RESPONSABILIDADE DOS SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS POR ENCARGOS TRABALHISTAS DO CONTRATADO

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1 RESPONSABILIDADE DOS SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS POR ENCARGOS TRABALHISTAS DO CONTRATADO Recentemente, em 30 de março de 2017, o Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) , com repercussão geral reconhecida, sobre a polêmica responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas em decorrência do inadimplemento pela empresa terceirizada. Com o voto do novo Ministro da Corte, Alexandre de Moraes, o Supremo confirmou o entendimento já adotado na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº. 16, qual seja de que eventual responsabilização só subsiste na hipótese de falha na fiscalização do contrato. Em que pese o inteiro teor do julgado ainda não ter sido publicado, já de plano, é importante alertar que a aplicabilidade dessa orientação ao Sistema S é questionável, porquanto toda a celeuma gira em torno do art. 71, 1º, da Lei 8.666/93 e do Enunciado 331 do TST. Isso porque, as entidades integrantes do denominado Sistema S submetem-se a um regime jurídico misto: de direto privado, ante sua natureza institucional, e de direito público, em razão dos recursos públicos que administram; sujeitando-se aos princípios e às normas gerais que orientam o uso da verba pública. Não obstante, de longa data se discute a aplicabilidade subsidiária da Lei 8.666/93 aos Serviços Sociais Autônomos, sendo que julgados mais recentes do Supremo Tribunal Federal entendem que as entidades integrantes do Sistema S não se submetem à Lei Geral de Licitações e Contratos. 1 Sendo assim, se adotada a tese de que a Lei 8.666/93 não se aplica ao Sistema S é bem provável que a Justiça do Trabalho não aplique a estas entidades a orientação do STF no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) Com efeito, as contratações de serviços terceirizados requerem atenção redobrada por parte do ente contratante, considerando que o tomador dos serviços pode vir a ser responsabilizado, em eventual demanda judicial, nos 1 Sobre a controvertida questão acerca da natureza dos recursos recebidos por essas entidades e sua submissão a princípios e normas gerais norteadores da atividade administrativa confira-se: Acórdão 3554/2014/Plenário/TCU; RE /DF/STF e MS MC/DF/STF. E ainda: O CONTROVERTIDO REGIME JURÍDICO DO SISTEMA S E AS RECENTES ORIENTAÇÕES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL artigo de Julieta Mendes Lopes Vareschini, veiculado na Edição nº22 do Newsletter do Sistema S, disponível em 1

2 casos em que a empresa interposta não arca corretamente com seus encargos trabalhistas e previdenciários. A Lei 8.666/93 prevê o seguinte: Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995) 2º A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995). (grifou-se) Dessa feita, segundo a Lei de Licitações, a Administração Pública é responsável solidária pelos encargos previdenciários devidos, mas não possui qualquer responsabilidade por eventuais encargos trabalhistas. Contudo, mesmo com essa específica previsão legal, a justiça trabalhista por muito tempo defendeu que o ente público, na qualidade de tomador de serviços, responde subsidiariamente por encargos trabalhistas devidos e não pagos ao empregado, nos casos em que restar demonstrada sua culpa in vigilando, ou seja, quando falhar na fiscalização da execução do contrato, conforme redação dada à Súmula 331/TST, que foi alterada após o julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC nº16), em que o STF declarou a constitucionalidade do conteúdo do art. 71, 1º da Lei de Licitações: CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de ). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de ) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. 2

3 IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de , especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. (grifou-se) Assim, a rigor, como forma de afastar, ou ao menos mitigar eventual responsabilidade subsidiária na seara trabalhista, é fundamental que o órgão público exerça efetivamente seu dever de fiscalização dos contratos, exigindo da empresa contratada a manutenção de suas condições de habilitação durante toda a execução contratual 2, comprovando, especialmente, que está em situação fiscal e trabalhista regular e recolhe todos os encargos adequadamente. Para tanto, deverá exigir a cada pagamento documentos comprobatórios de que a empresa contratada vem arcando regularmente com seus encargos sociais e trabalhistas, como por exemplo, a certidão de regularidade perante o INSS e FGTS 3, bem como a Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas (CNDT), instituída pela Lei /2011 e que alterou a Lei 8.666/ Nos termos do art. 55, XIII da Lei de Licitações, aplicada subsidiariamente a entidade e que assim estabelece: Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: (...) XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação. 3 A comprovação de regularidade fiscal, especialmente perante o INSS e o FGTS, é de suma importância, uma vez que se encontra vedada a contratação de pessoa jurídica em situação de irregularidade para com esses, a teor do constante no art. 195, 3º, da Constituição Federal e no art. 2º da Lei 9.012/1995, respectivamente, devendo ser exigida em toda e qualquer contratação, inclusive as diretas (dispensa ou inexigibilidade), conforme orienta a Controladoria-Geral da União: 17. Em quais modalidades de licitação deve ser exigida a regularidade fiscal nas contratações procedidas pelas entidades do Sistema S? Em todas as modalidades, exceto nos casos de concurso, leilão e concorrência para alienação de bens. Conforme estabelecido na CF/1988, art. 195, 3, os Serviços Sociais Autônomos são impedidos de contratar ou receber benefícios de empresas em débito com o Sistema de Seguridade Social. As certidões de regularidade fiscal vigentes devem ser exigidas da empresa vencedora no momento da contratação em todas as modalidades, inclusive nas hipóteses de inexigibilidade ou dispensa de licitação de bens e serviços, e em todos os pagamentos parcelados, quando da liquidação de cada uma das parcelas. Para as compras de pequeno vulto, que não possuam processo formalizado e cujo limite deve ser determinado em normativo interno, variando, pois, para cada entidade do 3

4 O adequado é que o órgão já discipline a questão no instrumento convocatório e no contrato, indicando qual documentação mínima será exigida durante a execução do ajuste para fins de fiscalização, de modo que inexista dúvida por parte do particular contratado. O Tribunal de Contas, inclusive, vem reconhecendo a possibilidade de se reter pagamentos devidos à contratada em valores correspondentes às obrigações trabalhistas e previdenciárias inadimplidas, incluindo salários, demais verbas trabalhistas e FGTS, relativas aos empregados dedicados à execução do contrato, como medida preventiva e acautelatória para proteger o erário: 1. É lícita a previsão contratual de retenção pela Administração de pagamentos devidos à contratada em valores correspondentes às obrigações trabalhistas e previdenciárias inadimplidas, incluindo salários, demais verbas trabalhistas e FGTS, relativas aos empregados dedicados à execução do contrato. Representação formulada por licitantes noticiara supostas irregularidades cometidas pela Companhia de Entrepostos e Armazéns Gerais de São Paulo (Ceagesp), no âmbito do Pregão Presencial 14/2013, destinado à contratação de empresa responsável pela coleta seletiva, transporte e destinação final de resíduos. Entre as falhas consideradas não elididas, a unidade técnica do TCU apontou a ocorrência de retenção de valores devidos à contratada, em decorrência de propositura de ações trabalhistas e propôs que essa previsão fosse excluída do edital, por considerá-la incabível. Embora também tenha se posicionado pela irregularidade especificamente dessa previsão, ponderou o relator que não procede o argumento de que a retenção de pagamentos devidos à contratada é ilegal, por não constar do rol do art. 87 da Lei Sistema S, a comprovação de regularidade fiscal pode ser dispensada. CGU. Entendimentos do Controle Interno Federal sobre a Gestão dos Recursos das Entidades do Sistema S. Perguntas e Respostas. Ed. Revisada. Brasília, 2013, p Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista, conforme o caso, consistirá em: (Redação dada pela Lei nº , de 2011) I - prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Geral de Contribuintes (CGC); II - prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual; III - prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei; IV - prova de regularidade relativa à Seguridade Social, demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei. IV - prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) V prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho, mediante a apresentação de certidão negativa, nos termos do Título VII-A da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de (Incluído pela Lei nº , de 2011) 4

5 8.666/1993. A retenção de pagamentos não integra as hipóteses contidas no referido preceito legal exatamente por não se caracterizar uma sanção administrativa. A natureza da retenção é preventiva e acautelatória. Destina-se a evitar que a inadimplência da contratada com suas obrigações trabalhistas cause prejuízo ao erário. Tanto não é sanção que, comprovados os pagamentos das obrigações trabalhistas, os valores retidos são imediatamente liberados. Os valores retidos têm somente duas destinações possíveis: pagamento à contratada, assim que comprovar que cumpriu suas obrigações, ou pagamento aos seus empregados, caso as circunstâncias assim recomendem. Argumentou ainda o relator que a retenção integral dos pagamentos à contratada só é admissível nas hipóteses de inadimplemento de obrigações trabalhistas com valores superiores aos devidos pela Administração e de desconhecimento do montante inadimplido e salientou que a retenção integral não pode dar-se por prazo indeterminado, à exceção da hipótese de inadimplemento em valores superiores aos devidos à Administração, justamente para não caracterizar enriquecimento ilícito da Administração. Como regra, a medida deve ser mantida por prazo suficiente para quantificação das obrigações não adimplidas, após o que deverá ser convertida em retenção parcial. Nesse passo, entendeu o relator que convém prever, no instrumento convocatório e na minuta de contrato, retenção e pagamento direto aos empregados, para que as prestadoras de serviços continuados não possam alegar que desconheciam essas faculdades ao elaborar suas propostas. No entanto, no caso específico dos autos, a cláusula questionada previa retenção dos valores reclamados judicialmente pelos empregados, os quais, segundo o relator, não apresentam necessariamente correspondência com os efetivamente devidos pela empresa, costumando ser bem mais elevados dos que os devidos, de sorte que a retenção se mostraria desproporcional e onerosa. Diante dessas observações, acolheu o Plenário a proposta do relator de determinar à Ceagesp que republicasse o edital apenas após a adoção de algumas medidas saneadoras, dentre as quais a exclusão da cláusula em apreço. Na mesma assentada, o Tribunal recomendou à Ceagesp que adotasse os seguintes procedimentos, para se resguardar contra dívidas trabalhistas da prestadora de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra (subitem 9.3 do decisum): a) prever nos contratos, de forma expressa: autorização para retenção de pagamentos devidos em valores correspondentes às obrigações trabalhistas inadimplidas pela contratada, incluindo salários e demais verbas trabalhistas, previdência social e FGTS, concernentes aos empregados dedicados à execução do contrato; autorização para realização de pagamentos de salários e demais verbas trabalhistas diretamente aos empregados da contratada, bem assim das contribuições previdenciárias e do FGTS, quando estes não forem adimplidos; aprovisionamento, em conta vinculada, de valores relativos a férias, décimo terceiro e multa sobre o FGTS, na forma prevista no art. 19-A, inciso I, da IN/SLTI/MP 2/08, com redação dada pela IN/SLTI/MP 6/13; b) depositar os valores retidos cautelarmente junto à Justiça do Trabalho, com o objetivo de serem utilizados exclusivamente no pagamento dos salários e das demais verbas trabalhistas, bem como das contribuições sociais e FGTS, quando não for possível a realização desses pagamentos pela própria Administração, dentre outras razões, por falta da documentação 5

6 pertinente, tais como folha de pagamento, rescisões dos contratos e guias de recolhimento; c) fazer constar dos contratos cláusula de garantia que assegure pagamento de: prejuízos advindos do não cumprimento do contrato; multas punitivas aplicadas pela fiscalização à contratada; prejuízos diretos causados à contratante decorrentes de culpa ou dolo durante a execução do contrato; e obrigações previdenciárias e trabalhistas não honradas pela contratada; d) caso sobrevenham, durante a vigência contratual, ações trabalhistas promovidas por empregados dedicados ao ajuste, considerando o teor dos pleitos, investigar se há irregularidades no pagamento de verbas trabalhistas, solicitando os documentos correspondentes (vide art. 34, 5º, inciso I, c, da IN/SLTI/MP 2, com redação dada pela IN/SLTI/MP 6); comprovada a inadimplência, reter pagamentos devidos em valores correspondentes às obrigações trabalhistas inadimplidas. Acórdão 3301/2015-Plenário, TC /2013-5, relator Ministro Walton Alencar Rodrigues, (grifou-se) o tema: Especificamente aos Serviços Sociais Autônomos, o TCU já recomendou sobre [ACÓRDÃO] 1.5. Determinações: ao Serviço Social do Comércio - Administração Regional no Acre, que nas próximas licitações e contratos que envolvam obras, passe a exigir da contratada que observe rigorosamente a legislação de segurança do trabalho, especialmente no que tange à obrigatoriedade da utilização dos EPI"s pelos trabalhadores envolvidos na obra, bem como a fiscalize o seu cumprimento durante a execução do contrato, de forma a evitar a responsabilização subsidiária preconizada pelo Enunciado/TST nº 331, em caso de demanda trabalhista; à Controladoria-Geral da União que, no exame da prestação de contas do Serviço Social do Comércio - Administração Regional no Acre do próximo exercício financeiro, pronuncie-se acerca do cumprimento da determinação contida no item supra; encaminhar à Delegacia Regional do Trabalho no Acre a denúncia veiculada na edição de 19/02/2009 do jornal A Gazeta, relativa ao relacionamento entre a empresa Destak Construção Civil Ltda (CNPJ / ) e seus funcionários. 5 (grifou-se) [RELATÓRIO] Ponto de audiência: terceirização de serviços, por intermédio da empresa Barros Filho Contabilidade Ltda., em que se constatou a subordinação técnica e hierárquica dos empregados perante a contratante, conforme Cláusula Décima do Contrato de Prestação de Serviços nº 13/05, que, aliado aos demais requisitos caracterizadores da relação de trabalho, quais sejam: a prestação do serviço por pessoa física, a contraprestação mediante salário (em valores mensais e fixos, como previsto na lei trabalhista) e a não eventualidade do serviço, geram riscos de demandas judiciais 5 TCU. Acórdão 26/2010. Segunda Câmara. 6

7 trabalhistas, pelo fato de as avenças firmadas poderem vir a ser reconhecidas como contratos de trabalho por tempo determinado; (...) Análise: os responsáveis somente alegam, mas não demonstram. Veja que, conforme já explicitado (fl. 87 do TC /2005-5), a Cláusula Décima do Contrato de Prestação de Serviços n.º 13/05 reza que a supervisão dos serviços serão acompanhados e fiscalizados pelas unidades do Sebrae/SE (fl. 856, anexo 1, vol. 4 do TC /2005-5). (...) Não estamos aqui analisando o acompanhamento e a fiscalização do contrato, que devem ser exercidos pelo gestor. Questiona-se a redação da Cláusula Décima do referido Contrato em razão da previsão de supervisão e fiscalização dos serviços prestados, o que pode ser interpretado como subordinação direta dos empregados terceirizados perante o órgão contratante. Também não estamos aqui analisando a possibilidade ou não da terceirização, já que, como vimos, esta prática está completamente sedimentada no campo da prestação de serviços, existindo uma série de empresas especializadas para esta finalidade. Assim, não há vedação a este fenômeno, desde que a terceirização tenha como objeto a prestação de serviço com caráter complementar à atividade-fim. Não obstante, indubitável a existência de fundamento legal para a terceirização do serviço, bem como regras estritas sobre a forma de como deve ocorrer esta terceirização, regras estas que caso sejam obedecidas, excluem qualquer responsabilidade dos entes públicos em função de débitos trabalhistas de suas contratadas. Assim, vemos que o Contrato n.º 13/05, ao estabelecer a subordinação do controle das atividades prestadas pelos empregados ao Sebrae/SE, permite a ocorrência da exceção prevista no item III da Súmula n.º 331 do STJ, o que invariavelmente poderá levar ao seu item IV. No que tange ao questionamento dos responsáveis, acerca da prestação de serviços ser realizada por pessoa física, temos que lhes informar que este se constitui em um dos cinco elementos que caracterizam a relação de trabalho celetista, à inteligência do art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho, quais sejam: prestação de trab alho por pessoa física (pessoa jurídica prestadora de serviços não pode ser contratada como empregada), prestação efetuada com pessoalidade pelo trabalhador, prestação efetuada com não-eventualidade, efetuada sob subordinação ao tomador de serviços e prestação de trabalho efetuada com onerosidade. Conclusão: as razões de justificativa devem ser rejeitadas. Não deve haver disposições nos instrumentos contratuais relativos à contratação de terceirizados qualquer previsão de subordinação dos empregados da contratada à administração da contratante. Os riscos de demandas trabalhistas são reais, principalmente em vista do que dispõe a Cláusula Décima do Contrato de Prestação de Serviços n.º 13/05, que deve ser alterada. [ACÓRDÃO] 9.3. dar ciência ao Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas - Departamento Regional de Sergipe das seguintes irregularidades/impropriedades, com vistas a aprimorar os controles internos e evitar sua ocorrência: (...) 7

8 os contratos de prestação de serviços não devem conter cláusulas que induzam à pessoalidade e subordinação direta dos empregados contratados a exemplo do ocorrido no contrato de prestação de serviços 13/05. 6 [ACÓRDÃO] 1.8. Determinações/Recomendações/Orientações: recomendar ao Serviço Social do Comércio - Administração Regional no Estado do Rio Grande do Sul (Sesc/RS) para que fiscalize o cumprimento das obrigações contratuais e legais de cada prestadora de serviço contratada na condição de empregadora, com vistas a evitar a responsabilização subsidiária em relação a eventuais inadimplementos das obrigações trabalhistas, com fulcro na Súmula 331 do TST. 7 (grifou-se) Não obstante, ainda que a Entidade atue de forma diligente, fiscalizando adequadamente seus contratos de terceirização de serviços, eventual responsabilidade trabalhista subsidiária não resta de todo afastada e pode vir a ser reconhecida no caso concreto pela Justiça do Trabalho, tendo em vista que o Tribunal Superior do Trabalho já manifestou que o inciso V da Súmula 331/TST não seria aplicável às Entidades do Sistema S, por não serem integrantes da Administração Pública, trazendo à colação a seguinte decisão dessa Corte Superior, em cujo voto o Ministro-Relator destacou diversos outros precedentes aplicáveis aos Serviços Sociais Autônomos: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS SENAI TERCEIRO SETOR - ENTIDADES NÃO INTEGRANTES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - INAPLICABILIDADE DA LEI Nº 8.666/93 REGIME PRÓPRIO INEXISTÊNCIA DE PROVA - APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 331, IV DO TST. As entidades paraestatais, entre elas as integrantes dos serviços sociais autônomos (terceiro setor), como é o caso do SENAI, são entes instituídos por lei, com personalidade de Direito Privado, para ministrar assistência ou ensino a certas categorias sociais ou grupos profissionais, sem fins lucrativos, mantidos por doações orçamentárias ou por contribuições parafiscais e, por essa razão, apesar de não submetidas diretamente aos regramentos da Lei nº 8.666/93, mas apenas aos princípios gerais do procedimento licitatório e regime de execução de despesas públicas, suas movimentações financeiras devem ser submetidas à aprovação pelo Tribunal de Contas da União. De outra parte, na presente hipótese, convém registrar que, além das peculiaridades destacadas, atinentes à administração de verba pública, as entidades devem eleger regime próprio ou, subsidiariamente, à míngua de regime, submetem-se aos ditames previstos na Lei nº 8.666/93. No caso, o SENAI declarou tese defensiva de sua submissão às regras da referida lei, sem, entretanto, fazer prova da mencionada alegação. Nesse norte, o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. Incidência do entendimento preconizado na Súmula nº 331, IV do TST. Agravo de instrumento desprovido. (...) 6 TCU. Acórdão 4685/2012. Primeira Câmara. 7 TCU. Acórdão 1294/2013. Plenário. 8

9 De outra parte, na presente hipótese, convém registrar que, além das peculiaridades destacadas, atinentes à administração de verba pública, as entidades devem eleger regime próprio ou, subsidiariamente, à míngua de regime, submetem-se aos ditames previstos na Lei nº 8.666/93. No caso, o SENAI declarou tese defensiva de sua submissão às regras da referida lei, sem, entretanto, fazer prova da mencionada alegação. Nesse sentido, não lhes é aplicável, no presente caso, o item V da Súmula nº 331 do TST, inserido em face do entendimento fixado pelo STF na ADC 16-DF, dirigida aos entes integrantes da Administração Direta e Indireta. Nesse sentido são os seguintes precedentes: RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. SISTEMA 'S'. SÚMULA Nº 331, ITEM IV, DO TST. Os serviços sociais autônomos, na condição de pessoas jurídicas de direito privado, não se sujeitam aos ditames da Lei nº 8.666/1993, não havendo que se falar no exame da conduta culposa para a responsabilização pelos débitos trabalhistas da empresa prestadora de serviços, mas sim na responsabilidade objetiva prevista no item IV da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho. (TST-RR , Relator Ministro Emmanoel Pereira, Ac. 5ª Turma, DEJT de ). AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL. DESNECESSSIDADE DE EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO, NA FORMA DO ARTIGO 37, INCISO II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Os serviços sociais autônomos, embora passíveis de fiscalização pelo Tribunal de Contas da União, quanto à legalidade, legitimidade e economicidade, pois são custeados por dinheiro público oriundo da arrecadação das contribuições parafiscais, não integram a Administração Pública e, por isso, para a contratação de seus empregados, não estão obrigados à realização de concurso público, assim como o previsto para admissão de servidores na Administração Pública direta e indireta, não se submetendo, portanto, às regras impostas pelo artigo 37, inciso II e 2º, da Constituição Federal, conforme jurisprudência unânime desta Corte. Recurso de revista não conhecido. (TST-RR , Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, DEJT de ). RECURSO DE REVISTA. PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO. SERVIÇO SOCIAL AUTÔNOMO. I. A Corte Regional manteve a sentença em que se imputou ao segundo Reclamado (SESI) a responsabilidade subsidiária no pagamento das verbas trabalhistas deferidas ao Reclamante. Entendeu que o Recorrente é "subsidiariamente responsável pelos ônus decorrentes da presente lide, sendo inquestionável que se locupletou das atividades e da força de trabalho do reclamante e de outros tantos empregados da primeira reclamada em proveito próprio". Acrescentou que "haverá responsabilidade subsidiária independentemente de ficar evidenciada no caso concreto a conduta culposa da tomadora de serviços, posto que, esta possui dever de fiscalização em relação à prestadora de serviços, sob pena de incorrer em culpa in eligendo e culpa in vigilando, integrando a certidão de julgamento as razões de assim decidir". II. O segundo Reclamado (SESI) pleiteia a reforma do acórdão regional, para afastar a 9

10 responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta no pagamento das verbas trabalhistas deferidas ao Reclamante. Argumenta que "o Recorrente, SESI, ainda que considerado entidade 'paraestatal', também está sujeito à lei 8.666, exatamente por se manter fundamentalmente por recursos públicos, sendo inclusive fiscalizado/auditado pela CGU e pelo TCU, pelo que, só seria subsidiariamente responsável caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666/93 (Lei das Licitações)". Sucessivamente, caso mantida a condenação, requer a "limitação da responsabilidade subsidiária atribuída ao recorrente". III. Primeiramente, cumpre esclarecer que a presente demanda tramita sob o rito sumaríssimo, procedimento em que o recurso de revista é admitido apenas por (a) violação direta da Constituição Federal ou (b) contrariedade a Súmula deste Tribunal (art. 896, 6º, da CLT e OJ/SBDI-1 nº 352 do TST). Assim, é inviável o prosseguimento do recurso de revista em face da indicação de violação do art. 71, 1º, da Lei nº 8.666/93, bem como de divergência jurisprudencial. IV. Os serviços sociais autônomos (como é o caso do Recorrente - SESI) não se incluem no rol de entes da Administração Pública direta e indireta. Assim, inaplicável ao caso o entendimento contido no item V da Súmula nº 331 do TST, porquanto o referido verbete sumular se destina aos "entes integrantes da Administração Pública direta e indireta". V. Ao determinar que o Recorrente é "subsidiariamente responsável pelos ônus decorrentes da presente lide, sendo inquestionável que se locupletou das atividades e da força de trabalho do reclamante e de outros tantos empregados da primeira reclamada em proveito próprio", o Tribunal Regional julgou a controvérsia de acordo com o entendimento contido no item IV da Súmula nº 331 do TST. Portanto, inviável o processamento do recurso de revista por indicação de contrariedade a esse Enunciado. VI. Relativamente ao pedido sucessivo, o Recorrente aponta ofensa ao art. 5º, II, da CF/88, sob o argumento de que não há previsão legal para a imputação da responsabilidade subsidiária. Entretanto, não há violação do referido preceito constitucional, pois a Súmula nº 331 do TST é fruto da interpretação de toda a legislação que disciplina a responsabilidade trabalhista do tomador de serviços na terceirização e expressa a jurisprudência consolidada desta Corte a respeito da matéria. Portanto, ao resolver a controvérsia com base na Súmula nº 331, IV, do TST, o Tribunal Regional decidiu com amparo no art. 8º da CLT, em que se reconhece expressamente a jurisprudência como fonte de direito. VII. Recurso de revista de que não se conhece. (TST-RR , Relator Ministro: Fernando Eizo Ono, 4ª Turma, DEJT de ). ENTIDADES INTEGRANTES DO SISTEMA "S". RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. APLICAÇÃO DA SÚMULA 331, ITEM IV, DO TST. "O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial" (Súmula 331, item IV, desta Corte). Recurso de Revista de que não se conhece. "TST-RR , Relator Ministro: João Batista Brito Pereira, 5ª Turma, DEJT de ). ENTIDADES INTEGRANTES DO SISTEMA 'S'. ADMISSÃO DE EMPREGADO. CONCURSO PÚBLICO. As entidades que compõem o sistema 'S' não integram a Administração Pública e, por isso, para a admissão de empregados, não estão obrigadas à realização de concurso público. Recurso de Revista de que não se conhece. 10

11 (TST-RR , Relator Ministro João Batista Brito Pereira, 5ª Turma, DEJT de ) RECURSO DE REVISTA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS. ARTIGO 37, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INAPLICABILIDADE. NATUREZA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO. O SENAR, embora se utilize de recursos públicos, é pessoa jurídica de direito privado e não se submete aos princípios norteadores da Administração Pública, mormente à regra de submissão de seus empregados a concurso público ou a processo seletivo, nos moldes do artigo 37 da Constituição Federal. O caput do referido dispositivo constitucional relaciona como únicos destinatários os entes da Administração Pública Direta e Indireta, não incluídos aí os serviços sociais autônomos, entidades integrantes do sistema 's', pessoas jurídicas de direito privado. Precedentes desta c. Corte. Recurso de revista conhecido e desprovido. (TST-RR , Relator Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma, DEJT de ). Assim, a decisão do Tribunal Regional, ao concluir pela responsabilidade subsidiária da agravante em face de ser a beneficiária da força despendida pelo trabalhador, está em conformidade com a Súmula nº 331, IV, desta Corte, circunstância que atrai a aplicação da Súmula nº 333, como óbice ao prosseguimento da revista. Assim, não se há de falar em divergência jurisprudencial. Portanto, houve estrita observância ao disposto na Súmula nº 331, IV, do TST, ad litteram: CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE.... IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. Diante disso, nego provimento ao agravo de instrumento. 8 E a situação se agrava diante da recente Lei nº /17, que alterou a Lei nº /74 e trouxe modificações substancias no regime jurídico aplicável à terceirização, prescrevendo, inclusive, a responsabilidade subsidiária do contratante pelos encargos trabalhistas: Lei 6.019/74: Art. 5 o -A. Contratante é a pessoa física ou jurídica que celebra contrato com empresa de prestação de serviços determinados e específicos. (Incluído pela Lei nº , de 2017) (...) 8 TST-AIRR ª TURMA. J. 02/06/2015. DEJT 05/06/

12 5 o A empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços, e o recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei n o 8.212, de 24 de julho de 1991.(Incluído pela Lei nº , de 2017) Em face do exposto, é forçoso concluir que os Serviços Sociais Autônomos podem ser responsabilizados subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas de eventuais terceirizados, razão pela qual é imprescindível uma acurada fiscalização dos contratos, no sentido de aferir se a empresa contratada está cumprindo com tais encargos, minimizando o risco da aludida responsabilização. 12