43, inciso IV, da Lei nº 8.443/1992 (Ac. 509/2005-Plenário) (Ac /2006-1ª Câmara) RESPONSABILIDADE DOS AGENTES PÚBLICOS NOS PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS CONFORME JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO RESPONSABILIDADE POR VÍCIOS CONTIDOS NO EDITAL DE LICITAÇÃO: -Ausência de responsabilidade do Pregoeiro e Comissão de Licitação pela elaboração do edital: é certo que a jurisprudência desta Corte pugna pela exclusão de responsabilidade do pregoeiro por ato que não se insere no rol das atribuições. Nessa linha, o Acórdão 2.389/2006-TCU-Plenário mencionado pelo recorrente, segundo o qual o pregoeiro não pode ser responsabilizado por irregularidade em edital de licitação, já que sua elaboração não se insere no rol de competências que lhe foram legalmente atribuídas (Ac /2015-1ª Câmara) - Segregação de funções: Pregoeiro e atuação na fase interna: Determinar ao órgão que não designasse para compor comissão de licitação o servidor ocupante de cargo com atuação na fase interna do procedimento, em atenção ao princípio da segregação de função (Ac. 686/2011-Plenário) A atribuição, ao pregoeiro, da responsabilidade pela elaboração do edital cumulativamente às atribuições de sua estrita competência afronta o princípio da segregação de funções adequado à condução do pregão, inclusive o eletrônico e não encontra respaldo nos normativos legais que regem o procedimento (Ac /2013-Plenário) 4

5 RESPONSABILIDADE DOS AGENTES PÚBLICOS NOS PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS CONFORME JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO ABRANGÊNCIA DA RESPONSABILIDADE DA AUTORIDADE SUPERIOR PELA HOMOLOGAÇÃO DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO: A responsabilidade da autoridade que homologa a licitação se atém à verificação do cumprimento das macroetapas que compõem o procedimento, de fatos isolados materialmente relevantes e de questões denunciadas como irregulares que tenham chegado ao seu conhecimento, não sendo exigível que a fiscalização a seu cargo abranja todos os dados contidos no procedimento licitatório (Ac /2016-Plenário). O que importa é que a eventual citação desses servidores não aproveitaria a defesa do recorrente, isso porque, como ordenador de despesa, deveria ter-se certificado acerca da regularidade da licitação, antes de formalizar o ato de homologação, o que não fez, pois atestou a regularidade do certame cujos preços estavam superfaturados, assumindo, desse modo, a responsabilidade solidária por tal irregularidade e, consequentemente, o risco de ser condenado, individualmente, a recolher o débito dela decorrente (Ac. 509/2005-Plenário). RESPONSABILIDADE DOS AGENTES PÚBLICOS NOS PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS CONFORME JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO A RESPONSABILIDADE DO SUBORDINADO AO ORDENADOR DE DESPESAS: A ordem de superior hierárquico (isto é, emanada de autoridade pública, pressupondo-se uma relação de direito administrativo) só isenta de pena o executor se não é manifestamente ilegal. Outorga-se, assim, ao inferior, uma relativa faculdade de indagação da legalidade da ordem (TACRIM-SP-AC- Rel. Lauro Malheiros RT 490/331). Afinal, o dever de obediência do servidor não o obriga a cumprir mecanicamente toda e qualquer ordem superior, mas, unicamente, as ordens legais. Por ordens legais, entendem-se aquelas emanadas de autoridades competentes, em forma adequada e com objetivos lícitos (TJ/SP, HC , rel. Des. Aloísio de Toledo César, j. 18/03/2008). 5

6 BOAS PRÁTICAS DO PREGOEIRO Postura pró-ativa do Pregoeiro O dever de diligência do pregoeiro requer uma postura proativa, buscando sanar todos os vícios existentes no processo antes que estes possam se tornar entraves à sua efetiva realização (Acórdão TCU nº 1.040/2016-Plenário) Conhecimento da legislação de regência e jurisprudência Verificação prévia e aprofundada da pesquisa de preço a fim de se obter um parâmetro fidedigno para a negociação Conhecimento e domínio do edital e do objeto do processo licitatório Otimização da transparência de todos os atos Participação consciente do Pregoeiro na apreciação dos pedidos de esclarecimento e impugnações Motivação adequada e formal de todas as decisões adotadas no certame "É irregular a desclassificação e inabilitação sem motivação ou com fundamentação imprecisa e deficiente, uma vez que prejudica a defesa dos licitantes e a própria transparência do certame" (Acórdão TCU nº 3.772/2012-2ªC) A ORIENTAÇÃO NORMATIVA SEGES/MPOG Nº 02/2016 A adoção de Listas de Verificação padronizadas é resultante do Acórdão TCU nº 2328/2015-Plenário, que tem como objetivo garantir a padronização e transparência do processo de compras pela Administração Pública Federal. Para a elaboração das Listas de Verificação, a SEGES/MPOG realizou consulta pública, via plataforma eletrônica, no período de 16/02/2016 a 02/03/2016, sendo disponibilizado o realizado em 6

7 ORIENTAÇÃO NORMATIVA SEGES/MPOG Nº 02/2016 (Publicada no DOU, edição nº 108, em 08/06/2016, Seção 1, p. 61) O SECRETÁRIO DE GESTÃO DO MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, DESENVOLVIMENTO E GESTÃO, no uso das atribuições que lhe confere o Decreto nº 8.578, de 26 de novembro de 2015, e considerando o disposto no art. 31 do Decreto nº 5.450, de 31 de maio de 2005, resolve expedir a presente Orientação Normativa, nos seguintes termos: Art. 1º Os pregoeiros e as equipes de apoio deverão adotar nos processos de aquisição de materiais e serviços as listas de verificação constantes dos Anexos I e II, visando o aperfeiçoamento dos procedimentos realizados nos pregões eletrônicos. Parágrafo único. O procedimento previsto no caput deverá ser utilizado em pregões presenciais, naquilo que for compatível. Art. 2º As listas de verificação deverão ser juntadas nos processos como instrumento de transparência e eficiência durante a fase de seleção do fornecedor, nas seguintes etapas: I - Anexo I antes da publicação do edital; e II - Anexo II após a adjudicação, quando realizada pelo pregoeiro, ou quando houver recurso, após a análise deste. Art. 3º As listas de que tratam o art. 2º poderão ser adequadas pelo órgão ou entidade, desde que respeitados os elementos mínimos que as compõem e a legislação em vigor. [...] ANEXO 1 LISTA DE VERIFICAÇÃO FASE INTERNA (ANTES DA PUBLICAÇÃO DO EDITAL) 7

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10 ANEXO 2 LISTA DE VERIFICAÇÃO FASE EXTERNA (APÓS A ADJUDICAÇÃO, QUANDO REALIZADA PELO PREGOEIRO, OU QUANDO HOUVER RECURSO, APÓS A ANÁLISE DESTE) 10

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12 EXERCÍCIOS 1) A IN SEGES/MPOG nº 02/2016 é de observância obrigatória para todos os órgãos públicos? 2) Em qual etapa do processo administrativo o Pregoeiro deverá realizar o check-list referente ao Anexo I da IN SEGES/MPOG nº 02/2016? 3) A quem compete realizar o check-list referente ao Anexo II da IN SEGES/MPOG nº 02/2016? 4) O check-list referente ao Anexo I da IN SEGES/MPOG nº 02/2016 poderá substituir o parecer prévio do órgão de assessoramento jurídico? 5) Em relação ao item 14.1 do Anexo II da IN SEGES/MPOG nº 02/2016, o Pregoeiro também deverá justificar à autoridade superior os motivos pelos quais não recomendou a instauração de processo administrativo sancionatório por suposta violação ao art. 7º da Lei nº /2002? EXERCÍCIOS 6) Em relação ao item 4 do Anexo II da IN SEGES/MPOG nº 02/2016, o Pregoeiro poderá ser responsabilizado por adotar como razão de decidir um parecer equivocado da área técnica ou especializada? 7) Em relação ao item 7 do Anexo II da IN SEGES/MPOG nº 02/2016, o dever de negociação do Pregoeiro deve ser exercido de forma exaustiva? 8) Em relação ao item 19 do Anexo I da IN SEGES/MPOG nº 02/2016, a quem compete observar o prazo mínimo e razoável de divulgação do edital? 9) Havendo resposta a pedido de esclarecimento ou alteração do edital após a sua publicação, a quem compete o juízo de verificação da incidência do art. 21, 4º, da Lei nº 8.666/1993? 10) Em relação ao item 9.1 do Anexo II da IN SEGES/MPOG nº 02/2016, caso haja recusa da intenção de recurso por parte do Pregoeiro, ao homologar a licitação, a autoridade competente conclui pela legalidade e regularidade da postura do Pregoeiro em não admitir o recurso? 12

13 OBRIGADO!!! BLOG: professorvictoramorim.blogspot.com 13