Marinus Eduardo De Vries Marsico 1

Transcrição

1 As ideias fora do lugar Marinus Eduardo De Vries Marsico 1 1 Procurador do Ministério Público junto ao TCU 15

2 A legislação sobre a organização administrativa federal encontra-se, hoje, fragmentada em normas de variada hierarquia, que vão de emendas constitucionais a decretos e resoluções. O instrumento mais importante nessa seara ainda é o anacrônico Decreto-Lei 200, de Portanto, são necessariamente bem- -vindas quaisquer iniciativas em prol de uma nova sistematização da atividade administrativa, como a do Anteprojeto de Lei Orgânica da Administração Pública Federal e Entes de Colaboração. O presente artigo fornece uma crítica da linha geral adotada no Anteprojeto quanto ao tema controle da Administração. Os dispositivos sobre o controle da Administração integram a Seção III do Anteprojeto, artigos 50 a 68. Para um profissional da área do controle administrativo, uma primeira leitura dessas normas já é capaz de causar certa perplexi- 16

3 dade. O artigo 50 inicia praticamente despojando o fiscal do controle prévio e do concomitante(inciso II), que passariam a ser exceções, contrariamente à tendência atual de prevenir a ocorrência de desvios e malversações de dinheiro público. Aprovada a regra, serão postas em segundo plano as auditorias operacionais, de gestão, bem como as medidas cautelares, instrumentos imprescindíveis para a proteção do Erário e a proteção do Erário o combate à corrupção. Um exemplo típico do efeito da norma, estando em vigor, seria imaginar uma grande obra, por exemplo, o trem de alta velocidade, tocada ao bel-prazer dos gestores de plantão, sem nenhum controle prévio ou concomitante. O artigo 50, igualmente, não termina bem. Na verdade, conduz a uma acentuada contradição, já que, de acordo com o inciso VI, o fiscal, ao impugnar qualquer ato irregular, deverá indicar alternativas compatíveis com as finalidades de interesse público, num claro comprometimento com a gestão, em desrespeito flagrante ao princípio da segregação de funções (inciso VI); entretanto,paradoxalmente, propõe o parágrafo único que os órgãos de controle não poderão interferir no exercício da competência do gestor. Os artigos 51 e 52 parecem elaborados para atender aos anseios de grandes empresas estatais, que, não raro, usam do regime jurídico de direito público para auferir maiores privilégios, e do privado para escapar das consequentes obrigações e sanções. O primeiro artigo propõe que o controle deva ser compatível com a natureza do órgão ou entidade controlados e com a especificidade da atividade exercida. Já o segundo, seguindo a mesma linha, acrescenta a necessidade de o controle ser exercido, nas empresas estatais, preferencialmente por suas instâncias de governança corporativa. Ora, o controle deve ser exercido não em razão da natureza, das peculiaridades ou mesmo dos interesses dos órgãos e entidades, mas sim em função da lei. Essa é a regra fundamental. Numa hipótese 17

4 pouco provável de o regular exercício da atividade administrativa ser incompatível com a lei, esta deve mudar, nunca o controle. Além disso, a prática comprova que o controle exercido pelas instâncias corporativas das estatais não funciona, pelo simples fato de o fiscal carecer da autonomia necessária. O artigo 54 trata da função dos órgãos de consultoria jurídica da administração. Novamente, o princípio da segregação de funções é atingido, desta feita de maneira mais grave. Aprovado o Anteprojeto, as consultorias jurídicas, doravante, deverão, além de prestar assessoria jurídica (sua função precípua), orientar os agentes administrativos quanto à adoção de medidas aptas a permitir a efetividade da ação administrativa, em conformidade com os preceitos legais. A mudança proposta na concepção de uma consultoria jurídica é radical: não será mais a atividade administrativa que se adaptará à lei, mas sim a lei é que deverá ser moldada e interpretada em obediência aos fins da Administração. Além disso, os agentes da Administração restarão livres de responsabilizações, já que seus atos decorrerão de orientações das consultorias jurídicas; por sua vez, os consultores jurídicos só se responsabilizarão por dolo ou erro grosseiro, não constituindo este a interpretação razoável, sustentada em doutrina ou jurisprudência, ainda que não pacificadas. Em resumo, ficará muito difícil responsabilizar alguém pela má gestão administrativa, e por outras coisas bem conhecidas também; os responsáveis sempre serão a doutrina, ou a jurisprudência. Quando procura dispor acerca do controle externo, o Anteprojeto vai além de tentar reformular, para pior, os princípios mais básicos da Administração. Agora, o alvo é a Constituição. O artigo 64, parágrafo único, elabora uma exceção inconstitucional ao artigo 18

5 71, inciso II, da Constituição. Não se considerariam dinheiros, bens ou valores públicos, e, portanto, estariam fora da plenitude do controle externo, as transferências a entidades não estatais a título de remuneração ou de contraprestação pecuniária. O problema, aqui, é a generalização: não se podem conceber, como da mesma espécie, gênero e grau, por exemplo, meros contratos de locação e repasses milionários a organizações não governamentais. E parece ser esse o objetivo. O artigo 65 restringe o controle de contratos celebrados com entidades não estatais tão-somente à verificação do cumprimento do contrato. Falando de pessoas jurídicas não estatais, postas fora do âmbito deste artigo, chama a atenção o Título IV do Anteprojeto, que trata das entidades de colaboração. Numa síntese apertada, podem-se relacionar três situações graves: o amplo leque de atividades que essas entidades poderão exercer à custa do dinheiro público; a inexistência de procedimento de licitação formal para a contratação; e a possibilidade de a administração contratante ceder servidores para a entidade de colaboração contratada, com vistas ao cumprimento do que foi pactuado. É de imaginar que a maioria dos órgãos estatais vá contratar entidades de colaboração, sem licitação e para quaisquer fins, naquele amplo conjunto de possibilidades legais, para, em seguida, seus servidores serem chamados a executar o contrato. Numa linguagem futebolística, tão em voga até recentemente, é como se o mesmo jogador cobrasse o escanteio e cabeceasse para o gol. Há quase quatro décadas, o professor e crítico literário Roberto Schwarz publicou seu conhecido ensaio _ que dá nome ao título deste artigo _ onde demonstrou como uma nova ideia se adapta a uma antiga realidade no Brasil. Tratou do ideário liberal inserido numa sociedade escravocrata, e dos malaba- 19

6 rismos intelectuais para que dois institutos antagônicos pudessem conviver absurdamente na sociedade brasileira. Mantidas as proporções, o Anteprojeto, no que concerne ao controle, ensaia o mesmo: conciliar interesses governamentais plenamente superados com anseios de uma sociedade cada vez mais esclarecida. Esperemos que não prospere. 20

7 Os Núcleos de Combate à Corrupção no âmbito do Ministério Público Helio Telho Corrêa Filho 1 1 Procurador da República 21