DOCUMENTO PROTEGIDO PELA LEI DE DIREITO AUTORAL

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1 UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES AVM FACULDADE INTEGRADA PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU FRAUDE ÀS RELAÇÕES DE EMPREGO AUTOR ROSANE APARECIDA RODRIGUES ORIENTADOR PROF. CARLOS AFONSO LEITE LEOCADIO DOCUMENTO PROTEGIDO PELA LEI DE DIREITO AUTORAL 1 RIO DE JANEIRO 2013

2 2 UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES AVM FACULDADE INTEGRADA PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU FRAUDE ÀS RELAÇÕES DE EMPREGO Monografia apresentada à Universidade Candido Mendes AVM Faculdade Integrada, como requisito parcial para a conclusão do curso de Pós-Graduação Lato Sensu em Direito e Processo do Trabalho. Por: Rosane Aparecida Rodrigues RIO DE JANEIRO 2013

3 Este trabalho é dedicado às pessoas que sempre estiveram ao meu lado, me acompanhando, apoiando e principalmente acreditando em mim: meu querido esposo e meus pais. Muito obrigada. 3

4 4 RESUMO O trabalho possui na sua essência uma dimensão objetiva e uma dimensão subjetiva o que proporciona ao trabalhador um sentido de dignidade pessoal, o que lhe imprime um valor social. Por isto, o trabalho deve ser digno e ser oferecido nos termos da lei sem que haja fraude ao sistema jurídico. As fraudes as relações de trabalho ferem o principio da dignidade da pessoa humana, o valor social do trabalho prejudicando os trabalhadores que têm seus direitos trabalhistas burlados devido a ganância dos empresários em obter cada vez mais lucros com o uso de uma força de trabalho barata. Cumpre ressaltar que as empresas se aprimoram cada vez mais em encontrar meios eficazes de fraudar o sistema jurídico. Exemplo dessas fraudes são o uso de contratos de representação comercial, arrendamento, parceria rural, pejotização, socialização de empregados, trabalho temporário para mascarar uma efetiva relação de emprego. Essas fraudes trazem consequências desastrosas tanto na área econômica como também nas áreas sociais e politicas. As piores consequências atingem diretamente os trabalhadores e também a sociedade como a precarização das relações de trabalho, a mercantilização do trabalho e a concorrência desleal. Desse modo é imprescindível que a Justiça do Trabalho e a fiscalização do trabalho atuam para combater essas fraudes e, principalmente, resguardar os direitos trabalhistas destes trabalhadores e evitar que essas fraudes se perpetuem e contaminem todo o sistema jurídico.

5 5 METODOLOGIA O presente trabalho constitui-se em uma descrição detalhada das fraudes as relações de emprego, de suas consequências no meio jurídico, social e econômico, bem como os meios eficazes de se combater esta pratica que lesa os direitos dos trabalhadores. Para tanto, o estudo que ora se apresenta foi levado a efeito a partir do método da pesquisa bibliográfica, em que se buscou o conhecimento em diversos tipos de publicações, como livros e artigos em jornais, revistas e outros periódicos especializados, além de publicações oficiais da legislação e da jurisprudência. Por outro lado, a pesquisa que resultou nesta monografia também foi empreendida através do método dedutivo e o histórico comparativo, porque teve como marco referencial e fundamento exclusivo tratar as diferenças entre as relações de trabalho e as relações de emprego para então identificar há existência de fraude a legislação trabalhista ou não. Ademais, buscou-se identificar a realidade social em estudo e o tratamento jurídico a ela conferido, sob o ponto de vista específico do direito positivo brasileiro. Desse modo realizou-se em um primeiro momento, uma análise histórica dos textos referentes ao tema, num segundo momento, foi feita uma análise sucinta sobre o intuito das empresas e empregadores para fraudarem o sistema jurídico e, por último analisou-se as consequências jurídicas dessas fraudes e como evitar a perpetuação dessas fraudes, protegendo os trabalhadores e resguardando os seus direitos.

6 6 SUMÁRIO INTRODUÇÃO... 8 CAPÍTULO I DO DIREITO FUNDAMENTAL AO TRABALHO A DIMENSÃO SUBJETIVA DO TRABALHO A DIMENSÃO OBJETIVA DO TRABALHO EVOLUÇÃO HISTORICA DAS RELAÇÕES DE TRABALHO CONSILIUM FRAUDIS X FRAUDE OBJETIVA...14 CAPÍTULO II FORMAS DE FRAUDES AS RELACOES DE EMPREGO TRABALHO TEMPORARIO CONTRATOS CIVIS A FIGURA DA PEJOTIZAÇÃO SOCIALIZAÇÃO DE EMPREGADOS...50 CAPÍTULO III CONSEQUENCIAS DA FRAUDE AS RELACOES DE EMPREGO MERCANTILIZAÇÃO DO TRABALHO PRECARIZAÇÃO DAS RELAÇÕES DE TRABALHO...66

7 3.3 CONCORRENCIA DESLEAL CONCLUSÃO...71 BIBLIOGRAFIA...74

8 8 INTRODUÇÃO O presente trabalho é um estudo sobre as várias faces das fraudes às relações de emprego. Nesse contexto, o trabalho dedica-se a analisar a regularidade de algumas espécies contratos de trabalho de modo a garantir que tais contratos não sejam desvirtuados do seu objetivo e, principalmente, que não ocorra a precarização das relações de trabalho. Este estudo dedica-se a delinear as dimensões objetiva e subjetiva do trabalho com o fim de se identificar a importância do trabalho na vida do ser humano. Delineia também a análise histórica das relações de trabalho regidas pelo Código Civil, a evolução do trabalho na sociedade e o estudo do instituto utilizado para a caracterização da fraude trabalhista o que difere do instituto de direito civil, ou seja, a figura da fraude objetiva versus o consilium fraudis. Cumpre ressaltar que nas fraudes às relações de emprego será aplicado o instituto da fraude objetiva previsto no art. 9º da CLT. Neste caso o requisito subjetivo, isto é, a vontade de fraudar a lei é dispensável para se caracterizar a relação de emprego porque na fraude objetiva basta a presença dos elementos caracterizadores da relação de emprego para se estabelecer o vinculo de emprego entre o tomador e o trabalhador, o importante é o contrato-realidade pautado no principio da primazia da realidade Diante deste contexto histórico traçado, o presente estudo analisa algumas espécies de contrato de trabalho, a relação jurídica estabelecida entre o trabalhador e o tomador de seus serviços, a presença dos elementos fáticojurídicos caracterizadores da relação de emprego e o desvirtuamento da finalidade dos contratos de trabalhos celebrados. E adicionalmente o presente estudo apresenta as consequências das fraudes às relações de emprego que afetam diretamente os direitos dos trabalhadores e também toda a sociedade. O estudo do tema e das questões analisadas em torno dessas questões trabalhistas justifica-se pelo fato de sua grande relevância na área econômica, social e politica e, primordialmente, porque traz prejuízos, às vezes irreparáveis, aos trabalhadores que deixam de ter garantidos seus direitos mínimos previstos constitucionalmente e nas leis do trabalho. Segundo Rui Alvim (1991, p. 39)

9 Afora o fato alarmante de tal disposição criar incentivo à ganância do empresariado livre, à medida que o livra, nas contratações, do rol de direitos embutidos na legislação trabalhista, em cabal desrespeito à igualdade constitucional, essa absurdez mistura todo e qualquer tipo de trabalho. 9 As fraudes as relações de emprego representam a ganância do empresário em conseguir cada vez mais e mais lucro a custa da exploração desenfreada da classe trabalhadora. Assim, Süssekind (2003, pág. 217) dispõe que: Em toda comunidade, durante a história da civilização, apareceram, como surgirão sempre, pessoas que procuram fraudar o sistema jurídico em vigor, seja pelo uso malicioso e abusivo do direito de que são titulares, seja pela simulação de atos jurídicos, tendentes a desvirtuar ou impedir a aplicação da lei pertinente, seja, enfim, por qualquer outra forma que a má-fé dos homens é capaz de arquitetar. Por isto mesmo, inúmero são os atos praticados por alguns empregadores inescrupulosos visando a impedir a aplicação dos preceitos de ordem pública consagrados pelas leis de proteção ao trabalho. Dessa forma, este trabalho justifica porque busca identificar essas fraudes e suas consequências e evitar que elas ocorram e prejudiquem os direitos dos trabalhadores. A pesquisa que precedeu esta monografia teve como ponto de partida o pressuposto de que os direitos dos trabalhadores devem ser garantidos com o fim de se evitar o enriquecimento ilícito do tomador de serviços que utiliza sua mãode-obra e aufere lucros com a exploração desses trabalhadores. Desse modo evita-se não somente o enriquecimento ilícito, mas também a precarização das relações de trabalho, a concorrência desleal e a mercantilização do trabalhador. Assim a fundamentação teórica para estas garantias foi baseada na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (artigos 5º, inciso XLIX, artigo 6º, 7º, 170 e 193) Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-lei nº 5.452/1943, artigos 3º, 6º, 9º e 157, inciso I), Jurisprudência Trabalhista (Sumula 331 do TST), Lei 6019/1979 Trabalho Temporário, Lei 4504/1964 Estatuto da Terra, dentre outras.

10 10 CAPÍTULO I DO DIREITO FUNDAMENTAL AO TRABALHO O conceito de trabalho percorreu anos de história, vinculando-se cada vez mais às mudanças nas estruturas sociais. Segundo Martins (2005, p.4) trabalho foi considerado na Bíblia como castigo. Adão teve de trabalhar para comer em razão de ter comido a maçã proibida. Trabalho vem do latim tripalium, que era uma espécie de instrumento de tortura de três paus ou uma canga que pesava sobre os animais. O trabalho, então, era considerado um instrumento de tortura, era um castigo imposto pelos deuses, retratava apenas sofrimento. Mais tarde, veio a escravidão. Os escravos tinham apenas o dever de trabalhar e a eles não era garantido nenhum direito. Os mesmos eram denominados de coisa e utilizados como o meio dos senhores obterem suas riquezas. Trabalho naquela época era algo ruim, algo pejorativo e envolvia apenas a força física. Depois deste período, veio à servidão, que conforme Martins (2005, p.4) os senhores feudais davam proteção militar e política aos servos, que não eram livres, mas, ao contrário, tinham de prestar serviço na terra do senhor feudal. O que ocorria naquela época era que os servos trabalhavam em troca, simplesmente, de proteção e de uso da terra, sendo o trabalho ainda considerado como castigo, imperando a lei do mais forte. O trabalho continuava sendo um dever dos servos para com os seus senhores. Entretanto, aos servos não era garantido nenhum direito, nenhuma escolha, continuavam presos às imposições de seus senhores. Mais adiante, segundo Martins (2005) surgem as corporações de ofício e neste tipo de trabalho havia certa liberdade do trabalhador e o fim maior dessas corporações era os seus próprios interesses. Com a Revolução Francesa foram abandonadas essas formas de corporações por ferir o ideal de liberdade do homem. Ideal que era o fundamento de tal revolução. Segundo Fábio Goulart com a Revolução Industrial foi possível atingir a relação jurídica de prestação de trabalho pessoal e subordinado. O trabalho manual foi substituído pela produção automatizada, correndo assim a sucessiva

11 11 transformação do processo de exploração do trabalho humano. Com esta transformação o sistema produtivo passou de uma economia agrária para o sistema produtivo capitalista voltado para economia de mercado, mudando mais uma vez o conceito de trabalho. A partir de então o trabalho passou a ter em si um valor social e passou a ter a intervenção do Estado de forma a garanti-lo. Dessa forma, o trabalho passou a ter a natureza de direito social constitucionalmente garantido. Por fim, o trabalho se caracteriza como o maior bem da vida, é deve ser digno, que invista a pessoa de seus valores sociais. O trabalho traz em seu bojo uma dimensão subjetiva e objetiva, é o mecanismo que sustenta o cidadão. Portanto, é importante avaliar tais dimensões de forma a buscar o verdadeiro sentido do trabalho, o que será analisado a seguir. 1.1 A DIMENSÃO SUBJETIVA DO TRABALHO O trabalho é um meio que individualiza a pessoa no contexto social, que determina seu caráter, que o identifica perante os demais indivíduos. É condição fundamental para o crescimento humano, é o elemento básico e integrador de toda uma sociedade. Segundo Strefling (2006, p. 773) o trabalho, em sentido subjetivo, é o agir do homem enquanto ser dinâmico, capaz de levar a cabo várias ações que pertencem ao processo do trabalho e que correspondem à sua vocação pessoal. É por meio do trabalho que as sociedades se desenvolvem. Assim, para João Lobo (2004, p.4), a fronteira que delimita o conceito de trabalho enquanto fator de realização humana daquele outro em que o trabalho conte em si a carga negativa opressora do tripalium (instrumento composto por três paus ou varas cruzadas, usado para prender animais e também como instrumento de tortura que exprime, na sua origem semântica, a noção de trabalho e o sacrifício que a realização do mesmo implica) nem sempre é clara e necessita de diferenciação legal em homenagem à proteção dos valores fundamentais da pessoa humana.

12 12 Portanto, essa fronteira separa bem dois conceitos de trabalho. O primeiro, como fator de realização humana, o que imprime o caráter subjetivo do trabalho. O segundo, como sacrifício para alcançar, por exemplo, o seu sustento, o que demonstra o caráter objetivo do trabalho. O trabalho como fator de realização pessoal exterioriza o seu fim maior que é a dignificação do ser humano enquanto indivíduo. Por outro lado, o sacrifício necessário para alcançar este fim traz em si uma carga negativa, ou seja, um esforço físico, psicológico e outros. Segundo Strefling (2006, p. 785) o homem ama o trabalho, quando sente paixão por criar e possuir o criado. Pelo contrário, não pode amar, quando é só fadiga física, esforço, mercadoria entregue em troca de um salário. Quando o homem não pode trabalhar e levar a cabo sua obra, não alcança sua plenitude. Isto é reduzi-lo ao desemprego antropológico, a ser uma pedra, ou uma parasita que vive de subsídios ou heranças. Por isto, o trabalho deve ser algo que traga satisfação e que possa ser feito com amor e dedicação. Deve ser o meio de vida, de dignificação do ser humano, de dever cumprido e de ser útil e contribuidor para a evolução de toda uma sociedade que em contrapartida deve ser justa, solidária e igualitária A DIMENSÃO OBJETIVA DO TRABALHO A dimensão objetiva do trabalho é algo que se realiza com o fito de atingir um bem maior, com o fim de dar sentido à vida. Assim, segundo Strefling (2006, p. 773) a dimensão objetiva do trabalho é o conjunto de atividades, recursos, instrumentos e técnicas de que o homem se serve para produzir, para dominar a terra, segundo as palavras do livro do Gênesis. Diante deste ponto de vista, trabalho é meio, instrumento para se alcançar um determinado objetivo. Na concepção de Giddens (1997, p. 578), podemos definir o trabalho como a realização de tarefas que envolvem o dispêndio de esforço mental e físico, com o objetivo de produzir bens e serviços para satisfazer necessidades humanas.

13 13 Esta definição representa o trabalho tanto em seu aspecto objetivo quanto subjetivo. Na sua dimensão objetiva, trabalho é algo que se realiza com o fito de atingir um bem maior, como o seu próprio sustento e de sua família e a possibilidade de lazer. Na sua dimensão subjetiva, tem-se a satisfação das necessidades humanas que pode ser expressa por meio da obtenção conhecimento, identidade pessoal, dignidade, reconhecimento profissional, dentre outras. Portanto, produzir algo é mais do que uma necessidade humana, é imprimir sentido ao bem maior que é a vida. É dar condição de desfrutar do fruto do trabalho, sendo então o trabalho meio para a obtenção do fim supremo a vida. É um direito que deve ser garantido a todos. Para Strefling os avanços no campo social, político, educacional, cultural não foram suficientes para garantir a todas as pessoas o direito fundamental ao trabalho. Ou seja, apesar desses direitos serem garantidos pela Constituição da República de 1988, pode-se perceber que na prática nem sempre é assim. Muitas vezes, veem-se pessoas e pessoas desempregadas, sem oportunidades, seja porque não teve uma boa condição social para estudar em boas escolas, ou, até mesmo, por outras circunstâncias da vida. Para que possa ser garantido a todos os cidadãos o direito ao trabalho é preciso que o Estado adote politicas eficazes e, principalmente, que tenha meios de evitar o desvirtuamento dos contratos de trabalho de modo a preservar os direitos mínimos dos trabalhadores, bem como evitar o enriquecimento ilícito de algumas empresas por meio de contratações irregulares causando assim repercussão em toda a sociedade. Algumas dessas repercussões é a concorrência desleal, a mercantilização do trabalho e a precarização das relações de trabalho. Este assunto será abordado em capitulo especifico. 1.3 EVOLUCAO HISTORICA DAS RELACOES DE TRABALHO Após a análise central da evolução do conceito de trabalho acima exposto, cabe destacar neste ponto a evolução da relação de trabalho no âmbito

14 14 do direito civil em contraponto ao direito do trabalho. Outro ponto a ser discutido é a aplicação subsidiária dos institutos de direito civil ao direito do trabalho. Primeiro convém ressaltar que o Direito Civil, no Brasil, surgiu bem antes da Consolidação do Direito do Trabalho. O código civil de 1916 trazia e o Código Civil de 2002 traz em seu bojo diversos institutos relativos à prestação de serviços, seja por meio de locação de serviço, representação comercial, contratos de parceria e meação (em lei especifica), dentre outros. Esses institutos caracterizam uma relação de trabalho típica onde não há vínculo empregatício entre o prestador e o beneficiário da mão-de-obra. Entretanto, o que tem ocorrido com frequência é a utilização destes institutos com o fim de mascarar a relação de emprego e afastar o dever de garantir os direitos sociais a esses trabalhadores como previsto constitucionalmente. 1.4 CONSILIUM FRAUDIS X FRAUDE OBJETIVA No direito civil as características dos contratos de prestação de serviço diferem dos contratos de trabalho previstos na legislação trabalhista. Da mesma forma ocorre com os institutos utilizados para se determinar a nulidade de tais contratos. Na seara civilista para que seja declarada a nulidade de um contrato é preciso a presença do consilium fraudis, já na seara trabalhista as fraudes aos contratos de trabalho são declaradas com base no artigo 9º da CLT que trata do instituto da fraude objetiva. De acordo com Ronaldo Lima à fraude às relações de trabalho sempre foi regida por princípios diversos dos do direito civil, pois enquanto neste faz-se normamalmente necessária a prova do consilium fraudis para o reconhecimento do vício do ato jurídico no direito do trabalho, em razão do estado de hipossuficiência jurídica do empregado (e, na predominância das relações de trabalho, hipossuficiência também econômica), adotou-se o instituto da fraude objetiva, cristalizada no artigo 9º da CLT [...] Assim a fraude objetiva é decorrente do contrato realidade, pois estando presentes os requisitos da relação de emprego previsto no artigo 2º e 3º da CLT

15 15 estará configurado o vínculo de emprego entre o trabalhador e o tomador de serviços. Nesta situação não é importante saber se as partes tinham ou não intenção de fraudar o sistema jurídico como ocorre no instituto de direito civil, ou seja, consilium fraudis. Por fim, na área trabalhista é imprescindível apenas a presença dos elementos fático-jurídicos da relação de emprego para se verificar a presença da fraude, não sendo necessário apurar-se o intuito nem sequer a intenção daqueles que praticaram a fraude como ocorre nos contratos civis.

16 16 CAPÍTULO II FORMAS DE FRAUDES AS RELACOES DE EMPREGO De inicio conceituaremos o que vem a ser fraude na relação de emprego. A fraude na relação de emprego segundo definição de Carelli 1. é a utilização de artifícios ou contratos vários que tentam mascarar uma relação empregatícia existente na vida real, ou seja, Quando ocorre uma situação em que um contrato civil qualquer é utilizado com o objetivo de que todas as regras trabalhistas não prevaleçam, ou melhor, que os direitos dos trabalhadores não sejam aplicados, ocorre o que chamamos de fraude na relação de emprego, que é justamente a utilização de artifícios ou contratos vários que tentam mascarar uma relação empregatícia existente na vida real. Assim, de modo a evitar essas burlas faz-se necessário conhecer os requisitos essenciais de algumas relações de trabalho com o fito de analisar se os mesmos estão sendo fielmente cumpridos. Esse conhecimento é de extrema relevância para se estabelecer as principais diferenças entre as relações de trabalho e as relações de emprego e para concluir se há ou não algum desvirtuamento de sua finalidade. Neste capitulo serão abordadas as diversas formas de fraude as relações de emprego. Mas, primeiro, será tratada a questão do trabalho temporário que é uma forma legal de intermediação de mão-de-obra. Segundo, será analisada algumas figuras contratuais de natureza civil normalmente utilizada para fraudar o sistema jurídico trabalhista como a representação comercial, os contratos de parceria rural. Por ultimo, mas ainda relacionado aos contratos civis será analisado a figura da pejotização e socialização de empregados. 2.1 TRABALHO TEMPORARIO Esta forma de trabalho está disciplinada na Lei 6019/74 e no Decreto nº /74. A lei e o decreto trazem a definição, as hipóteses e os requisitos do 1 CARELLI, Rodrigo. As Fraudes nas relações de emprego. Disponível em: Link: cedes/pdf/cidadaniatrabalho/fraude.pdf. Data de acesso: 26/11/2012.

17 trabalho temporário, bem como os requisitos necessários para a constituição de uma empresa de trabalho temporário Conceito e hipóteses De acordo com o artigo 2º da lei 6019/74 o trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços. Assim o que se extrai desta definição é que o trabalho temporário só é possível em duas hipóteses são elas: 1. para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente; 2. Ou em caso de acréscimo extraordinário de serviços. Para Carelli (2010, p.21) trabalho temporário foi criado em um momento de adoção de práticas de reestruturação produtiva, porém, com um claro e justo objetivo: dotar as empresa de mecanismos de contratação de trabalhadores em situações transitórias, sem que com isso fossem obrigadas a aumentar o quadro permanente O intuito deste tipo de trabalho foi justamente permitir que empresas, em situações excepcionais, pudessem contratar trabalhadores para suprir a falta de seus trabalhadores efetivos ou para atender uma demanda extraordinária de serviços, sendo, portanto, uma forma legal de se intermediar mão-de-obra. O trabalho temporário é uma forma lícita de se contratar trabalhadores, por intermédio de outra empresa que fornecerá a mão-de-obra, para trabalharem inseridos na dinâmica da empresa contratante e com a presença dos elementos fático-jurídicos da relação de emprego, quais sejam: subordinação e pessoalidade. Entretanto, mesmo existindo a presença desses elementos a lei permitiu a intermediação de mão-de-obra, mas desde que sejam cumpridos todos os requisitos legais e o intuito da lei 6019/74. É importante salientar que o descumprimento das hipóteses e dos requisitos legais ensejará a responsabilidade do tomador de serviços e o vinculo de emprego se formará com o tomador de serviços.

18 Sujeitos e a Natureza Jurídica do Contrato de Trabalho Temporário No contrato de trabalho temporário há uma relação trilateral entre três sujeitos, são eles: o trabalhador temporário, a empresa de trabalho temporário e a empresa contratante. A definição de trabalhador temporário já foi mencionada. O artigo 4º da lei 6019/74 define que a empresa de trabalho temporário pode ser uma pessoa física ou jurídica urbana, cuja atividade consiste em colocar à disposição de outras empresas, temporariamente, trabalhadores, devidamente qualificados, por elas remunerados e assistidos. Desse modo o fim da empresa de trabalho temporário é intermediar legalmente mão-de-obra para atender as necessidades da empresa contratante, que segundo Carelli(2010, p.23) é aquela que contrata empresa de trabalho temporário para colocação de determinada quantidade de trabalhadores para executar atividades próprias de empregados, sob subordinação jurídica da empresa cliente ou contratante, em determinados casos especiais e previstos na legislação Essas contratações só poderão ocorrer nas hipóteses legais para que não haja a descaracterização desses contratos e a intermediação se torne ilegal, por isto é importante seguir o disciplinado na lei 6019/74. Como visto, o contrato de trabalho temporário tem natureza jurídica de relação trilateral e para a concretização desta relação trilateral são realizados dois contratos: um de natureza civil e outro de natureza trabalhista. O primeiro contrato, de natureza civil, é celebrado entre o tomador do serviço (empresa contratante) e a empresa de trabalho temporário. Este contrato para ser celebrado deve cumprir os requisitos previstos no artigo 9º e 10 da lei 6019/74. O segundo, de natureza trabalhista é celebrado entre a empresa de trabalho temporário e o trabalhador temporário. Diferentemente do contrato civil este contrato deve cumprir os requisitos do artigo 11 da lei 6019/74, ou seja, deve ser escrito e devem constar, expressamente, os direitos conferidos aos trabalhadores no artigo 12 da Lei 6019/74. Os direitos trabalhistas são responsabilidade da empresa de trabalho temporário que coloca a força de trabalho do trabalhador temporário à disposição da empresa tomadora de serviços. Cabe a ela garantir os direitos destes

19 19 trabalhadores, somente nos casos de descumprimento dos requisitos da lei 6019/74 é que o tomador de serviço poderá ser responsabilizado e ter que garantir os direitos trabalhistas desses trabalhadores, já que foi o beneficiado direto da força de trabalho desses Requisitos para a validade O contrato de trabalho temporário para ser válido é imprescindível que seja observado com muita atenção os requisitos de validade previstos na lei 6019/74 e no decreto regulamentador. Com bem leciona Maurício Godinho Delgado (2004, p.453) a ausência dos requisitos formais do contrato temporário implica sua automática descaracterização, dando origem a um contrato empregatício clássico, por tempo indeterminado, com respeito ao trabalhador envolvido. Os requisitos de validade previstos na lei 6019/74 são os seguintes: 1. Ocorrência das hipóteses legais do artigo 2º, ou seja: a) para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente; b. Ou em caso de acréscimo extraordinário de serviços. 2. O contrato entre a empresa de trabalho temporário e a empresa contratante deve ser escrito e constar expressamente o motivo justificador da demanda de trabalho temporário, deve ainda prever a modalidade de prestação do serviço e não poderá exceder três meses, salvo autorização conferida pelo órgão local do Ministério do Trabalho e Emprego, caso em que não poderá ultrapassar 6 (seis) meses. 3. O contrato entre a empresa de trabalho temporário e o trabalhador temporário deve ser escrito e deve constar, expressamente, os direitos conferidos aos trabalhadores no artigo 12 da Lei 6019/ A empresa de trabalho temporário deve cumprir os requisitos dos artigos 4º, 5º e 6º, ou seja: a) ser pessoa física ou jurídica urbana; b) a atividade fim da empresa deve ser a colocação à disposição de outras empresas, temporariamente, trabalhadores, devidamente qualificados; c) a remuneração do trabalhador temporário deve ser feita pela empresa de trabalho temporário, que deverá ainda garantir todos os direitos trabalhistas previstos na lei nº 6019/74; d)

20 dependerá de registro na Superintendência Regional do Trabalho e Emprego; e) registro na Carteira de Trabalho e Previdência Social do trabalhador sua condição de temporário; A ausência desses requisitos desconfigura o contrato de trabalho temporário e terá como consequência o reconhecimento do vínculo de emprego com o tomador de serviços, pois estarão presentes todos os requisitos da relação de emprego. Muitas vezes, os contratos de trabalho temporário são usados para fraudar a verdadeira relação de emprego existente entre o tomador de serviços e o trabalhador temporário. Estes contratos devem ser utilizados para o intuito legal e não para fraudar o sistema jurídico, por isto é de suma importância o cumprimento dos requisitos legais. Decisões do TST que reconhecem o vinculo de emprego entre o trabalhador temporário e a empresa tomadora de serviços: 20 AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. INDENIZAÇÃO RELATIVA AO PERÍODO DE ESTABILIDADE PROVISÓRIA DA GESTANTE. CONTRATAÇÃO IRREGULAR. CONTRATO TEMPORÁRIO. FRAUDE. VÍNCULO DE EMPREGO DIRETAMENTE COM A TOMADORA DE SERVIÇOS. Ausente demonstração de atendimento dos requisitos do art. 896 da CLT, mantém-se o despacho que não recebeu o recurso de revista. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (TST, AIRR , Relator Ministro: Fernando Eizo Ono, Data de Julgamento: 28/04/2010, 4ª Turma, Data de Publicação: 07/05/2010). ( Acesso em 27/12/2012) Diante do exposto, pode-se concluir que a contratação de trabalhador por intermédio de empresa de trabalho temporário nos estritos termos da Lei n 6.019/74, afasta a possibilidade de caracterização de vínculo direto com o tomador dos serviços. Nos termos desta lei o tomador de serviços não é, em regra, o responsável pelos direitos dos trabalhadores temporários, exceto nos casos de falência da empresa de trabalho temporário em que a responsabilidade do tomador será solidária no tocante ao recolhimento das contribuições previdenciárias e relativo à remuneração e indenização devidas pelo período que esteve sob as ordens do tomador. Ademais, nos casos de fraude ao trabalho temporário, como já visto, o vinculo de emprego se formará com o tomador de serviços que terá responsabilidade direta pelo pagamento dos direitos trabalhistas nos termos da Sumula 331 do TST.

21 CONTRATOS CIVIS Os contratos civis são utilizados, muitas vezes, para mascarar uma relação de emprego. Ronaldo Lima leciona que As primeiras formas de manifestação de fraude nas relações de trabalho debruçaram-se exatamente nas figuras contratuais clássicas do direito civil ou do direito comercial. De fato, para furtarem-se à satisfação dos direitos sociais dos trabalhadores, determinados empregadores intentam afastar a figura da relação de emprego impondo ao trabalhador a sua contratação por meio de uma das figuras contratuais clássicas da legislação civil, embora a prestação de serviços se desenvolva como típica relação de emprego, isto é, de forma pessoal, subordinada, contínua, onerosa e com alteridade (CLT, art. 2º e 3º). Por isto, serão estudados, em um primeiro momento, três contratos de direito civil utilizado para fraudar o sistema jurídico trabalhista. São eles: contratos de arrendamento rural, contratos de parceria rural, contrato para representação comercial. Além destes há outros meios utilizados pelas empresas para disfarçar a relação de emprego, como: a pejotização, que é a obrigação de constituição de uma empresa para celebração de contrato de prestação de serviço, muito utilizado pelas empresas de informática; e outro um pouco semelhante que é a socialização do empregado. Essas formas de fraudes serão tratadas em tópico específico Contrato de arrendamento, parceria e meação rural Os contratos de arrendamento, parceria e meação são institutos de direito civil e estão disciplinados no Estatuto da Terra Lei nº 4504/1964 e Decreto nº /1966. Assim como outros contratos de natureza civil, estes contratos devem ser celebrados por agentes capazes, dever ter objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei para que seja existente, válido e eficaz. A celebração desses contratos tem uma grande relevância para a sociedade, pois torna as terras rurais produtivas fazendo a mesma cumprir a função social da propriedade como previsto na Constituição da Republica Federativa do Brasil de Não só a função social é cumprida, mas também econômica e social, pois com o desenvolvimento da agricultura é disponibilizados novos postos de trabalho, o que beneficiara toda a sociedade.

22 Conceito O arrendamento rural, conforme se extrai do artigo 95 do Estatuto da Terra, é o contrato agrário pelo qual uma pessoa se obriga a ceder à outra, por tempo determinado ou não, o uso e gozo de imóvel rural ou partes do mesmo, incluindo ou não outros bens, benfeitorias ou facilidades, com o objetivo de nele ser exercida atividade de exploração agrícola, pecuária, agroindustrial, extrativa ou mista, mediante certa retribuição ou aluguel, observados os limites percentuais da Lei conforme leciona Isaias Resplandes em seu artigo Arrendamento Rural. Dessa forma, a contraprestação do arrendamento é uma retribuição ou o pagamento de um aluguel pelo uso e gozo do imóvel rural, o que pode ser assemelhar a um contrato de locação e que independe do resultado da produção auferida com o uso da terra. Para ser válido, o contrato de arrendamento deve cumprir os requisitos impostos pelo artigo 95 da Lei nº 4504/ Estatuto da Terra, o que será analisado no próximo tópico. Além do contrato de arrendamento rural, há o contrato de parceria rural. Este contrato é definido pelo 1º do artigo 96 do Estatuto da Terra que dispõe que o contrato de parceria rural É o contrato agrário pelo qual uma pessoa se obriga a ceder à outra, por tempo determinado ou não, o uso específico de imóvel rural, de parte ou partes dele, incluindo, ou não, benfeitorias, outros bens e/ou facilidades, com o objetivo de nele ser exercida atividade de exploração agrícola, pecuária, agroindustrial, extrativa vegetal ou mista; e/ou lhe entrega animais para cria, recria, invernagem, engorda ou extração de matérias-primas de origem animal, mediante partilha, isolada ou cumulativamente, dos seguintes riscos: I - caso fortuito e de força maior do empreendimento rural; II - dos frutos, produtos ou lucros havidos nas proporções que estipularem, observados os limites percentuais estabelecidos no inciso VI do caput deste artigo; III - variações de preço dos frutos obtidos na exploração do empreendimento rural. De acordo com essa definição, pode-se salientar que a relação de trabalho é estabelecida entre a pessoa que cede o imóvel rural ou entrega animal para cria, recria e outras finalidades previstas no Estatuto da Terra e a pessoa que recebe tal imóvel ou tais animais. O parágrafo único do art. 4º do decreto n.º /66 define as partes contratantes nos seguintes termos:

23 23 Parágrafo único: Para os fins deste Regulamento denomina-se parceiro-outorgante, o cedente, proprietário ou não, que entrega os bens; e parceiro-outorgado, a pessoa ou o conjunto familiar, representado pelo chefe, que os recebe para os fins próprios das modalidades de parceria definidas no art. 5º. Em primeiro lugar, conclui-se que para ser parceiro-outorgante não precisa ser proprietário do imóvel ou dos produtos cedidos, pode ser apenas possuidor, enfiteuta ou usufrutuário do imóvel. Já o parceiro-outorgado pode ser o conjunto familiar ou pessoa em sua representação, conferindo à família do agricultor ou pecuarista que contrata com o parceiro outorgante as mesmas atribuições constantes no contrato de parceria. Extrai-se da definição do contrato de parceria a existência de alguns tipos parceria, são eles: agrícola; pecuária, agroindustrial; extrativa; mista. Estes tipos são definidos no art. 5º do Decreto n.º /66: Art. 5º - Dá-se a parceria: I agrícola, quando o objeto da cessão for o uso de imóvel rural, de parte ou partes do mesmo, com o objetivo de nele ser exercida a atividade de produção vegetal; II pecuária, quando o objetivo da cessão forem animais para cria, recria, invernagem ou engorda; III agroindustrial, quando o objeto da cessão for o uso do imóvel rural, de parte ou de partes do mesmo, e/ou maquinaria e implementos com o objetivo de ser exercida atividade de transformação de produto agrícola, pecuário ou florestal; IV extrativa, quando o objeto da cessão for o uso de imóvel rural, de parte ou partes do mesmo, e/ou animais de qualquer espécie com o objetivo de ser exercida atividade extrativa de produto agrícola, animal ou florestal; V mista, quando o objeto da cessão abranger mais de uma das modalidades de parceria definidas nos incisos anteriores. Como se verifica é possível a celebração de contratos de parceria para vários fins rurais, como exemplo, produção de hortaliças, frutas, criação de animais para cria, dentre outras. Voltando ao conceito de contrato de parceria ressalta-se que o mesmo difere do contrato de arrendamento, pois enquanto neste há o pagamento de um aluguel pelo uso do imóvel rural, naquele há a repartição dos produtos ou lucros auferidos, bem com a repartição dos prejuízos entre os parceiros. No arrendamento é o arrendatário que suporta todos os riscos da atividade agrícola, independente do resultado de sua produção, o que não ocorre na parceria.

24 24 Dessa forma, serão demonstradas as principais diferenças entre estes contratos tendo como base o disposto no Estatuto da terra, são elas 2 : 1. Preço: no arrendamento o preço é certo e ajustado entre o arrendador e o arrendatário numa quantia fixa em dinheiro; na parceria não existe preço certo, os parceiros dividem os frutos de acordo com o que foi convencionado; 2. Riscos do negocio: no arrendamento o proprietário do imóvel rural não participa dos riscos do negocio, apenas esta alugando as terras ou pastos; na parceria o proprietário e o parceiro-outorgado participam dos riscos do negocio, assumem os lucros ou prejuízos; 3. Uso do imóvel rural: no arrendamento o proprietário cede o uso e gozo do imóvel rural arrendado, podendo o arrendatário tirar todo o proveito da terra; na parceria o proprietário cede, unicamente, o uso e parte do gozo, pois os frutos e produtos colhidos no imóvel são repartidos de acordo com o que foi convencionado; 4. Abrangência do contrato: no arrendamento há o aluguel das terras para plantação ou pasto para engorda do gado, ou seja, se limita a terras e pastos; na parceria a abrangência é mais ampla, podendo abranger a entrega de animais para cria, recria, invernagem, engorda ou extração de matérias-primas de origem animal. 5. Remuneração: no arrendamento a remuneração do arrendador é certa, in natura ou em espécie, independente de êxito nas safras; na parceria o lucro é sempre representado por uma quota ou percentual. O conhecimento das principais diferenças entre esses contratos é importante para analise dos requisitos de validade dos mesmos. Há ainda o contrato de meação que é definido por Vólia Bomfim (2011, p. 427, 428) como meação agrária que é estabelecida através de um contrato de parceria, onde o proprietário tem direito a 50% do que o seu parceiro, não proprietário, produzir. Dessa forma, o contrato de meação nada mais é do que um contrato de parceria onde o resultado da produção será repartido em igual proporção. No caso de um contrato de parceria típico o resultado da produção pode ser dividido em partes desiguais conforme estabelecido nas clausulas contratuais. 2 Sistema Faerj. Fazenda Legal. Tributário. 3ª Ed Gráfica Rioflorense.

25 25 A forma de participação dos frutos do contrato de parceria é estabelecida no inciso VI do artigo 96 do Estatuto da Terra e a quota do proprietário do imóvel rural pode variar de 20% a 75%. O percentual da quota vai depender do quantum disponibilizado pelo proprietário, exemplo, se fornecer apenas a terra nua terá direito a apenas 20% da produção; se fornecer a terra preparada e moradia terá direito a 30% da produção e assim por diante. O critério de participação dos frutos deve ser estipulado no contrato, assim como as clausulas de prazo de vigência, forma de extinção ou prorrogação do contrato, dentre outras conforme prevê o inciso V do artigo 96 do Estatuto da Terra. E importante destacar que o estabelecimento das clausulas contratuais e o seu efetivo cumprimento pelas partes é necessário para que tais contratos não sejam considerados nulos. Esses tipos de contrato de natureza civil não devem ser usados para encobrir uma relação de emprego, mas sim com o fim de atender o objetivo do Estatuto da Terra e, principalmente, para dar um fim social a propriedade conforme já exposto. Desse modo, ultrapassada a questão conceitual destes institutos, convém agora dispor sobre os requisitos de validade destes contratos Requisitos para validade O Estatuto da Terra estabelece como requisito de validade do contrato de arrendamento. Neste contrato há o pagamento de um aluguel pelo uso e gozo da terra. Entretanto, na prática, o que se vê é a celebração destes contratos de forma verbal e sem o pagamento do referido aluguel, sendo utilizado apenas para desfigurar uma relação de emprego existente entre o dono da terra e o trabalhador que a utiliza para atividade rural. Dessa forma, se presentes os requisitos da relação de emprego, ou seja, subordinação, pessoalidade, onerosidade, habitualidade, estará configurada a burla a legislação trabalhista e será reconhecido o vinculo de emprego com o arrendador. No Estatuto da Terra e no Decreto nº 59566/66 estão previstos os requisitos de validade do contrato de parceria que se passa a expor. As partes ao

26 celebraram um contrato de parceria rural devem cumprir as clausulas obrigatórias previstas no inciso V do artigo 96 do Estatuto da Terra. 26 V - no Regulamento desta Lei, serão complementadas, conforme o caso, as seguintes condições, que constarão, obrigatoriamente, dos contratos de parceria agrícola, pecuária, agroindustrial ou extrativa: a) quota-limite do proprietário na participação dos frutos, segundo a natureza de atividade agropecuária e facilidades oferecidas ao parceiro; b) prazos mínimos de duração e os limites de vigência segundo os vários tipos de atividade agrícola; c) bases para as renovações convencionadas; d) formas de extinção ou rescisão; e) direitos e obrigações quanto às indenizações por benfeitorias levantadas com consentimento do proprietário e aos danos substanciais causados pelo parceiro, por práticas predatórias na área de exploração ou nas benfeitorias, nos equipamentos, ferramentas e implementos agrícolas a ele cedidos; f) direito e oportunidade de dispor sobre os frutos repartidos Quanto à primeira condição, ou seja, quota-limite do proprietário na participação dos lucros, as partes devem cumprir os percentuais previstos no inciso VI do artigo 96 do Estatuto da Terra. Quanto aos prazos de duração, bases de renovação, formas de extinção ou rescisão, direito a indenizações por benfeitorias ou por danos serão aqueles definidos pelas partes. Quanto a ultima condição, direito e oportunidade de dispor sobre os frutos repartidos, cabe uma maior analise o que será feito no item Mas em um primeiro momento, pode-se dizer que, conforme esta clausula, o parceirooutorgado deve ter o livre poder para negociar o fruto da produção que lhes cabe, não podendo o parceiro-outorgante exercer ingerência sobre o parceirooutorgado, nos termos do inciso II do artigo 93 da Lei 4504/64 de modo a não desvirtuar o fim do contrato de parceria. O Estatuto da Terra estabelece no 1 o ao 5 o do artigo 96 os requisitos de validade do contrato de parceria rural, são eles: 1. Partilha isolada ou cumulativa dos riscos de caso fortuito e de força maior do empreendimento; 2. Partilha isolada ou cumulativa dos frutos, produtos ou lucros havidos nas proporções que estipularem, observados os limites percentuais estabelecidos no inciso VI do caput deste artigo 96;

27 27 3. Partilha isolada ou cumulativa das variações de preço dos frutos obtidos na exploração do empreendimento rural; 4. Prefixação, em quantidade ou volume, do montante da participação do proprietário, desde que, ao final do contrato, seja realizado o ajustamento do percentual pertencente ao proprietário, de acordo com a produção ( 2 o do artigo 96 do Estatuto da Terra); 5. O pagamento deve ser em percentual da lavoura e não pode ser parte em dinheiro ( 4 o do artigo 96 do Estatuto da Terra); e 6. A direção do trabalho não deve ser de inteira e exclusiva responsabilidade do proprietário. ( 4 o do artigo 96 do Estatuto da Terra). Desse modo, se cumpridos os requisitos acima elencados, estará diante de um verdadeiro contrato de parceria como legalmente previsto. Em contrapartida, se não estiverem presentes, poderá ser desconfigurado o contrato de parceria. Dessa forma, dependendo do caso em concreto, o descumprimento dos requisitos do contrato de parceria poderá configurar a presença de uma relação de emprego. Como visto o Estatuto da Terra tem o fito de estabelecer as regras mínimas para o trabalho do parceiro-outorgado e do arrendatário rural e traça limites, clausulas e regras específicas para que tais contratos cumpram a sua finalidade. Dentre estas regras, prevê no 4 o do artigo 96 do Estatuto da Terra a possibilidade de aplicação das leis trabalhistas no caso do contrato se tornar uma simples locação de serviço. Por isto, os contratantes devem estar atentos tanto na fase contratual com na fase de execução do contrato para evitar o seu desvirtuamento. O intuito do legislador neste ponto foi garantir o direito destes trabalhadores quando, por exemplo, o parceiro-outorgante utilizar estes institutos apenas com o intuito de mascarar uma relação de emprego e reduzir os custos e despesas com a contratação de empregados. Por fim, o que se conclui é que o que deve ser avaliado é o contrato realidade, o que importa é a realidade apresentada e caso a relação de trabalho fuja a sua finalidade estar-se-á diante de uma relação de emprego. A seguir, serão tratados os elementos caracterizadores da relação de emprego e, consequentemente, a possibilidade do reconhecimento do vínculo de emprego, principalmente, quando o único intuito do tomador de serviço é a exploração de

28 28 mão-de-obra para a obtenção de lucro. Serão apresentadas algumas situações que podem levar a descaracterização do contrato de parceria e o reconhecimento do vinculo de emprego Configuração de relação de emprego A relação de emprego é fruto de diversos elementos fático-jurídicos. Esses elementos são aqueles que irão determinar a existência ou não da relação de emprego e estão previstos no artigo 2º e 3º da CLT. Para que haja vínculo entre o trabalhador e o tomador de serviços será necessário à existência de todos os elementos fático-jurídicos, são eles: continuidade, subordinação, onerosidade, pessoalidade. Segundo Volia Bomfim (2011, p.262) para que um trabalhador urbano ou rural seja considerado empregado, mister que preencha, ao mesmo tempo, os requisitos da pessoalidade, subordinação, onerosidade e não eventualidade. Tais requisitos estão previstos nos artigos 3º da CLT e artigo 2º da Lei 5889/73. De acordo com o artigo 2º da Lei 5889/73 empregado rural é toda pessoa física que, em propriedade rural ou prédio rustico, presta serviços de natureza não eventual a empregador rural, sob dependência deste e mediante salario. Nesta definição estão presentes todos os elementos da relação de emprego e podem-se traçar, neste ponto, algumas diferenças entre o contrato de trabalho e o contrato de parceria. Primeiro nos contratos de parceria não há o requisito da subordinação e nem da onerosidade. O 4 do artigo 96 Estatuto da Terra afasta a presença desses requisitos. 4 o Os contratos que prevejam o pagamento do trabalhador, parte em dinheiro e parte em percentual na lavoura cultivada ou em gado tratado, são considerados simples locação de serviço, regulada pela legislação trabalhista, sempre que a direção dos trabalhos seja de inteira e exclusiva responsabilidade do proprietário, locatário do serviço a quem cabe todo o risco, assegurando-se ao locador, pelo menos, a percepção do salário mínimo no cômputo das 2 (duas) parcelas. Assim, se o parceiro-outorgado receber como pagamento parte em dinheiro e parte em percentual na lavoura, será considerada simples locação de

29 serviço, porque a remuneração em dinheiro de qualquer dos parceiros é incompatível com o instituto da parceria. Esta situação, pagamento em dinheiro, se aproxima a figura do contrato de trabalho onde está presente o requisito da onerosidade devido ao pagamento de remuneração de salário pelo trabalho prestado. Não há subordinação nos contratos de parceria, já nos contratos de trabalho a subordinação é requisito essencial para a caracterização do vinculo de emprego. Por isto, quando a direção dos trabalhos do parceiro-outorgado estiver sob inteira e exclusiva responsabilidade do parceiro-outorgante estará configurado o requisito da relação empregatícia, ou seja, a subordinação e a pessoalidade, que é a estrita relação do parceiro outorgado com o parceirooutorgante, caracterizada pela exclusividade que este tem na direção dos trabalhos. Assim, acontecendo estas situações, o contrato de parceria dará lugar à relação empregatícia, motivo pelos quais as regras aplicáveis serão as previstas na legislação trabalhista. O TRT da 23ª Região reconheceu o vinculo de emprego entre o parceirooutorgante e o parceiro-outorgado devido à existência de subordinação jurídica. O TRT da 4ª Região também reconheceu o vinculo de emprego durante o período do contrato de parceria, pois o considerou nulo nos termos do artigo 9º da CLT, veja: 29 EMENTA: RELAÇÃO DE EMPREGO x CONTRATO DE PARCERIA. EXISTÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO JURÍDICA CARACTERIZADORA DE RELAÇÃO DE EMPREGO. Não basta nomear-se contrato de parceria para se afastar uma autêntica relação de emprego, máxime quando as provas dos autos evidenciam que a Reclamada exercia sobre o obreiro poderes de direção, comando e controle, caracterizadores da subordinação jurídica, que é o traço basilar da relação empregatícia". (TRT 23ª Região. RO n.º 1260/99, Ac. TP n.º 3661/99, Relator Juiz João Carlos, julgado em 14 de dezembro de 2002). ( Acesso em 22/11/2012) VÍNCULO DE EMPREGO. Hipótese na qual é comprovado que a relação havida sob o manto da relação de emprego é continuidade daquela antes denominada de parceria agrícola. Reconhecimento do vínculo empregatício desde o início do alegado contrato de parceria devido a sua nulidade, nos termos do art. 9º, da CLT. Recurso do reclamado desprovido. (...)9ºCLT (TRT 4ª Região, RO RS , Relator: DENIS MARCELO DE LIMA MOLARINHO, Data de Julgamento: