Revista de Direito, Estado e Telecomunicações (The Law, State and Telecommunications Review)

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1 Versão eletrônica: ISSN Revista de Direito, Estado e Telecomunicações (The Law, State and Telecommunications Review) Apresentação / Introduction Direito, Estado e Telecomunicações: a força / Law, State and Telecommunications: The gravitacional da banda larga Broadband Gravitational Force Artigo / Article Petição para confirmação do direito do consumidor de utilização de programa de comunicações pela internet em redes sem fio e de conexão de / Petition to confirm a consumer s right to use the Internet communications software and attach devices to wireless networks dispositivos em tais redes Estudos / Studies O papel dos Pontos de Troca de Tráfego em políticas / The Role of Internet Exchange Points in Broadband e regulação da banda larga Mudança tecnológica e definição da agenda de políticas públicas: regulação para universalização da banda larga no Brasil O mercado brasileiro de vídeo: análise regulatória sob a perspectiva do direito norte-americano A Lei Geral de Telecomunicações sob uma perspectiva convergente O direito à comunicação como princípio fundamental: internet e participação no contexto da sociedade em rede e políticas públicas de acesso à internet no Brasil Policy and Regulation / Technological Change and Public Policy Agenda Setting: The Broadband Regulation for Universalization in Brazil / The Brazilian Video Marketplace: A Regulatory Analysis and Perspective under the US Law / The General Telecommunications Law from a convergent perspective / The Right to Communicate as a Fundamental Principle: Internet and Participation in the Context of the Network Society, and the Public Policies for Internet Access in Brazil Palestra / Lecture Brasil Conectado: o Programa Nacional de Banda Larga e perspectivas para / Brazil Connected: The Broadband National Plan, and the Prospects Informes / Updates O processo de coordenação e o direito de exploração / The Satellite Coordination Process and Licensing de satélite A revisão quinquenal dos contratos de concessão do Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC): período / The Quinquennial Review of the Switched Fixed Telephone Service Public Regime Agreements for the Years Arcabouço normativo / Normative framework Normas e julgados do setor de telecomunicações em 2010 / 2010 Statutes, Administrative Regulations, and Judicial Decisions of the Telecommunications Sector Volume Número 1

2 Revista de Direito, Estado e Telecomunicações (The Law, State and Telecommunications Review) Apresentação Direito, Estado e Telecomunicações: a força gravitacional da banda larga Artigo Petição para confirmação do direito do consumidor de utilização de programa de comunicações pela internet em redes sem fio e de conexão de dispositivos em tais redes Estudos O papel dos Pontos de Troca de Tráfego em políticas e regulação da banda larga Mudança tecnológica e definição da agenda de políticas públicas: regulação para universalização da banda larga no Brasil O mercado brasileiro de vídeo: análise regulatória sob a perspectiva do direito norte-americano A Lei Geral de Telecomunicações sob uma perspectiva convergente O direito à comunicação como princípio fundamental: internet e participação no contexto da sociedade em rede e políticas públicas de acesso à internet no Brasil Palestra Brasil Conectado: o Programa Nacional de Banda Larga e perspectivas para Informes O processo de coordenação e o direito de exploração de satélite A revisão quinquenal dos contratos de concessão do Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC): período Arcabouço normativo Normas e julgados do setor de telecomunicações em 2010 Introduction Law, State and Telecommunications: The Broadband Gravitational Force Article Petition to confirm a consumer s right to use the Internet communications software and attach devices to wireless networks Studies The Role of Internet Exchange Points in Broadband Policy and Regulation Technological Change and Public Policy Agenda Setting: The Broadband Regulation for Universalization in Brazil The Brazilian Video Marketplace: A Regulatory Analysis and Perspective under the US Law The General Telecommunications Law from a convergent perspective The Right to Communicate as a Fundamental Principle: Internet and Participation in the Context of the Network Society, and the Public Policies for Internet Access in Brazil Lecture Brazil Connected: The Broadband National Plan, and the Prospects Updates The Satellite Coordination Process and Licensing The Quinquennial Review of the Switched Fixed Telephone Service Public Regime Agreements for the Years Normative framework 2010 Statutes, Administrative Regulations, and Judicial Decisions of the Telecommunications Sector Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011) i

3 ii Universidade de Brasília Faculdade de Direito Núcleo de Direito Setorial e Regulatório Grupo de Estudos em Direito das Telecomunicações Centro de Políticas, Direito, Economia e Tecnologias das Comunicações Grupo de Estudos em Direito das Telecomunicações Capa: Núcleo de Multimídia e Internet da UnB Ficha catalográfica elaborada pela Biblioteca Central da UnB 5 A Revista de Direito, Estado e Telecomunicações do Grupo de Estudos em Direito das Telecomunicações da Universidade de Brasília é licenciada sob uma Licença Creative Commons Attribution-NonCommercial-NoDerivs 3.0 Unported Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

4 iii Conselho Editorial Prof. Dr. Márcio Iorio Aranha (Presidente) Profª. Drª. Ana Frazão Prof. Dr. André Rossi Prof. Dr. Fabio Bassan Prof. Dr. Hernán Galperin Prof. Dr. Humberto Abdalla Júnior Prof. Dr. João Alberto de Oliveira Lima Prof. Dr. Lucas Sierra Prof. Dr. Luís Fernando Ramos Molinaro Prof. Dr. Murilo César Ramos UnB/Faculdade de Direito Portland State University Università degli studi Roma Tre University of Southern California UnB/Faculdade de Tecnologia Universidade do Legislativo Brasileiro Universidad de Chile UnB/Faculdade de Tecnologia UnB/Faculdade de Comunicação Comitê Executivo Miriam Wimmer (Presidente) André Moura Gomes Rodrigo de Oliveira Fernandes Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

5 iv Sumário Resumido Abridged Table of Contents Apresentação / Introduction Direito, Estado e Telecomunicações: a força gravitacional da banda larga (Conselho Editorial) 1 Artigo / Article Petição para confirmação do direito do consumidor de utilização de programa de comunicações pela internet em redes sem fio e de conexão de dispositivos em tais redes (Christopher Libertelli, Henry Goldberg e Devendra T. Kumar) 43 Estudos / Studies O papel dos Pontos de Troca de Tráfego em políticas e regulação da banda larga (Daniel Brandão Cavalcanti) 75 Mudança tecnológica e definição da agenda de políticas públicas: regulação para universalização da banda larga no Brasil (Cristiane Vianna Rauen) 89 O mercado brasileiro de vídeo: análise regulatória sob a perspectiva do direito norte-americano (Guilherme Pereira Pinheiro) 111 A Lei Geral de Telecomunicações sob uma perspectiva convergente (Renata Tonicelli de M. Quelho) 167 O direito à comunicação como princípio fundamental: internet e participação no contexto da sociedade em rede e políticas públicas de acesso à internet no Brasil (Pedro Augusto Maia Felizola) 205 Palestra / Lecture Brasil Conectado: o Programa Nacional de Banda Larga e perspectivas para (Cezar Santos Alvarez) 281 Informes / Updates O processo de coordenação e o direito de exploração de satélite (Renata Figueiredo Santoyo e Camila Dario Correia Lima) 295 A revisão quinquenal dos contratos de concessão do Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC): período (Marina Cruz Vieira Villela) 311 Pesquisa Regulatória em Telecomunicações / Regulatory Research on Telecommunications 321 Arcabouço normativo / Normative framework Normas e julgados do setor de telecomunicações Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

6 v Sumário Table of Contents Apresentação / Introduction Direito, Estado e Telecomunicações: a força gravitacional da banda larga (Conselho Editorial) 1 Apresentação 1 Filosofia da publicação 5 O setor de telecomunicações no ano de STFC e redes de suporte à internet: assimilação, confusão ou substituição? 6 O Plano Nacional de Banda Larga (PNBL) 16 Mídia eletrônica: medidas anticoncorrenciais e o livre fluxo de informação 21 Revisão do marco regulatório da mídia 22 Nova legislatura 27 Concorrência, fusões e aquisições 27 TV digital: a expansão do padrão ISDB-T e destino da faixa de TV aberta analógica 32 Aspectos jurídicos específicos 33 Sobreposição de outorgas de modalidades de serviços concedidos 33 Projeto de Lei de Comunicação Audiovisual de Acesso Condicionado: a mídia por meios confinados 34 Abertura da competição na TV a Cabo e no MMDS 36 SMP versus MMDS: a disputa pela faixa de 2,5 GHz 38 Procedimento decisório do Conselho Diretor da Anatel 39 A sinonímia entre fundos setoriais e contingenciamento 40 Artigo / Article Petição para confirmação do direito do consumidor de utilização de programa de comunicações pela internet em redes sem fio e de conexão de dispositivos em tais redes (Christopher Libertelli, Henry Goldberg e Devendra T. Kumar) 43 I. Introdução e Resumo 45 II. Estrutura de mercado e a necessidade de atuação por parte da Comissão 50 A. A Comissão tem consistentemente aplicado a política de possibilitar aos consumidores escolherem os dispositivos que conectarão à rede 51 B. Empresas detentoras de infraestrutura de transporte de telecomunicações sem fio estão empregando práticas restritivas contrárias ao interesse público Dano ao consumidor na camada de dispositivos 55 a. Concepção de produtos e mutilação de funcionalidades 56 b. Bloqueando aparelhos para determinadas operadoras Dano ao consumidor na camada de aplicativos 60 Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

7 vi a. Cláusulas restritivas de prestação do serviço 60 b. Ausência de plataformas abertas 62 C. Ocorreram transformações substanciais desde que a Comissão examinou pela última vez os efeitos das práticas das operadoras no mercado de dispositivos móveis 63 III. A Comissão deveria declarar que as empresas detentoras de infraestrutura de transporte de telecomunicações sem fio sujeitam-se plenamente ao Carterfone 68 IV. A Comissão deveria iniciar um procedimento de resolução para aplicar os termos do caso Carterfone à indústria de telecomunicações sem fio 71 V. O procedimento de resolução também deveria criar um mecanismo para defesa dos direitos dos consumidores ao uso de programas comunicacionais de sua escolha na internet 72 Estudos / Studies O papel dos Pontos de Troca de Tráfego em políticas e regulação da banda larga (Daniel Brandão Cavalcanti) 75 Introdução 76 O conceito de PTT 76 Tendências atuais 80 Aspectos Regulatórios e Soluções 83 Situação no Brasil 84 Conclusões 86 Bibliografia 87 Mudança tecnológica e definição da agenda de políticas públicas: regulação para universalização da banda larga no Brasil (Cristiane Vianna Rauen) 89 Introdução 90 Conceituação, formulação e implementação das políticas públicas 91 A definição da agenda de políticas públicas 94 A agenda de universalização da banda larga no Brasil 101 Conclusões 107 Bibliografia 109 O mercado brasileiro de vídeo: análise regulatória sob a perspectiva do direito norte-americano (Guilherme Pereira Pinheiro) 111 Introdução 112 A revolução convergente 115 Convergência: à procura de uma definição 115 As várias facetas da convergência 120 Definição de serviços de telecomunicações e o problema da convergência 122 Definições dos principais serviços de telecomunicações 123 Radiodifusão 124 TV a cabo 126 Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

8 vii Internet 128 A rigidez das definições de serviços de telecomunicações e seus efeitos sobre a convergência 130 Breves considerações para um novo arcabouço regulatório 132 A batalha pelo controle do conteúdo eletrônico no Brasil: radiodifusoras versus provedores de conteúdo pela internet 134 Uma breve história da indústria da radiodifusão no Brasil 134 O quadro constitucional para o conteúdo eletrônico no Brasil 137 A batalha do conteúdo eletrônico: a agenda não tão secreta das radiodifusoras brasileiras 141 O contexto da disputa 141 Limitações sobre conteúdo da internet 145 Restrição à propriedade estrangeira 147 Cotas de conteúdo no Brasil e nos Estados Unidos 148 Diferenças básicas entre radiodifusoras e outras indústrias 155 O papel da neutralidade de rede e da eficiência do espectro na batalha do conteúdo: status no Brasil 158 Conclusões 160 Bibliografia 163 A Lei Geral de Telecomunicações sob uma perspectiva convergente (Renata Tonicelli de M. Quelho) 167 Introdução 167 Estágio decisivo que surge a partir de potencialidades extraídas da característica mais importante das TIC: a modularidade 169 Ilhas na política de comunicação 172 Modelos de regulação em camadas 178 Ilhas verticais: os silos 179 Outra divisão e aspectos relevantes 182 Camada de transmissão 183 a) Gargalos e competição 184 b) Universalização de serviços 184 c) Gerenciamento de recursos limitados 185 Camada de Aplicações 185 a) Competição efetiva 185 b) Metas sociais 185 c) Recursos escassos 186 Camada de conteúdo 186 Ponderações a respeito de um modelo em camadas 186 A Lei Geral de Telecomunicações sob uma perspectiva de camadas 187 Decomposição da Lei Geral de Telecomunicações 190 Camada de transmissão 191 Camada de aplicações 195 Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

9 viii Camada de conteúdo 197 Conclusões 200 Bibliografia 201 O direito à comunicação como princípio fundamental: internet e participação no contexto da sociedade em rede e políticas públicas de acesso à internet no Brasil (Pedro Augusto Maia Felizola) 205 Introdução 206 Direito à comunicação como direito fundamental 209 Classificação de direitos fundamentais quanto à relação entre seus titulares e o Estado 210 Direitos fundamentais: abertura e necessidade de atualização de seu catálogo 216 Critérios de fundamentalidade formal e material 218 Conceito de direito à comunicação e sua previsão na Constituição de O direito à comunicação e o Estado: um direito fundamental trivalente 225 Sociedade em rede, internet e direito à comunicação 233 A sociedade em rede: conceito e implicações 234 A essencialidade da internet na sociedade em rede 244 Direito à comunicação como um direito à informação de mão dupla e a internet 248 Políticas públicas de acesso à internet no Brasil em prol da efetividade do direito à comunicação 252 Da universalização do STFC às políticas públicas de acesso à internet 254 Iniciativas para a massificação da banda larga no Brasil 259 Backhaul 260 Programa Banda Larga nas Escolas 266 Plano Nacional de Banda Larga 267 A realidade brasileira e a busca da efetividade do direito à comunicação: entre a pobreza digital e a sociedade em rede 268 Considerações finais 272 Bibliografia 275 Palestra / Lecture Brasil Conectado: o Programa Nacional de Banda Larga e perspectivas para (Cezar Santos Alvarez) 281 O que é o Programa Nacional de Banda Larga? 281 Parte um: desafios e metas do PNBL 282 Cobertura 282 Cobertura: redes de transporte 283 Velocidade/capacidade 285 Velocidade: temas tabus 285 Preço 286 Preço: carga tributária 286 Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

10 ix Preço: combos 287 Preço: nada tema, com o mercado não há problema 288 Preço: competição 288 Telebras 289 O fantasma da Telebras 290 Carta do Guarujá 292 Onde queremos chegar com tudo isso? 293 Informes / Updates O processo de coordenação e o direito de exploração de satélite (Renata Figueiredo Santoyo e Camila Dario Correia Lima) 295 Introdução 295 Do procedimento para obtenção do direito de exploração de posição orbital na UIT 295 Do princípio First come, first served 297 Do procedimento de coordenação 297 Do procedimento para notificação e registro no registro mestre da UIT 300 Da geração de paper satellites 301 Do procedimento interno para obtenção de posição orbital 301 A figura do direito de exploração de satélite e suas características no mundo jurídico 302 O requerimento para obtenção do direito de exploração de satélite 304 Do satélite estrangeiro 308 A revisão quinquenal dos contratos de concessão do Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC): período (Marina Cruz Vieira Villela) 311 Introdução 311 Da consulta pública 312 Das audiências públicas 313 Da deliberação pelo Conselho Diretor 317 Do adiamento da assinatura dos contratos de concessão 319 Pesquisa Regulatória em Telecomunicações / Regulatory Research on Telecommunications Pesquisas acadêmicas selecionadas dentre as aprovadas no período de , em nível de graduação e pós-graduação, na Universidade de Brasília, pertinentes ao setor de telecomunicações 321 Arcabouço normativo / Normative framework Normas e julgados do setor de telecomunicações Sumário 325 Lista de Abreviaturas e Siglas 331 Normas, Julgados e Atos de Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

11 x Fundamentos 357 Infraestrutura e Recursos no Setor de Telecomunicações 357 Administração do Setor de Telecomunicações 363 Políticas de Telecomunicações 370 Classificação de Serviços no Setor de Telecomunicações 379 Serviços no Setor de Telecomunicações 379 Ramos Jurídicos Afins 398 Aplicações de Telecomunicações 400 Atores no Setor de Telecomunicações 402 Normas Referenciadas 416 Julgados Referenciados 431 Atos Referenciados 437 Índice Alfabético e Remissivo 445 Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

12 Direito, Estado e Telecomunicações: a força gravitacional da banda larga (p. 1-42) 1 Direito, Estado e Telecomunicações: a força gravitacional da banda larga (Apresentação) Law, State and Telecommunications: The Broadband Gravitational Force (Presentation) Resumo O presente estudo figura como introdução à Revista de Direito, Estado e Telecomunicações do Grupo de Estudos em Direito das Telecomunicações da Universidade de Brasília, abordando sinteticamente a estrutura, conteúdo e política editorial da revista. Em acréscimo, o texto analisa os principais acontecimentos do setor no Brasil, bem como normas e julgados relativos ao ano de 2010, para registro das principais discussões jurídico-políticas do setor de telecomunicações brasileiro referentes ao ano anterior ao da publicação. Abstract This text introduces the Law, State, and Telecommunications Review, addressing, by way of an overview, its structure, contents and editorial policy. Besides that, this introduction defines the underpinnings of the journal s regulatory approach. Statutes, administrative regulation and judicial decisions of 2010 pertaining to telecommunications are referred to in detail. It also addresses the main political and juridical discussions on the Brazilian telecommunications sector that took place in the previous year of this journal s edition. Palavras-chave: RDET 2011; telecomunicações; regulação; banda larga; Brasil. Keywords: RDET 2011; telecommunications law; regulation; broadband; Brazil. Apresentação Em consonância com o propósito inaugural da Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, apresenta-se o terceiro volume da publicação, mantendo-se a perspectiva de afirmação da revista como um instrumento de pesquisa jurídica setorial. Para tanto, esta apresentação vai além da identificação das temáticas constantes da publicação e dá sequência ao registro histórico do arcabouço normativo setorial e do correspondente contexto socioeconômico e político das telecomunicações no Brasil. Este artigo introdutório também registra as principais discussões jurídico-regulatórias que marcaram o ano de Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

13 2 Direito, Estado e Telecomunicações: a força gravitacional da banda larga (p.1-42) O leitor se depara, em seguida, com o segundo tópico da revista, que corresponde à tradução para a língua portuguesa da petição Carterfone sem fio, de autoria da Skype, dirigida à Comissão Federal de Comunicações dos Estados Unidos a Federal Communications Commission (FCC), em que os temas atualíssimos de neutralidade de redes móveis e do direito de conectar, rodar aplicativos e utilizar serviços da escolha do consumidor são problematizados. A aprovação das primeiras regras de neutralidade de redes móveis, nos Estados Unidos, no apagar das luzes do ano de 2010, reforça a importância histórica desta petição da Skype e dos argumentos nela levantados para aplicação do caso Carterfone às redes sem fio das empresas detentoras de infraestrutura essencial de transporte de telecomunicações móveis. O clássico caso Carterfone, em síntese, diz que qualquer equipamento do consumidor pode ser conectado às redes das carriers de telefonia fixa desde que não seja prejudicial à rede; a petição traduzida urge à FCC que ela aplique o princípio Carterfone às redes sem fio. O terceiro tópico da revista é dedicado à apresentação de estudos selecionados que abordem questões jurídicas relevantes do setor de telecomunicações brasileiro. No presente número, o primeiro artigo desta seção é intitulado O papel dos Pontos de Troca de Tráfego em políticas e regulação da banda larga, de Daniel Cavalcanti. Nele, chama-se a atenção para a importância estratégica da ação regulatória no incentivo de implementação de Pontos de Troca de Tráfego (PTT) abertos e neutros para ganhos de topologia e conectividade da internet e de redução de latência e custo da troca de tráfego nas modalidades de trânsito e de peering entre as redes de transporte [backbones] tradicionais das operadoras e os backbones construídos no bojo de planos nacionais de banda larga mediante investimentos em infraestrutura de redes de transporte para a internet. A problemática de ordem regulatória levantada no artigo enfrenta uma das questões mais agudas no que se refere à expansão do acesso à internet no Brasil, que consiste na alta concentração de redes de transporte e na ausência de mecanismos efetivos de garantia do acesso de Provedores de Acesso à Internet (PSI) às redes. No artigo seguinte, intitulado Mudança tecnológica e definição da agenda de políticas públicas: regulação para universalização da banda larga no Brasil, Cristiane Rauen enfatiza a indissociabilidade entre o componente fático tecnológico de informação e comunicação e a definição da agenda de Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

14 Direito, Estado e Telecomunicações: a força gravitacional da banda larga (p. 1-42) 3 políticas públicas setoriais, que dependem do contexto de avanço tecnológico e do constante reequacionamento da política pública de universalização/massificação da banda larga para garantia de que ela alcance todo o seu potencial quando em sintonia com as possibilidades técnicas disponíveis em seu tempo. Nele, os problemas originários das mudanças tecnológicas são enquadrados como janelas de oportunidades no processo de formulação da agenda política para definição de novas políticas públicas ou alteração de antigas. O artigo de Guilherme Pinhero intitulado The Brazilian Video Marketplace: A Regulatory Analysis and Perspective Under US Law traz uma interessante comparação entre aspectos regulatórios dos meios de comunicação social eletrônica e de radiodifusão no Brasil e nos Estados Unidos, abordando, mediante cotejo da doutrina e julgados, os tópicos de neutralidade de redes, de cotas de conteúdo e da regulação de conteúdo eletrônico da internet, em batimento com a regulamentação dos serviços de TV a Cabo e radiodifusão. Em meio à elucidação de tais aspectos dos regimes jurídicos regulatórios das telecomunicações em ambos os países, a proposta central do estudo é a de evidenciar a presença de fundamentos suficientes para justificar a preservação de regimes jurídicos diferenciados entre radiodifusão e outros meios de comunicação social eletrônica, em especial, a internet, apesar dos efeitos unificadores da convergência no setor. Renata Quelho, por sua vez, aborda, no artigo intitulado A Lei Geral de Telecomunicações sob uma perspectiva convergente, a adaptabilidade da LGT a um contexto de convergência iluminado pelo conceito de modularidade e parametrizado pela pesquisa de dois cenários limitadores da convergência, quais sejam, a presença de ilhas na política de comunicação e a de silos no regime regulatório. O cerne do estudo consiste na identificação do grau de abertura normativa da LGT para possível migração de regulação em silos para uma regulação em camadas. Finalmente, o último artigo deste volume intitulado A fundamentalidade do direito à comunicação: internet e participação no contexto da sociedade em rede, de Pedro Felizola, é um estudo teórico compreensivo do encaixe entre políticas públicas de acesso à internet, sociedade-rede, desenvolvimento e direito fundamental à comunicação como um direito à informação de mão dupla apoiado no conceito de universalização de fruições essenciais, com o diferencial de se procurar Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

15 4 Direito, Estado e Telecomunicações: a força gravitacional da banda larga (p.1-42) definir pautas de políticas públicas de acesso à internet diretamente referidas ao binômio direito à comunicação - sociedade em rede, por intermédio do enfoque na paridade entre políticas educativas para uso da rede mundial de computadores e políticas estruturais de expansão da banda larga. A seção em sequência aos estudos é dedicada ao registro de palestras e conta com a apresentação do então Coordenador do Programa de Inclusão Digital da Presidência da República, Cezar Alvarez, sob o título Brasil conectado: o Programa Nacional de Banda Larga. Perspectivas para , em que são reveladas as posições governamentais sobre o andamento, objetivos e projeções do Plano Nacional de Banda Larga, bem como antecipadas as questões-chave para o Governo Federal, em especial o que denominou de temas tabus, de reestruturação do modelo regulatório de telecomunicações no Brasil até 2014 com relação, em especial, ao futuro da Telebras e à relação entre telefonia, redes de banda larga e universalização. A quinta seção deste volume dedica-se ao registro do estágio em que se encontram temáticas atuais do setor de telecomunicações brasileiro traduzidas nos chamados informes setoriais. Os informes são registros do andamento de determinados temas relevantes ao setor de telecomunicações. Neste número da revista, encontram-se dois informes: a) o primeiro deles relativo às etapas próprias ao processo de coordenação e às regras caracterizadoras do direito de exploração de satélites, conforme praticados pela Administração brasileira junto a União Internacional de Telecomunicações (UIT); b) o segundo informe refere-se à atualização do informe setorial publicado no primeiro volume da Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, em 2009, sobre a revisão quinquenal dos contratos de concessão do Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC), envolvendo o levantamento dos principais temas levantados durante as audiências públicas pertinentes. Segue-se, na penúltima seção da revista, o registro de trabalhos acadêmicos selecionados, que foram apresentados no ano de 2010, na Universidade de Brasília, na pós-graduação em direito e em áreas afins reputados de interesse para o estudo jurídico do setor de telecomunicações. Finalmente, a última seção da revista é dedicada à reunião das normas e julgados do setor de telecomunicações do ano de 2010 organizadas por temas e referenciadas a tabelas informativas. No início dessa seção, consta a lista de abreviaturas e siglas do setor de telecomunicações mantida pelo Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

16 Direito, Estado e Telecomunicações: a força gravitacional da banda larga (p. 1-42) 5 GETEL/UnB, bem como, ao final, foi inserido um exaustivo índice alfabético e remissivo das normas e julgados do setor no ano de Cada tema presente em dita seção contém referências a julgados, a normas de todos os níveis e a atos administrativos correlatos. Filosofia da publicação A perspectiva orientadora da publicação consta de seu título como revista científica que reconhece a intercomunicação entre os papéis do Direito e do Estado no setor de telecomunicações. Mais ainda, a proposta de estudos jurídicos dirigida à interseção das rubricas estatal e telecomunicacional esboça uma concepção de direito regulatório em que o desenvolvimento setorial é visto como um empreendimento resultado da confluência de atores públicos e privados em meio a parâmetros jurídicos superiores responsáveis por sua classificação como um projeto público. Tem-se presente o princípio constitucional norteador da regulação setorial como um espaço de estudo do direito de liberdade política, que, dentre outras dimensões, incorpora ao verbo regular a ação a ele correspondente de reconhecimento do dever do cidadão a aprender a se governar. O estudo do direito das telecomunicações tem por componente diretivo o significado do direito à autodeterminação e da virtude política. Em outras palavras, a publicação não adota vieses predefinidos e, portanto, não se rende ao enfoque totalitário de esgotamento do sentido regulatório em mitos, sejam eles mitos assentados no fundamentalismo ou magia de mercado, sejam mitos assentados na suficiência do Estado. A presente publicação, como espaço de discussão e encontro de pontos de vista, encontra-se aberta a todas as correntes. Se não se pode defender a suficiência de um mercado destacado de fatores institucionais jurídicos, também não se pode defender o pressuposto da suficiência do planejamento macro e microeconômico, que restringe as decisões privadas do setor a partir de uma administração burocrática gerencial centralizada incapaz de se adaptar às demandas de uma sociedade da informação. Em nenhuma destas hipóteses, o princípio constitucionalista participativo encontra-se respeitado. Ele somente se apresenta em sua plenitude quando se reconhece a regulação como um espaço institucional regulador de exercício da Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

17 6 Direito, Estado e Telecomunicações: a força gravitacional da banda larga (p.1-42) liberdade de participação política por todos os atores setoriais habilitados a se responsabilizarem pelo presente e futuro das telecomunicações. A presente publicação apresenta-se, portanto, como espaço público de discussão e confluência de todos os pontos de vista seriamente fundamentados e capazes de elevar o estado da arte da discussão jurídicoregulatória de telecomunicações. O setor de telecomunicações no ano de 2010 Nada caracteriza melhor o ano de 2010 que a evidência de que nenhuma questão fundamental do setor de telecomunicações foge à força gravitacional da banda larga, apesar da reticência em declará-la uma infraestrutura ou um serviço essencial para exercício do direito à comunicação. 1 Também foi o ano em que, por diversas razões de ordem institucional, o programa governamental de banda larga passou a ser discutido como um modelo de custo-benefício, esmaecida sua feição de ônus coletivo incorporado em um projeto de Estado de provimento de infraestrutura essencial necessária ao desenvolvimento. STFC e redes de suporte à internet: assimilação, confusão ou substituição? O ano de 2010 foi inaugurado com o requerimento dirigido à Comissão Federal de Comunicações (FCC) da maior operadora de telefonia norteamericana e herdeira do Sistema Bell a AT&T, para que a agência reguladora de comunicações dos Estados Unidos se abstivesse de exigir a oferta de redes de telefonia fixa, argumentando-se que a morte do serviço seria uma questão de tempo. Segundo a AT&T, a FCC deveria pensar em uma migração eficaz para o mundo da internet, pois as metas do Congresso norte-americano de acesso à banda larga seriam inviáveis se as empresas 1 Em seu discurso de encerramento do 3º Fórum Brasil Conectado, do Comitê Gestor de Políticas de Inclusão Digital, da Presidência da República, o coordenador do CGPID e assessor especial da Presidência, Cezar Alvarez, ao abordar a questão de política públicas de universalização da banda larga via obrigações dirigidas ao Serviço Telefônico Fixo Comutado, provocou a audiência ao perguntar se alguém poderia dizer, com segurança, se a banda larga seria um serviço ou uma infraestrutura. (Mariana Mazza. Não estamos alterando a telefonia fixa, diz Alvarez sobre metas de backhaul. In: Teletime News, de 30 de novembro de 2010, 20h32). Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

18 Direito, Estado e Telecomunicações: a força gravitacional da banda larga (p. 1-42) 7 continuassem obrigadas as investir em redes de telefonia fixa. É bem verdade que essa movimentação empresarial não ocorreu impunemente, na medida em que o ano também caracterizou, nos Estados Unidos, a inauguração de uma postura ativa da FCC frente à internet ao reverter a antiga posição de afastá-la do gênero de serviços de telecomunicações, encerrando-se o ano com a inédita aprovação da regulamentação da neutralidade de redes móveis. A centralidade da questão de (re)classificação jurídica da internet nos Estados Unidos é melhor vislumbrada no caso Comcast/Bittorrent, de 6 de abril de Dele resultou a clara consciência, por parte da FCC, da necessidade de uma posição firme do órgão regulador sobre a classificação jurídica da internet, ou ao menos, da infraestrutura de suporte da internet. A hesitação do órgão regulador dos Estados Unidos em reconhecer a essencialidade da infraestrutura de suporte à internet como um serviço submetido ao Título II do Communications Act de 1934 foi o principal motivo da perda da batalha judicial e consequente anulação da decisão sub judice da FCC, que vedava a discriminação de conteúdo na rede de banda larga da Comcast. A seguir, descreve-se a decisão da Corte de Apelações do Circuito do Distrito de Columbia, de 6 de abril de 2010, no caso Comcast v. FCC, para esclarecimento da questão jurídica de fundo. Trata-se de caso em que se discutiu a internet aberta [open Internet], ou seja, a caracterização da internet como ambiente isento de discriminação. Nele, a Comcast apelou aos tribunais para declarar ilegal a vedação da FCC ao bloqueio implementado pela Comcast para aplicações de rede peer-topeer 2. A decisão do D.C. Court of Appels asseverou que a FCC não teria autoridade para regular as práticas de gestão da rede de um provedor de serviço de internet apoiada no poder da FCC de disciplinar atividades razoavelmente ancilares 3 às suas competências legais 4 quando estas 2 Os programas de peer-to-peer permitem que seus usuários compartilhem diretamente grandes arquivos entre si sem a necessidade de passarem por um servidor central. Tais programas também consomem largura de banda significativa. (Tradução livre do original) Comcast Corporation v. Federal Communications Commission and United States of America, Case (D. C. Circuit Court of Appeals 2010). 3 Os tribunais norte-americanos passaram a denominar a competência entregue à FCC pela Seção 4(i) do Communications Act de 1934 pelo termo autoridade ancilar [ancillary authority]. A doutrina e a jurisprudência norte-americana derivam o termo Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

19 8 Direito, Estado e Telecomunicações: a força gravitacional da banda larga (p.1-42) estivessem apoiadas exclusivamente em políticas de governo declaradas pelo Congresso, que não atribuem competência legal [statutory legal responsabilities] à FCC. O argumento central para justificativa da atuação da FCC no uso de sua autoridade ancilar [reasonable ancillary authority], ao vedar a discriminação desarrazoada da rede de provedores de acesso à internet, está na assertiva de que dita vedação decorreria diretamente da autoridade da FCC de garantia de que o serviço de acesso banda larga à internet fosse rápido e eficiente, nos termos da Seção I do Communications Act de O contra-argumento utilizado pela Comcast foi o de que tanto a Seção I, quanto a 230(b) do Código Federal dos Estados Unidos (U.S.C.) sobre proteção contra conteúdos ofensivos, não garantiriam a autoridade ancilar da FCC por serem meros enunciados legislativos de políticas públicas [congressional statements of policy] insuficientes para conferir competência legal à FCC de limitação das atividades comerciais correspondentes. A FCC falhou em demonstrar que sua decisão (Order) estava embasada em lei. A decisão da Corte, ao final, firmou o entendimento de que a atuação da FCC, no caso, extrapolava sua função ancilar, pois esta função seria incidental e dependente de poderes específicos delegados pelo Communications Act de Se a infraestrutura de suporte à internet fosse claramente definida pela FCC como matéria atinente aos serviços de telecomunicações propriamente ditos, tais limitações não se aplicariam. De um lado, dois conselheiros da FCC afirmaram (Clyburn indiretamente e Michael Copps diretamente) que essa seria a oportunidade de se reclassificar a banda larga como um serviço de telecomunicações; de outro, dois conselheiros (Baker e McDowell) declararam inadequada a intenção de se reclassificar a internet e os serviços de acesso à internet banda larga como serviços sob a regulação da era monopolística do Título II. de três decisões da Suprema Corte dos Estados Unidos: a decisão United States v. Southwestern Cable Co., 392 U.S. 157 (1968); a decisão United States v. Midwest Video Corp., 406 U.S. 649 (1972) (Midwest Video I); e a decisão FCC v. Midwest Video Corp., 440 U.S. 689 (1979) (Midwest Video II). Por autoridade ancilar se entende a atribuição da Seção 4(i) de que a Comissão [FCC] pode implementar quaisquer atos, aprovar tantos regulamentos e regras e editar tantas resoluções, desde que em sintonia com este capítulo, quantos forem necessários para execução de suas funções (Tradução livre: 47 U.S.C. 154(i)). 4 Seção 4(i) do Communications Act de 1934; 47 U.S.C. 154(i). Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

20 Direito, Estado e Telecomunicações: a força gravitacional da banda larga (p. 1-42) 9 O contexto da decisão é ainda mais relevante, pois se confirma uma tendência que paulatinamente foi sendo instaurada nos EUA de se isentar a internet do tratamento normativo dispensado às detentoras de infraestrutura essencial de transporte [carriers] de telecomunicações, o que é bem representado na declaração do conselheiro da FCC, Michael Copps, a propósito da decisão: Desde 2002, eu tenho advertido sobre os perigos de mover o componente de transmissão da banda larga para fora do arcabouço legal aplicável às empresas detentoras de infraestrutura essencial de telecomunicações. 5 Assim, o caso demonstra duas importantes facetas da questão regulatória envolvida: a) a falta de clareza na classificação da banda larga como telecomunicações pela FCC; b) a afirmação da posição da FCC de promoção de uma internet livre e aberta [free and open Internet] e, portanto, de sua natureza de interesse público. A questão da natureza jurídica dos serviços da infraestrutura de suporte à internet permaneceu como um tópico central da agenda da FCC. No segundo semestre de 2010, foi a vez de se lidar com a neutralidade da rede móvel. Após sofrerem críticas severas do presidente da FCC Julius Genachowski, sobre suposto acordo para acesso e tráfego preferencial de dados da Google na rede da operadora de telecomunicações Verizon, ambas publicaram, no dia 9 de agosto de 2010, uma proposta para que se aprovasse uma lei sobre neutralidade de redes para a internet, em que se atribuiria poder regulador à FCC sobre a internet em banda larga e sobre as operadoras norte-americanas para a defesa dos direitos dos internautas americanos. Trata-se, portanto, da continuidade da discussão inaugurada formalmente pela Skype em sua petição traduzida neste volume. No Brasil, por sua vez, a mesma questão sobre a natureza das redes de suporte à internet foi ambientada em outro contexto jurídico-político. No âmbito das obrigações de instalação de infraestrutura de rede de suporte ao 5 Tradução livre do original: Since 2002, I have warned about the dangers of moving the transmission component of broadband outside of the statutory framework that applies to telecommunications carriers. The only way the Commission can make lemonade out of this lemon of a decision is to do now what should have been done years ago: treat broadband as the telecommunications service that it is ( ) We should straighten this broadband classification mess out before the first day of summer (Declaração do Conselheiro Michael J. Copps sobre a decisão Comcast v. FCC, de 6 de abril de 2010). Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

21 10 Direito, Estado e Telecomunicações: a força gravitacional da banda larga (p.1-42) Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC), o regulamento do PGMU II o anexo à Res. 539/2010, que regulamentou o PGMU aprovado pelo Decreto 4.769/2003, alterado pelo Decreto 6.424/2008 previu o backhaul público como bem reversível, remetendo para a área técnica da agência a definição precisa de quais redes seriam objeto de reversão ao final dos contratos de concessão agendado para Em outras palavras, a discussão sobre a convergência entre STFC e redes de suporte à internet foi traduzida, no Brasil, em termos jurídicos, na imprecisão regulatória quanto à extensão dos bens reversíveis dos contratos de concessão de STFC e nas tentativas frustradas da área técnica da ANATEL em ampliar a definição normativa do STFC, enquanto que, nos Estados Unidos, a discussão repercutiu no reposicionamento da FCC quanto à natureza jurídica da internet como serviço de telecomunicações. O entendimento predominante, no Brasil, em 2010, foi o de que seriam utilizados como critérios para identificação dos bens sujeitos à reversão as capacidades de rede estipuladas no decreto de troca de metas o Decreto 6.424/2008. Ou seja, somente o backhaul com capacidade de 8, 16, 32 e 64 Mbps construído a partir do decreto seria caracterizado como bem reversível. Ficou para um futuro terceiro plano, apelidado de PGMU III, o esclarecimento da plena equivalência financeira da substituição das antigas metas de universalização referentes à instalação de Postos de Serviço de Telecomunicações (PST) por infraestrutura de rede de suporte do STFC (backhaul), mas a proposta de redação do PGMU III submetida à consulta pública nasceu polêmica, quando, em setembro de 2010, o Conselho Consultivo da ANATEL criticou seu texto por introduzir metas cuja implementação somente seria esclarecida por regulamentos específicos futuros. A dúvida sobre a real separação entre obrigações de universalização e infraestrutura de serviços privados no STFC foi agitada com nova petição na ação da ProTeste contrária à troca de metas de universalização do STFC por redes de suporte à banda larga (backhaul), na 6ª Vara Federal da Seção Judiciária do DF, que reiterou requerimento ao juízo para nomeação de perito para avaliação da real natureza do backhaul e, em especial, para averiguação de subsídio cruzado entre o STFC público e os serviços de dados privados das concessionárias. A petição citada apoiou-se na afirmação de nota técnica da Anatel, no pedido de anuência prévia para compra da Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

22 Direito, Estado e Telecomunicações: a força gravitacional da banda larga (p. 1-42) 11 Brasil Telecom pela Oi, em 2008, em que se indicava que grande parte dos resultados obtidos pela Oi estaria sendo aplicado na rede de dados, ao invés de sua aplicação na rede de suporte ao STFC. O argumento da ProTeste firmou-se no fato de que, na medida em que as tarifas públicas do STFC estariam sendo usadas para subsidiar redes privadas das operadoras, não haveria mais razão para a existência de planos de metas de universalização para o STFC e que a criação de novo plano de metas de universalização para o backhaul teria a única intenção de tentar legitimar o desvio ilegal de recursos do STFC para o financiamento de redes particulares de comunicação de dados. Em março de 2010, a juíza do caso determinou que se fizesse uma perícia técnica com peritos indicados pela Universidade de Brasília, Universidade de São Paulo e Universidade Estadual de Campinas nas redes das concessionárias para esclarecimento do alcance do backhaul e definição do que foi objeto da troca de metas de universalização para infraestrutura de suporte de acesso à internet. Por outro lado, sob o ponto de vista de política pública de expansão do acesso à internet no Brasil, a ANATEL fez repercutir, na proposta de redação do PGMU III, a incorporação de metas de expansão da banda larga nos objetivos de serviço público de telefonia fixa. A apropriação, pela proposta de texto do PGMU III, de setembro de 2010, da meta de expansão de banda larga foi questionada pelo secretário geral da Telefônica no Brasil, na medida em que a meta não traria benefício ao STFC, mas a um serviço privado o SCM, questionando, portanto, o pressuposto da Anatel de que a rede de banda larga funcionaria como suporte do STFC, fundamento este antes aceito pelas concessionárias quando da troca das metas de universalização de PST por backhaul. A proposta de texto submetida à consulta não havia detalhado a forma de uso da capacidade de backhaul, que ficaria para futura regulamentação, muito embora a área técnica da Anatel já antecipasse que somente empresas de telecomunicações poderiam solicitar capacidade de backhaul e que ela dependeria da disponibilidade de cada empresa. Na audiência pública de apresentação da proposta do PGMU III válido de 2011 a 2015, em 20 de setembro de 2010, a Telefônica, por sua diretora de Assuntos Jurídicos Regulatórios, criticou a proposta, em especial, a exigência de oferta de backhaul por demanda dos interessados, ao invés de se exigir a oferta do backhaul onde ele não estivesse disponível. A reação às novas metas Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

23 12 Direito, Estado e Telecomunicações: a força gravitacional da banda larga (p.1-42) adquiriu uma feição tecnicista jurídica ao se defender, então, pela Telefônica, que a Anatel deveria respeitar o prazo legal de 24 meses do conhecimento das novas obrigações pelas concessionárias para sua implantação, o que exigiria que o PGMU III tivesse sido aprovado até 31 de dezembro de 2008 para sua aplicação a partir de 1º de janeiro de A discussão evidenciou o poder polarizador da banda larga no âmbito das obrigações de universalização do STFC. À medida que a regulamentação da Anatel absorvia a concepção de infraestrutura de suporte à banda larga (backhaul) como bem afeto ao serviço público de telefonia, cresciam as críticas. Em 18 de outubro, o SindiTelebrasil encaminhou carta ao Conselho Consultivo da Anatel, rechaçando a posição de inserção do backhaul como meta de universalização de serviço público e a perspectiva de se incluir definitivamente a banda larga como modalidade do STFC em regime público. Em meio à discussão que dominou a agenda do setor no segundo semestre de 2010, decisões judiciais impediram a efetiva edição do PGMU III ao internalizarem a demanda por mais prazo para a consulta pública pertinente. Derrubada a primeira liminar de prorrogação da consulta pública em 4 de outubro de 2010, nova decisão em sede do TRF da 2ª Região prorrogou a consulta pública do PGMU III até 1º de novembro, ameaçando inviabilizar a sua edição antes da renovação dos contratos de concessão prevista para 31 de dezembro de 2010 para o quinquênio de 2011 a Em 13 de dezembro de 2010, em reunião dos presidentes de todas as concessionárias de STFC do país com o ministro das comunicações, José Arthur Filardi, e o seu anunciado sucessor, Paulo Bernardo, oficializou-se a proposta do Governo Federal de que, se as empresas abrissem mão de suas ações judiciais contra o PGMU III, seria postergada a edição do Decreto correspondente até que se chegasse a um acordo sobre os aspectos mais polêmicos, nomeadamente: a) custos e meios de financiamento das metas de universalização, que diferiam nas projeções da Anatel e de consultorias contratadas pelas empresas; b) metas de universalização em áreas rurais, em virtude do recente interesse de uso da faixa de 450 MHz pela Telebras para expansão do acesso banda larga a áreas remotas, ameaçando a expectativa das empresas de utilizarem a faixa de 450 MHz para cumprir suas obrigações de universalização em áreas remotas; e c) conceituação do backhaul, em especial, a precisão da fronteira entre o que seria público e Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

24 Direito, Estado e Telecomunicações: a força gravitacional da banda larga (p. 1-42) 13 reversível à União ao final dos contratos e o que seria privado na rede. Em 15 de dezembro, o SindiTelebrasil comunicou que teria protocolado os pedidos de desistência das ações judiciais movidas contra o PGMU III à espera do adiamento da edição do decreto veiculador para maio de Ao fim e ao cabo, a resistência à eventual assimilação da banda larga como parte das obrigações de STFC em regime público ou de possível Serviço de Comunicação Multimídia (SCM) em regime público, embora fundadas em argumentos de natureza do serviço, expressaram o descontentamento das empresas com a equação econômica de compensação pela ampliação de metas no PGMU III, que, ao contrário da troca de metas de Postos de Serviço de Telecomunicações (PST) por backhaul então apoiada pelas concessionárias, não deixou claro, no memorial econômico, a compensação econômica às empresas. Em outubro de 2010, o foco das discussões entre concessionárias e agência reguladora encontrava-se claramente no reequacionamento dos cálculos de custos da expansão do backhaul em conjunto com a crescente demanda das concessionárias por garantia de fontes externas de financiamento da universalização. Do mesmo modo, o fundamento jurídico da natureza do serviço de infraestrutura de banda larga foi colocado como instrumental à eliminação, por parte da Associação Brasileira de Defesa do Consumidor (ProTeste), do prejuízo ao usuário de STFC no custeio de serviço distinto da telefonia e apropriação de benefícios econômicos pelas empresas ao se justificar a manutenção da tarifa de telefonia nos níveis de então para cobertura dos gastos previstos com a ampliação do backhaul. O argumento básico da ProTeste foi o de que o Governo Federal e a Anatel estariam desvirtuando o STFC ao ampliar o seu escopo para a banda larga, dificultando ainda mais a universalização da telefonia. A proposta de uma bolsa telefone, que consistiria na destinação do Acesso Especial Classe Especial (AICE) para beneficiários de programas de assistência governamental como o bolsa família, no esboço de discussão do PGMU III, também foi criticada pela ProTeste ao significar a transformação de um dever indiscriminado de universalização em assistencialismo estatal. Dita proposta não vingou, entretanto. A proposta da ProTeste, por sua vez, era a de que, ao invés de se criarem camadas de diferenciação de usuários por renda, discriminação esta vedada pela Lei Geral de Telecomunicações (Lei 9.472/97), cumprir-se-ía o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

25 14 Direito, Estado e Telecomunicações: a força gravitacional da banda larga (p.1-42) concessão de STFC pela repercussão da diminuição dos custos de metas de universalização de PST no valor do plano básico de telefonia, mediante adoção de tarifa flat de R$14,00 com ligações ilimitadas locais. Em ambas as posições, fosse das concessionárias, fosse dos usuários/consumidores, o fundamento encontrava-se nos efeitos econômicos da regulação e não na discussão de fundo sobre a natureza jurídica da banda larga. Nos moldes em que foi desenhada a discussão, a natureza jurídica da banda larga no Brasil tem dependido muito mais do esclarecimento da compensação econômica do que da averiguação da essencialidade da banda larga para um projeto brasileiro de revolução informacional. Em novembro de 2010, a Anatel firmou o entendimento técnico de que o equilíbrio econômico-financeiro exigível no processo de reequacionamento das metas de universalização não se aplicaria a cada meta, mas ao contrato de concessão como um todo, esclarecendo que o equilíbrio econômicofinanceiro dos contratos não se confundiria com o equilíbrio de metas de universalização. Vale dizer, no cômputo do equilíbrio contratual, vale o saldo geral de todas as metas frente a seus custos, ao invés de se exigir saldo zero para cada meta. Esta posição é coerente com o princípio de equilíbrio econômico-financeiro, decorrente da natureza sinalagmática do contrato administrativo temperada com a supremacia do interesse público. Em outra frente instrumental à solução do questionamento sobre a natureza jurídica do backhaul, a Superintendência de Serviços Públicos deu um passo além na antiga intenção de ampliação do conceito de STFC para além da limitação regulamentar de 64kbps e em cumprimento à meta de curto prazo de adequação da regulamentação do STFC ao cenário convergente contida no item V.5 do Plano Geral de Atualização da Regulamentação das Telecomunicações no Brasil (PGR), quando submeteu ao Conselho Diretor da Anatel, em outubro de 2010, proposta de alteração do regulamento do STFC, sob o fundamento de preservação da atualidade do serviço e de recuperação de sua atratividade econômica e comercial. Na mesma iniciativa, voltou à tona a sugestão de retirada da referência conceitual ao STFC como comunicação entre pontos fixos. Ao final, a proposta de alteração do Regulamento do STFC aprovada na última reunião do Conselho Diretor da Anatel, em 16 de dezembro de 2010, para submissão à consulta pública, não contemplou a alteração do conceito de processos de telefonia, dificultando ainda mais a reconciliação textual entre as Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

26 Direito, Estado e Telecomunicações: a força gravitacional da banda larga (p. 1-42) 15 disposições normativas de alastramento da utilidade do STFC em regime público para fazê-lo abarcar a crescente essencialidade da rede de banda larga. A conciliação dos princípios norteadores do regime público e da essencialidade da internet e de sua infraestrutura de suporte (backhaul) mais e mais depende da capacidade interpretativa da Anatel e dos tribunais. Em diversos eventos do setor, em 2010, representantes das concessionárias frisaram a natureza reversível da rede de telefonia em oposição à natureza privada da rede de banda larga das empresas. Em 24 de novembro de 2010, o conselho diretor da Anatel votou o texto do contrato de concessão para o quinquênio de , incluindo a definição de processo de telefonia, sob protestos de representantes das operadoras presentes à sessão pública de votação. O aspecto que mais chamou a atenção, entretanto, no novo texto do contrato, foi a introdução da possibilidade de abatimento dos custos das metas de universalização da taxa bianual de 2% do faturamento bruto das operadoras pago a título de preço público de concessão, remetendo-se a compensação dos custos da concessão não mais à regulamentação da Anatel, mas a decreto presidencial, presumivelmente de aprovação do novo Plano Geral de Metas de Universalização (PGMU III). A remissão a decreto presidencial teria decorrido da insatisfação manifestada pelo Ministério da Fazenda quanto à solução encontrada pela Anatel para dar maior margem de manobra à composição da equação econômico-financeira do contrato frente às metas de universalização. A possibilidade de desconto dos custos com a universalização nas parcelas bianuais dos preços das licenças de STFC foi inserida acompanhada do esclarecimento de que, para além das receitas obtidas com a prestação do STFC, as receitas operacionais geradas a partir da interconexão e de outros serviços acessórios das concessionárias classificados como de prestação, utilidade e comodidade (PUC) também fariam parte da base de cálculo do preço da concessão. Com isso, o método de cálculo do preço público devido em razão das concessões de STFC passa a se alinhar com a base de cálculo do Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicações (FUST). O fundamento jurídico então referido nas falas dos representantes das concessionárias, na sessão pública de votação dos novos contratos, foi o de que a revisão quinquenal seria essencialmente distinta em seus efeitos da revisão dos contratos de concessão, vedada, no dizer das empresas, qualquer Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

27 16 Direito, Estado e Telecomunicações: a força gravitacional da banda larga (p.1-42) tipo de alteração em cláusulas econômicas. Esta argumentação coloca em xeque, todavia, o esperado desconto no ônus da concessão para ampliação de metas de universalização capitaneadas pelas obrigações de backhaul. O Plano Nacional de Banda Larga (PNBL) Os primeiros meses do ano de 2010 representaram o desfecho do processo de produção do documento-base do Plano Nacional de Banda Larga (PNBL). A equipe responsável pelo plano apresentou ao presidente Lula cenários de preços pela oferta de banda larga de 512 kbps, concluindo que o cenário mais vantajoso em termos de custo-benefício para o Estado consistiria na restrição da empresa estatal à oferta de rede no atacado. Finalmente, em 19 de fevereiro de 2010, o presidente Lula publicamente afirmou que a Telebras seria recuperada para fazer banda larga nesse país. As reuniões governamentais para definição do PNBL se arrastaram até abril de 2010, quando um tópico pareceu polarizar o debate: a viabilidade econômica da prestação direta de serviços de acesso banda larga pela Telebras ao consumidor. Em discussão, na Comissão de Ciência e Tecnologia, Comunicação e Informática, da Câmara dos Deputados, no final de abril, o presidente da Abrafix, José Fernandes Pauletti, quis deixar claro que o serviço em regiões desatendidas certamente seria deficitário e que se garantisse que, caso a Telebras operasse o PNBL, que o fizesse em igualdade de condições com as empresas privadas. A descrença na lucratividade em regiões desatendidas provocou a reafirmação, por parte do Secretário de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Rogério Santanna, de que o que garantiria a lucratividade seria o investimento em inovação. A par da polêmica sobre a potencial lucratividade da Telebras, a declaração do futuro presidente da estatal de que o governo necessitaria de um instrumento para influenciar o comportamento das empresas no setor é, sem dúvida, a mais significativa: É preciso ter uma ferramenta de pressão. Se as empresas acharem que o governo é um leão sem dentes, as empresas ficarão na zona de conforto. Enfim, o PNBL em discussão na Casa Civil caracterizou-se como um projeto abandonado pelo Ministério das Comunicações, atacado pelo Ministério da Fazenda na utilização da Telebras e pelas empresas do setor Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

28 Direito, Estado e Telecomunicações: a força gravitacional da banda larga (p. 1-42) 17 em tudo que dissesse respeito à prestação direta de serviços de banda larga ao consumidor e festejado pelo Ministério do Planejamento, pela Casa Civil e pela Secretaria de Assuntos Estratégicos da Presidência da República. O Presidente da República, por sua vez, levou-o a tira-colo e discursou em diversas ocasiões em sua defesa, dando-lhe o merecido peso político, mas o PNBL foi paulatinamente sendo minado pela ausência de decisão política presidencial sobre suas linhas gerais. O atraso no seu lançamento levou à sua notável ausência no Programa de Aceleração do Crescimento (PAC2) anunciado em 29 de março de 2010: um programa de crescimento em plena sociedade da informação sem referência à banda larga. Em outra frente, a estratégia do Ministério das Comunicações, que contou com apoio do PMDB, concretizou-se no lançamento, no início de 2010, da reestruturação da Empresa de Correios e Telégrafos (ECT) com proposta de ampliação de escopo para colocá-la no páreo para gestão do PNBL. Em março de 2010, nos EUA, foram divulgadas as metas do seu plano de banda larga. A análise das medidas nele previstas e da integração de diferentes instâncias governamentais em uma frente comum, bem como a presença de práticas institucionais consolidadas de investimento na universalização dos serviços de telecomunicações daquele país (US$ 17,1 bilhões gastos anualmente em fundos de conectividade) esboçam a dimensão comparativa do imenso esforço necessário para preencher o vazio de cultura política institucionalizada para o fim de universalização dos serviços de telecomunicações no Brasil. Finalmente, em 5 de maio de 2010, o PNBL foi oficialmente divulgado em entrevista coletiva de Cesar Alvarez, aguardando a publicação do decreto pertinente o Decreto 7.175, de 12 de maio de O PNBL foi anunciado com quatro pilares básicos e sem modificações significativas ao que vinha sendo anunciado pela equipe responsável por sua organização desde sua divulgação em novembro de 2009: a) revitalização da Telebras; b) consolidação de uma rede estatal que funcionaria como alternativa concorrencial no mercado com oferta prioritária no atacado e possibilidade de prestação direta ao usuário final onde não houvesse interesse da iniciativa privada, mediante meta de preço de R$ 35,00 no serviço ao público e preço no atacado de R$ 230,00 por 1 Mbps; c) política industrial para a área tecnológica; d) desonerações fiscais e de encargos. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

29 18 Direito, Estado e Telecomunicações: a força gravitacional da banda larga (p.1-42) Além disso, a Telebras foi imbuída da função de empresa responsável pela implementação da capacidade de banda larga para a Administração Pública federal e pelo suporte a políticas públicas de conexão a internet em universidades, centros de pesquisa, escolas, hospitais, telecentros comunitários e pontos de interesse público. Em fato relevante do dia 4 de maio de 2010, enviado à Comissão de Valores Mobiliários (CVM) pela Telebras, esta definiu o seu papel no PNBL com a função de: a) implementar a rede privativa de comunicação da Administração Pública federal; b) prestar apoio e suporte a políticas públicas de conexão à internet em banda larga para universidades, centros de pesquisa, escolas, hospitais, postos de atendimento, telecentros comunitários e outros pontos de interesse público; c) prover infraestrutura e redes de suporte a serviços de telecomunicações prestados por empresas privadas, Estados, Distrito Federal, Municípios e entidades sem fins lucrativos; e d) prestar serviço de conexão à internet em banda larga para usuários finais, apenas e tão somente em localidades onde inexistisse oferta adequada daqueles serviços. A divulgação do PNBL apoiado na reativação da Telebras serviu de mote à divulgação de nota à imprensa, por parte do SindiTelebrasil, que congrega as principais operadoras de telecomunicações do país, enfatizando que os investimentos até então feitos pelas operadoras de telecomunicações exigiriam que a reativação da Telebras respeitasse o quadro de igualdade de tratamento das empresas de telecomunicações no país, rechaçando a possibilidade de entrada de um concorrente no mercado com tratamento privilegiado e enfatizando a necessidade de redução da carga tributária sobre o setor. O aspecto interessante do processo de discussão sobre os limites de ingerência do Estado na prestação direta de infraestrutura de suporte à banda larga foi evidenciado na assunção, por parte dos defensores do PNBL sediados no Governo, da justificativa de necessidade do Estado neste setor para garantia não somente do acesso, em si mesmo, mas para tomá-lo como um requisito fundamental para diversos programas de governo e metas de desenvolvimento nacional. É sintomática a referência de Rogério Santanna, então Secretário de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento e futuro presidente da Telebras, em artigo publicado na Folha de São Paulo, no dia seguinte à divulgação do PNBL, à dependência entre a meta governamental de garantia de aposentadoria em até 30 minutos e a Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

30 Direito, Estado e Telecomunicações: a força gravitacional da banda larga (p. 1-42) 19 presença de banda larga em todos os municípios brasileiros. No mesmo tom, a então ministra-chefe da Casa Civil afirmou, ao abrir a entrevista coletiva de lançamento do PNBL concedida pela Presidência da República, Casa Civil e Ministério do Planejamento, de que a premissa fundamental em que a iniciativa estaria ancorada seria a de se configurar em um projeto de desenvolvimento do país com a meta de 40 milhões de domicílios com banda larga no Brasil até 2014, partindo de 12 milhões, no fechamento do ano de 2009 entre acessos fixos e móveis 3G. O PNBL, enfim, foi lançado com o discurso oficial de retorno do Estado ao mercado de telecomunicações para fomento da concorrência com diminuição do escopo da Telebras para oferta de banda larga, ao invés da oferta e comercialização de serviços de telecomunicações em geral, mediante a injeção de recursos ou reativação das fibras óticas da antiga Eletronet, acrescida de cabos da Eletrobrás, Eletrosul, Eletronorte, Chesf e Petrobrás para composição da rede estatal, que seria ampliada com a projeção de criação de dois anéis para cobertura das capitais brasileiras e imediações até 2014 o Anel Sudeste e o Anel Nordeste tendo como centro de interligações a capital do país. O lançamento dos editais para compra de equipamentos de rede e operação das fibras foi um evento merecedor de destaque no setor, no segundo semestre de 2010, com investimentos totais previstos até 2014 de 5,7 bilhões de reais e injeção do Tesouro limitada aos primeiros três anos de operação. Coincidindo com os holofotes atraídos pela Telebras no primeiro semestre do ano de 2010, uma decisão do TCU, de 20 de janeiro de 2010, relatada pelo ministro Raimundo Carreiro, cancelou a contratação pela Telebras de empresa de serviços especializados, determinando a retomada dos funcionários cedidos da estatal para se evitar a contratação de serviços que o próprio corpo técnico seria capaz de executar, com prazo para retomada dos empregados até 31 de dezembro de Na semana seguinte ao lançamento do PNBL, de início de maio de 2010, em carta encaminhada ao presidente da Anatel pela Abrafix, a associação solicitou que se tomassem medidas cabíveis para garantir a separação entre a função reguladora do Estado e a sua atuação direta como Estado empresário no que diz respeito à reintegração de parte dos mais de 170 funcionários da Telebras cedidos à Anatel e presentes na agência em Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

31 20 Direito, Estado e Telecomunicações: a força gravitacional da banda larga (p.1-42) Como era de se esperar, a discussão mais difícil de andamento e prioridades do PNBL ficou em segundo plano, sendo dominada pelos ataques à reativação da estatal sob o argumento de que, com isso, haveria vazamento de informações sigilosas das empresas de telecomunicações para um novo concorrente estatal, apesar de se tratar de concorrente com plano de negócios aberto ao público e antecipado pelas provisões do PNBL. A deficiência dos argumentos contrários à retomada de empregados da Telebras atuantes no âmbito da Anatel evidenciou-se na inconsistência em se ponderar um possível vazamento de informações sigilosas das empresas por empregados cedidos da Anatel, quando a empresa acolhedora teve seus planos de atuação previamente inscritos nas finalidades públicas de sua reativação. Concretizada a reativação da Telebras, as atenções foram dirigidas, no segundo semestre do ano, ao significado da expressão oferta adequada de serviços de banda larga como condição para atuação direta da empresa na prestação de serviços ao consumidor. O fechamento do ano, finalmente, presenciou a judicialização do desconforto empresarial com a reativação da estatal, em ação proposta na Justiça Federal do Rio de Janeiro, em novembro de 2010, impugnando-se a decisão governamental de classificação da Telebras como operadora única do PNBL. Em suma, os argumentos jurídicos levantados pelo Sindicato Nacional das Empresas de Telefonia e de Serviço Móvel Celular e Pessoal (SindiTelebrasil) defendiam a separação entre as funções reguladora e empresarial do Estado brasileiro e a garantia da isonomia de tratamento dos atores setoriais e da competição no mercado de telecomunicações, aplicando-se tal raciocínio inclusive a programas governamentais de universalização. No que concerne à implementação do PNBL, dentre as várias atividades planejadas e a realização dos Fóruns Brasil Conectado, o Comitê Gestor de Políticas de Inclusão Digital (CGPID), da Presidência da República, definiu o valor de US$ 40 milhões como valor de indenização às despesas a serem suportadas pela Polícia Federal, Petrobrás e outras empresas detentoras de autorizações de Serviço Limitado Móvel Privado (SLMP) frente à iminente desocupação da faixa de 450 MHz, em cumprimento a uma das metas do Plano Nacional de Banda Larga (PNBL) para a telefonia rural, planejandose a transposição das operações das entidades atingidas para a faixa de 380 Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

32 Direito, Estado e Telecomunicações: a força gravitacional da banda larga (p. 1-42) 21 MHz, o que, de fato se consolidou com a edição natalina das resoluções 556, 557 e 558, todas de 20 de dezembro de 2010, da Anatel. Mídia eletrônica: medidas anticoncorrenciais e o livre fluxo de informação Em outra frente, o ano de 2010 presenciou o recrudescimento das tensões entre a mídia tradicional, ou a nova mídia, e a mídia eletrônica, tanto no que concerne à reação das operadoras tradicionais à entrada de serviços de oferta televisiva via internet, quanto no que se refere aos limites de aplicação da regulamentação tradicional de liberdade de imprensa à internet. Nos Estados Unidos, a indústria de vídeo online inaugurou o ano como centro de atenções de investigações antitruste em virtude de acusações, por parte de entidades civis, de que o serviço TV Everywhere, mantido pela Comcast, Time Warner Cable, AT&T, Verizon e Direct TV, estaria prejudicando a concorrência da pujante indústria de vídeo online representada pela Apple, Hulu, Boxee e Vuze. A associação Free Press e outros grupos de defesa da liberdade de imprensa enviaram cartas ao Departamento de Justiça (DoJ) e à Comissão Federal do Comércio (FTC), solicitando que se iniciasse um procedimento investigativo sobre os planos de cabo, satélite e de rede telefônica do serviço TV Everywhere, acusando-o de, ao comercializar shows e filmes para computadores e outros dispositivos integrados à rede banda larga, acabariam por condicionar o acesso à prévia assinatura a ambos os serviços de televisão e de internet banda larga (Washington Post, de 4 de janeiro de 2010). A própria mídia internacional esteve muito mais ocupada, em 2010, com um evento inédito, que tornou aparente o até então potencial impacto da internet nos moldes de seleção e veiculação de informações jornalísticas quando do vazamento de comunicados do Departamento de Estado dos Estados Unidos pelo sítio eletrônico Wikileaks. O fato chamou a atenção para os limites da regulamentação da imprensa na era da internet, dando nova dimensão ao antigo princípio do livro fluxo de informação [free flow of information], suscitado nas disputas geopolíticas leste-oeste da década de 1960, em meio à Guerra Fria, e reformatado pelo ingresso das nações não alinhadas na discussão, na década de 1970, mediante acréscimo da dimensão geopolítica norte-sul de demanda por uma nova ordem mundial de Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

33 22 Direito, Estado e Telecomunicações: a força gravitacional da banda larga (p.1-42) informação e comunicação (New World Information and Communication Order NWICO). 6 Revisão do marco regulatório da mídia Em 7 de outubro, o ministro-chefe da Secretaria de Comunicação Social da Presidência da República, Franklin Martins, anunciou que proporia, até início de dezembro, anteprojeto para a área de comunicação, em que incluiria a criação de uma agência reguladora para fiscalização do setor inspirado na regulação presente na Europa e nos Estados Unidos, descartando, de antemão, a ideia que chamou de ficção de que proporia a criação de um tribunal da mídia. A discussão sobre a reformulação do marco regulatório da mídia com olhar sobre as mídias eletrônicas e a convergência entre radiodifusão e telecomunicações foi finalmente inaugurada de forma estruturada, no Brasil, em seminário realizado nos dias 9 e 10 de novembro de 2010, organizado pela Secretaria de Comunicação Social da Presidência da República, intitulado Seminário Internacional das Comunicações Eletrônicas e Convergência de Mídias, voltado à discussão de modelos regulatórios de comunicações eletrônicas em países selecionados Estados Unidos, França, Portugal, Espanha, Argentina e União Europeia como um todo. Entre outros temas, foram apresentados os modelos regulatórios de mídia de diversos países. O objetivo do seminário foi abertamente definido como o de recolhimento de experiências internacionais selecionados sobre a política de convergência de mídias, assim entendida, a indiferença, para o usuário, da natureza do sinal recebido, seja radiodifusor ou não. Como móvel central para realização do seminário, encontrava-se o reconhecimento, pelo ministro da Secretaria de Comunicação Social da Presidência da República, da urgência em se atualizar e preencher lacunas da legislação sobre comunicações, em especial, o evidente descompasso entre a normatização segmentada do setor frente à convergência e o notável silêncio histórico do legislador infraconstitucional em regulamentar os dispositivos constitucionais pertinentes à comunicação. Encerrou-se o seminário com a divulgação, pelo ministro da Secretaria de Comunicação 6 Cf. CARLSSON, Ulla. The Rise and Fall of NWICO: From a Vision of International Regulation to a Reality of Multilevel Governance. In: Nordicom Review 2: 31-68, Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

34 Direito, Estado e Telecomunicações: a força gravitacional da banda larga (p. 1-42) 23 Social da Presidência da República (Secom), Franklin Martins, de princípios gerais de regulação do setor de mídia a serem contemplados em anteprojeto de lei de comunicação em preparação para submissão a consulta pública: promoção do estímulo à concorrência e competição; estímulo à inovação; respeito ao direito do cidadão e dos usuários; respeito à privacidade; proteção de menores; proteção da cultura; e proteção da produção nacional. O delicado tema da fronteira entre censura e regulação foi então remetido à prática mundial corriqueira de disciplina de parâmetros de proteção do vernáculo, e do equilíbrio, imparcialidade e proteção do menor. Algumas afirmações pinçadas das falas dos palestrantes merecem ser transcritas a título de registro e com o fito de servir de esboço do significado geral do evento por meio de suas afirmações representativas: sem regulação, não se estabelecem regras claras para atuação dos atores setoriais (Franklin Martins, ministro da Secretaria de Comunicação Social da Presidência da República); ou se produz um novo marco regulatório, ou nós vamos perder o bonde de uma área crucial da economia, e mais, para o exercício da cidadania (Franklin Martins); nenhum grupo tem o poder de interditar a discussão (Franklin Martins); se não houver um processo de discussão público, aberto e transparente, que coloque na mesa os interesses legítimos de cada um, e se resolva à luz dos interesses nacionais, quem vai regular não é o debate, nem o congresso; quem vai regular é o mercado, e quando o mercado regula, quem ganha é o mais forte (Franklin Martins); se não houver a criação de mecanismos que entendam a importância da radiodifusão e sua importância social no país, ela será atropelada pelas telecomunicações (Franklin Martins); a liberdade de imprensa não está em jogo (Franklin Martins); a liberdade de imprensa é mais do que a liberdade de imprimir; ela envolve a liberdade de divulgar (Franklin Martins); o regulador tem o poder de gerar renda em certos níveis (...) [mas] deve ser responsável perante o público (Wijayananda Jayaweera, diretor da Divisão de Desenvolvimento da Comunicação e do Programa Internacional da Unesco para o Desenvolvimento da Comunicação); o regulador deve assegurar de forma plural e eficiente a liberdade de expressão, programação e acesso ao público em geral, com a função-chave de assegurar o pluralismo na área de emissoras, diversidade de conteúdo, cobertura geográfica, nacional e regional, reconhecido como instrumento social que não pode se concentrar nas mãos de poucos (Wijayananda Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

35 24 Direito, Estado e Telecomunicações: a força gravitacional da banda larga (p.1-42) Jayaweera); o regulador deve assegurar o desenvolvimento das mídias comunitárias (Wijayananda Jayaweera); a alocação de frequência deve ser participativa ao invés de ser submetida a leilão para que o interesse público figure como aspecto central (Wijayananda Jayaweera); hoje o regulador deve dar atenção não somente à oferta de mídia, mas da demanda da mídia (Wijayananda Jayaweera); liberdade de expressão é fundamentalmente a livre circulação de informações e muitas vezes os Estados precisam intervir nesse sentido (Toby Mendel, diretor executivo da ONG canadense Centro de Direito e Democracia [Center for Law and Democracy]); o vídeo on demand é um universo pertencente à TV, e não à internet (Emanuel Gabla, conselheiro do Conselho Superior do Audiovisual francês [Conseil Supérieur de l Audiovisuel - CSA]); os reguladores da OCDE estão adotando uma postura mais pragmática de planejamento da estrutura do mercado de TIC (...) com investimento estatal em infraestrutura pública para venda de capacidade de rede no atacado (...) exemplificativamente, Reino Unido, Suécia, Polônia, Grécia e Itália (Dimitri Ypsilanti); não sei se haverá convergência, colisão ou colisão convergente (José Amado da Silva, presidente da Autoridade Nacional de Comunicações de Portugal - ANACOM); a internet móvel é a que mais irá colidir com os interesses tradicionais dos radiodifusores (José Amado da Silva); temos a tendência de achar que temos a propriedade do espectro, quando somente temos uma licença de uso (José Amado da Silva); porque o Brasil quis esta diversidade tão homogênea? (José Amado da Silva, ao comentar a impropriedade de tratamento homogêneo do espectro em todas as regiões do Brasil); o regulamento da União Europeia permite, e bem, as especificidades de cada país e acho que o Brasil tem espaço para estas especificidades todas e mais a Amazônia (José Amado da Silva, ao salientar que o Brasil não deveria perseguir um tratamento regulatório uniforme para todo o seu território, quando se trata de distribuir espectro em regiões como a Amazônica para os serviços móveis versus outras regiões do país, em que os serviços cabeados teriam condições de suprir parte da demanda); deve haver uma regulação convergente, mas é necessário uma regulação convergente ou a convergência dos reguladores? (José Amado da Silva); a abordagem de um regulador de conteúdos não pode ser nunca igual a de um regulador de telecomunicações (José Alberto de Azeredo Lopes, presidente do Conselho Regulador da Entidade Reguladora para a Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

36 Direito, Estado e Telecomunicações: a força gravitacional da banda larga (p. 1-42) 25 Comunicação Social, de Portugal); a abordagem dominante de um regulador de conteúdos é de cidadania (José Alberto de Azeredo Lopes); a ideia de uma liberdade sem limites é antítese da ideia de liberdade (José Alberto de Azeredo Lopes); a liberdade de imprensa é instrumental à liberdade de expressão (...) a regulação da mídia é sobre órgãos de comunicação social; não sobre jornalistas (José Alberto de Azeredo Lopes); grande parte das competências do regulador de conteúdos não é para defesa do consumidor, mas para proteção da liberdade de imprensa (José Alberto de Azeredo Lopes); a perspectiva do legislador português é tanto quanto possível transferir as competências do atual regulador de conteúdo para uma autorregulação (...) se perguntarmos a 100 jornalistas e patrões se são favoráveis à autorregulação, teremos 120 respostas favoráveis, mas este amor pela autorregulação é um amor platônico (José Alberto de Azeredo Lopes); não considero (...) que a liberdade de expressão permita a prática de atos anônimos pela internet (José Alberto de Azeredo Lopes); o regulador também tem que ter muito cuidado para não deixar espalhar-se o mito do cidadão jornalista (...) os órgãos de comunicação têm uma função e responsabilidade social com aquilo que lemos (...) se aceitamos que o mundo é feito de jornalistas, declaramos a morte da imprensa (José Alberto de Azeredo Lopes); é um grande erro pensarmos que existam modelos que devam ser copiados; devemos aprender sim com os erros dos demais (Ángel García Castillejo); na França, a transição da TV analógica para a digital será finalizada no final de 2011 (...) e estamos procurando manter essa forma gratuita de distribuição com interação ou em alta definição para que não seja a mesma da distribuição a cabo (Emmanuel Gabla, comissário do Conselho Superior de Audiovisual da França [Conseil Supérieur de l Audiuvisuel CSA]); a partir de 2004, a França adotou uma lei que finalmente reagrupou os setores de audiovisual e de telecomunicações (Emmanuel Gabla); o CSA já pôde intervir em um caso de transmissão audiovisual pela internet (Emmanuel Gabla); o serviço de vídeo sob demanda ingressou no âmbito das competências do CSA a partir de março de 2009 (Emmanuel Gabla); os provedores de conteúdo, entretanto, estão excluídos da regulação pelo CSA (Emmanuel Gabla); a informação não pode estar confinada a somente aqueles que têm condições de pagar por ela (Emmanuel Gabla); temos presenciado a convergência em nível de plataforma, serviços, equipamentos e indústria Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

37 26 Direito, Estado e Telecomunicações: a força gravitacional da banda larga (p.1-42) (Vincent Edward Affleck diretor internacional do Office of Communication OFCOM inglês para a ITU e a OCDE); recebemos financiamento de taxas de licenciamento, mas temos que repassar muito deste dinheiro para o erário (Vincent Edward Affleck); hoje, todos os departamentos estão sofrendo cortes drásticos de recursos e pessoal (Vincent Edward Affleck); nossas decisões estão sujeitas ao Tribunal de Apelação inglês (...) fazemos pesquisas divulgadas ao público (...) nossa principal obrigação é garantir que, no Reino Unido, haja ampla gama de serviços eletrônicos (...) inclusive, proteção de material ofensivo de programação, invasão de privacidade, uso eficaz do espectro (Vincent Edward Affleck); não somos responsáveis por disputas entre operadores e consumidores (Vincent Edward Affleck); não estamos encarregados da internet, embora haja uma autorregulação sobre pornografia infantil (Vincent Edward Affleck); um dos nossos mais importantes objetivos é reduzir e simplificar a regulamentação (Vincent Edward Affleck); temos o projeto de utilizar, para a próxima geração de acesso à banda larga de até 100 Mbps, cerca de 2,5 bilhões de libras ao longo dos próximos 3 a 4 anos para oferta de serviços de banda larga por fibra ótica a 2/3 da população (Vincent Edward Affleck); quanto à regulação do conteúdo, adotamos objetivos de qualidade, pluralidade e proteção, mediante um conjunto de regras e cotas (Vincent Edward Affleck); quando outorgamos uma licença, ela não está vinculada a uma plataforma determinada (Vincent Edward Affleck); basicamente, é o mecanismo de entrega da informação [cabo, móvel sem fio, radiodifusão ou telefonia] ao invés do serviço prestado que dita quais regras serão aplicáveis a cada caso [nos Estados Unidos] (Susan Ness, pesquisadora do Centro para Relações Transatlânticas da Universidade John Hopkins, School of Advanced International Studies SAIS), historicamente, o serviço universal [nos Estados Unidos] vinha definido como acesso ubíquo ao serviço de telefonia de voz, mas o Congresso e a FCC reconhecem a necessidade de transpor o serviço universal de voz para a banda larga (Susan Ness); as radiodifusoras [nos Estados Unidos] não pagam ao governo pelo uso dos canais de 6 MHz, embora elas tenham somente vagamente definidas suas obrigações de interesse público (Susan Ness). Ao final da gestão do ministro Franklin Martins, foi deixado para o governo seguinte da presidenta Dilma Rousseff uma proposta de lei de Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

38 Direito, Estado e Telecomunicações: a força gravitacional da banda larga (p. 1-42) 27 comunicação para revisão do marco regulatório, embora, na posse do novo Ministro das Comunicações, em janeiro de 2011, a atualização do marco regulatório das comunicações não tenha figurado entre as ações prioritárias da nova gestão. Nova legislatura A propósito da transição de governo, o ano de eleições gerais também pode ser analisado sob o enfoque setorial, que serve como um recorte do destino dos candidatos segundo sua atuação política nas telecomunicações. A nova legislatura de 2011 conta com a presença de nomes importantes para o setor, tais como, em ordem alfabética, os deputados Bilac Pinto (PR/MG), Henrique Eduardo Alves (PMDB/RN), Jandira Feghali (PCdoB/RJ), Jorge Bittar (PT/RJ), Julio Semeghini (PSDB/SP), Luiza Erundina (PSB/SP), Miro Teixeira (PDT/RJ), Paulo Bornhausen (DEM/SC) e Paulo Teixeira (PT/SP). Da mesma forma, foram confirmados para o Senado Federal: Eunício Oliveira (PMDB/CE); Flexa Ribeiro (PSDB/PA); Marcelo Crivella (PR/RJ); e Walter Pinheiro (PT/BA). O ex-ministro das Comunicações, Hélio Costa, perdeu a disputa para governador de Minas Gerais, e o deputado Celso Russomano perdeu a disputa para o Senado Federal por São Paulo. Também deixaram o Congresso, em 2011, o senador Antônio Carlos Júnior (DEM/BA) e os deputados Paulo Henrique Lustosa (PMDB/CE) e Solange Amaral (DEM/RJ). Concorrência, fusões e aquisições O anúncio da licitação da Banda H para SMP 3G 800 MHz (12,5 + 12,5 MHz), 900 MHz (2,5 + 2,5 MHz), 1,8 GHz ( MHz), 1,9/2,1 GHz ( MHz) e extensão TDD em 1,9 GHz (5 MHz) gerou reações das operadoras móveis, que temiam a entrada de um novo competidor no mercado de SMP. O gerente de regulamentação da Superintendência de Serviços Privados (SPV), Bruno Ramos, foi em defesa das regras da licitação da Banda H, lembrando que, desde o ano 2000, a Anatel havia sinalizado sua meta de ter cinco concorrentes no mercado móvel. Próximo à finalização de montagem do edital de licitação da Banda H, o assunto se politizou com o agendamento, em setembro de 2010, de reunião do Comitê Gestor de Políticas de Inclusão Digital (CGPID), da Casa Civil, com a introdução de Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

39 28 Direito, Estado e Telecomunicações: a força gravitacional da banda larga (p.1-42) item de pauta de discussão da venda da Banda H. Até, então, a polarização se resumia, de um lado, à posição das operadoras celulares, que pediam a faixa para ampliação de suas redes, e, de outro lado, à posição firmada pela área técnica da Anatel de que a licitação da Banda H seria uma segunda fase à licitação das demais faixas de terceira geração ocorrida em 2007, destinada a entrada de um quinto competidor no mercado brasileiro na medida em que se a nova Banda H fosse adquirida pelas operadoras celulares partícipes do edital de 2007, estas ultrapassariam o limite de espectro então estabelecida para cada uma delas. A discussão passou a contemplar dois fundamentos: o de fomento à competição, mediante entrada de um quinto competidor; e o de garantia da universalização, mediante fortalecimento das operadoras já presentes no mercado, muito embora, em termos técnico-jurídicos, o conceito não se aplicasse a serviços em regime privado, cujo equivalente operacional responde pelo nome de compromissos de abrangência. A inserção, entretanto, do termo universalização, nas discussões do CGPID ligadas ao PNBL, responde a preceitos do PNBL, que continha, em seus documentos de divulgação, como uma de suas ações prioritárias, os leilões de radiofrequência para prestação de banda larga sem fio, com menor preço e custo de operação. No segundo Fórum Brasil Conectado, a lista de ações de Nível 1 contemplou a meta de implementação de 3G em todos os municípios. Com base nisso, o Secretário de Telecomunicações do Ministério das Comunicações argumentou que, se a meta prioritária do PNBL era universalizar, o edital de Banda H, não deveria ser destinado à entrada de um quinto competidor, na medida em que um novo entrante não teria condições de suportar metas agressivas de penetração. Após reunião de 10 de setembro de 2010 do CGPID, iniciaram-se conversações com a Anatel, sabendo-se que três conselheiros da agência reguladora tendiam a apoiar a entrada de um novo competidor e dois deles estariam mais inclinados à abertura da Banda H para as operadoras existentes como melhor método para garantia da universalização. Ao final, venceu o posicionamento de abertura a novo competidor no edital de licitação aprovado em setembro de 2010 pelo Conselho Diretor da Anatel com a abertura de todas as frequências livres nas faixas de 800 MHz, 900 MHz, 1,8 GHz, 1,9 GHz e 2,1 GHz, resguardada, entretanto, a possibilidade de redivisão das faixas em Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

40 Direito, Estado e Telecomunicações: a força gravitacional da banda larga (p. 1-42) 29 blocos de 5 MHz no caso de não surgirem interessados na licitação nos moldes de valorização de novo competidor, já que a divisão em blocos de 10 MHz da licitação da Banda H impedia sua aquisição por operadoras de Serviço Móvel Pessoal (SMP) na maior parte das regiões leiloadas em virtude do teto estabelecido pela Anatel de espectro para cada uma delas. Embora em meio a impugnações judiciais prévias em defesa da necessidade de abertura da licitação às operadoras existentes de SMP como imperativo para massificação da banda larga no país, a licitação da Banda H e das sobras de frequências do 3G foi concluída em 15 de dezembro de 2010, confirmando-se a expectativa de consolidação de um quinto ator setorial na telefonia móvel no Brasil: a Nextel. A entrada da Nextel no mercado celular e, portanto, sob os auspícios da regulamentação do Serviço Móvel Pessoal, possibilitou à Anatel dirigir-se à revisão da regulamentação do Serviço Móvel Especializado (SME) [trunking], que se afigurava, até então, no espaço regulatório de atuação da Nextel. A proposta de revisão do SME para torná-lo mais restritivo e distante das utilidades fornecidas pelo SMP, que se encontrava em circulação na Anatel ao final de 2010, era a de retornar o SME à situação vigente quando das primeiras licenças, restringindo-se ao máximo as suas fronteiras a um serviço limitado privado, em que a interconexão com a rede pública é limitada e sua comercialização em massa dificultada. A previsão regulamentar de que o SMP permite a oferta conjunta do push-to-talk associado a avanços tecnológicos que permitirão o uso eficiente desta utilidade de push-to-talk em frequências de SMP o chamado High Performance Push-to-Talk (HPTT), imuniza a Nextel de efeitos restritivos advindos da intenção de revisão regulatória. O ano de 2011, portanto, inicia com o anúncio de uma nova concorrente de SMP gestada e fortalecida em política pública de relaxamento da regulamentação do Serviço Móvel Especializado. No que concerne a fusões e aquisições, por sua vez, frustrada a aquisição da Global Village Telecom (GVT) pela Telefônica, em 2009, o ano de 2010 presenciou o esforço da Telefónica de España em obter o controle acionário da Vivo por intermédio da compra da aquisição do controle acionário de uma de suas controladoras a Portugal Telecom mediante oferta de 5,7 bilhões de euros, correspondente a ágio de 145% sobre a cotação média das ações ordinárias da empresa portuguesa, em maio de Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

41 30 Direito, Estado e Telecomunicações: a força gravitacional da banda larga (p.1-42) As iniciativas da Telefónica refletem sua opção por garantir uma base sólida de telefonia móvel nacional no Brasil ameaçada em 2010 pelo iminente vencimento da golden share do governo de Portugal na Portugal Telecom e a consequente possibilidade de que o controle acionário da Portugal Telecom fosse adquirido por uma das empresas do empresário mexicano Carlos Slim, controlador da Telmex, que, por sua vez, controla a Embratel. Em junho, a oferta de aquisição da Vivo pela Telefónica foi votada na assembléia geral de acionistas da Portugal Telecom e, embora tenha tido o apoio de 74% de acionistas, o Governo português utilizou a sua golden share para vetar a compra da Vivo pela Telefónica na expectativa do julgamento sobre a validade da golden share do Governo português na Portugal Telecom marcado para 8 de julho de 2010, pelo Tribunal de Justiça da União Europeia. Em 8 de julho de 2010, o Tribunal decidiu pela ilegalidade da golden share detida pelo Governo português na Portugal Telecom. Na sequência de eventos, Oi e Portugal Telecom firmaram acordo, divulgado em fato relevante de final de julho de 2010, para entrada desta última no capital da Oi, prevendo uma aliança industrial entre a Portugal Telecom e a TmarPart e suas controladas representada pela entrada da Portugal Telecom no capital da Telemar Norte Leste S/A, controlada da Oi, em percentual de 22,4%, por meio de participação acionária minoritária nas empresas AG Telecom Participações S/A e LF Tel S/A, pertencentes à Andrade Gutierrez e ao Grupo Jereissati, controladores da Oi, bem como mediante aquisição de ações da holding. Em troca, a Telemar Norte Leste passaria à condição de acionista, em 10%, da Portugal Telecom, tudo condicionado, entre outras coisas, à alienação da totalidade da participação societária da Portugal Telecom na Brasilcel N.V., acionista controladora da Vivo Participações S.A. Em paralelo, a Telefônica confirmou, em fato relevante publicado na Espanha, em finais de julho de 2010, um acordo de princípios para aquisição da participação da Portugal Telecom na Vivo, no valor de 7,5 bilhões de euros. Em 30 de julho de 2010, a Telefônica deu ingresso ao pedido de anuência prévia na Anatel para assunção de controle da Vivo, que foi aprovado pelo Conselho Diretor da Anatel em 23 de setembro de 2010, mediante certos condicionamentos de metas de abrangência do SMP e de disponibilização de infraestrutura para interiorização de rede de pesquisa avançada, mediante cessão de capacidade de transmissão para uso não-comercial pela Rede Nacional de Ensino e Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

42 Direito, Estado e Telecomunicações: a força gravitacional da banda larga (p. 1-42) 31 Pesquisa. Ao final de 2010, o Governo português ainda não havia satisfeito as condições da Comissão Europeia para fazer valer a decisão do Tribunal de Justiça da União Europeia, que, em novembro de 2010, exigiu explicações e concedeu o prazo de dois meses para solução da questão, sob pena de perseguir a aplicação de sanções ao país. Em outra frente, a Embratel anunciou, em fato relevante de 5 de agosto de 2010, a intenção de adquirir 100% das ações preferenciais da operadora de TV a Cabo Net Serviços, de que já era acionista, então controlada pela Globo. Foi o primeiro passo para eventual incorporação total da Net pela Embratel, dependendo da aprovação do antigo PL 29/2007, da Câmara dos Deputados, convertido no PLC 116/2010, do Senado Federal, sobre revisão do marco regulatório da mídia por meios confinados. O Grupo Bandeirantes consolidou sua presença na TV Cidade mediante aquisição de ações, chegando a cerca de 90% do capital da operadora de TV a Cabo TV Cidade, que atua em 16 cidades brasileiras em oitos estados da federação. A TV Cidade passou, assim, a ter uma estrutura societária composta por dois grupos de mídia nacionais, a Band, com 90%, e o SBT, com 10%. A aquisição conflita com a redação então em tramitação no Senado, do PLC 116/2010, cuja versão em tramitação vedava a operação de acesso confinado por radiodifusoras. Finalmente, no que diz respeito às relações comerciais de interconexão entre as operadoras fixas e móveis e ao modelo de financiamento da telefonia móvel, a Anatel, em 2010, adotou posição pró-ativa na questão do controle do Valor de Remuneração de Uso de Rede do SMP (VU-M), que é o valor que remunera uma prestadora de SMP pelo uso de sua rede. 7 O tão aguardado modelo de custos em processo de contratação pela Anatel não postergou mais a posição da agência de implementar o controle tarifário da VU-M por intermédio da redução progressiva do Valor de Comunicação (VC-1) em 10%, em 2011, e mais 10%, em 2012, previamente à aplicação do Índice de Serviços de Telecomunicações (IST) para reajuste dos serviços. A proposta foi aprovada para submissão à consulta pública em 7 de outubro de 2010, pelo Conselho Diretor da Anatel. É bem verdade que a Anatel já inserira regra específica para fixação do VU-M de prestadoras de SMP 7 Cf. Regulamento de Remuneração pelo Uso de Redes do Serviço Móvel Pessoal SMP, aprovado pela Resolução n. 438, de 10 de julho de Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

43 32 Direito, Estado e Telecomunicações: a força gravitacional da banda larga (p.1-42) consideradas detentoras de poder de mercado significativo (Resoluções n. 480/2007 e 503/2008) a partir de 2010, mas a consulta pública citada foi o primeiro ato concreto de diminuição da VU-M, dada a limitação de que seu valor não ultrapassasse 70% do valor final da VC-1. A projeção de diminuição progressiva não satisfez as demandas da Superintendência de Serviços Públicos por uma diminuição drástica do valor, nem impressionou uma das grandes interessadas na diminuição a GVT, que qualificou a iniciativa de tardia e tímida, mas sinalizou que a Anatel deverá atuar dali em diante de modo pró-ativo no controle tarifário de interconexão de redes móveis. TV digital: a expansão do padrão ISDB-T e destino da faixa de TV aberta analógica O esforço de ampliação da base de países optantes pelo padrão nipobrasileiro de TV digital o ISDB-T continuou no ano de O primeiro semestre do ano, antes da saída de Hélio Costa do Ministério das Comunicações para concorrer ao cargo de governador de Minas Gerais nas eleições gerais, foi destinado a ampliar ao máximo a adoção do padrão ISDB-T no continente rumo ao que ele denominou de sistema latino de televisão. A menina dos olhos de 2010 foi o Uruguai, que, em 27 de dezembro de 2010, declarou oficialmente a adoção do padrão ISDB-T, revendo sua decisão anterior de adoção do padrão europeu de TV digital terrestre. Também era esperada movimentação governamental na sondagem do interesse de Honduras, El Salvador e de cerca de quinze países do continente africano. Com isso, o ano encerrou-se com Japão, Brasil, Perú, Argentina, Chile, Venezuela, Equador, Costa Rica, Paraguai, Filipinas, Bolívia e Uruguai no bloco de países que adotaram o ISDB-T como padrão de TV digital terrestre. No que concerne, por sua vez, ao destino das radiofrequências liberadas pela transição da TV analógica à digital, um acontecimento dos Estados Unidos importa para as discussões que se seguirão, no Brasil, sobre a destinação do chamado espaço branco [white space]. Em setembro de 2010, a FCC alocou o white space, como faixa não licenciada [unlicensed spectrum], apostando no desenvolvimento de novas tecnologias móveis, em especial, o que chamou de Super Wi-Fi, na esteira da política governamental de resgate da posição estadunidense de engrenagem mundial de descobertas Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

44 Direito, Estado e Telecomunicações: a força gravitacional da banda larga (p. 1-42) 33 e inovação [world s engine of discovery and innovation] e definido como um serviço de maior raio de ação, velocidades e conexões mais confiáveis. Dentre a motivação da decisão por abrir a faixa para dispositivos móveis em formato de espectro não-licenciado, está a declarada intenção de permitir que as novas tecnologias Wi-Fi sejam desenvolvidas nos Estados Unidos e lá patenteadas como uma importante estratégia de fortalecimento da propriedade intelectual na área. 8 Aspectos jurídicos específicos Para além dos aspectos regulatórios dominantes de 2010, outros temas específicos inovaram na estrutura e na interpretação do arcabouço normativo de telecomunicações no Brasil. Sobreposição de outorgas de modalidades de serviços concedidos Em junho de 2010, entendimento da Anatel sobre o cumprimento dos condicionamentos à anuência prévia de aquisição da Brasil Telecom por parte da TELEMAR/Oi serviu para colmatar uma lacuna interpretativa presente no art. 87 da Lei Geral de Telecomunicações (LGT, Lei 9.472/97). O art. 87 veda a acumulação por uma operadora da mesma modalidade de serviços concedidos em uma região, localidade ou área, exigindo que as outorgas de modalidades de serviço que gerem o acúmulo de prestação fiquem condicionadas à assunção de compromisso, pela outorgada, de, no prazo de dezoito meses da assinatura do contrato de concessão, transferir a outrem o serviço anteriormente explorado. O prazo para transferência advindo da superposição de outorgas de STFC e dos códigos de seleção de prestadora 14 e 31, quando da aquisição da Brasil Telecom pela TELEMAR/Oi, venceu em julho de Embora a BrOi tivesse devolvido 8 Declaração do Presidente da FCC, Julius Genachowski, intitulada em Second Memorandum Opinion and Order, ET Docket No , adotada em 23 de setembro de Cf. Ato do Conselho Diretor da Anatel n , de 19 de dezembro de 2008, publicado no Diário Oficial da União, Seção 1, de 22 de dezembro de 2008, p , correspondente à anuência prévia à aquisição por parte da TELEMAR NORTE LESTE S.A. de ações representativas do controle societário da Invitel S.A., controladora direta da Solpart Participações S.A. e controladora indireta da Brasil Telecom Participações S.A., da Brasil Telecom S.A., da Brasil Telecom Celular S.A., da Brasil Telecom Comunicação Multimídia S.A., da Brasil Telecom Cabos Submarinos LTDA., e da Vant Telecomunicações S.A. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

45 34 Direito, Estado e Telecomunicações: a força gravitacional da banda larga (p.1-42) o código 14 ainda no primeiro semestre de 2009, 10 ela ingressou com pedido de devolução regionalizada em 17 de julho de 2009, aguardando pronunciamento da Anatel a esse respeito enquanto utilizava somente o código 31. Entendimento técnico da Anatel, de junho de 2010, reconheceu a possibilidade de que a Oi pudesse manter os dois códigos de seleção de prestadora, antes detidos pela TELEMAR/Oi e pela Brasil Telecom, desde que realizasse a devolução regionalizada dos códigos sobrepostos, remetendo à Superintendência de Serviços Públicos a solução do que fazer no caso de erro do usuário no uso do código. A possibilidade de se criar um mecanismo automático de redirecionamento desrespeitaria a regra do art. 87, caput da LGT. Prevaleceu, neste caso, o entendimento de que o redirecionamento do usuário para uma gravação que informasse o código correto para sua região não descumpriria o previsto no art. 87, caput da LGT. Em 10 de fevereiro de 2011, a devolução regional da BrOi de códigos sobrepostos para chamadas internacionais foi confirmada por decisão do Conselho Diretor da Agência. Projeto de Lei de Comunicação Audiovisual de Acesso Condicionado: a mídia por meios confinados O Projeto de Lei, PL 29, que disciplina o provimento de mídia por meios confinados, foi aprovado na Câmara dos Deputados em 2010, como previsto na apresentação do volume anterior desta revista, e convertido em Projeto de Lei da Câmara PLC 116/2010, no Senado Federal. O ano de 2010 foi inaugurado com questões jurídicas levantadas por 22 emendas ao PL 29, na Comissão de Constituição e Justiça, da Câmara dos Deputados, na última etapa do processo de apreciação daquela casa, já ultrapassadas a Comissão de Assuntos Econômicos, a Comissão de Defesa do Consumidor e a Comissão de Comunicação. Nas emendas, que foram propostas por 4 deputados Gerson Peres (PP/PA), Zenaldo Coutinho (PSDB/PA), Regis de Oliveira (PSC/SP) e Paes Landim (PTB/PI), questionava-se a constitucionalidade de diversos trechos da proposta, dentre eles, os limites à publicidade da TV por assinatura, a instituição de contribuições para o fomento da atividade audiovisual, as regras de competência da Ancine sobre classificação indicativa, à exigência de 10 Cf. Ato n , de 22 de abril de 2009, do Conselho Diretor da Anatel. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

46 Direito, Estado e Telecomunicações: a força gravitacional da banda larga (p. 1-42) 35 aprovação prévia da Ancine para credenciamento de programadores e empacotadores e a previsão de que a produção audiovisual estivesse sujeita à prévia fiscalização e conhecimento da Ancine, todas acusadas de possibilitarem a censura. Ainda as cotas de programação e de canais, a regulação da atividade de programação e empacotamento, os limites ao capital estrangeiro que extrapolassem a radiodifusão e as atividades jornalísticas, dentre outras. No que diz respeito à regulação em si, o principal questionamento de ordem constitucional recaiu sobre a possibilidade do Estado regular atividade que não se submeteria à concessão pública. A discussão de fundo, entretanto, dada a fragilidade do argumento de impossibilidade de regulação de atividade não-concedida, concentrou-se na afirmação da natureza privada da comunicação e das atividades de produção, programação e empacotamento, bem como na inconstitucionalidade de limites que afastem a sua característica de livre exercício pela sociedade, ressalvados os serviços de acesso condicionado, que têm expressa previsão constitucional regulatória no art. 21, XI da Constituição Federal. Em 11 de maio de 2010, o PL 29, de 2007, foi aprovado na Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados (CCJ), com alterações pontuais de emendas modificativas do relator da CCJ deputado Eduardo Cunha (PMDB/RJ) na transição das licenças do Serviço Especial de Televisão por Assinatura (TVA) 11 e no chamado must carry, 12 mantidos temas polêmicos como o regime de cotas para veiculação de conteúdo nacional na TV por assinatura e a ampliação da competência da Ancine para 11 Em acordo com o relator, a Anatel regularizou, em março de 2010, a situação das prestadoras de TVA no país, reconhecendo a renovação automática retroativa das licenças e permitindo que as emendas supressivas do relator, na CCJ, fossem transformadas em modificativas para fazer constar que somente as concessões de TVA em vigor poderiam ser adaptadas ao novo Serviço de Acesso Condicionado (SAC). 12 A emenda modificativa fixava que a Anatel daria prioridade aos canais religiosos caso as prestadoras do Serviço de Acesso Condicionado (SAC) alegassem dificuldades técnicas ou financeiras no cumprimento da obrigação de distribuição de canais o must carry, bem foi acrescido à obrigação de se tornarem disponíveis os canais de distribuição obrigatória, sem ônus ao cliente, o termo independentemente da tecnologia de distribuição empregada. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

47 36 Direito, Estado e Telecomunicações: a força gravitacional da banda larga (p.1-42) fiscalização das operadoras de TV por assinatura no cumprimento da política de fomento do conteúdo nacional. A aprovação do projeto, na Câmara dos Deputados, ainda dependia de recurso ao Plenário da Casa, com 74 assinaturas válidas. A desistência de 43 deputados que haviam assinado o pedido garantiu a retirada de pauta do Plenário, permitindo que, em 14 de junho de 2010, o deputado relator Eduardo Cunha (PMDB/RJ) publicasse a redação final do PL 29/2007, aprovado na Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados. Iniciada a tramitação no Senado Federal, em 23 de junho de 2010, sob o número PLC 116/2010, apesar da tentativa de aprovação de requerimento do líder do PTB no Senado senador Gim Argello (PTB/DF) de votação conjunta pelas comissões pertinentes e do interesse governamental em apressar o seu andamento no Senado Federal, o projeto foi distribuído para análise sucessiva de cinco comissões, quais sejam: a Comissão de Constituição e Justiça (CCJ); a Comissão de Assuntos Econômicos (CAE); a Comissão de Educação (CE); a Comissão de Meio Ambiente e Defesa do Consumidor (CMA); e, finalmente, a Comissão de Ciência e Tecnologia (CCT), que vota o projeto de forma terminativa por se tratar da comissão de mérito. Após as eleições gerais, em novembro de 2010, os grupos radiodifusores Bandeirantes e SBT se opunham à aprovação do texto de então do PLC 116/2010. De um lado, a Band, como controladora da TV Cidade, e o SBT, como controlador da TV Alphaville de São Paulo, criticavam a previsão de vedação às radiodifusoras de controlarem empresas prestadoras de serviço de TV paga e as limitações impostas pelo projeto à publicidade na TV paga. De outro lado, os mesmos grupos acusavam a redação do PLC 116/2010 de favorecer a Globo no mercado de programação. Ao final, o PLC 116/2010 virou o ano em discussão, com a projeção de ser resgatado pela nova legislatura para tramitação em caráter terminativo em análises sucessivas por todas as comissões temáticas. Abertura da competição na TV a Cabo e no MMDS O Conselho Diretor da Anatel, que esperava dita reestruturação legal para dar andamento aos planos de abertura do mercado de TV a Cabo, antecipou-se à aprovação do projeto e, em maio de 2010, decidiu cautelarmente pela abertura de novas autorizações de TV a Cabo Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

48 Direito, Estado e Telecomunicações: a força gravitacional da banda larga (p. 1-42) 37 independentemente da finalização de tramitação do PL 29, suspendendo a limitação máxima de operadoras por município definida no planejamento para oferta de TV por assinatura de 1997 e reconhecendo, no voto do relator o conselheiro João Rezende, que tal abertura já deveria ter sido feita desde 2004, quando a natureza do serviço de TV a Cabo fora esclarecida pelo Tribunal de Contas da União (TCU). A eficácia da medida, entretanto, ficou condicionada à aprovação de novo Planejamento do Serviço de TV a Cabo e do Serviço de Distribuição de Sinais Multiponto Multicanal (MMDS) pelo Conselho Diretor da Anatel. Às medidas administrativas de abertura do mercado de TV a Cabo, seguiram-se críticas de uma série de reportagens da TV Bandeirantes, acusando a Anatel de estar beneficiando interesses das empresas de telefonia ao afastar as limitações de planejamento de mercado da TV a Cabo. Em paralelo, pedidos de informações da Controladoria-Geral da União (CGU) e do TCU evidenciaram a preocupação sobre se a definição do preço administrativo de R$ 9 mil não estaria contrariando decisões anteriores do TCU sobre TV a Cabo, que exigiam, para retomada de licitações, que fosse elaborada nova metodologia de cálculo do preço mínimo, bem como se o afastamento da exigência de licitação para as novas outorgas não feriria a disciplina da Lei do Cabo. Em reunião do Conselho Diretor da Anatel, de 2 de setembro de 2010, o voto-vista da conselheira Emília Ribeiro sobre o Planejamento do Serviço de Televisão a Cabo e do Serviço de Distribuição Multiponto Multicanal seguiu o mesmo caminho dos questionamentos do TCU sobre a necessidade de estudos prévios de mercado. Não obstante, a Resolução nº 551, de 3 de dezembro de 2010, aprovada pelo Conselho Diretor da Anatel, veiculou o novo Planejamento do Serviço de TV a Cabo e do Serviço de Distribuição de Sinais Multiponto Multicanal (MMDS) nos moldes propostos pelo conselheiro Jarbas Valente, em que: a) foi derrubado o limite numérico de outorgas de TV a Cabo; b) foi aberto espaço para concretização do entendimento de que empresas coligadas às concessionárias de STFC poderiam prestar serviço de TV a Cabo, fazendo uso da ressalva contida no art. 15 da Lei do Cabo, que trata do caso de inexistência de interessados na prestação de TV a Cabo, interpretação esta reforçada pela retirada, no dia anterior, durante a votação dos novos contratos de concessão de telefonia para o quinquênio , de sua Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

49 38 Direito, Estado e Telecomunicações: a força gravitacional da banda larga (p.1-42) cláusula 14.4, que expressamente vedava a posse de licenças de TV a Cabo pelas concessionárias, suas controladas ou coligadas; c) foi fixado o preço administrativo mínimo de R$ 9 mil para outorga das licenças de TV a Cabo; e, dentre outros assuntos, d) foi prevista a imposição de condicionamentos de cobertura. As novas licenças de TV a Cabo passaram a depender, portanto, da aprovação de novo regulamento do serviço e dos procedimentos que serão seguidos para as efetivas outorgas projetadas para meados de SMP versus MMDS: a disputa pela faixa de 2,5 GHz Embora a metodologia de cálculo do preço público de exploração de radiofrequências na faixa de 2,5 GHz a ser cobrado das operadoras de MMDS valor presente líquido (VPL) das operadoras com base no fluxo de caixa descontado tivesse sido aprovada em 11 de fevereiro de 2010, a decisão final sobre a mudança de destinação da faixa espectral para detecção da efetiva largura de banda que permaneceria com o MMDS foi aguardada durante todo o primeiro semestre de 2010, municiada de dúvidas e antecipação de posições colocadas na mesa de decisão. De um lado, a proposta de alteração colocada em consulta pública, que previa 50 MHz da faixa para o MMDS com eventual ampliação para 60 MHz. De outro lado, a proposta de divisão ao meio dos 190 MHz da faixa entre o MMDS e o SMP. Ditas posições principais foram ambientadas em meio a diversas dúvidas: a) a diminuição da faixa do MMDS seria ou não acompanhada por licenças automáticas de SCM? b) as operadoras de MMDS poderiam obter no futuro licenças de SMP para a mesma faixa? c) seria atendida a demanda do Governo Federal de 10 MHz da faixa para inclusão digital? d) qual seria o preço da faixa e com base em quê ele seria calculado? Todas estas questões se somavam ao fato de que a definição da divisão da faixa de 2,5 GHz entre o MMDS e o SMP contemplava uma intrincada equação de subfaixas, tecnologias e serviços. Em meados de 2010, a Anatel já caminhava para adotar uma configuração de 50 MHz de espectro TDD acrescidos de mais 20 MHz de espectro FDD para o MMDS, autorizando as operadoras de MMDS a utilizarem as subfaixas para prestação de SMP, restando 120 MHz em FDD para operadoras de SMP. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

50 Direito, Estado e Telecomunicações: a força gravitacional da banda larga (p. 1-42) 39 Para prestação de serviços 4G LTE-TDD, todavia, a configuração ideal para as operadoras celulares era de 20 MHz + 20 MHz, comportando, nos 120 MHz para o SMP, somente três operadoras das quatro operadoras brasileiras de grande porte (Oi, TIM, Vivo e Claro). No formato esboçado em julho de 2010 pela agência reguladora, de possibilidade de uso de licenças de MMDS para operação de SMP, a Telefônica, recente adquirente da Vivo, poderia suprir sua demanda de espectro para 4G com suas licenças de MMDS já detidas para São Paulo, Rio de Janeiro, Curitiba e Porto Alegre, abrindo-se espaço para o 4G para as quatro grandes empresas de telefonia móvel pessoal. Finalmente, o assunto da alteração de destinação da faixa de 2,5 GHz chegou ao fim quando, em 5 de agosto de 2010, o Conselho Diretor da Anatel aprovou a republicação do Regulamento sobre Condições de Uso de Radiofrequências nas Faixas de MHz a MHz e de MHz a MHz (Res. 544/2010), confirmando a manutenção de 50 MHz ao MMDS no centro da faixa e prevendo que, a partir de 30 de junho de 2013, toda a faixa será destinada ao SMP, bem como também autorizando, pelo prazo de 12 meses, a compra, pelas empresas de MMDS, de licenças de SMP e de SCM. A decisão também serviu para marcar a retomada da homologação de equipamentos WIMAX pela Anatel, que fora suspensa enquanto se definia o destino da faixa. Manteve-se, todavia, a restrição à mobilidade dos prestadores de SCM via limitações às homologações de equipamentos WIMAX. A agenda prevista pela Anatel foi de que, em 2010, fossem formuladas as regras do edital que seria publicado em setembro de 2011 para que o leilão ocorra até fevereiro de A consolidação da faixa para licenças de quarta geração leva à expectativa de reforço das fusões e aquisições no setor, agora envolvendo o espólio das prestadoras de MMDS, não sem críticas advindas de atores como a Sky, que pretendia investir na expansão de banda larga por WIMAX, utilizando-se da faixa do MMDS. Procedimento decisório do Conselho Diretor da Anatel Problemas antigos se agravaram em 2010, como o de estagnação de decisões do Conselho Diretor por pulverização das posições dos conselheiros em votos em separado. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

51 40 Direito, Estado e Telecomunicações: a força gravitacional da banda larga (p.1-42) Os impasses decisórios ocorrem em meio a procedimento decisório composto por apenas uma votação do conjunto da causa, ao invés de se promover à separação entre pontos polêmicos para viabilização da decisão. O caso GVT versus Vivo sobre o valor da VU-M, por exemplo, teve sua decisão suspensa pelo Conselho Diretor, em reunião de 23 de setembro de 2010, por existirem divergências em dois pontos da causa: a) que parte tem razão; e b) em que data deveria passar a vigorar a decisão de reajuste da VU-M. Se fossem divididos os pontos da causa para votação sucessiva sobre o ganho da causa, de um lado, e sobre a data de implementação, de outro, a decisão não teria resultado em impasse. A sinonímia entre fundos setoriais e contingenciamento O ano de 2010 foi inaugurado com a tradicional prática de contingenciamento da quase totalidade dos fundos setoriais de telecomunicações (FISTEL, FUST e FUNTTEL) na Lei Orçamentária Anual (LOA), inaugurando-se a prática de inserção da maior parte das receitas do Fistel diretamente na conta do Tesouro, o que evidenciou a posição do Governo Federal de que tais recursos não pertenceriam ao setor, mas à União. Para o FUST, de uma previsão de receita de R$ 815,767 milhões, somente foram liberados R$ 7,2 milhões. Por sua vez, o fundo de investimento em pesquisa tecnológica foi corroído, aumentando-se os recursos disponíveis para o Tesouro e destinando-se, dos R$ 327,455 milhões, apenas R$ 52 milhões para aplicações do fundo contra R$ 60,695 milhões do ano anterior. O desvio para o erário dos tributos vinculados, que compõem a principal fonte de recursos dos fundos setoriais, antecipa o seu já anunciado destino, em vários pronunciamentos governamentais, de se transformarem em moeda de troca para engajamento do setor privado em projetos públicos. No cadafalso, estão a contribuição do FUST e as taxas do FISTEL: é esperar para ver. O Conselho Editorial Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

52 Direito, Estado e Telecomunicações: a força gravitacional da banda larga (p. 1-42) 41 Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

53 42 Direito, Estado e Telecomunicações: a força gravitacional da banda larga (p.1-42) Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

54 Petição para confirmação do direito do consumidor de utilização de... (p ) 43 Petição para confirmação do direito do consumidor de utilização de programa de comunicações pela internet em redes sem fio e de conexão de dispositivos em tais redes* Petition to confirm a consumer s right to use Internet communications software and attach devices to wireless networks Submetido(submitted): 21 de junho de 2010 Christopher Libertelli ** Parecer(revised): 4 de agosto de 2010 Aceito(accepted): 11 de novembro de 2010 Henry Goldberg e Devendra T. Kumar *** Resumo À medida que a indústria de telecomunicações sem fio amadurece, a consolidação e o relacionamento enftre as empresas detentoras de infraestrutura de transporte [carriers] e os produtores de aparelhos celulares [handsets] têm revelado práticas de mercado que levantam questionamentos substanciais sobre se os consumidores estariam desfrutando de todos os benefícios possíveis oriundos da competição nas telecomunicações sem fio. Por exemplo, empresas detentoras de infraestrutura de transporte de telecomunicações têm começado a influenciar agressivamente o design de programas [software] e produtos em detrimento do consumidor. Com o amadurecimento do mercado de telecomunicações sem fio e o reconhecimento de que os aparelhos celulares tornaram-se um componente indispensável para muitos americanos, empresas detentoras de infraestrutura de transporte têm utilizado de sua considerável influência sobre o uso e design destes aparelhos para manutenção do controle e dos limites ao direito dos assinantes de executar aplicativos * Tradução para a língua portuguesa de Márcio Iorio Aranha. Tradução autorizada pela Skype Communications S.A.R.L. por seu Diretor de Assuntos Governamentais e Regulatórios em Washington, Christopher Libertelli. Original em inglês depositado na Comissão Federal de Comunicações dos Estados Unidos (FCC) em 20 de fevereiro de Nota do tradutor: certas expressões do original foram mantidas entre colchetes no texto para o fim de maior precisão terminológica. Foram omitidos da tradução os parágrafos iniciais de endereçamento da petição e final de assinaturas. ** Diretor de Assuntos Governamentais e Regulatórios, em Washington, da Skype Communications S.A.R.L, de Luxemburgo. Foi responsável pela elaboração e submissão da petição Carterfone Sem Fio, da Skype [Skype s Wireless Carterfone petition] na Comissão Federal de Comunicações dos Estados Unidos (FCC) para proteção do direito dos usuários a se conectarem pela internet quando do uso de telefones celulares ou palmtops. *** Membros do escritório de advocacia Goldberg, Godles, Wiener & Wright, em Washington, DC. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

55 44 Petição para confirmação do direito do consumidor de utilização de... (p ) comunicacionais de sua escolha. Ao invés de transportarem as mensagens dos assinantes independentemente do conteúdo, empresas detentoras de infraestrutura de transporte de telecomunicações têm exercido cada vez mais controle sobre a forma como os consumidores acessam a internet móvel. Ao darem preferência a serviços próprios e ao afastarem seus rivais, ditas empresas têm desabilitado ou inutilizado interfaces amigáveis ao consumidor [consumer-friendly features] em dispositivos móveis. Além disso, as empresas detentoras de infraestrutura de transporte de telecomunicações têm implementado tais práticas em violação ao princípio Carterfone da FCC e às restrições constantes da decisão da Comissão em sua formulação original referente à autorização de venda conjugada [bundling] do terminal de acesso individual e do serviço celular. A Comissão deve agir agora para fazer valer a decisão Carterfone e para eliminar os empecilhos que impedem a fruição da totalidade dos benefícios da competição de preços e inovação nas telecomunicações sem fio. À luz destas consequências, a Skype respeitosamente requer que a Comissão deixe inequivocamente claro que o caso Carterfone será aplicado à indústria de telecomunicações sem fio, que inicie uma procedimento para avaliação das práticas de empresas detentoras de infraestrutura essencial de transporte de telecomunicações sem fio à luz do caso Carterfone e que crie um mecanismo orientado pela indústria [industry-led mechanism] para garantia de abertura das redes sem fio. Assim fazendo, a FCC garantirá que os consumidores mantenham o direito de executar aplicativos de sua escolha e que conectem dispositivos não-prejudiciais à rede sem fio. Finalmente, o envolvimento da Comissão nesta temática garantirá que as empresas detentoras de infraestrutura de transporte de telecomunicações não possam utilizar legitimamente de práticas de gestão de rede como desculpa para prática de comportamento prejudicial ao consumidor [anti-consumer]. Abstract As the wireless industry matures, consolidation and the relationship between handset manufacturers and carriers are producing market practices that raise substantial questions about whether consumers are receiving the maximum benefits of wireless competition. For example, carriers are beginning aggressively to influence software and product design to the detriment of consumers. As the wireless market has matured and wireless handsets become an integral part of most American s lives, carriers are using their considerable influence over handset design and usage to maintain control over and limit subscribers right to run software communications applications of their choosing. Instead of carrying the subscribers messages indifferent to content, carriers have exerted more and more control over the way consumers access the mobile Internet. In an effort to prefer their own affiliated services and exclude rivals, carriers have disabled or crippled consumer-friendly Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

56 Petição para confirmação do direito do consumidor de utilização de... (p ) 45 features of mobile devices. Carriers are doing so, moreover, in violation of the Commission s Carterfone principle and the strictures of the Commission s original order permitting the bundling of consumer equipment and wireless service. The Commission should act now to enforce Carterfone and unlock the full benefits of wireless price competition and innovation. In light of these developments, Skype respectfully requests that the Commission make unmistakably clear that Carterfone will be enforced in the wireless industry, to initiate a proceeding to evaluate wireless carrier practices in light of Carterfone, and to create an industry-led mechanism to ensure the openness of wireless networks. Doing so will ensure both that consumers retain a right to run the applications of their choosing and attach all non-harmful devices to the wireless network. Finally, Commission involvement will ensure that carriers cannot use illegitimate network management practices as an excuse for otherwise anti-consumer behavior. Palavras-chave: petição Carterfone sem fio; Skype; FCC; marco regulatório; Estados Unidos. Keywords: Carterfone wireless petition; Skype; FCC; regulatory framework; United States. I. Introdução e Resumo O acesso do consumidor a serviços de telecomunicações sem fio evoluiu muito desde a decisão da Comissão *, de 1968, de alocação de espectro à telefonia móvel. 1 Hoje, quase quarenta anos mais tarde e algo em torno de vinte e cinco anos desde que foram autorizadas as primeiras redes celulares comerciais 2, as telecomunicações sem fio são um inquestionável sucesso, * Nota do tradutor. O termo Comissão refere-se, em todo o documento, à Comissão Federal de Comunicações dos Estados Unidos da América [Federal Communications Commission (FCC)]. 1 Um Inquérito Relativo ao Futuro Uso da Faixa de Frequência de 806 a 960 MHz; e a Emenda às Partes 2, 18, 21, 73, 74, 89, 91 e 93 das Regras Relativas à Operação do Serviço Móvel Terrestre em 806 e 960 MHz, Comunicado de Questionamento e Comunicado de Proposta de Resolução [Notice of Inquiry and Notice of Proposed Rulemaking], Número de Registro 18262, Volume 14 do Repositório da FCC, Série 2, página inicial número 311, de [Nota do tradutor: esta referência corresponde à notação original 14 FCC 2d 311 (1968), que diz respeito ao repositório de registro de decisões da FCC utilizado até a década de 1980, quando o Repositório da FCC (F.C.C.) e o Repositório da FCC, série 2 (F.C.C.2d), foram substituídos pelos Arquivos da FCC (F.C.C. Rec.)]. 2 Um Inquérito Relativo ao Uso da Faixa de Frequência de 825 a 845 MHz e de 870 a 890 MHz para Sistemas de Comunicações Celulares; e Emenda às Partes 2 e 22 das Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

57 46 Petição para confirmação do direito do consumidor de utilização de... (p ) prestando serviço telefônico celular para bem mais que 200 milhões de assinantes. 3 Nos últimos anos, o número de assinantes de telecomunicações sem fio ultrapassou o número de assinantes do tradicional serviço telefônico com fio. 4 Para muitos americanos *, o aparelho celular tornou-se indispensável. 5 Cada vez mais, os consumidores têm usado terminais celulares não só para serviço móvel de voz, como também para uma série de aplicativos de internet que têm sido customizados para funcionar em aparelhos de terceira geração [3G]. Estas funcionalidades incluem chamadas pela internet móvel, como o Skype, e um amplo conjunto de aplicativos móveis de comunicação. Com o amadurecimento do mercado de telecomunicações sem fio e o reconhecimento de que os aparelhos celulares tornaram-se parte integrante do estilo de vida americano, a natureza da relação entre as empresas detentoras de infraestrutura de transporte de telecomunicações sem fio Regras da Comissão Relativas a Sistemas de Comunicações Celulares, Resolução [Report and Order], CC Número de Registro , Volume 81 do Repositório da FCC, página inicial número 161, e Volume 86 do Repositório da FCC, Série 2, página inicial número 469, de Relatório Anual e Análise das Condições de Mercado Competitivo com Respeito aos Serviços Móveis Comerciais, Décimo Primeiro Relatório, Departamento de Telecomunicações Móveis da FCC, Número de Registro 06-17, Documento FCC , p. 96 (divulgado em 29 de setembro de 2006) (Tabela 1, mostrando projeção da CTIA sobre o número de assinantes de telecomunicações sem fio em todo o país [EUA]) ( Décimo Primeiro Relatório sobre Competição no Serviço de Radiocomunicação Móvel Comercial [CMRS] ). 4 Relatório Competição Telefônica Local: status até 30 de junho de 2006 [Local Telephone Competition], obtido em 1º de janeiro de 2007, disponível no endereço (listando o número de assinantes de telefonia com e sem fio até 30 de junho de 2006 em 172 milhões e 217,4 milhões, respectivamente). * Manteve-se a tradução literal do termo Americans para americanos para fins de preservação da linguagem original apesar da dubiedade de seu significado. O termo refere-se, neste documento, exclusivamente, aos nacionais dos Estados Unidos da América. 5 Ver Roger Cheng, Telecom Companies Pin Hopes on Developing Mobile Commerce, Wall St. J. 17 de abril de 2006, B6 (citando o chefe de operações da Sprint Nextel nos seguintes termos: somente há três coisas que fazem o consumidor retornar a sua casa quando esquecidas: seu celular, sua carteira ou bolsa e suas chaves. ). Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

58 Petição para confirmação do direito do consumidor de utilização de... (p ) 47 [wireless carriers] e seus assinantes mudou e, nem sempre, para melhor. Ao invés de transportarem as mensagens dos assinantes independentemente do conteúdo, tais empresas têm exercido cada vez mais controle sobre a forma como os consumidores acessam a internet móvel. Ao darem preferência a serviços próprios e ao afastarem seus rivais, ditas empresas têm desabilitado ou inutilizado interfaces amigáveis ao consumidor em dispositivos móveis, maximizando seus benefícios econômicos às expensas dos consumidores. Não são de hoje as questões políticas de interesse público levantadas por tais práticas das empresas. No tão celebrado caso Carterfone e em procedimentos que se seguiram de supervisão de práticas de nãodesagregação [bundling] de equipamentos terminais celulares de empresas detentoras de infraestrutura de transporte de telecomunicações, a Comissão examinou se tais empresas poderiam impedir a inovação ou a competição de preços. Uma nova investigação sobre práticas restritivas de empresas detentoras de infraestrutura de transporte de telecomunicações é especialmente relevante nos dias de hoje, quando as empresas estão lançando uma terceira geração de serviços celulares. Se a política pública for implementada de forma apropriada, o surgimento dos serviços 3G poderá oferecer inúmeras novas fontes de competição de preços advindas de entidades como a Skype, que oferece chamada de voz gratuita ou a preços acessíveis por intermédio de aplicativos customizados para execução em dispositivos móveis. Antes que práticas anticompetitivas se enraízem e a inovação sofra com isso, a Comissão deveria examinar as políticas públicas que têm guiado a indústria até o presente e verificar se são necessárias mudanças para manter as comunicações celulares abertas à inovação e competição. A relação entre empresas detentoras de infraestrutura de transporte de telecomunicações celulares e produtores de aparelhos terminais é cada vez mais preocupante, pois um número crescente de serviços de comunicações está se tornando móvel. Do mesmo modo que um número crescente de consumidores está migrando de serviços fixos para serviços móveis 6 [cutting 6 Ver Décimo Primeiro Relatório sobre Competição no Serviço de Radiocomunicação Móvel Comercial, p , parágrafos (citando vários estudos estimando que, ao final de 2005, aproximadamente oito por cento dos lares dos Estados Unidos Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

59 48 Petição para confirmação do direito do consumidor de utilização de... (p ) the cord] *, nós podemos prever que, ao longo do tempo, alguns consumidores substituam o acesso fixo à internet por acesso 3G sem fio à internet. Dessa forma, este é o momento certo para serem postas na mesa regras básicas que guiem os passos dessa transição e que garantam que o princípio Carterfone seja honrado no mercado por comunicações móveis e acesso à internet. A Skype requer que a Comissão inicie procedimento próprio explicitamente dirigido a aplicar a política Carterfone às comunicações móveis e à era da internet. A política Carterfone da Comissão permitiu que os consumidores conectassem qualquer dispositivo à rede fixa desde que não fosse prejudicial à rede. 7 Isso levou a uma explosão de inovação no mercado de estações terminais de acesso (ETA) [customer premises equipment (CPE)]. O mesmo princípio, se incidente sobre aplicativos de internet e outros dispositivos sem fio, liberaria a atividade de inovação de software e os produtores de equipamentos do controle desarrazoado exercido pelas empresas detentoras de infraestrutura de transporte de telecomunicações, permitindo que se incorporassem várias funções nos aparelhos. Acima de tudo, esta medida se afiguraria em reconhecimento explícito de que os consumidores têm um direito incondicionado a executar aplicativos de sua escolha. A medida ainda significaria um aperfeiçoamento da política de banda larga da Comissão, que estabelece que aos consumidores é facultado conectar dispositivos lícitos de sua escolha, desde que não prejudiciais à rede e que aos consumidores é facultado tinham aberto mão das linhas fixas por telefones celulares, doze por cento de assinantes de telefones celulares utilizavam seus telefones celulares como seu único telefone e quase vinte por cento dos mais recentes adquirentes de telefones celulares não eram assinantes de serviço telefônico fixo). * Nota do tradutor: a expressão cortar o cordão é usual nas discussões, em língua inglesa, no setor de telecomunicações, para significar o movimento de migração dos usuários de serviços fixos de telefonia para serviços móveis como alusão metafórica à expressão idiomática cortar o cordão umbilical [ to cut the (umbilical) cord ]. 7 Uso do Dispositivo Carterfone em Serviço de Chamadas Telefônicas, Volume 13, do Repositório da FCC, Série 2, página inicial de número 420, p , de Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

60 Petição para confirmação do direito do consumidor de utilização de... (p ) 49 executar aplicativos e a utilizar serviços de sua escolha, nos limites definidos em lei. 8 Como parte de dita revisão, a Comissão deveria criar um mecanismo para aumentar a transparência da indústria de telecomunicações sem fio. Esta medida ajudará a garantir que a Comissão proteja direitos dos usuários de executar aplicativos de internet de sua escolha. Ao submeter esta petição, a Skype reconhece que aplicativos de software como o Skype são parte de um ecossistema de empresas detentoras de infraestrutura de transporte de telecomunicações sem fio, de desenvolvedores de sistemas operacionais móveis e de produtores de equipamentos. Ditas relações estão sujeitas a transformações céleres [fastmoving] e são multidimensionais. Esta petição insta à Comissão que atue, como tem feito em situações similares, 9 de modo que pondere a competição do mercado com uma significativa supervisão governamental. A Seção II abaixo expõe o pano de fundo, a estrutura de mercado atual e a necessidade de ação por parte da Comissão. A Seção II.A aborda a história do princípio Carterfone e como ele tem promovido a inovação em diversos contextos. A Seção II.B descreve várias práticas restritivas por parte de empresas detentoras de infraestrutura de transporte de telecomunicações sem fio, que levantam questões sobre a natureza do seu controle sobre o mercado de dispositivos móveis. A Seção II.C discute as mudanças significativas no mercado de telecomunicações sem fio desde que a Comissão examinou pela última vez o efeito das práticas das empresas detentoras de infraestrutura de transporte sobre o desenvolvimento do mercado de aparelhos. Após estabelecer a necessidade de atuação da Comissão, a Seção III requer à Comissão que declare que os serviços de empresas detentoras de 8 Declaração Política sobre a Banda Larga, Repositório da FCC , p. 3. Deve-se notar que a Comissão citou especificamente o caso Carterfone como fundamento para o princípio de conexão [ attachment principle] de sua política de banda larga (idem, p. 13). 9 Por exemplo, a Comissão tem seguido um modelo de fixação de parâmetros pela indústria [industry standard-setting] em paralelo à supervisão regulatória no estabelecimento da compatibilidade entre a TV a Cabo e receptores de TV digital plug-and-play. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

61 50 Petição para confirmação do direito do consumidor de utilização de... (p ) infraestrutura de transporte de telecomunicações sem fio estejam sujeitas ao princípio Carterfone, que os consumidores detêm o direito de conectar qualquer dispositivo não-prejudicial de sua escolha à rede e que isto, necessariamente, inclui direitos dos usuários a executar aplicativos de internet de sua escolha. Tendo esclarecido que o princípio Carterfone se aplica às empresas detentoras de infraestrutura de transporte de telecomunicações sem fio, a Seção IV pede à Comissão que o aplique por meio da instauração de um procedimento de resolução para determinar se as práticas restritivas de tais empresas descritas na Seção II.B são consistentes com a totalidade das obrigações Carterfone, inclusive direitos dos consumidores ao uso de programas de comunicações de sua escolha pela internet. Como parte deste procedimento, a Comissão também deveria criar um mecanismo industrial [industry-led mechanism], abordado na Seção V, para garantia da abertura das redes sem fio por meio de parâmetros transparentes e tecnicamente neutros. II. Estrutura de mercado e a necessidade de atuação por parte da Comissão A indústria de telecomunicações sem fio é a única rede de comunicações remanescente de uso geral, em que as operadoras de rede exercem controle efetivo sobre os equipamentos utilizados pelos consumidores. Em outras ocasiões, a Comissão aplicou um princípio de conectividade básica [basic connectivity principle] que limita a capacidade das operadoras de rede de alastrar o controle sobre as redes de transmissão para o mercado adjacente de equipamentos e para o programa [software] que roda em tais equipamentos. Este tem resultado em mercados inovadores de equipamentos, à medida que restou assegurado aos produtores de equipamentos que qualquer dispositivo compatível com a rede poderia competir no mercado com base na receptividade dos consumidores, ao invés de dependerem da habilidade dos produtores de firmarem acordos com as operadoras de rede. Do mesmo modo, desenvolvedores de programas [softwares] como a Skype têm mais condições de oferecer produtos inovadores em virtude da existência de uma certa margem de segurança de que seus aplicativos funcionarão como foram projetados para funcionar. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

62 Petição para confirmação do direito do consumidor de utilização de... (p ) 51 Este princípio de inovação sem permissão [ innovation without permission ] tem possibilitado que a indústria de programas de internet prospere. A. A Comissão tem consistentemente aplicado a política de possibilitar aos consumidores escolherem os dispositivos que conectarão à rede O princípio de conectividade básica acima discutido foi formulado há quase quarenta anos atrás para a telefonia fixa [wireline telephone] no âmbito da decisão Carterfone da Comissão, que encerrou o controle exclusivo das empresas detentoras de infraestrutura de transporte de telefonia sobre os equipamentos que os consumidores eram autorizados a conectar à rede. 10 No mundo com fio, desde o caso Carterfone, os consumidores são livres para conectar quaisquer dispositivos de sua escolha às suas linhas telefônicas, desde que o dispositivo não seja prejudicial à rede. Isto é possível graças a padrões técnicos tais como a entrada de telefone RJ-11. A liberdade de conexão de dispositivos não-prejudiciais à rede foi primeiramente discutida no caso Hush-a-Phone, dado entrada há quase seis décadas atrás. Neste caso, o autor da ação impugnou as tarifas da AT&T e de outras companhias telefônicas locais que proibiam a conexão ao telefone de qualquer dispositivo que não fosse fornecido pela companhia telefônica. 11 A AT&T arguiu que, para que pudesse prestar serviço telefônico de qualidade ao público, ela precisaria fornecer ela mesma todos os equipamentos e vedar a conexão de quaisquer dispositivos acessórios alheios [ foreign attachments ]. Após oito anos de litigância, o Circuito de Columbia decidiu que um assinante de telefone tem o direito de utilização razoável de seu telefone em formas que sejam benéficas ao sujeito sem incorrer em prejuízo à coletividade. 12 [privately beneficial without being publicly detrimental] 10 Volume 13 do Repositório da FCC, Série 2, p Caso Hush-a-Phone Corp. v. U.S., julgado no Circuito de Columbia em 1956, Volume 238 do Repositório Federal, Série 2, p Idem, p Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

63 52 Petição para confirmação do direito do consumidor de utilização de... (p ) A Comissão, mais tarde, seguiu o precedente do caso Hush-a-Phone no caso seminal Carterfone, entendendo inválida uma tarifa que proibia o uso de dispositivos interconectados que não afetavam de forma adversa o sistema telefônico. 13 Seguindo-se ao caso Carterfone, a Comissão, progressivamente, desregulou os dispositivos acessórios às redes para permitir aos usuários conectarem qualquer dispositivo que cumprisse um conjunto básico de regras delineadas na Parte 68 dos comandos da Comissão. No procedimento intitulado Second Computer Inquiry, a Comissão estendeu o princípio básico do caso Carterfone para o mercado de serviços de valor adicionado [enhanced services], determinando que as empresas detentoras de infraestrutura essencial de transporte de telecomunicações [common carriers] vendessem ou alugassem as estações terminais de acesso (ETA) de forma separada e desvinculada dos serviços da empresa. 14 Assim fazendo, a Comissão quis maximizar a escolha do consumidor ao assegurar que ele tivesse a capacidade de escolher seu próprio equipamento e pacotes de serviço para fazer frente às suas necessidades. 15 A Comissão observou que sua razão de decidir foi uma consequência das decisões Hush-a-Phone e Carterfone, que confirmaram a existência de direitos amplos do consumidor com base na Seção 201(b) e 202(a) da Lei de 13 Volume 13 do Repositório da FCC, Série 2, p A Comissão dispôs que o princípio do caso Hush-a-Phone é diretamente aplicável aqui, haja vista a inexistência de distinção material entre um dispositivo acessório alheio como o Hush-a-Phone e um dispositivo interconectado como o Carterfone, nos limites do que concerne ao presente problema. Idem, p Emenda à Seção das Regras e Regulamentos da Comissão [Commission s Rules and Regulations] (Segundo Inquérito de Computador [Second Computer Inquiry]), Decisão Final, Volume 77 do Repositório da FCC, Série 2, página inicial de número 384; modificada em reconsideração, Volume 84 do Repositório da FCC, Série 2, página inicial de número 50, de 1980; modificada posteriormente, Volume 88 do Repositório da FCC, Série 2, página inicial de número 512, de 1981; confirmada no caso Computer and Communications Industry Ass n v. FCC, julgado no Distrito de Columbia em 1982, Volume 693 do Repositório Federal [Federal Reporter], Série 2, página inicial de número 198; recurso negado, Volume 461 do Repositório de Julgados da Suprema Corte [U.S. Reports], página inicial de número 938, de 1983; confirmado em segunda reconsideração, Documento FCC (divulgado em 4 de maio de 1984). 15 Volume 77 do Repositório da FCC, Série 2, p. 443, parágrafo 149. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

64 Petição para confirmação do direito do consumidor de utilização de... (p ) 53 Telecomunicações. 16 Esta decisão, em conjunto com os padrões técnicos da Parte 68, liberaram os produtores de equipamentos para desenvolverem produtos tais como o modem pessoal e versões cada vez mais velozes do modem compatível com Hayes, que, por sua vez, levou a números crescentes de consumidores acessando a internet via PSCI de linha discada. Dados os efeitos positivos do princípio Carterfone, o Congresso estendeu-o para além de sua aplicação original no mercado de telefonia. Por exemplo, como parte da Lei de Telecomunicações de 1996 [Telecommunications Act of 1996], o Congresso estabeleceu uma política de escolha do consumidor no mercado para set-top boxes ou serviços de navegação. Ao aprovar a Seção 629 da Lei de Comunicações [Communications Act], o Congresso determinou que a Comissão trabalhasse com organismos de padronização para adoção de regulação que assegure disponibilidade competitiva de set-top boxes e outros equipamentos utilizados para acesso à programação de vídeo. A Comissão deveria assegurar que fossem disponibilizados equipamentos de produtores, revendedores e outros distribuidores não afiliados a operadoras de rede. 17 Ao implementar a Seção 629, a Comissão determinou às operadoras de rede que se abstivessem de integrar funções de segurança [security and nonsecurity] em um mesmo dispositivo, atentando para o fato de que dita regra facilita[ria] o desenvolvimento e disponibilidade comercial de dispositivos de navegação ao permitir uma maior medida de portabilidade entre eles, ampliando o market base e facilitando a produção em escala e, com isso, preços mais baixos 18 e possibilitaria (...) que os produtores fornecessem uma gama diferenciada de equipamentos. 19 O contexto era outro, mas o princípio era puro caso Carterfone Idem, p. 440, parágrafo Volume 47 do Código Federal dos Estados Unidos [U.S.C.], Seção 549(a). 18 Implementação da Seção 304 da Lei de Telecomunicações de 1996, Disponibilidade Comercial de Dispositivos de Navegação, Resolução, CS Número de Registro 97-80, Documento FCC , parágrafo 49 (divulgado em 24 de junho de 1998). 19 Idem, parágrafo Ver FCC Define um Planejamento Agressivo para Interoperabilidade de Set-top Boxes por Cabo, publicado em 12 de junho de 1998 pelo Communications Daily ( O Diretor em exercício do Bureau de Cabo [da FCC], John Logan, comparou as regras Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

65 54 Petição para confirmação do direito do consumidor de utilização de... (p ) O princípio de inovação que é o sustentáculo da decisão Carterfone pode ser descrito como o princípio da modularidade ou princípio de ponta-aponta [ end-to-end ] ou seja, qualquer desenvolvedor de programa [software] ou produtor pode construir um componente de um serviço acabado sem necessitar obter a permissão da operadora de rede. Neste ambiente, os incentivos aos produtores de equipamentos são preservados pois eles sabem que podem alcançar os consumidores sem se preocuparem se as operadoras de rede irão aceitar os seus dispositivos. Este princípio é amplamente reconhecido por seus efeitos de aumento da competição, inovação e bem-estar do consumidor. 21 Enquanto, no passado, os serviços eram indissociáveis do meio de transmissão ao se utilizarem da arquitetura de ponta-a-ponta, aplicações como o Skype têm se desacoplado do meio de acesso à internet subjacente. Esta mudança de paradigma requer que a Comissão também altere seu princípio Carterfone para assegurar que os consumidores tenham um direito irrestrito a executar aplicativos de sua escolha. [de set-top box da Comissão] com o princípio Carterfone da FCC, que dizia que qualquer telefone de consumidor pode ser conectado à rede desde que não seja prejudicial à rede. ) 21 Ver, por exemplo, Ex Parte Submission dos Professores Lawrence Lessig & Timothy Wu, CS Número de Registro (22 de agosto de 2003) (discutindo os benefícios do princípio de ponta-a-ponta [ end-to-end principle ] e o papel crucial que o princípio tem desempenhado no crescimento da internet); Mark A. Lemley & Lawrence Lessig. The End of End-to-End: Preserving the Architecture of the Internet in the Broadband Era. In: UCLA Law Review 48: 925 (2001); J. H. Saltzer [et al.]. End-to-End Arguments in System Design. In: Craig Partridge (org.). Innovations in Internetworking 195, Disponível em: Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

66 Petição para confirmação do direito do consumidor de utilização de... (p ) 55 B. Empresas detentoras de infraestrutura de transporte de telecomunicações sem fio estão empregando práticas restritivas contrárias ao interesse público Dano ao consumidor na camada de dispositivos Os produtores de equipamentos parceiros da Skype dependem, em grande medida, de empresas detentoras de infraestrutura de transporte para venda de seus equipamentos. Para a grande maioria dos consumidores de serviços de telecomunicações sem fio nos Estados Unidos, as empresas detentoras de infraestrutura de transporte de telecomunicações vendem telefones que são fortemente subsidiados e que mascaram o custo real dos equipamentos. 23 Consequentemente, o mercado para equipamentos de telecomunicações sem fio é incomum e distorcido. Esta falha de mercado afigura-se como de crescente preocupação à medida que os aparelhos tornam-se mais versáteis e são usados para acessar uma gama ampliada de funções e serviços. Enquanto os consumidores usavam os serviços de telecomunicações sem fio somente para chamadas simples de voz, o fato de seu uso estar confinado a equipamentos fornecidos pelas empresas detentoras de infraestrutura de transporte importava em um prejuízo limitado. Todavia, à medida que smart phones inovadores conjugaram a versatilidade dos computadores com a conveniência dos equipamentos 22 O professor Tim Wu, da Faculdade de Direito da Universidade de Columbia, finalizou recentemente um estudo abrangente sobre o tema em um artigo intitulado Neutralidade de rede sem fio: o Carterfone celular e a escolha do consumidor na banda larga móvel [Wireless Net Neutrality: Cellular Carterfone and Consumer Choice in Mobile Broadband], disponível em 23 Os altos subsídios praticados para os aparelhos são usados pela indústria para justificar multas exorbitantes de cancelamento antecipado do serviço [early termination fees (ETFs)]. A indústria procura justificar tais multas basicamente pela necessidade de recuperação do subsídio inicialmente aplicado ao aparelho. Ver Petição da Associação de Telecomunicações Celulares e Internet, submetida em 15 de março de As multas por cancelamento antecipado do serviço são um método a mais utilizado pela indústria de telecomunicações sem fio para restringir a capacidade dos consumidores de escolherem entre os serviços sem fio disponíveis, inclusive aqueles baseados em conectividade Wi-Fi. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

67 56 Petição para confirmação do direito do consumidor de utilização de... (p ) móveis, os produtores estão capacitados a prover seus aparelhos com funcionalidades da Skype, mas estão relutantes em assim fazer quando tais funcionalidades ameaçam o modelo de negócios instituído pelas empresas detentoras de infraestrutura de transporte de telecomunicações sem fio. Tal abordagem dependente de permissão [ permission-based approach] para inovação cria um gargalo de inovação, na medida em que os produtores de equipamentos são forçados a projetar equipamentos baseados naquilo que as empresas detentoras de infraestrutura de transporte autorizarão e não necessariamente naquilo que os consumidores demandam e no que o estado da arte permite. a. Concepção de produtos e mutilação de funcionalidades Um exemplo claro do problema gerado pelo controle exercido pelas empresas detentoras de infraestrutura de transporte de telecomunicações sem fio sobre o mercado de dispositivos foi o ocorrido com o smartphone Nokia E62/E61. O Nokia E61 era um dispositivo avançado de correio eletrônico e um telefone visto como um competidor do BlackBerry e do Palm s Treo. Ele foi lançado na Europa no verão de 2006 e recebeu críticas favoráveis. Nos Estados Unidos, entretanto, a Cingular (hoje AT&T) era a distribuidora exclusiva de um modelo tolhido de certas funcionalidades conhecido como E62 um modelo diminuído de funcionalidades, que padecia, dentre outras facilidades, da conectividade Wi-Fi, uma característica que é cada vez mais popular entre consumidores em trânsito. Um crítico descreveu a diferença entre o E62 e o E61 da seguinte forma: O E61 também pode fazer Wi-Fi. Isto significa que ele pode muitas coisas sem ter que se conectar com a rede de telefonia celular. O que algumas empresas detentoras de infraestrutura de transporte de telecomunicações mais temem é a capacidade do E61 de hospedar chamadas de voz sobre IP quando você está próximo a uma rede sem fio disponível para uso. Esta é a razão pela qual não vemos Wi-Fi no E O smartphone da Nokia comercializado nos Estados Unidos era despido de uma função amigável ao consumidor por razões alheias a eventuais 24 Gary Krakow. The Nokia E62: The Best Smartphone Ever? 24 de agosto de Disponível em: Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

68 Petição para confirmação do direito do consumidor de utilização de... (p ) 57 prejuízos que pudesse causar à rede. A remoção intencional da funcionalidade Wi-Fi do Nokia E62 interfere com a capacidade do consumidor de gerar chamadas pela internet, dessa forma ferindo a inovação e a competição de preços. O Nokia E61/E62 é somente um exemplo de uma empresa detentora de infraestrutura de transporte de telecomunicações sem fio exercendo controle sobre o mercado de equipamentos para desabilitar funções de aparelhos. Infelizmente, todas estas empresas parecem adotar tais práticas restritivas nos mais variados graus. Por exemplo, a Verizon usualmente desabilita a funcionalidade de transferência de dados pelo Bluetooth em aparelhos para obrigar seus clientes a utilizarem os serviços pagos da empresa ao invés de usar o Bluetooth para as mesmas finalidades. 25 Um aviso legal constante do sítio eletrônico da Nokia resume o estado atual do mercado de aparelhos celulares: Algumas redes têm limitações que afetam como você pode utilizar as funções do telefone. O seu prestador de serviços também pode ter requisitado que certas funções fossem desativadas em um telefone. Se for esse o caso, elas podem não constar do menu do telefone. Contacte seu prestador de serviços sobre suporte e disponibilidade de funções Charles Babington. A Call To Let Your Phone Loose Telecom s New Battleground: Carriers Proprietary Controls. In: Washington Post, de 9 de fevereiro de 2007, D1, D3; Shelley Solheim. Verizon Wireless Users Sue Over Disabled Bluetooth Features. 14 de janeiro de Disponível em: Ver também: David Berlind. Buyer Beware: Verizon Wireless and [Sprint Nextel] Disabling Features on Handsets They Sell. In: ZDNet Blog Between the Lines. 2 de agosto de Disponível em: (descrevendo como algumas empresas detentoras de infraestrutura de transporte desabilitam uma função de programa de aparelho da Motorola que permite com que figuras sejam transferidas do aparelho para um computador, e atentando para o fato de que os produtores de telefone estão inserindo tecnologias arrojadas em seus telefones (tecnologias que podem fazer com que você compre tais aparelhos) para ver tais tecnologias desabilitadas pelas empresas detentoras de infraestrutura de transporte. ) (consultado em 8 de fevereiro de 2007). Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

69 58 Petição para confirmação do direito do consumidor de utilização de... (p ) O aviso legal citado é somente uma faceta das barreiras enfrentadas por produtores de equipamentos para satisfação de demandas dos consumidores. 27 b. Bloqueando aparelhos para determinadas operadoras Outra prática comum utilizada pelas empresas detentoras de infraestrutura de transporte de telecomunicações sem fio é a de bloqueio dos aparelhos de forma a que eles não possam ser utilizados em qualquer rede. 28 Enquanto algumas empresas detentoras de infraestrutura de transporte permitem que seus clientes desbloqueiem seus telefones a requerimento do interessado, desde que tenham sido utilizados por determinado tempo, a maioria dos consumidores não tem a menor ideia do que significa um telefone bloqueado e, dessa forma, não são conscientes desta opção. 29 A prática de bloqueio de aparelhos funciona como uma barreira aos consumidores que podem querer trocar de operadora, ou resulta na desnecessária aquisição de equipamento adicional por consumidores que não são conscientes da possibilidade de uso de seus aparelhos usados em um novo serviço. O bloqueio de aparelhos é uma preocupação crescente à 27 Ver Phil Carson. Rattling the Cage: Handset Vendors Aim to Satisfy Carriers, But Also Explore Alternative Channels. In: RCR Wireless News. 15 de janeiro de 2007 ( O fio condutor que surgiu espontaneamente de entrevistas com os principais distribuidores de aparelhos no Consumer Eletronics Show foi em muitas palavras cuidadosamente escolhidas a questão do domínio de mercado dos Estados Unidos por parte das empresas detentoras de infraestrutura de transporte de telecomunicações. ); Kevin Maney. FCC Ruling Changed Phone Industry in 1968; It Could Happen Again Today. In: USA Today. 30 de janeiro de Disponível em: carterfone_x.htm ( Produtores de telefones celulares querem [que aparelhos e serviços sejam separados], embora eles não gostem de dizer isso e arrisquem ofender seus parceiros, as empresas detentoras de infraestrutura de telecomunicações sem fio. ). 28 É bem verdade que nem todo aparelho funcionará em toda rede devido a diferenças de ordem técnica entre elas (e.g., CDMA versus GSM). O princípio Carterfone não é infenso a questões de exequibilidade técnica. Entretanto, o bloqueio de aparelhos por operadoras vai muito além da questão da compatibilidade técnica ao restringir aparelhos a uma determinada rede mesmo quando eles possam funcionar nas redes de um competidor. 29 Babington. Op. cit., nota 22, p. D3. (citando o Professor de Direito de Columbia Timothy Wu). Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

70 Petição para confirmação do direito do consumidor de utilização de... (p ) 59 medida que os aparelhos vão se tornando mais avançados, já que consumidores que fazem investimentos financeiros significativos em seus aparelhos provavelmente gostariam de manter seus aparelhos quando da migração de um serviço para outro. 30 Deve-se notar que as práticas de bloqueio de telefone das empresas detentoras de infraestrutura de transporte de telecomunicações sem fio sediadas nos Estados Unidos são estranhas ao praticado por operadoras sem fio na maioria dos demais países. Exemplificativamente, na maioria dos países europeus e asiáticos, os consumidores podem, de pronto, comprar aparelhos desbloqueados que eles podem utilizar com cartões SIM comprados separadamente. Como devem saber aqueles que viajam frequentemente para a Europa, isso permite aos consumidores europeus trocarem os cartões SIM à medida que viajam de país em país, disponibilizando-lhes um número doméstico de telefone e possibilitandolhes realizar chamadas domésticas em cada país. O mesmo é verdadeiro na maioria dos países asiáticos. Enquanto os reguladores, na maioria dos 30 O bloqueio de aparelhos é somente um dentre muitos caminhos pelos quais empresas detentoras de infraestrutura de transporte de telecomunicações sem fio impedem ou, na melhor das hipóteses, desencorajam os consumidores a portarem [ porting ] seus aparelhos para um serviço diferente. Outras táticas incluem contratos de exclusividade com produtores de equipamentos e multas por cancelamento de contrato [early termination fees (ETFs)]. Ver Bagington. Op. cit., nota 22, p. D3 ( Há quem sustente que o iphone da Apple é outro exemplo das práticas restritivas da indústria, já que ele operará somente no serviço móvel da AT&T quando for lançado neste verão. ); Maney. Op. cit., nota 24 ( Milhões de consumidores do Verizon Wireless, ou Sprint ou T-Mobile provavelmente gostariam de comprar um iphone da Apple para substituir seus telefones atuais, e simplesmente instalar nele um pequeno chip e fazê-lo funcionar em seus planos de serviço existentes. Isso não é possível. O iphone somente funcionará na rede sem fio Cingular da AT&T. ). Ver também Wall Street Journal, de 17 de fevereiro de 2007, p. A1, para uma descrição do esforço extraordinário da Apple em superar os obstáculos opostos pelas empresas detentoras de infraestrutura de transporte de telecomunicações sem fio para desenvolver o iphone ( A Apple opôs forte resistência às regras da indústria de telefonia celular, desvencilhando-se do controle exercido pelas, em geral, poderosas empresas detentoras de infraestrutura de transporte de telecomunicações sem fio. Estas provedoras de serviço normalmente influenciam decisivamente como os telefones são produzidos e comercializados, controlando, nos mínimos detalhes, desde a capacidade do processador até as funções mesmas que vêm com o telefone. ). Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

71 60 Petição para confirmação do direito do consumidor de utilização de... (p ) países, não proíbem abertamente o bloqueio de aparelhos, eles normalmente garantem, todavia, que o bloqueio seja feito unicamente para fins legítimos para desencorajar o furto ou a fraude e para garantia de aplicação de contratos de aluguel ou pagamento de prestações, em detrimento de seu uso para fins anticoncorrenciais e que os consumidores sejam informados sobre os bloqueios nos aparelhos e de como podem desbloqueá-los Dano ao consumidor na camada de aplicativos As questões suscitadas nesta Petição referem-se à interação entre os produtores de equipamentos e as empresas detentoras de infraestrutura de transporte de telecomunicações sem fio, embora a questão central de preocupação da Skype seja estabelecer um direito do consumidor de utilizar programas de comunicação pela internet que não sejam prejudiciais à rede. As empresas detentoras de infraestrutura de transporte de telecomunicações sem fio têm inibido o desenvolvimento da competição na camada de aplicativos ao insistirem em uma abordagem fechada ou de confinamento em relação às redes de terceira geração [3G], desligando funções dos dispositivos e aplicativos por motivos que não parecem estar relacionados a qualquer prejuízo à rede. As empresas detentoras de infraestrutura de transporte de telecomunicações sem fio também limitam a capacidade do consumidor de acessar aplicativos e serviços inovadores que elas considerem competir com os seus próprios aplicativos e serviço, ou aqueles de sua preferência. a. Cláusulas restritivas de prestação do serviço Hoje, as empresas detentoras de infraestrutura de transporte de telecomunicações sem fio mais importantes dos Estados Unidos ofertam, ou 31 Ver, por exemplo, A Comissão Toma a Iniciativa de Impedir Práticas Anticoncorrenciais no Setor de Telefones Móveis, Referência IP/96/791, de 8 de agosto de 1996 (descrevendo os esforços da Comissão Europeia, inclusive por intermédio de cartas de advertência dirigidas às empresas detentoras de infraestrutura de transporte de telecomunicações sem fio para garantia de que bloqueios em cartões SIM não sejam utilizados para propósitos anticoncorrenciais); Way Forward of SIM Lock, Declaração da Autoridade de Telecomunicações de Hong Kong, em 20 de fevereiro de Disponível em: content.html. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

72 Petição para confirmação do direito do consumidor de utilização de... (p ) 61 ofertarão em breve, alguma forma de acesso à internet de terceira geração. Entretanto, as maiores operadoras de telecomunicações sem fio incluem em seus contratos de prestação de serviço restrições explícitas, que tornam impossível para o consumidor utilizar as plenas funcionalidades dos dispositivos de terceira geração para acesso e utilização de aplicações e serviços de sua escolha. 32 Tais cláusulas normalmente proíbem o uso do serviço de terceira geração para aplicativos de voz sobre IP como o Skype. Embora sejam anunciados como serviços ilimitados, uma análise mais acurada revela as limitações reais desses serviços: Verizon: Funções e Planos Ilimitados de Dados (...) SOMENTE podem ser utilizados com dispositivos sem fio para os seguintes fins: (i) navegação na internet; (ii) correio eletrônico; e (iii) acesso à internet (...). As Funções e Planos Ilimitados de Dados NÃO PODEM ser usados para nenhum outro propósito. Constituem exemplos de uso proibido, não excluídos outros, os seguintes: (i) transmitir, baixar ou difundir, de modo contínuo, programas de áudio e vídeo ou jogos; (ii) servidores ou aplicativos de computador, inclusive, mas não limitados a postagem ou difusão de filmes de câmera web, alimentação automática de dados, conexões automáticas entre dois equipamentos [machine-to-machine] ou compartilhamento direto de arquivos entre usuários [peer-to-peer (P2P)] (...). 33 AT&T/Cingular: Os usos proibidos incluem, mas não estão limitados a (...) (iii) voz sobre IP. 34 À semelhança do que ocorre com a prática de desabilitar funções de aparelhos e de bloqueio de aparelhos, as cláusulas dos serviços parecem ir muito além da proibição de atividades que possam causar prejuízo à rede; pelo contrário, elas estão projetadas para impedir o uso de aplicativos e 32 No caso da Sprint, as cláusulas de prestação de serviço privam os consumidores do direito de uso de serviços reunidos sob a categoria imprecisa de serviços pesados ou contínuos. Ver Sprint Terms and Conditions. Disponível em: Consultado em 12 de fevereiro de PlanDetail&catId=409. Consultado em 12 de fevereiro de Grifos nossos Consultado em 12 de fevereiro de Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

73 62 Petição para confirmação do direito do consumidor de utilização de... (p ) serviços por razões concorrenciais. Tais restrições sobre os serviços que um aparelho de assinante pode acessar vão além daquilo que se considera razoável para os interesses do negócio das empresas detentoras de infraestrutura de transporte e impactam sobre o direito dos consumidores de fazer pleno uso dos equipamentos e serviços que adquiriram. b. Ausência de plataformas abertas Em franco contraste com os padrões abertos de desenvolvimento que existem na internet, as empresas detentoras de infraestrutura de transporte de telecomunicações sem fio têm exercido seu controle sobre dispositivos, como também sobre os sistemas operacionais móveis neles executados. Muitas delas têm instituído um conjunto elaborado de bloqueios de aplicativos que tornam difícil, senão impossível, a execução de aplicativos não afiliados como é o caso do Skype. No mercado de dispositivos de terceira geração, os requisitos para qualificação e aprovação ou inserção na lista de dispositivos aceitos são opacos e mutáveis. A falta de clareza sobre estes padrões funciona como uma barreira significativa ao número quase ilimitado de desenvolvedores de aplicativos que criam programas para a internet móvel. Por exemplo, os ambientes de desenvolvimento BREW e JAVA exigem da Skype que obtenha permissão dos produtores de dispositivos e da operadora subjacente antes que nosso programa possa passar pelos vários bloqueios instalados em tais ambientes de desenvolvimento. Por óbvio, a Skype reconhece que é necessário um certo nível de cooperação entre operadoras, produtores de dispositivos, desenvolvedores de sistemas operacionais móveis e desenvolvedores de aplicativos. Todavia, dita cooperação deveria estar assentada em padrões técnicos transparentes projetados para (1) proteger a integridade da rede e, por outro lado, (2) possibilitar aos consumidores que executem aplicativos como o Skype da forma como eles foram projetados. Transparência e clareza sobre estas duas questões ampliará a gama de serviços inovadores que os consumidores de Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

74 Petição para confirmação do direito do consumidor de utilização de... (p ) 63 telecomunicações sem fio dos Estados Unidos podem escolher e possibilitará o surgimento de novas formas de competição de preços. 35 C. Ocorreram transformações substanciais desde que a Comissão examinou pela última vez os efeitos das práticas das operadoras no mercado de dispositivos móveis Faz quase quinze anos desde que a Comissão examinou a influência das empresas detentoras de infraestrutura de transporte de telecomunicações sem fio sobre o mercado de dispositivos sem fio, quando ela tratou da questão específica sobre se tais empresas deveriam ser autorizadas a conjugar dispositivos e serviço. Na Resolução de 1992, a Comissão autorizou que a ETA celular e o serviço celular fossem oferecidos de forma conjugada, desde que o serviço celular também fosse oferecido separadamente de forma não discriminatória. 36 Os riscos em se agruparem serviços sem fio e dispositivos não teriam sido aceitos sem a válvula de escape da disponibilização incondicional de serviços sem fio em separado dos dispositivos. Vários aspectos factuais e competitivos sustentam a decisão da Comissão. Desde 1992, entretanto, a maioria destes aspectos se alteraram de forma a exigir da Comissão a análise da questão. Além disso, existem novos aspectos do presente mercado de telecomunicações sem fio que têm forte influência na decisão da Comissão. Particularmente, os incentivos e práticas das empresas detentoras de infraestrutura de transporte de telecomunicações sem fio descritas acima levantam a questão de se elas estão observando a exigência nuclear de oferta incondicional e não-discriminatória de serviço aos consumidores, independentemente do equipamento utilizado. 35 Ver Babington. Op. cit., nota 22, p. D3 (citando Art Brodsky, do Public Knowledge, em sua fala as pessoas hoje não entendem o quão são limitadas no que podem fazer com seus celulares. ). 36 Resolução sobre a Conjugação de Estações Terminais de Acesso Celular e Serviço Celular, CC Número de Registro 91-34, Documento FCC , Volume 7 dos Arquivos da FCC, página inicial de número 4028, p. 4028, de 1992 ( Resolução de Conjugação de ETA [CPE Bundling Order]). Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

75 64 Petição para confirmação do direito do consumidor de utilização de... (p ) Ocorreu uma mudança básica na estrutura do mercado de telecomunicações sem fio: com a consolidação do setor, existe um menor número de empresas detentoras de infraestrutura de transporte de telecomunicações no mercado; um mercado que muitos consideram oligopolista. Por exemplo, o valor médio do índice Herfindahl-Hirschmann no mercado de telefonia móvel é 2706, muito acima dos 1800 pontos considerados pelo Departamento de Justiça [DoJ] e pela Comissão Federal de Comércio dos Estados Unidos [FTC] como representativo de um mercado fortemente concentrado. 37 Ao permitir, em 1992, que empresas detentoras de infraestrutura de transporte de telecomunicações conjugassem o serviço celular com os dispositivos, a Comissão tinha em mente um mercado em que a maioria destas empresas eram pequenas e operavam em mercados locais, tornando improvável que pudessem possuir poder de mercado que impactasse no abundante número de produtores de ETA operando em âmbito nacional. 38 Esta circunstância tem sido dramaticamente alterada, na medida em que o mercado é hoje dominado por quatro grandes empresas detentoras de infraestrutura de transporte de telecomunicações de âmbito nacional com uma base de assinantes suficientemente grande para exercer significativa influência nos produtores de aparelhos. 39 A verdade nua e crua é que os produtores dependem das empresas detentoras de infraestrutura de transporte de telecomunicações para comercializar seus dispositivos e nenhum produtor pode se dar ao luxo de não jogar o jogo das maiores 37 Décimo Primeiro Relatório sobre Competição no Serviço de Radiocomunicação Móvel Comercial, p. 21, parágrafo 45 (registrando o índice Herfindahl-Hirschmann médio); Departamento de Justiça dos Estados Unidos e Comissão Federal de Comércio. Horizontal Merger Guidelines, de 8 de abril de 1997, p. 15, Seção 1.5. Disponível em: (apontando para o fato de que mercados com índice Herfindahl-Hirschmann [HHI] acima de 1800 são caracterizados como fortemente concentrados ). 38 Resolução de Conjugação de ETA [CPE Bundling Order], p AT&T/Cingular, Verizon e Sprint Nextel são seguramente as três maiores operadoras e cada uma possui uma fatia de mercado suficiente aproximadamente 25 por cento cada para exercer um controle efetivo sobre as opções dos produtores de equipamentos. Ver Décimo Primeiro Relatório sobre Competição no Serviço de Radiocomunicação Móvel Comercial, p. 102 (Tabela 4). Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

76 Petição para confirmação do direito do consumidor de utilização de... (p ) 65 empresas detentoras de infraestrutura de transporte de telecomunicações sem fio. Ainda, a análise da Comissão de 1992 concentrou-se quase que exclusivamente no preço dos aparelhos em um mercado limitado a serviços de voz. No entanto, como foi acima discutido, muitos aparelhos novos de terceira geração vão muito além da comunicação móvel de voz e muitos suportam executar o Skype. Assim sendo, a questão hoje não é simplesmente se as empresas detentoras de infraestrutura de transporte de telecomunicações sem fio podem controlar o mercado de telefonia básica de voz sem fio, mas se elas podem controlar mercados adjacentes de aplicativos e serviços que usam as plataformas de terceira geração destas empresas. Em um mercado assim desenhado, a Comissão deveria estar preocupada não somente com os efeitos anticoncorrenciais perante outras empresas detentoras de infraestrutura de transporte de telecomunicações sem fio, mas também com o efeito sobre a inovação de dispositivos e a possibilidade de que tais entidades frustrem o surgimento de novas fontes de competição de preços para os serviços tradicionais de voz. Assim, quando uma operadora exige que um produtor desabilite uma funcionalidade Wi-Fi de um aparelho, este ato pode ter um impacto competitivo desprezível sobre outras empresas detentoras de infraestrutura de transporte de telecomunicações sem fio, mas ele terá um impacto desfavorável em consumidores que poderiam se beneficiar de novas formas de competição de preços decorrentes de aplicativos como o Skype. O mesmo tipo de preocupação surge quando as empresas detentoras de infraestrutura de transporte de telecomunicações desabilitam certas características como a funcionalidade de Bluetooth, à medida que, uma vez mais, tais empresas estão privilegiando seus próprios serviços adicionais download de música e vídeo, transferência de fotos e outros arquivos, etc. sobre aqueles oferecidos por terceiros não afiliados. Em cada um destes casos, os consumidores estão em uma situação pior à medida que a competição largamente definida como competição por serviços desejados pelo consumidor independentemente da utilização de uma tecnologia em específico diminui. À luz destas e outras práticas semelhantes, a Comissão tem motivos suficientes para analisar se as empresas detentoras de infraestrutura de transporte de telecomunicações agem em conformidade com a exigência de Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

77 66 Petição para confirmação do direito do consumidor de utilização de... (p ) oferta separada de serviço não-discriminatório que lhes possibilitou, em última análise, conjugar aparelhos e serviço. 40 Ao bloquearem aparelhos, firmarem acordos de distribuição exclusiva e imporem multas por cancelamento antecipado de serviço, as empresas detentoras de infraestrutura de transporte de telecomunicações sem fio têm desencorajado e, em certa medida, impedido os consumidores de utilizarem seus próprios aparelhos plenamente funcionais para acessarem o serviço das operadoras. Em qualquer análise desse teor, a Comissão deveria considerar se há disciplina competitiva suficiente no mercado para afastar a necessidade de atuação corretiva regulatória. Assim fazendo, é compreensível a tendência do regulador de se apoiar na capacidade dos mercados de se corrigirem e solucionarem problemas, antecipando-se às soluções governamentais, que podem ser consideradas intrusivas e inábeis. No entanto, mesmo na presença de vários competidores de telecomunicações sem fio apoiados em equipamentos, há espaço para preocupação. Enquanto a competição entre empresas detentoras de infraestrutura de transporte de telecomunicações sem fio pode ser suficiente para servir como limite aos preços dos serviços, as quatro grandes operadoras móveis têm o mesmo incentivo em impedir que seus serviços de voz funcionem como commodities, e, com isso, o mesmo incentivo em controlar os aparelhos dos assinantes e os aplicativos e programas que rodam neles. Por exemplo, com respeito às práticas restritivas acima descritas, não há uma única empresa detentora de infraestrutura de transporte de telecomunicações de que se espere uma mudança de comportamento por iniciativa própria, pois isto somente abriria espaço para que seus clientes utilizassem serviços ofertados pela concorrência. Nesse sentido, a inércia do mercado que as impede de alterarem suas práticas restritivas e.g., desbloqueando aparelhos de consumidores e tornando-os portáveis é muito semelhante à inércia que a Comissão reconheceu ao determinar a portabilidade numérica celular. Ao rejeitar uma petição de inaplicabilidade das regras de portabilidade numérica, a Comissão expôs que: 40 Resolução de Conjugação de ETA, p Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

78 Petição para confirmação do direito do consumidor de utilização de... (p ) 67 Não estamos convencidos de que as forças de mercado garantirão a implementação da portabilidade numérica. Embora certas empresas detentoras de infraestrutura de transporte de telecomunicações possam querer que todas as operadoras de telecomunicações sem fio implementem a portabilidade numérica porque acreditam que isso resultará em um ganho de número de assinantes, outras operadoras podem ter uma interpretação diversa e não terão nenhum incentivo para implementar a portabilidade numérica, pois podem estar convencidas de que uma portabilidade numérica em todo o setor somente facilitaria aos seus assinantes migrarem para outra operadora. Consequentemente, é improvável que o setor, como um todo, consinta em, voluntariamente, aplicar a portabilidade numérica celular. Além disso, podem inexistir incentivos econômicos para uma operadora em particular em voluntariamente ser a primeira a adotar a plena portabilidade numérica, o que permitiria a seus assinantes a flexibilidade de migrar para uma operadora distinta, mantendo seus números de telefone atuais. Assim ocorre, porquanto, na ausência de adoção da portabilidade numérica plena pelas demais operadoras celulares, tal operadora não conseguiria atrair nenhum cliente novo das demais operadoras não participantes. 41 Esta análise aplica-se perfeitamente às questões levantadas por esta Petição. A Skype tem condições de saber se uma empresa qualquer detentora de infraestrutura de transporte de telecomunicações sem fio de terceira geração adotou uma abordagem isolada para este mercado, mas, infelizmente, nenhuma delas o fez. A Skype entende que há uma tendência natural por parte dos reguladores de assumir que práticas anticoncorrenciais dos provedores de serviços celulares serão automaticamente corrigidas por intermédio de dito comportamento isolado. O fato de não ter surgido nenhum comportamento isolado diz muito mais sobre o modelo de negócios das quatro empresas líderes detentoras de infraestrutura de transporte de telecomunicações sem fio e sobre sua dependência da venda de minutos e pacotes de minutos do que qualquer dificuldade tecnológica para 41 Petição da Verizon Sem Fio de Inaplicabilidade Parcial da Obrigação de Portabilidade Numérica dos Serviços de Radiocomunicação Móvel Comercial [Verizon Wireless s Petition for Partial Forbearance from the Commercial Mobile Radio Services Number Portability Obligation], Departamento de Telecomunicações Móveis da FCC, Número de Registro , Documento FCC , parágrafo 21 (divulgado em 26 de julho de 2002). Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

79 68 Petição para confirmação do direito do consumidor de utilização de... (p ) implantação de uma maior competição por inovação e preços dos serviços definidos por programação [software-defined services]. III. A Comissão deveria declarar que as empresas detentoras de infraestrutura de transporte de telecomunicações sem fio sujeitamse plenamente ao Carterfone À luz das mudanças no mercado de telecomunicações sem fio e das práticas restritivas das empresas detentoras de infraestrutura de transporte de telecomunicações descritas acima, a Comissão deveria deixar claro que os assinantes têm o direito de conectar dispositivos não-prejudiciais às suas redes sem fio e de executar os aplicativos de sua escolha. Tal direito do consumidor deflui diretamente da decisão Carterfone e da exigência da Decisão de Venda Conjugada de Estações Terminais de Acesso [CEP Bundling Order], de 1992, de que o serviço celular também seja oferecido separadamente [de equipamentos conjugados] em bases não discriminatórias. 42 A Comissão deveria emitir uma resolução declaratória [declaratory ruling], reconhecendo que o direito Carterfone de conexão de dispositivos plenamente operacionais e não-prejudiciais é aplicável a todos os serviços oferecidos por empresas detentoras de infraestrutura de transporte de telecomunicações sem fio. O princípio Carterfone decorre das Seções 201 e 202 da Lei de Comunicações [Communications Act], à medida que a vedação aos consumidores de conectarem dispositivos de sua escolha foi considerada desproporcional [unjust and unreasonable], segundo a Seção 201(b) da lei, e anti-isonômica [unduly discriminatory], segundo a Seção 202(a) da lei. 43 Embora a Comissão tenha se abstido de aplicar várias seções do Título II às empresas detentoras de infraestrutura de transporte de telecomunicações sem fio, ela deixou claro que tais empresas continuam sujeitas às seções 201 e A Comissão também deixou claro que as 42 Resolução de Conjugação de ETA, p Caso Carterfone, Volume 13 do Repositório da FCC, Série 2, p Petição da Liga de Serviços de Comunicações Pessoais de Banda Larga da Associação da Indústria de Comunicações Pessoais de Inaplicabilidade para os Serviços de Comunicações Pessoais de Banda Larga [Personal Communications Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

80 Petição para confirmação do direito do consumidor de utilização de... (p ) 69 obrigações básicas de proteção do consumidor 45 das seções 201 e 202 são aplicáveis mesmo quando exista competição em um mercado 46. Além do mais, no que diz respeito ao princípio Carterfone, a Comissão tem reconhecido aos consumidores de serviços sem fio o direito Carterfone de conectarem ETA de sua escolha ao asseverar que as exigências nãodiscriminatórias em vigor vedam a recusa, por parte das empresas celulares detentoras de infraestrutura de transporte de telecomunicações, de prestarem serviços a um cliente condicionado à ETA que ele detém. 47 Além disso, tendo-se em conta que alguns serviços ofertados por empresas detentoras de infraestrutura de transporte de telecomunicações sem fio não se submetem ao Título II, 48 a Comissão deveria declarar que os consumidores têm o direito de conectar às redes sem fio dispositivos nãoprejudiciais, independentemente de se tais redes prestam serviços submetidos ao Título I ou Título II. Dita declaração pode ser feita tanto no uso de sua competência para tratar de serviços de informação [ancillary jurisdiction], como diretamente no uso de sua competência primária definida no Título II. Os aparelhos de telecomunicações sem fio que estão Industry Association s Broadband Personal Communications Services Alliance s Petition for Forbearance For Broadband Personal Communications Services]; Abstenção da Aplicação de Provisões da Lei de Comunicações referentes às Empresas Detentoras de Infraestrutura de Transporte de Telecomunicações sem Fio [Forbearance from Applying Provisions of the Communications Act to Wireless Telecommunications Carriers], Memorando de Opinião e Decisão [Memorandum Opinion and Order] e Comunicado de Proposta de Resolução [Notice of Proposed Rulemaking], Departamento de Telecomunicações Móveis da FCC, Número de Registro , Documento FCC , Volume 13 dos Arquivos da FCC, página inicial de número , p , parágrafos (divulgado em 2 de julho de 1998) (afirmando que as seções 201 e 202 reúnem as obrigações básicas de defesa do consumidor e que sua existência dá à Comissão o poder de defender os consumidores por meio da definição de práticas proibidas e sua aplicação. ) ( Resolução de Inaplicabilidade PCIA [PCIA Forbearance Order]). 45 Idem, p , parágrafo Idem, p , parágrafo Resolução de Conjugação de ETA, p Depoimento de Sua Exª, Kevin J. Martin, ao Comitê de Comércio, Ciência e Transporte, do Senado Federal dos Estados Unidos, em 1º de fevereiro de 2007 ( A Comissão também está estudando a possibilidade de aprovar uma resolução que classificaria o acesso à internet móvel de banda larga como um serviço de informação. ). Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

81 70 Petição para confirmação do direito do consumidor de utilização de... (p ) sujeitos ao direito de conexão apoiado no caso Carterfone são utilizados normalmente para acesso tanto a serviços de voz (regulados pelo Título II), quanto a outros serviços como o acesso 3G de banda larga à internet (que pode ser classificado no Título I ou no Título II). De fato, como dito acima, a Comissão tem aceito que o princípio básico de não-discriminação do caso Carterfone tanto para aplicativos quanto para dispositivos conectados se aplica aos serviços de banda larga por meios confinados [wireline] regulados pelo Título I. 49 Assim, os serviços de banda larga por meios confinados em que os prestadores de serviço não exercem virtualmente qualquer tipo de controle sobre o equipamento utilizado pelos consumidores para acesso à rede estão sujeitos ao direito dos consumidores de conectarem dispositivos lícitos de sua escolha que não prejudiquem a rede. 50 Os serviços de banda larga sem fio regulados no Título I também deveriam estar sujeitos a este mesmo direito de conectar, de rodar aplicativos e utilizar serviços de sua escolha. É especificamente este o caso aqui tratado, já que, como foi exposto acima, as empresas detentoras de infraestrutura de transporte de telecomunicações sem fio exercem um controle muito maior sobre o desenvolvimento de equipamentos utilizados para acesso às suas redes do que os provedores de serviços de telecomunicações por meios confinados exercem em suas redes de banda larga. Com o tempo, os consumidores irão transitar em redes 3G, Wi-Fi e de telefone fixo tradicional de forma imperceptível. Para o consumidor, não faz sentido ter que abrir mão de seu direito de conectar qualquer dispositivo não-prejudicial à rede assim que sai de casa, apesar de uma chamada de voz ter condições técnicas de interoperabilidade entre as três redes. 49 Declaração Política sobre a Banda Larga [Broadband Policy Statement], Repositório da FCC , p. 3. A Comissão também deixou claro que, mesmo que tais serviços fossem regulados pelo Título I, ela teria competência para garantir que os provedores de serviços de telecomunicações para acesso à internet ou de serviços que utilizam o protocolo IP sejam prestados de forma neutra. 50 Idem, p. 3 (citando os casos Hush-a-Phone e Carterfone) Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

82 Petição para confirmação do direito do consumidor de utilização de... (p ) 71 IV. A Comissão deveria iniciar um procedimento de resolução para aplicar os termos do caso Carterfone à indústria de telecomunicações sem fio Após declarar que as empresas detentoras de infraestrutura de transporte de telecomunicações sem fio sujeitam-se plenamente ao caso Carterfone, a Comissão deveria iniciar um procedimento de resolução para determinar se as práticas restritivas de tais empresas delineadas nesta Petição condizem com as obrigações a elas dirigidas do princípio Carterfone e da exigência de rede aberta da Decisão de Venda Conjugada de Estações Terminais de Acesso [Bundled CPE Order] de Como foi exposto na Seção II.C. desta Petição, já se passaram quase 15 anos desde que esta decisão entrou em vigor. Já é hora desta Comissão reexaminar os efeitos das práticas das empresas detentoras de infraestrutura de transporte de telecomunicações sem fio quando vivemos a plena disponibilidade e funcionalidade de programas aplicativos de ETA sem fio. A estrutura da indústria de comunicações pessoais sem fio tem se transformado dramaticamente desde 1992, com quatro empresas nacionais detentoras de infraestrutura de transporte de telecomunicações dominantes do mercado nacional e capazes de influenciar significativamente os produtores de aparelhos. As práticas restritivas destas empresas levantam a questão sobre se as empresas detentoras de infraestrutura de transporte de telecomunicações sem fio estão cumprindo a exigência decisiva de que elas forneçam incondicionalmente serviços não-discriminatórios aos consumidores independentemente dos seus equipamentos e dos aplicativos e programas neles executados. O direito do consumidor de conectar dispositivos não-prejudiciais de sua escolha detém pouco significado se os únicos dispositivos disponíveis contêm aplicativos e programas controlados pela operadora de rede. A Comissão deveria iniciar um procedimento de resolução em que ela examinasse as práticas das empresas detentoras de infraestrutura de transporte de telecomunicações no que diz respeito à indústria de aparelhos sem fio e ao mercado de programação. Para além de reexaminar a estrutura do mercado e de suas relações internas, a Comissão deveria examinar se as práticas das empresas detentoras de infraestrutura de transporte de telecomunicações, tais como a fixação de listas de dispositivos pré- Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

83 72 Petição para confirmação do direito do consumidor de utilização de... (p ) aprovados [device whitelisting], a desabilitação de funções, o bloqueio de aparelhos, os contratos de exclusividade de equipamentos, as cláusulas restritivas de uso do serviço e a falta de plataformas abertas são consistentes com as obrigações básicas de defesa do consumidor das seções 201 e 202 da Lei também expressas no caso Carterfone. É importante ressaltar que nada do que vem requerido nesta Petição vincularia a FCC à produção de políticas complicadas ou intrincadas para identificação de comportamento anticoncorrencial. Pelo contrário, mediante a aplicação de um princípio claro de conexão, a Comissão será responsável em por em funcionamento um vasto conjunto de novas fontes de competição e inovação para os usuários de serviços sem fio. V. O procedimento de resolução também deveria criar um mecanismo para defesa dos direitos dos consumidores ao uso de programas comunicacionais de sua escolha na internet Em sequência à sua decisão no caso Carterfone, a Comissão estabeleceu um conjunto de parâmetros codificados na Parte 68, que permite que os usuários conectem qualquer dispositivo que cumpra um conjunto básico de regras. Simultaneamente ao comunicado de questionamento [notice of inquiry] acima descrito, a Comissão deveria criar um mecanismo para estabelecer parâmetros técnicos similares atualizados, levando em consideração o ambiente diferenciado da internet móvel. O objetivo deveria ser o de criação de parâmetros transparentes e neutros segundo os quais os consumidores pudessem exercer seu direito de executar aplicativos comunicacionais de sua escolha na internet. 51 A Skype reconhece a necessidade urgente de um amplo engajamento e cooperação da indústria neste esforço, abordando estas questões com humildade e reconhecendo que a competição na camada de aplicativos depende, em parte, dos esforços de difusão do 3G por parte das empresas detentoras de infraestrutura de transporte de telecomunicações sem fio. Todavia, também é verdade que a maximização dos benefícios ao 51 A este respeito, a Comissão pode desejar moldar seus procedimentos naqueles existentes na Seção das regras da Comissão. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

84 Petição para confirmação do direito do consumidor de utilização de... (p ) 73 consumidor ainda depende de inovação por terceiros desenvolvedores de aplicativos, como também de certa dose de supervisão governamental sobre a implementação de parâmetros técnicos por empresas detentoras de infraestrutura de transporte de telecomunicações. A Comissão pode definir um mecanismo básico que facilitará o alcance do objetivo de conectividade de dispositivos. A este respeito, a Comissão deveria estabelecer um mecanismo de criação de parâmetros técnicos que proteja o princípio Carterfone no que se refere ao mercado de aplicativos que rodam em redes 3G de acesso à internet. Os parâmetros técnicos deveriam: 1) ampliar as escolhas do consumidor; 2) aumentar a competição de preços em serviços definidos por programação; 3) promover a inovação; e 4) preservar a integridade da rede. A Skype sugere que seja incluído, no mecanismo, um fórum da indústria que contenha os seguintes elementos claramente definidos: Todas as partes interessadas empresas detentoras de infraestrutura de transporte de telecomunicações, produtores de dispositivos, desenvolvedores de sistemas operacionais, grupos de consumidores e desenvolvedores de aplicativos deveriam ser autorizadas a participar. Representantes do Departamento de Engenharia e Tecnologia da FCC [Office of Engineering and Technology] deveriam supervisionar os esforços deste grupo da indústria. O fórum deveria ser incentivado a solicitar o aconselhamento de acadêmicos e outros especialistas para apoiar o trabalho do comitê consultivo. O fórum deveria completar seu trabalho em um prazo específico e emitir relatórios provisórios quando necessário. A Comissão deveria expressar sua intenção de implementar as sugestões do grupo. O objetivo deste fórum seria o de preservar o princípio Carterfone enquanto referido a redes 3G de acesso à internet de forma a que: nenhuma entidade possa empregar técnicas como as de bloqueio, desabilitação ou requisitos de certificação que tenham o propósito de impedir os consumidores de modificarem ou instalarem programas a não ser que seja provado de forma razoável que tais programas prejudicam a rede. A precisão em torno desta questão assegurará que as técnicas de gestão de rede Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

85 74 Petição para confirmação do direito do consumidor de utilização de... (p ) das empresas detentoras de infraestrutura de transporte de telecomunicações sejam respeitadas, mas nunca se transformarão em pretexto para comportamentos prejudiciais ao consumidor ou anticoncorrenciais. Enfim, ao atualizar o princípio Carterfone da Comissão a uma era de serviços definidos por programação, ela liberaria novas e potentes formas de competição de preços e inovação para os consumidores. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

86 O papel dos Pontos de Troca de Tráfego em Políticas e Regulação da Banda Larga (p ) 75 O papel dos Pontos de Troca de Tráfego em políticas e regulação da banda larga The Role of Internet Exchange Points in Broadband Policy and Regulation Submetido(submitted): 23 de agosto de 2010 Parecer(revised): 18 de setembro de 2010 Aceito(accepted): 12 de outubro de 2010 Daniel Brandão Cavalcanti * Resumo Novos investimentos em infraestrutura de redes de transporte (backbones) para a internet e a necessidade de trocar tráfego com backbones existentes, tanto na modalidade de trânsito como na de peering, indicam a crescente relevância de um elemento-chave nessa arquitetura o Ponto de Troca de Tráfego (PTT). Há muito poucos PTT disponíveis hoje em dia, principalmente se considerado o vertiginoso crescimento no número de sistemas autônomos anunciados. Os PTT implantados por redes de pesquisa demonstram que um acréscimo expressivo no número desses pontos teria o efeito de melhorar a topologia da internet, aumentar a conectividade, reduzir a latência e o custo de troca de tráfego. Adicionalmente, os PTT podem ser o local mais eficiente para a oferta de determinados serviços. Este trabalho aborda as possibilidades de ação regulatória para estimular a implementação dos PTT e para assegurar que seus benefícios sejam amplamente compartilhados. Abstract New investments in Internet backbone infrastructure and the need to exchange traffic with existing backbones, on a peering or transit basis, point to the emergence of a key infrastructure element the Internet Exchange Point (IXP). There are very few IXPs available today, considering the huge increase in the number of autonomous systems advertised. IXPs deployed by research networks demonstrate that a substantial increase in their number would improve the Internet topology, increase connectivity, reduce latency and the cost of traffic exchange. Additionally, IXPs can be efficient locations from which to offer system services. This paper discusses possibilities of regulatory action to stimulate the implementation of IXPs and to ensure that their benefits are widely shared. Palavras-chave: política pública; regulação; banda larga; internet; ponto de troca de tráfego. Keywords: policy; regulation; broadband; Internet; Internet exchange point. * M.Sc. em Engenharia Elétrica pela University of Waterloo, Canadá. Especialista em Regulação de Telecomunicações e Engenheiro Eletricista pela Universidade de Brasília (UnB). Gestor Governamental, atualmente na Secretaria de Telecomunicações do Ministério das Comunicações. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

87 76 O papel dos Pontos de Troca de Tráfego em Políticas e Regulação da Banda Larga (p ) Introdução Ao longo dos dois últimos anos, diversos países divulgaram planos nacionais de banda larga, alguns dos quais propõem a implantação de extensas redes de transporte (backbones) de fibra ótica como forma de assegurar cobertura a áreas não atendidas ou mal atendidas. Em alguns países, esse novo backbone é visto como elemento essencial para estimular a competição no mercado de atacado de redes de transporte IP para tráfego na internet. Entretanto, essas redes precisam ser capazes de trocar tráfego com outros backbones, por meio de peering, assim como fornecer pontos convenientes onde Provedores de Serviço de Internet (PSI) e operadoras de rede possam se interconectar para a compra e venda de capacidade de trânsito. Todas essas condições indicam a crescente relevância de um elemento-chave de infraestrutura, que é o Ponto de Troca de Tráfego (PTT). O conceito de PTT Um PTT é um local com instalações físicas em que provedores de serviços e operadoras de rede podem trocar tráfego entre suas redes, que são identificadas como Sistemas Autônomos [Autonomous Systems (AS)]. Os primeiros PTT abertos e neutros do ponto de vista da possibilidade de neles participar e do local onde estão instalados foram implantados no início da década de Um PTT típico consiste em um ou mais switches e roteadores, aos quais cada um dos participantes se conecta. Ao trocar parte de seu tráfego diretamente, por meio de peering, as redes podem reduzir a proporção de seu tráfego total que precisa ser entregue aos provedores de capacidade de trânsito. Assim, é possível reduzir os custos de seu serviço e aumentar o desempenho conjunto das redes interconectadas. As funcionalidades de trânsito e de peering diferenciam-se essencialmente pelo fato de que, em uma relação de trânsito, uma rede paga à outra pela interconexão e, portanto, torna-se uma cliente de atacado da outra rede. Diferentemente, em uma relação de peering, as redes que vendem capacidade de trânsito a terceiros irão realizar o roteamento do Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

88 O papel dos Pontos de Troca de Tráfego em Políticas e Regulação da Banda Larga (p ) 77 tráfego de seus clientes de trânsito entre si, por meio de trocas diretas e sem pagamento entre os parceiros de peering. 1 A estrutura do PTT fornece os benefícios adicionais de melhoria na eficiência de roteamento, aumento da tolerância a falhas, redução de latência e menor demanda por capacidade de transporte de dados. O tráfego trocado diretamente via peering num PTT normalmente não é objeto de cobrança, diferentemente do tráfego de trânsito. A Figura 1 ilustra o papel desempenhado pelos PTT no provimento de acordos de peering, de forma a viabilizar a troca direta de tráfego entre os participantes, bem como capacidade de trânsito nos backbones presentes naquele ponto. 2 PSI PSI PSI PTT Peering PTT PSI PSI PSI Peering PSI PSI PSI PSI Backbone A Backbone B Internet Figura 1 O conceito de Ponto de Troca de Tráfego (PTT) 1 KENDE, M. (2000). The Digital Handshake: Connecting Internet Backbones. In: FCC OPP Working Papers CISCO. The Keystone of Internet Economy, Next Generation Interconnection. In: Cisco Networkers ( ). Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

89 78 O papel dos Pontos de Troca de Tráfego em Políticas e Regulação da Banda Larga (p ) Como pode ser observado na Figura 1, a partir da existência do PTT, um Provedor de Serviço de Internet (PSI) independente não é mais cativo do backbone A ou do backbone B na compra de capacidade de trânsito. Ao se interconectar no PTT, o PSI passa a ter a opção de escoar seu tráfego para a internet por um ou outro backbone, e até mesmo por ambos. Paralelamente, o PSI tem a possibilidade de intercambiar parte de seu tráfego diretamente com os demais PSI, por meio de acordos de peering. Todos esses fatores combinados, e que são propiciados pelos PTT, claramente aumentam o poder de barganha dos PSI na contratação de capacidade de trânsito nos backbones. Atualmente os PTT tendem a ser implementados como resultado do esforço de cooperação entre empresas, por comunidades acadêmicas e de pesquisa, ou por governos. No entanto, considerando a atual topologia da internet e o crescimento no número de sistemas autônomos anunciados que recentemente passaram a receber endereços de 32 bits, o que permite a existência de um número ainda maior de AS há muito poucos PTT disponíveis hoje em dia. A implantação de PTT por redes de pesquisa tem demonstrado que um aumento significativo no número desses pontos de intercâmbio teria o efeito de melhoria na topologia da internet, aumentando a conectividade, reduzindo a latência e o custo de troca de tráfego. Adicionalmente, os PTT podem se constituir em locais eficientes para a prestação de serviços de gestão de redes. A Figura 2 ilustra como a topologia da internet tem evoluído nos últimos anos de uma estrutura hierárquica tradicional para uma estrutura bem mais complexa. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

90 O papel dos Pontos de Troca de Tráfego em Políticas e Regulação da Banda Larga (p ) 79 Internet Trânsito Trânsito Nacional Nacional Nacional Nacional Regional Regional Regional Regional Local Local Local Local Local Figura 2 Topologia da internet: evoluindo da estrutura hierárquica tradicional (acima) para uma estrutura complexa (abaixo) Internet Trânsito Trânsito Nacional Nacional Nacional Nacional Regional Regional Regional Regional Local Local Local Local Local Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

91 80 O papel dos Pontos de Troca de Tráfego em Políticas e Regulação da Banda Larga (p ) A Internet hoje, cada vez menos, corresponde à visão idealizada de uma estrutura hierárquica tradicional. Na prática, a Internet se apresenta como uma estrutura bastante mais complexa, onde a interação entre os diversos sistemas autônomos pode ser estabelecida diretamente em vários locais, tanto em trocas bilaterais como multilaterais, tipicamente nos PTT. A utilidade de um PTT está diretamente relacionada ao número de redes que estão presentes naquele dado ponto de troca. No entanto, os grandes backbones nacionais tipicamente interconectam-se em um número muito reduzido de PTT. Dados os claros benefícios dos PTT, isso parece indicar que há espaço para ação regulatória visando estimular a implementação de PTT. O Comitê Gestor da Internet no Brasil (CGI.br), que foi criado em 1995 numa iniciativa do Ministério das Comunicações e do Ministério da Ciência e Tecnologia, por meio da Portaria Interministerial n. 147, com alterações no Decreto Presidencial n /2003, é constituído por membros de governo, do setor empresarial, do terceiro setor e da comunidade acadêmica. O CGI atualmente é responsável pela maior iniciativa de implantação de PTT no Brasil denominada PTTMetro 3 com pontos de presença nas maiores cidades do país. No início de 2010, o Brasil contava com 20 PTT abertos, localizados em 12 cidades. Somente a cidade de São Paulo abrigava oito desses PTT. O número de participantes em cada PTT varia enormemente, desde um mínimo de 4 participantes no menor PTT, até 94 no maior PTT do país. Para que se possa estabelecer um parâmetro de comparação, de acordo com a European Internet Exchange Association 4, em outubro de 2009, a Europa dispunha de 389 PTT distribuídos em 115 cidades de 33 países. Tendências atuais O uso dos PTT como parte de uma estratégia para simultaneamente estimular o aumento na penetração da banda larga, reduzir custos e prover 3 GETSCHKO, D.; MOREIRAS, A. (2008). Os Pontos de Troca de Tráfego, o PTT Metro e a internet brasileira. In: politics 1: EURO-IX. (2009). Report on European IXPs European Internet Exchange Association. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

92 O papel dos Pontos de Troca de Tráfego em Políticas e Regulação da Banda Larga (p ) 81 condições mais equitativas para a realização de interconexão IP tem sido o foco de diversos projetos nos últimos anos. Uma das primeiras iniciativas no gênero foi o Projeto Atlas [Accessing Telecoms Links Across Scotland], que foi implementado em 2003, tendo como objetivos melhorar o acesso da Escócia à internet global e reduzir os altos custos das redes de transporte de dados em banda larga. 5 Esse projeto extremamente inovador estabeleceu os PTT [ou Telecoms Trading Exchange (TTE)] com pontos de presença localizados em três cidades Glasgow, Edinburgo e Aberdeen contendo switches operados por entidades neutras no processo de troca de tráfego. Adicionalmente, o projeto fornecia capacidade de backhaul até Londres, de forma que os PTT se constituíssem em locais onde se pudesse negociar, em bases competitivas e em um ambiente aberto a qualquer interessado, tanto capacidade de trânsito como conectividade em banda larga. Diversos pesquisadores têm realizado trabalhos recentes abordando a questão da interconexão IP no contexto de redes de próxima geração [Next Generation Networks NGN]. O European Regulators Group (ERG) 6 aponta que, como resultado da migração para um ambiente NGN, as operadoras de telecomunicações dominantes [incumbents] estarão menos interessadas em estabelecer presença em pontos neutros de interconexão, e estarão mais propensas a preservar um sistema que mantém, e até amplia, a condição assimétrica em seu favor. Como também indica outro estudo, encomendado pela Comissão Européia 7, com a migração para redes NGN, as incumbents tem uma oportunidade para reduzir seu número de pontos de interconexão IP. Embora se saiba que, nesse novo ambiente, tanto o acesso como a interconexão serão implementados utilizando IP, isso não significa que serão realizados necessariamente nos mesmos locais. Um conflito potencial surge pelo fato de que as incumbents que provêem capacidade de transporte IP em seus backbones não desejarão que as operadoras que provêem acesso IP na 5 ATLAS. (2002). Connecting Scotland: our broadband future - Making it Happen. Scottish Executive. 6 ERG. (2007). Project Team on IP-Interconnection and NGN: Final Report. European Regulators Group. 7 MARCUS, J.; ELIXMANN, D. (2008). The Future of IP Interconnection: Technical, Economic, and Public Policy Aspects. WIK Consult, European Commission. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

93 82 O papel dos Pontos de Troca de Tráfego em Políticas e Regulação da Banda Larga (p ) última milha estejam visíveis no nível de roteamento IP. Em outras palavras, as incumbents não terão qualquer incentivo para prover pontos neutros para interconexão. Na questão relativa a investimento em banda larga e regulação, um trabalho recente 8 de revisão da bibliografia nesse tema aponta para um iminente conflito entre regulação, competição e investimento. As operadoras dominantes tendem a encarar a intervenção regulatória como sendo excessiva. No entanto, tanto no atacado como no varejo, medidas regulatórias podem criar condições favoráveis que induzam investimentos pelos demais atores de mercado. No âmbito de estudos 9 relacionados ao Plano Nacional de Banda Larga dos EUA, foi realizada pesquisa em diversos países acerca das políticas públicas de estímulo à internet banda larga. Constata-se que a regulação pode ser importante ferramenta na promoção da adoção de banda larga, e que mecanismos que assegurem facilidades na interconexão com incumbents podem aumentar os níveis de investimento e de oferta do serviço. Todas as operadoras de redes de telecomunicações têm obrigações de prover interconexão, e requisitos adicionais devem ser estabelecidos para operadoras com poder de mercado significativo (PMS) ou que controlem um recurso crítico, ou gargalo, do ponto de vista da competição. A regulação de preços deve estar incluída dentre tais requisitos. Outros remédios considerados essenciais para assegurar competição nesse mercado também devem ser implementados, tais como a regra da simultaneidade adotada na Alemanha, que veda a prestação de novos serviços por operadoras detentoras de PMS a menos que seus competidores tenham a oportunidade de prestar serviço similar. 8 CAMBINI, C.; JIANG, Y. (2009). Broadband Investment and Regulation: A Literature Review. In: Telecommunications Policy 33: BERKMAN CENTER FOR INTERNET & SOCIETY. (2009). Next Generation Connectivity: A Review of Broadband Internet Transitions and Policy from Around the World. Harvard University. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

94 O papel dos Pontos de Troca de Tráfego em Políticas e Regulação da Banda Larga (p ) 83 Aspectos Regulatórios e Soluções Um estudo bastante recente 10 nas áreas de regulação, de políticas públicas e de investimento em infraestrutura de comunicações chega à conclusão de que políticas eficazes realmente influenciam investimentos, ao afetarem a estrutura e a intensidade competitiva nos mercados de plataformas de redes. Ao se estabelecerem regras para transações entre detentoras de plataformas distintas e operadoras de redes voltadas à prestação de serviços, tais políticas tentam estabelecer um ambiente competitivo equilibrado por meio da padronização de tais transações entre os atores de mercado, visando uma redução geral dos custos de transação. Nesse sentido, os instrumentos de regulação da infraestrutura de telecomunicações tendem a se encaixar em duas grandes categorias: regulação horizontal e regulação vertical. Ao se realizar uma análise comparativa da eficiência das medidas adotadas em regulação horizontal, tais como direitos de passagem, compartilhamento, co-localização, interconexão, desagregação e revenda, dentre outros, e em regulação vertical, incluindo separação contábil, separação funcional, separação estrutural, assim como regras de nãodiscriminação, tais como, por exemplo, a neutralidade de rede, verifica-se que o saldo é mais favorável às medidas de regulação horizontal. As medidas de regulação horizontal estão muito bem consolidadas e dispõem de amplo suporte conceitual e teórico. Não obstante, raramente há uma única medida ideal a ser implementada. Ao contrário, o uso de um conjunto de medidas regulatórias permite uma melhor adaptação a contextos específicos, além de permitir que se atinja um equilíbrio entre aspectos estáticos de eficiência no curto prazo, e aqueles de eficiência dinâmica no longo prazo. Um elemento-chave nessa estratégia é que estejam disponíveis instrumentos regulatórios que assegurem acesso aos meios de backhaul e de interconexão com backbones, de forma a que se consiga extrair o máximo benefício advindo da modularidade das tecnologias avançadas de redes de telecomunicações. 10 BAUER, J. (2010). Regulation, Public Policy, and Investment in Communications Infrastructure. Telecommunications Policy 34: Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

95 84 O papel dos Pontos de Troca de Tráfego em Políticas e Regulação da Banda Larga (p ) No entanto, é importante observar que as operadoras de rede verticalmente integradas têm incentivos concretos para discriminar, e mesmo excluir, os competidores que não são verticalmente integrados. Aqui a questão é se a separação é a medida regulatória correta e, caso afirmativo, qual das modalidades de separação é a melhor forma de se lidar com o problema. Com relação às regras de não-discriminação, a percepção é de que a discussão ainda está em estágio inicial, embora alguns resultados preliminares indiquem que tais regras trazem benefícios para o desempenho setorial. Situação no Brasil Um dos objetivos expressos do Plano Nacional de Banda Larga do Brasil é o de aumentar a penetração dos serviços de banda larga, com a participação ativa de pequenas e médias empresas operadoras de redes e provedores de serviço de internet. Para esses atores de mercado, um dos aspectos que mais pressiona seu modelo de negócio atualmente é o custo de trânsito para escoamento de tráfego para a internet e a falta de meios para troca direta de parte deste tráfego, por meio de peering, localmente. Diante da tendência atual de migração para o ambiente NGN, e na ausência de regulação setorial específica, as operadoras dominantes verticalmente integradas têm incentivos para lançarem mão de práticas discriminatórias em relação às operadoras que não são verticalmente integradas. Elas tenderão a estabelecer um reduzido número de pontos de interconexão IP, e não terão interesse em se fazer presentes em pontos neutros de interconexão. Nesse cenário, as operadoras dominantes detentoras de backbones não permitirão que as pequenas operadoras provedoras de acesso estejam visíveis no nível de roteamento IP das suas redes de transporte. Dadas essas restrições, uma medida eficaz de regulação horizontal na área de interconexão IP seria um aumento no número e na distribuição geográfica dos PTT, de forma a oferecer a pequenas e médias operadoras de rede e prestadores de serviço as vantagens competitivas que representam a compra de capacidade de trânsito na internet e a troca de tráfego, por meio de peering, localmente. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

96 O papel dos Pontos de Troca de Tráfego em Políticas e Regulação da Banda Larga (p ) 85 Além dos benefícios econômicos do estímulo à competição no mercado de atacado, no transporte IP, e de se assegurar um ambiente de condições mais isonômicas para os atores de mercado, a implantação dos PTT agrega as externalidades positivas da melhoria de topologia e da eficiência de roteamento, maior conectividade e redução da latência de rede. Dado que a utilidade de um PTT é diretamente proporcional ao número de redes presentes naquele ponto de troca, isso claramente parece justificar um requisito regulatório de pontos de interconexão abertos e neutros. Ademais, é essencial que as operadoras dominantes detentoras de backbones estejam dentre aquelas presentes nesses PTT. Tal como já apontado em estudos sobre o tema 11, as operadoras de backbones de internet se defrontam com incentivos conflitantes: de um lado há incentivos para cooperarem entre si, de forma a oferecer aos seus clientes acesso à mais ampla gama de conteúdo de internet possível e, de outro, há incentivos para competirem entre si, de forma a conquistarem o maior número possível de clientes de varejo e de atacado, para dominar o mercado. A regulação no mercado de interconexão IP, e em especial a implantação obrigatória de PTT neutros, é ainda mais importante no Brasil, dado que todos os backbones de internet em fibra ótica tendem a convergir em um número muito reduzido de locais sobretudo Rio de Janeiro, São Paulo e Fortaleza onde se interconectam com os cabos submarinos, que provêem capacidade de transporte internacional para a internet. O acesso a esse recurso de gargalo é um dos fatores-chave na estrutura de preços do mercado de atacado de trânsito IP no país. Devido à posição de PMS das operadoras dominantes detentoras de backbones, é essencial que operadoras de redes menores também possam acessar essas instalações de interconexão, seja diretamente nesses locais, ou indiretamente por meio de uma malha nacionalmente distribuída de PTT interconectados. No entanto, para usufruir dos benefícios de participar de um ambiente de condições mais isonômicas no mercado IP, um grande número de Provedores de Serviço de Internet (PSI) e de operadoras de redes de acesso ainda precisa evoluir para a categoria de Sistema Autônomo (AS). Felizmente esse é um passo relativamente simples de ser dado, uma vez que 11 KENDE, M. (2000). The Digital Handshake: Connecting Internet Backbones. In: FCC OPP Working Papers 32. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

97 86 O papel dos Pontos de Troca de Tráfego em Políticas e Regulação da Banda Larga (p ) a regulação assegure, como benefício tangível, a oferta de pontos de troca neutros e abertos. Como já mencionado em um importante estudo que aborda a complexidade das interconexões na internet, 12 a era dos acordos de peering sem custo, e de trânsito com pagamento integral, foi adequada às regras de mercado de um período da internet que está se encerrando. No entanto, o ambiente de interconexão está se tornando cada vez mais complexo, e o surgimento de novos tipos de contrato gera eficiências intrínsecas e autoaplicáveis, disponíveis a todos os sistemas autônomos. Nesse novo ambiente, conforme relata recente artigo, 13 os provedores de serviços e operadoras de rede que não possuem tráfego suficiente para realizarem peering com as operadoras de backbones constatam, no entanto, que possuem volume de tráfego suficiente para realizarem peering com outras redes regionais, no que se convencionou chamar de peering secundário. Essa troca de tráfego reduz os custos para os usuários finais e aumenta o controle sobre a qualidade de serviço. O peering secundário reduz o volume de trânsito que precisa ser adquirido por redes regionais, e permite que sejam acessados diretamente os clientes atendidos por seus demais parceiros de peering secundário. Assim, essas redes passam a adquirir trânsito parcial, que cobre somente parte de seu volume total de tráfego na internet. Conclusões Os argumentos em favor de uma regulação mais ativa no mercado de interconexão IP parecem ter amplo apoio, como indicam estudos recentes na literatura especializada. Como, atualmente, vários países discutem seus planos nacionais de banda larga, que, em alguns casos, incluem a estruturação de novos backbones nacionais de fibra ótica, é importante ressaltar que tais planos deveriam também abranger medidas regulatórias 12 FARATIN, P. [et al.]. (2007). Complexity of Internet Interconnections: Technology, Incentives and Implications for Policy. In: The 35 th Annual Telecommunications Policy Research Conference. 13 YOO, C. (2010). Innovations in the Internet's Architecture that Challenge the Status Quo. In: Journal on Telecommunications and High Technology Law 8: Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

98 O papel dos Pontos de Troca de Tráfego em Políticas e Regulação da Banda Larga (p ) 87 que assegurem acesso a essa infraestrutura de backbone e backhaul para as operadoras de rede e demais prestadoras de serviço de pequeno e médio porte. Nesse sentido, uma das ferramentas mais eficazes seria a implantação de uma ampla malha de PTT, que teria o efeito de melhorar a topologia de redes no nível de backbone e de prover um ambiente mais aberto para interconexão de redes menores com os backbones nacionais. Adicionalmente, medidas regulatórias específicas poderiam determinar a presença mandatória nesses PTT neutros por parte de todas as operadoras de backbones com posição de PMS. Bibliografia ATLAS. (2002). Connecting Scotland: our broadband future - Making it Happen. Scottish Executive. BAUER, J. (2010). Regulation, Public Policy, and Investment in Communications Infrastructure. In: Telecommunications Policy 34: BERKMAN CENTER FOR INTERNET & SOCIETY. (2009). Next Generation Connectivity: A Review of Broadband Internet Transitions and Policy from Around the World. Harvard University. CAMBINI, C.; JIANG, Y. (2009). Broadband Investment and Regulation: A Literature Review. In: Telecommunications Policy 33: CISCO. The Keystone of Internet Economy, Next Generation Interconnection. In: Cisco Networkers ( ). ERG. (2007). Project Team on IP-Interconnection and NGN: Final Report. European Regulators Group. EURO-IX. (2009). Report on European IXPs European Internet Exchange Association. FARATIN, P. [et al.]. (2007). Complexity of Internet Interconnections: Technology, Incentives and Implications for Policy. In: The 35th Annual Telecommunications Policy Research Conference. GETSCHKO, D.; MOREIRAS, A. (2008). Os Pontos de Troca de Tráfego, o PTT Metro e a internet brasileira. In: politics 1: KENDE, M. (2000). The Digital Handshake: Connecting Internet Backbones. In: FCC OPP Working Papers 32. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

99 88 O papel dos Pontos de Troca de Tráfego em Políticas e Regulação da Banda Larga (p ) MARCUS, J.; ELIXMANN, D. (2008). The Future of IP Interconnection: Technical, Economic, and Public Policy Aspects. WIK Consult, European Commission. YOO, C. (2010). Innovations in the Internet's Architecture that Challenge the Status Quo. In: Journal on Telecommunications and High Technology Law 8: Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

100 Mudança tecnológica e definição da agenda de políticas públicas: regulação... (p ) 89 Mudança tecnológica e definição da agenda de políticas públicas: regulação para universalização da banda larga no Brasil Technological Change and Public Policy Agenda Setting: The Broadband Regulation for Universalization in Brazil Submetido(submitted): 12 de novembro de 2010 Cristiane Vianna Rauen * Parecer(revised): 14 de dezembro de 2010 Aceito(accepted): 11 de janeiro de 2011 Resumo A proposta deste trabalho é analisar a influência da mudança tecnológica na formação de agendas de políticas públicas, em especial de agendas regulatórias. Para tanto, analisa como os avanços tecnológicos no setor de telecomunicações foram alterando as formas de comunicação da sociedade e impondo a necessidade de constantes mudanças no escopo da agenda da regulação para universalização da telefonia fixa para banda larga. Esta análise se baseia em revisão bibliográfica sobre o tema, apoiada em artigos, livros e relatórios, bem como na legislação brasileira do setor de telecomunicações. Observa-se que, em setores tecnologicamente dinâmicos, como o setor de telecom, as agendas regulatórias para universalização sempre estarão em descompasso com os avanços tecnológicos. Com isso, ressalta-se a importância de que essas agendas sejam constantemente revistas, de modo que o regulador possa sempre garantir a massificação do acesso a serviços de telecomunicação que estejam em linha com os avanços tecnológicos do setor. Abstract This paper analyzes the influence of technological change on the public policy agenda setting, especially on the regulatory agenda. In doing so, it analyzes how technological changes that took place in the telecommunication sector have altered the forms of communication in society and how they have imposed changes on the scope of regulatory agenda for universalization (from fixed telephony to broadband services). This analysis is based on a bibliographical and legal framework review. One can observe that, considering technologically dynamic sectors, as telecom, the regulatory agenda for universalization is at odds with technical changes. Thus the constant revision of these agendas is of major importance, so the regulatory entity * Doutoranda em Teoria Econômica pela Unicamp. Mestre em Política Científica e Tecnológica pelo Departamento de Política Científica e Tecnológica da Unicamp. Pesquisadora do Núcleo de Economia Industrial e da Tecnologia (NEIT-IE- Unicamp). Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

101 90 Mudança tecnológica e definição da agenda de políticas públicas: regulação... (p ) can guarantee that the universalization of telecom services will constantly be in line with its technological advances. Palavras-chave: mudança tecnológica, agenda política, universalização, banda larga. Keywords: technological change; public agenda; universalization; broadband. Introdução As políticas públicas são comumente compreendidas como instrumentos de mediação de conflitos sociais, que podem tomar a forma de um programa de ação governamental, sendo designado a determinado setor específico da sociedade e objetivando o bem-estar da população (Romano, 2009, Muller, 2009 e Pereira, 2008). A formação da agenda política é uma etapa importante do processo de implementação de políticas públicas, porque norteia e define os problemas a serem levados a cabo por programas de ação governamental. No entanto, os processos pré-decisórios da definição da agenda permanecem como uma questão ainda pouco explorada na análise de políticas públicas (Kingdon, 2006). Este trabalho busca identificar quais são os fatores desencadeadores de agendas de políticas públicas, ou como e que tipos de problemas são percebidos pelos agentes envolvidos no processo de construção social e político de agendas como relevantes para obterem o status de agenda formal de políticas públicas em detrimento de outros. Neste trabalho, é explorada a ideia de que a mudança tecnológica origina novos problemas que as agendas de políticas são obrigadas a encarar, abrindo, portanto, janelas para a definição de novas políticas públicas ou alteração de antigas. Toma-se como base o processo recente de inovação tecnológica no setor de telecomunicações, representado pela digitalização das antigas redes analógicas de comunicação, que, ao vincularem a transmissão de voz, dados e mídia em plataformas únicas de transmissão, aumentaram a percepção da importância do acesso à plataforma Internet Protocol (IP) em banda larga, levando à inclusão desse item na agenda de universalização da banda larga no país em detrimento das anteriores metas de universalização dos serviços de voz. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

102 Mudança tecnológica e definição da agenda de políticas públicas: regulação... (p ) 91 Para tanto, a primeira seção deste trabalho apresenta, brevemente, o papel das políticas públicas sua raison d être e seu modus operandi enfatizando-se, de forma mais específica, sua conceituação, formulação e etapas de implementação. Na segunda seção, é destacada a etapa de formação da agenda de políticas públicas, identificando-se de que forma essa agenda se estabelece, quais são seus condicionantes e tipos de influências. Na terceira e última seção, analisa-se a influência da mudança tecnológica na formação ou alteração de agendas de políticas públicas, tomando-se como exemplo as transformações que a digitalização das redes de telecomunicações e a crescente importância e essencialidade da banda larga impuseram nas agendas de políticas públicas voltadas à universalização desse serviço no Brasil. Conceituação, formulação e implementação das políticas públicas De acordo com Romano (2009), as políticas públicas poderiam ser entendidas como ações ou propostas de regulação dos problemas e das contradições que afrontam as sociedades contemporâneas. Assim, toda política pública se expressa na forma de um processo conflituoso de alocação pública de recursos e oportunidades entre os diferentes grupos sociais com interesses em disputa. As políticas públicas são mecanismos de gerenciamento dos antagonismos setoriais resultantes da divisão do trabalho. Esses antagonismos surgem, de acordo com Muller (2009), porque cada setor, ao desenvolver sua própria lógica de reprodução, estabelece seus objetivos setoriais como finalidades últimas. Essa sociedade setorial, em desequilíbrio perpétuo, gera, permanentemente, problemas, conflitos, disfunções ou efeitos perversos que devem ser objeto de políticas públicas. O gerenciamento desses antagonismos se dá sob a forma do estabelecimento de um programa de ação governamental em um setor da sociedade ou em um espaço geográfico. Mény e Thoenig (1989) apontam cinco elementos que fundamentam a existência de uma política pública: (i) é constituída de um conjunto de medidas concretas, que formam sua substância; (ii) compreende as decisões de natureza mais ou menos autoritária, que podem ter dimensão explícita (jurídica, política) ou latente, pela definição de critérios de acesso ou Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

103 92 Mudança tecnológica e definição da agenda de políticas públicas: regulação... (p ) direitos; (iii) se inscreve dentro de uma moldura geral de ação, que permite distingui-la de simples medidas isoladas; (iv) é direcionada a um público, seja ele indivíduos, grupos ou organizações que serão por ela afetados; (v) define obrigatoriamente as metas ou objetivos a serem alcançados. Além disso, uma política pública pode ter igualmente a forma de uma não-decisão. De acordo com Pereira (2008), políticas públicas também podem ser definidas como processos normativos que objetivam o bem-estar da população, quer sejam políticas de cunho mais genérico, como políticas de Estado Nacional ou de comércio exterior, ou políticas mais específicas, como medidas de seguridade social ou prestação de serviços públicos universais também considerados como políticas sociais, cujos exemplos clássicos se encontram nas áreas da saúde, do saneamento básico, dos transportes ou das telecomunicações. A discussão, formulação e implementação de políticas públicas compreende, conforme afirma Ramos (2010), uma complexa dinâmica entre estrutura e conjuntura, ou seja, entre invariâncias e variâncias de ordem institucional, sócio-cultural e político-econômica, que são fatores imprescindíveis tanto para a compreensão quanto para o êxito das políticas públicas. Em geral, o desenvolvimento das políticas públicas ou de programas de ação pública segue um padrão sequencial identificado por cinco etapas segundo Jones (1970): 1. Identificação do problema: percepção do problema, definição, agregação de diferentes eventos ou problemas, organização das estruturas governamentais, da representação de interesses e de definição da agenda. 2. Desenvolvimento do programa: associação dos processos de formulação (dos métodos e das soluções para resolver o problema) e de legitimação (aquisição de um consentimento político). 3. Implementação do programa: compreende a organização dos métodos de trabalho, a interpretação das diretivas governamentais e a sua aplicação propriamente dita. 4. Avaliação do programa: especificação dos critérios de julgamento, mensuração e análise dos dados, formulação de recomendações. 5. Término do programa: supõe a resolução do problema e o encerramento das ações. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

104 Mudança tecnológica e definição da agenda de políticas públicas: regulação... (p ) 93 A abordagem sequencial de Jones tem algumas limitações, sendo criticada por Muller (2009) como uma análise excessivamente simplista das políticas públicas. Em determinados programas, a ordem das etapas de ação pode ser invertida, ou mesmo suprimida, além disso, certas etapas são, algumas vezes, muito difíceis de serem identificadas. Frey (2000) propõe uma subdivisão um pouco mais sofisticada das fases do ciclo político [policy cycle], composta de: a) percepção e definição de problemas; b) montagem da agenda; c) elaboração de programas e decisão; d) implementação de políticas; e) avaliação de políticas; e f) eventual correção da ação. A primeira fase é aquela em que o problema político é percebido pela primeira vez. Isso pode ocorrer por parte de grupos isolados, grupos políticos, pela própria administração pública, ou ainda pela mídia ou por outras formas de comunicação que terminam por dar relevância a um problema em particular. No entanto, de acordo com Windhoff-Héritier (1987:68 apud Frey, 2000), somente a convicção de que um problema social precisa ser dominado política e administrativamente o transforma em um problema de policy. Na segunda fase do ciclo político é que isso se define. De acordo com Frey (2000), nessa fase, é decidido se determinado tema deve ser incluído na pauta política atual ou se deve ser adiado para uma data posterior. Para se tomar essa decisão, geralmente são estabelecidas avaliações preliminares sobre custos e benefícios das várias opções disponíveis de ação, assim como uma avaliação das chances do tema ou projeto se impor na arena política. Na terceira fase, em que são elaborados os programas, é preciso escolher a mais apropriada dentre as alternativas de ação. Isso ocorre a partir do estabelecimento de processos de conflito e acordos envolvendo, ao menos, os atores mais influentes na política e na administração. Na quarta fase, de implementação de políticas, é possível analisar a qualidade material e técnica desses programas, tendo-se em vista o seu conteúdo, as estruturas político-administrativas e a atuação dos atores envolvidos, tomando como foco o processo de implementação da política pública, ou seja, a descrição do como e a explicação do porquê. Na quinta e última fase descrita por Frey (2000), apreciam-se os programas já implementados no tocante a seus impactos efetivos. Trata-se de indagar os déficits de impacto e os efeitos colaterais indesejados para se Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

105 94 Mudança tecnológica e definição da agenda de políticas públicas: regulação... (p ) poder traçar manobras políticas. Com base nessa avaliação de impacto, pode-se chegar à suspensão ou ao fim do ciclo político, ou ao início de um novo ciclo, com modificação do programa anterior. É importante destacar que o controle de impacto não precisa necessariamente ser realizado exclusivamente ao final do ciclo, mas deve acompanhar as fases do processo e conduzir a adaptações permanentes no programa, numa reformulação contínua da política. Dentre as etapas descritas de implementação das políticas públicas, uma questão importante é a que designa o fato desencadeador da política pública. Por que dada questão deve ser objeto de uma política pública? Qual(ais) questão(ões) é(são) esta(s)? A próxima seção deste trabalho analisa como a literatura sobre políticas públicas trata a questão da definição da agenda de políticas e quais são os seus determinantes. A definição da agenda de políticas públicas De acordo com Muller (2009), há uma evidência clara de que se há uma política pública há um problema a ser resolvido, e esse problema seria, portanto, sua origem. No entanto, mesmo considerando-se a existência de problemas por exemplo, é um lugar comum que questões como poluição, delinquência e pobreza devam ser alvo de políticas públicas, como se define o limiar de intensidade a partir do qual a ação pública deverá ser desencadeada? Muller (2009) mostra que o reconhecimento do objeto das políticas públicas ocorre, na realidade, a partir de uma transformação da percepção dos problemas, sendo, portanto, necessariamente uma construção social, cuja configuração dependerá de múltiplos fatores inerentes à sociedade e ao sistema político. A questão está, então, em identificar os mecanismos concretos que determinam a inscrição deste problema na agenda de decisão. A agenda política compreende, portanto, o conjunto de problemas reconhecidos como recorrentes no debate público ou na intervenção das autoridades políticas legítimas (Padioleau, 1982). Assim, conforme a definição de Kingdon (2006: 222), a agenda é a lista de temas ou problemas que são alvo, em dado momento, de séria atenção tanto da parte Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

106 Mudança tecnológica e definição da agenda de políticas públicas: regulação... (p ) 95 das autoridades governamentais como das pessoas fora do governo, mas estreitamente associadas às autoridades. Cobb e Elder (1994) identificam dois tipos de agenda política. O primeiro tipo é a agenda sistêmica da controvérsia política, que consiste em todos os itens que são comumente percebidos pelos membros da comunidade política como merecedores de atenção pública (p. 98). O segundo tipo é a agenda institucional, governamental ou formal, que se configura no conjunto de itens explicitamente tido em consideração ativa e séria pelos decision makers (p. 99), sendo que, por explicitamente, os autores se referem a questões que envolvem a identificação de um problema que requer uma ação política, como o estabelecimento do salário mínimo, e, por ativa e séria, os autores se referem a itens que entram na agenda formal de atividade pública e não apenas em outras formas de registro ou reconhecimento sem qualquer consideração explícita. Enquanto as agendas sistêmicas são compostas por itens mais abstratos e genéricos, sem apresentação de alternativas para se lidar com o problema por exemplo, o fim da discriminação, as agendas institucionais são mais específicas, concretas e limitadas a um certo número de itens exequíveis. Tem-se que o acesso à agenda política nada tem de natural ou automático, sendo, ao contrário, um objeto de controvérsia social e política. De acordo com Muller (2009: 30), a colocação na agenda é o produto do campo de forças que vai se construindo ao redor do problema. Assim, a transformação de um problema em objeto de intervenção política é sempre o produto de um trabalho específico realizado pelos atores políticos, que podem ser do sindicalismo, da política, de associações ou grupos criados para essa circunstância. E para compreender a emergência de uma política pública, é necessário começar identificando seus diferentes atores e compreendendo seus interesses e as relações que os unem. Da mesma forma, Cobb e Elder (1994) julgam que a formação da agenda política não é neutra, mas sim permeada pelos interesses dos atores envolvidos, especialmente dos decision makers, uma vez que serão eles os guardiões da agenda formal, aqueles responsáveis com poderes legítimos por escolher dentre a pletora de itens competindo por atenção. Além disso, esses autores afirmam que são maiores as chances de influenciar os decision makers compositores da agenda quanto maior for o poder detido pelos grupos de interesse. Ou seja, grupos com menores poderes, como os de Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

107 96 Mudança tecnológica e definição da agenda de políticas públicas: regulação... (p ) baixa renda, teriam maior dificuldade em adquirir essa legitimidade do que grupos empresariais, militares, políticos eleitos, entre outros. Mas o que faz com que esses grupos de atores inseridos em determinadas arenas de poder num dado ciclo político se dediquem a determinado tema em detrimento de outros? O que faz com que um tema adquira maior relevância do que outro para ser considerado eletivo a uma agenda de políticas públicas? De acordo com Kingdon (2006), os processos pré-decisórios da definição da agenda de políticas públicas permanecem como uma questão ainda pouco explorada na análise de políticas públicas. Apesar disso, a compreensão de por que os decision makers prestam mais atenção em dado tema do que em outros é fundamental para a disciplina de análise das políticas públicas. Favre (1992) distingue quatro formas principais de emergência de determinados problemas à agenda política: (i) emergência progressiva e por múltiplos canais, a partir de uma situação tida como injusta, por exemplo; (ii) emergência instantânea, como uma catástrofe; (iii) ativação automática, sem que haja reivindicação ou demanda das populações envolvidas; (iv) emergência capturada, quando uma instituição exterior ao campo político se apropria do problema. Cobb e Elder (1994), por sua vez, identificam dois tipos de mecanismos desencadeadores de problemas a serem levados às agendas políticas: os internos e os externos. Dentre os internos, encontram-se: a) catástrofes naturais; b) eventos humanos não antecipáveis, como motins, assassinatos de pessoas públicas ou de indivíduos privados, sequestros aéreos, entre outros; c) mudanças tecnológicas que estabelecem questões indiscutíveis este é o principal ponto de interesse de análise do presente trabalho; d) desequilíbrios na distribuição dos recursos, que levem a protestos civis e greves sindicais; e e) mudanças ambientais, como migrações ou explosões populacionais. Dentre os externos, os autores destacam: a) guerras; b) inovações em tecnologias bélicas envolvendo situações como controle de armamentos; c) conflitos internacionais; e d) alterações no alinhamento do ordenamento internacional. Kingdon (2006) define três dinâmicas de processos que influenciam a montagem de agendas de políticas públicas: a) a da identificação dos Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

108 Mudança tecnológica e definição da agenda de políticas públicas: regulação... (p ) 97 problemas; b) a da proposição de políticas públicas; e c) a do engajamento político. Para o autor, esses processos são sequenciais, dado que as pessoas primeiramente reconhecem os problemas para depois gerarem propostas de mudanças por meio de políticas públicas, e, finalmente, se envolverem em atividades políticas como campanhas ou lobbies. Considerando-se a primeira etapa de formação da agenda política, é importante que diferenciemos uma situação de um problema. Situações fortuitas dificilmente podem ser consideradas foco de atenção política. Mas, de acordo com Kingdon (2006), essa consideração pode-se alterar quando acreditamos que devemos fazer algo para mudá-la. A partir disso, a situação se torna um problema político e cabe aos governos tanto a definição de incluí-los na pauta da agenda quanto de excluí-los permanentemente. Dessa forma, o reconhecimento de problemas é o primeiro passo crítico para o estabelecimento de uma agenda de políticas públicas e está diretamente relacionado ao grau de importância que o problema adquire na esfera pública. Kingdon (2006) afirma que determinados problemas são tão prementes que estabelecem agendas por si próprios. A segunda etapa de formação da agenda política definida por Kingdon (2006) a dos desdobramentos na esfera política é uma etapa também muito importante tanto para a continuidade ou abandono de uma agenda política. De acordo com o autor, um novo governo, por exemplo, pode alterar completamente as agendas estabelecidas pelo governo anterior ao impor suas próprias concepções dos problemas e propostas. Além disso, a oposição de uma aliança poderosa de grupos de interesse pode dificultar que algumas iniciativas sejam contempladas. Uma vez que se trata de uma etapa de cunho estritamente político, na configuração desta etapa são determinantes as estruturas de poder entre os agentes políticos, que se expressam com base nos processos de persuasão, de negociação e de consenso. De acordo com Kingdon (2006), o consenso é formado na dinâmica da política mais por meio da negociação do que da persuasão, criando emendas em troca de apoio, atraindo políticos para alianças ou fazendo concessões em prol de soluções de maior aceitação. Por outro lado, quando participantes identificam problemas ou entram em acordo sobre certas propostas na dinâmica das políticas públicas, eles agem principalmente por meio da persuasão, organizando indicadores e defendendo que certas situações Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

109 98 Mudança tecnológica e definição da agenda de políticas públicas: regulação... (p ) devem ser definidas como problemas ou que suas propostas satisfazem testes lógicos, tais como viabilidade técnica ou aceitabilidade. A terceira etapa da formação da agenda definida por Kingdon (2006) é a do engajamento dos participantes no processo político. Nessa etapa os grupos de atores se distinguem entre participantes visíveis e invisíveis. De acordo com Kingdon (2006), os atores visíveis são aqueles que efetivamente estabelecem a agenda política e que têm notoriedade da imprensa e do público presidente, assessores, membros do Congresso, mídia, partidos políticos e comitês de campanha, enquanto os atores invisíveis são aqueles que influenciam a definição das alternativas de agendas possíveis, como os acadêmicos, consultores, burocratas de carreira e funcionários do Congresso. As origens de uma política podem parecer um pouco obscuras e, portanto, difíceis de serem compreendidas, mas, por outro lado, há critérios bastante claros para a escolha de alternativas de agenda. Kingdon (2006) menciona alguns processos claros para a escolha de determinada alternativa de agenda em detrimento de outras, como critérios de viabilidade técnica, congruência com os valores da comunidade de especialistas na área, antecipação de possíveis restrições como as orçamentárias, aceitabilidade do público e receptividade dos políticos. E, aqui, poderíamos acrescentar os inegáveis processos de mudança tecnológica que tornam obsoletas antigas tecnologias que faziam parte da agenda, como no caso da banda larga no setor de telecomunicações, ou trazem inéditas demandas ou a necessidade de posicionamentos por parte dos atores políticos, como novas descobertas científicas na biotecnologia e genética. Além desses critérios enfatizados pelo autor, podem-se somar, com base no aumento da importância dos procedimentos de governança assimilados nos últimos anos pelos governos neoliberais, os critérios tecnocráticos de avaliação de alternativas de políticas públicas. Os processos de liberalização e privatização desencadeados ao final do século passado levaram à necessidade da introdução de processos regulatórios e à criação de agências reguladoras para o estabelecimento de maiores níveis de competição nos diversos setores. Nesse ambiente que prima pela busca de eficiência e bemestar, análises de políticas públicas do tipo top-down, em que os políticos eleitos estão situados no topo do processo decisório, cederam espaço para Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

110 Mudança tecnológica e definição da agenda de políticas públicas: regulação... (p ) 99 medidas racionais de análise de políticas públicas, como as Análises de Impacto Regulatório (AIR). De toda forma, não importando qual será a alternativa de agenda eleita, está claro que a probabilidade de um item se tornar prioritário é tanto maior quanto mais congruentes forem as três etapas de definição da agenda: problema, proposta de política pública e engajamento político. A grande questão a que se dedica o presente trabalho é, na verdade, identificar quais seriam as situações que estabelecem os tipos de problemas que seriam considerados como possíveis eleitos dentro de uma agenda de políticas públicas. De acordo com Kingdon (2006), situações podem suscitar problemas elegíveis para uma agenda de políticas públicas quando se abrem janelas para políticas públicas. Essas janelas nada mais são do que oportunidades para que os defensores de determinadas causas ofereçam suas soluções, ou chamem atenção para problemas que consideram importantes. O autor afirma que essas janelas são abertas tanto no âmbito dos problemas, quando se torna possível oferecer soluções para ele, quanto no âmbito das políticas, como ocorre na eleição de novos políticos, na mudança do clima político nacional, em um novo lobby poderoso ou na renovação de alguma legislação. Neste trabalho, é explorada a ideia de que a mudança tecnológica origina novos problemas que as agendas de políticas são obrigadas a encarar, abrindo, portanto, janelas de oportunidades para a definição de novas políticas públicas ou alteração de antigas. De acordo com Popper (2003), a emergência de tecnologias-chave traz desafios sem precedentes aos governos. Dentre essas tecnologias, o autor destaca aquelas com maiores possibilidades de transformações sociais no século XXI: tecnologias de informação e comunicação; biotecnologia; e nanotecnologia. Essas tecnologias possuem como característica comum o potencial de alterar as correlações de força através da promoção de um número relativamente pequeno de grupos de atores, ao mesmo tempo em que abre um campo potencial para importantes novos entrantes na esfera política, ou seja, empresas, organizações não-governamentais, entre outros. Dentre os desafios que as novas tecnologias impõem aos governos como alocação de recursos para propósitos públicos e monitoramento e regulação da atividade privada em prol do benefício público, Popper Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

111 100 Mudança tecnológica e definição da agenda de políticas públicas: regulação... (p ) (2003) enfatiza a preocupação governamental que deve estar presente quando do estabelecimento de agendas de políticas que considerem os impactos dessas tecnologias na sociedade. Para o autor, o principal risco incorrido pelos governos em ambientes e/ou setores tecnologicamente dinâmicos é a crescente divergência entre os ciclos de governo e aqueles do desenvolvimento tecnológico. Está claro que os processos de inovação e progresso técnico são processos inerentes ao sistema capitalista, sempre em constante desenvolvimento, destruindo suas velhas estruturas e estabelecendo novas (Schumpeter, 1982). Dessa forma, não parece surpreender que as políticas públicas tenham sempre que caminhar a reboque dos avanços técnicos, inserindo essas mudanças em suas agendas políticas. Assim, um dos grandes desafios dos governos é o de não deixar que as agendas formadas com o intuito de incluir certos avanços técnicos já estejam defasadas ao serem estabelecidas. Além disso, outro importante desafio dos governos apresentado por Popper (2003) ao lidarem com o tema da mudança técnica é que a sua esfera de ação se torna cada vez menos clara, uma vez que as novas tecnologias atingem diretamente um grande número de agentes e interesses. Soma-se a esse desafio o fato de que, quando estamos lidando com o tema da mudança técnica, estamos tratando de processos e de ambientes permeados pela incerteza, o que, por si só, já se traduz em um grande e importante desafio para a definição e gerenciamento de políticas públicas. Esse processo é, de acordo com Popper (2003), ainda mais desafiador quando se consideram tecnologias revolucionárias ou disruptivas 1, que afetam contundentemente as instituições econômicas, sociais e políticas. O próximo item deste trabalho analisa a alteração da agenda de universalização de serviços de telecomunicação no Brasil, que teve como base o processo de digitalização das redes e o aumento da importância dos serviços de banda larga na pauta de agenda de políticas públicas do País. 1 De acordo com Freeman e Perez (1988), as tecnologias revolucionárias ou disruptivas são aquelas que geram efeitos que se alastram por toda a economia, engendrando profundas mudanças estruturais que requerem uma igualmente profunda transformação no arcabouço institucional e social. As Tecnologias de Informação e Comunicação (TIC) são consideradas pelos autores como um exemplo dessas tecnologias, ou do novo paradigma técno-econômico que se origina a partir dos anos Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

112 Mudança tecnológica e definição da agenda de políticas públicas: regulação... (p ) 101 A agenda de universalização da banda larga no Brasil As duas últimas décadas alteraram o panorama do setor de telecomunicações de forma ampla e contundente. A privatização dos monopólios estatais que se iniciou na década de 1990 em diversas partes do mundo deu impulso ao processo de globalização desse mercado, deflagrando um movimento acelerado de fusões e aquisições, especialmente por parte dos países desenvolvidos, que passaram a buscar novos ganhos de escala. No Brasil, o processo de liberalização do setor de telecomunicações se iniciou em 1995, com a quebra do monopólio da estatal Telebras, a privatização das empresas de telefonia e a aprovação da Lei Geral de Telecomunicações (LGT, Lei 9.472/97). Esse processo dotou o país de um novo modelo institucional para as telecomunicações, que se baseou em três princípios normativos: a) universalização do Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC), prestado no regime público; b) competição na telefonia fixa entre operadoras dos regimes público e privado, e competição na telefonia móvel com abertura de bandas de frequência sucessivas para exploração do serviço; e c) regulação por agência autônoma, a partir da criação da Anatel (Ramos, 2010). A LGT define as obrigações de universalização como: as que objetivam possibilitar o acesso de qualquer pessoa ou instituição de interesse público a serviço de telecomunicações, independentemente de sua localização e condição sócioeconômica, bem como as destinadas a permitir a utilização das telecomunicações em serviços essenciais de interesse público (Cap. I, art. 79, 1º). Além disso, ficou estipulado que serviço de telecomunicações em regime público é o prestado mediante concessão ou permissão, com atribuição a sua prestadora de obrigações de universalização e de continuidade (LGT, Cap. II, art. 63, parágrafo único). A LGT também estabelece que cabe ao Poder Executivo a aprovação por decreto do Plano Geral de Metas de Universalização, que, em sua primeira edição (Decreto 2.592/98), determinou, além da meta de universalização da telefonia fixa de uso individual, a obrigatoriedade de instalações de Telefones de Uso Público (TUP) os conhecidos orelhões, que Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

113 102 Mudança tecnológica e definição da agenda de políticas públicas: regulação... (p ) permite, a qualquer pessoa, utilizar (...) o acesso ao STFC independentemente de assinatura ou inscrição junto à prestadora (Cap. I, art. 3º, inciso II). A posterior alteração do PGMU (Decreto 4.769/03) passou a incluir as metas de instalação de Postos de Serviços de Telecomunicações (PST), que se configuravam em um conjunto de instalações de uso coletivo, mantido pela concessionária, dispondo de, pelo menos, TUP e TAP 2, e possibilitando o atendimento pessoal ao consumidor (Cap. I, art. 3º, inciso VIII). Como se vê, as obrigações originais de universalização das telecomunicações no Brasil eram bastante restritas e voltadas, principalmente, à massificação dos serviços de voz. Essa agenda de políticas públicas ignorava, portanto, as potencialidades da convergência de plataformas tecnológicas e de serviços e suas possíveis repercussões sobre a definição de serviços essenciais de telecomunicações (Tapia et al, 2001: 264). De fato, rápidos foram os avanços nas tecnologias de informação e comunicação desde então, representados, sobretudo, pelo processo de digitalização das antigas redes analógicas de telecomunicações e pelo subsequente surgimento das redes de nova geração [Next Generation Networks NGN]. O processo de digitalização das redes de telecomunicação alterou o tipo, a quantidade e a velocidade dos serviços oferecidos. As NGN passaram a integrar os anteriormente separados serviços de voz, dados e mídia em uma mesma infraestrutura, como, por exemplo, internet em banda larga, redes móveis 3G, LANs wireless e televisores digitais, tendo, como base, principalmente, a plataforma IP (OCDE, 2004). Como se vê, as mudanças tecnológicas ocorridas recentemente no setor de telecomunicações alteraram as formas de comunicação da sociedade e, por conseguinte, as demandas estabelecidas por ela. Se, por um lado, as 2 Terminal de Acesso Público TAP é aquele que permite, a qualquer pessoa, utilizar, por meio de acesso de uso coletivo, o STFC, independentemente de assinatura ou inscrição junto à prestadora, incluindo, ainda, funções complementares que possibilitem o uso do STFC para conexão a Provedores de Acesso a Serviços de Internet (PASI), de livre escolha do usuário, e envio e recebimento de textos, gráficos e imagens, por meio eletrônico (Decreto 4.769/03, Cap. 1, art. 3º, XI). Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

114 Mudança tecnológica e definição da agenda de políticas públicas: regulação... (p ) 103 empresas passaram a oferecer serviços convergentes, como os multiple play, ou combos, no Brasil, impondo novos desafios para a regulação da concorrência entre operadoras de redes antes distintas, por outro, os consumidores passaram a requerer cada vez maiores bandas de acesso a conteúdo IP, seja voz, dados ou mídia, em mais alta velocidade, aumentando a importância do acesso à internet em banda larga 3 em detrimento das outras formas de comunicação. Nesse panorama, o mercado de telefonia fixa tem perdido cada vez mais espaço para os novos tipos de serviços, principalmente, telefonia móvel e internet em banda larga. 4 Como mostra a tabela 1, entre 2003 e 2009, o número de assinantes de telefones fixos no Brasil se estabilizou em torno de 21 em cada 100 habitantes. Em contrapartida, o número de assinantes de celulares cresceu 23% ao ano no mesmo período, alcançando o patamar de penetração de 90,6% em O crescimento no número de assinantes de banda larga fixa foi ainda maior, apesar de partir de uma base baixa de penetração de 0,7%, em 2003, e de 42% ao ano, atingindo um patamar de penetração de quase 6 assinantes a cada 100 habitantes 5 em total anual Telefone Fixo 21,8 21,7 21,5 20,8 20,9 21,6 21,7 0% 0% Telefone celular 25,8 35,9 46,6 53,2 63,6 79,2 90,6 251% 23% 3 A União Internacional de Telecomunicações (UIT) adota como definição de internet banda larga a capacidade de transmissão que é superior à taxa primária de ISDN [Integrated Services Digital Network] a 1,5 ou 2,0 Megabits por segundo. 4 Os dados apresentados são o do serviço de banda larga fixa, que inclui as tecnologias ADSL, TV por assinatura (TV a Cabo ou MMDS), rádio e via satélite. Com relação à banda larga móvel, como a 3G via celulares ou terminais de acesso (modems), é importante que se reconheça que a quantidade de aparelhos celulares 3G e de terminais de acesso móvel (modems) cresceu muito nos últimos anos, alcançado 19,5 milhões de aparelhos (13,6 milhões de celulares com tecnologia WCDMA e 5,9 milhões de modems) até novembro de 2010, de acordo com dados da Anatel. No entanto, não há estimativas confiáveis a respeito do número de acessos em banda larga via pacotes de dados a partir desses equipamentos. Por isso, optou-se, nesse artigo, por utilizar exclusivamente estatísticas referentes ao acesso em banda larga fixa. 5 Esse valor ainda é baixo quando comparado à média de 24% de penetração da banda larga em países da OCDE e a alguns países em desenvolvimento, como Chile (8,5%), Argentina (8%), Turquia (7,8%) e México (7%) (ITU, dados de 2008). Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

115 104 Mudança tecnológica e definição da agenda de políticas públicas: regulação... (p ) Banda Larga fixa 0,7 1,3 2,1 3,1 4,1 5,3 5,8 729% 42% Fonte: Anatel, Teleco e ITU. Número de assinantes por 100 habitantes. Tabela 1 Brasil: evolução da difusão dos serviços de telecomunicação Além disso, a conexão à internet em banda larga tem gerado, nos últimos anos, ganhos de produtividade e de crescimento em todo o mundo. Recentes estudos conduzidos pelo Banco Mundial mostram que a cada 10% de aumento na penetração de serviços de banda larga obtém-se 1,3% de crescimento no PIB dos países (Quiang e Rosotto, 2009). A questão de como adequar a agenda de políticas públicas das telecomunicações ao cenário convergente tornou-se, portanto, a preocupação central no contexto da universalização de serviços de comunicação. Com a liberalização dos mercados e o acirramento do processo competitivo, os governos voltam suas atenções a formas de provisão de serviços de comunicação em áreas mais remotas, de menor densidade populacional e de mais baixa renda, que tendem a não ser foco dos investimentos das empresas privadas. Além disso, na medida em que o direito à comunicação é um direito fundamental, conforme previsto na Constituição Federal de 1988 (art. 5º, 2º), e, tendo em vista que a internet tem se traduzido no instrumento economicamente viável, socialmente eficaz e tecnologicamente adequado para o exercício desse direito fundamental (Felizola, 2010), tornou-se premente alterar as agendas regulatórias direcionadas à universalização das telecomunicações, abrangendo a concepção dinâmica do escopo dos serviços universais que já estava prevista na regulação do setor. De fato, o PGMU já contempla uma concepção dinâmica do escopo de serviço universal, abarcando as alterações viabilizadas pelo progresso técnico: a Anatel, em face de avanços tecnológicos e de necessidades de serviços pela sociedade, poderá propor a revisão do conjunto de metas que objetivam a universalização do serviço (PGMU, 1998, Cap. I, art. 2º, 2º). Assim, o Decreto 6.424/08 revisou o PGMU, com o objetivo de adequar a regulamentação do STFC ao novo cenário convergente das telecomunicações, incluindo a disponibilização de infraestrutura para a massificação de acessos em banda larga. De acordo com essa revisão, as Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

116 Mudança tecnológica e definição da agenda de políticas públicas: regulação... (p ) 105 metas de instalação de PSTs foram substituídas pela obrigação de instalação de backhaul infraestrutura física para banda larga. O Decreto 6.424/08 define, portanto, que backhaul é a infraestrutura de rede de suporte ao STFC para conexão em banda larga, interligando redes de acesso ao backbone da operadora (art. 3º, inciso XIV), e, além disso, estabelece, no art. 13, que a concessionária deverá instalar backhaul nas sedes dos municípios e localidades ainda não atendidos em suas respectivas áreas geográficas de concessão (...) até 31 de dezembro de Após as revisões estabelecidas no decreto do PGMU, outras normas atinentes ao setor de telecomunicações passaram a considerar a importância da banda larga em detrimento das tecnologias de comunicação anteriormente difundidas. O Decreto 6.654/08 revoga o anterior Decreto 2.534/98, aprovando a revisão do Plano Geral de Outorgas (PGO), e estabelece que as concessionárias (...) devem (...) cumprir com as obrigações de universalização, inclusive aquelas relacionadas à ampliação das redes do serviço que suportem a banda larga (art. 7º, inciso I). A Resolução da Anatel n. 516, de 30 de outubro de 2008, inclui no Plano Geral de Atualização da Regulamentação das Telecomunicações (PGR) a diretriz de massificação do acesso em banda larga: Considerando a demanda crescente por conteúdo multimídia e a necessidade de superação do hiato digital, que exige transmissão de dados em alta velocidade com elevada capacidade e faixas de radiofreqüência disponíveis, bem como as possibilidades de inclusão social que esse conteúdo permite, verifica-se a necessidade de massificar o acesso em banda larga para as diversas camadas da população (Cap. III.1.) Além disso, a Anatel aprovou a Resolução n. 527, de 08 de abril de 2009, que regulamenta as condições de uso de radiofrequencias por sistemas de banda larga por meio de redes elétricas, o que se traduziria, de acordo com alguns especialistas, numa grande possibilidade de universalização da banda larga, haja vista a elevada capilaridade das redes de energia elétrica no país (Berbert, 2009). Além das revisões do PGMU, das alterações do PGO, PGR e do estabelecimento da Resolução n. 527, que passaram a fazer menção expressa Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

117 106 Mudança tecnológica e definição da agenda de políticas públicas: regulação... (p ) à banda larga, foi instituído, no ano, de 2010, o Plano Nacional da Banda Larga (Decreto 7.175/10), com o objetivo de: (...) fomentar e difundir o uso e o fornecimento de bens e serviços de tecnologias de informação e comunicação, de modo a: I - massificar o acesso a serviços de conexão à Internet em banda larga; II - acelerar o desenvolvimento econômico e social; III - promover a inclusão digital; IV - reduzir as desigualdades social e regional; V - promover a geração de emprego e renda; VI - ampliar os serviços de Governo Eletrônico e facilitar aos cidadãos o uso dos serviços do Estado; VII - promover a capacitação da população para o uso das tecnologias de informação; e VIII - aumentar a autonomia tecnológica e a competitividade brasileiras (PNBL, 2010, art. 1º). O PNBL emula planos recentemente levados a cabo por diversos países, como Estados Unidos, Austrália e Alemanha (Qiang, 2009), que, a partir da percepção da crescente essencialidade do acesso à internet em banda larga para a participação na sociedade da informação, buscam massificar o acesso a essa tecnologia por meio de diversas iniciativas tomadas em âmbito nacional. Dessa forma, todas essas agendas estabelecidas para a universalização da banda larga surgem da constatação de que o modelo institucional das telecomunicações brasileiras centrado na universalização da telefonia fixa comutada já não mais atende às necessidades advindas da internet em redes de alta capacidade e alta velocidade, tendo sido superado pelo desenvolvimento das tecnologias de informação e comunicação mais recentes (Ramos, 2010). Observa-se, pois, que as janelas políticas (Kingdon, 2006) criadas pela digitalização das redes de telecomunicação, que estabeleceu como ícone de comunicação da atualidade o acesso à internet em banda larga, se traduziram na conquista do regulador em contemplar uma série de agentes e interesses não tão claros uma vez que explicitados em um ambiente tecnológico em constante mudança (Popper, 2003) em um propósito único. Constata-se, então, que o aumento da popularidade da banda larga alterou a percepção dos problemas (Muller, 2009) em comunicação, Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

118 Mudança tecnológica e definição da agenda de políticas públicas: regulação... (p ) 107 obtendo explicitamente uma consideração ativa e séria pelos decision makers (Cobb e Elder, 1994), e, portanto, sendo incluído na agenda formal das telecomunicações no Brasil. Com isso, o advento da digitalização das redes de telecomunicações também propiciou o engajamento político (Kingdon, 2006) dos defensores da alteração do escopo da agenda de universalização em favor da banda larga. Assim, a regulação para universalização da banda larga reflete uma agenda balizadora de interesses do campo de força que se constitui ao redor do problema (Muller, 2009), que expressa o alcance do consenso e engajamento político em torno de uma proposta amplamente aceita. Neste caso, podem-se destacar os interesses expressos por parte do governo, que estabelece os decretos, representa os interesses das populações mais pobres e menos favorecidas e busca ganhos de produtividade e crescimento advindos da expansão da banda larga; das operadoras do serviço de banda larga e das concessionárias, que têm a obrigatoriedade da expansão do serviço; dos fabricantes de equipamentos de infraestrutura de banda larga e de demais equipamentos para a utilização do serviço, como computadores, celulares 3G etc; dos usuários dos domínios público e privado, vale dizer domicílios e empresas; dos usuários beneficiados diretamente por programas de expansão desse tipo de serviço, tais como escolas, população de baixa renda e de localidades antes não atendidas pelo serviço, entre outros. Esses interesses nada mais são do que controvérsias de atores relacionadas à melhor forma de se abordarem problemas percebidos como imprescindíveis de serem conduzidos pelas políticas públicas e que, diante de um inegável avanço técnico, impôs a todos eles a necessidade de se posicionarem e de buscarem o consenso para que todos possam, de alguma forma, desfrutar da nova realidade tecnológica do setor de telecomunicações. Conclusões A formação da agenda de políticas públicas ocorre tendo como base a percepção de problemas relevantes por parte dos participantes do campo de força político. Diversos são os aspectos que merecem destaque na agenda política: eventos naturais e humanos não antecipáveis, como catástrofes e motins, desequilíbrios na distribuição dos recursos, entre outros fatores que Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

119 108 Mudança tecnológica e definição da agenda de políticas públicas: regulação... (p ) tornam necessários o posicionamento e a intervenção dos governos na esfera pública. O avanço tecnológico impõe grandes desafios à formulação de agendas de políticas públicas, em especial daquelas voltadas a setores tecnologicamente dinâmicos. Como visto, o progresso tecnológico do setor de telecomunicações, com o advento da digitalização das redes e a alteração nas formas de comunicação da sociedade de voz para acesso a conteúdo em banda larga, alterou a percepção dos agentes envolvidos e impactados por essa mudança tecnológica e acarretou a necessidade de alteração e formação de novas agendas voltadas à massificação do acesso a esse serviço. Essa mudança na agenda foi percebida como necessária e premente para que não houvesse excluídos do direito fundamental à comunicação, mas também para que o país pudesse desfrutar dos ganhos de produtividade e de crescimento advindos na difusão desse acesso. Constata-se também que, em se tratando de um setor dinâmico como o de telecomunicações, haverá sempre um claro descompasso entre o desenvolvimento das agendas regulatórias e da mudança tecnológica. Dessa forma, a montagem da agenda regulatória é concebida via de regra a reboque da dinâmica tecnológica do setor. Com isso, outro grande desafio que se coloca à montagem de agendas de políticas públicas em setores tecnologicamente dinâmicos é a de que estas sejam constantemente revistas, de modo a conceber o problema a que se dedicam de forma dinâmica, promovendo constantes debates com a sociedade e a participação de todos os atores envolvidos nesse campo político. Assim, em se tratando de agendas regulatórias voltadas à universalização de serviços de telecomunicação, estas devem sempre buscar acompanhar os avanços tecnológicos, mesmo que com certo descompasso, de forma que não se criem abismos entre as demandas e as ofertas tecnológicas expressas pela sociedade e o posicionamento do regulador na garantia da massificação do acesso a esses serviços. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

120 Mudança tecnológica e definição da agenda de políticas públicas: regulação... (p ) 109 Bibliografia COBB, R.; ELDER, C. (1994). Issues and Agendas. In: THEODOULOU, S.; CAHN, M. (org.). (1994). Public Policy The Essential Readings. New Jersey: Prentice Hall. FAVRE, P. (1992). L émergence des problemès dans le champ politique. In: FAVRE, P. (org.). Sida et politique: Les premiers affrontements, Paris: L Harmattan. FELIZOLA, P. A. M. (2010). A fundamentalidade do direito à comunicação: internet e participação no contexto da sociedade em rede. Políticas públicas de acesso à internet no Brasil. In: Anais da IV Conferência ACORN-REDECOM, Brasília, DF, de 14 e 15 de maio. FREEMAN, C.; PEREZ, C. (1988). Structural Crisis of Adjustment, Business Cycles and Investment Behaviour. In: DOSI, G. [et al.] (org.). Technical Change and Economic Theory. London: Francis Pinter. FREY, K. (2000). Políticas públicas: um debate conceitual e reflexões referentes à prática da análise de políticas públicas no Brasil. In: Planejamento e Políticas Públicas 21: JONES, C. (1970). An Introduction to the Study of Public Policy. Belmont: Duxbury Press. KINGDON, J. (2006). Como chega a hora de uma ideia? In: SARAIVA, E.; FERRAREZI, E. (orgs.). (2006). Políticas públicas: coletânea, Vol. 1. Brasília: ENAP. MÉNY, Y.; THOENIG, J-C. (1989). Politiques Publiques. Paris: PUF. MULLER, P. (2009). Les Politiques Publiques. Paris: PUF. (Collection Que sais-je?). OCDE. (2004). The Implications of Convergence for Regulation of Electronic Communications. Directorate for Science, Technology and Industry. PADIOLEAU, J-G. (1982). L État au concret. Paris: PUF. PEREIRA, P. A. P. (2008). Política Social Temas e Questões. São Paulo: Cortez. POPPER, S. (2003). Technological Change and the Challenges for 21 st Century Governance. In: TEICH, A.; NELSON, S.; LITA, S.; HUNT, A. (org.). (2003). AAAS Science and Technology Policy Yearbook. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

121 110 Mudança tecnológica e definição da agenda de políticas públicas: regulação... (p ) Disponível em: Acesso em: maio de QIANG, C. Z. W. (2009). Broadband Infrastructure Investment in Stimulus Packages: relevance for developing countries. Banco Mundial. QIANG, C. Z. W.; ROSSOTTO, C. (2009). Economic Impacts of Broadband. In: Information and Communication for Development Banco Mundial. Disponível em: RAMOS, M. C. (2010). Crítica a um Plano Nacional de Banda Larga: uma perspectiva de economia política das políticas públicas. In: Anais da IV Conferência ACORN-REDECOM, Brasília, DF, de 14 e 15 de maio. ROMANO, J. O. (2009). Política nas políticas: um olhar sobre a agricultura brasileira. Rio de Janeiro: Mauad X e Edur. SCHUMPETER, J. (1982). A Teoria do Desenvolvimento Econômico. São Paulo: Abril Cultural. TAPIA, J.; BESSA, V.; DALMAZO, R. (2001). Política de serviço universal e liberalização das telecomunicações: a experiência brasileira no contexto de uma agenda de transição. In: Ensaios FEE 22(1): Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

122 O mercado brasileiro de vídeo: análise regulatória sob a perspectiva do... (p ) 111 O mercado brasileiro de vídeo: análise regulatória sob a perspectiva do direito norte-americano * The Brazilian Video Marketplace: A Regulatory Analysis and Perspective under the US Law Submetido(submitted): 31 de agosto de 2010 Parecer(revised): 3 de janeiro de 2011 Aceito(accepted): 14 de fevereiro de 2011 Guilherme Pereira Pinheiro * Resumo O presente estudo analisa o arcabouço regulatório em formação sobre distribuição de conteúdo eletrônico na indústria brasileira de telecomunicações. O artigo descreve o atual estágio da revolução mundial de convergência sob várias perspectivas e também como a rigidez de definições clássicas e de arcabouço regulatório de serviços de telecomunicações tradicionais tem postergado, ou mesmo colocado em risco, o avanço de mecanismos convergentes no Brasil. No contexto da revolução convergente, dá-se atenção especial aos conflitos entre radiodifusoras brasileiras e provedores de conteúdo via internet, bem assim como a legislação em elaboração os afetará. Finalmente, partindo-se do status questionis do debate no Brasil, o artigo analisa as propostas e consequências da normatização sobre controle de conteúdo eletrônico no país. Assim o faz em constante comparação entre os panos de fundo regulatórios do Brasil e dos Estados Unidos para embasamento de uma análise crítica e referencial. Abstract This work investigates the arising regulatory framework of electronic content distribution within the Brazilian Telecommunications Industry. The article describes the current stage of the convergence revolution in the world from diverse perspectives and how the rigidity of the classical definitions and the regulatory framework of traditional telecommunications services have delayed and even * Tradução para a língua portuguesa do Grupo de Estudos em Direito das Telecomunicações da UnB (GETEL/UnB). Artigo derivado de dissertação de mestrado defendida no programa de pós-graduação da Faculdade de Direito da Columbia University. * Mestre em direito (LL.M) pela Columbia University Law School, New York. Mestre em Direito e Políticas Públicas pelo Centro Universitário de Brasília (Uniceub). MBA em Gestão de Empresas pela Fundação Getúlio Vargas (FGV), e especialista em Direito da Regulação e da Concorrência pelo Uniceub. Membro da Associação Brasileira de Direito, Informática e Telecomunicações (ABDI). Trabalha no setor de telecomunicações desde 2001, inicialmente no escritório Pinheiro Neto Advogados e, após isso, na Consultoria SP Communications. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

123 112 O mercado brasileiro de vídeo: análise regulatória sob a perspectiva do... (p ) endangered the advance of convergence tools in Brazil. In the context of the convergence revolution, special attention is paid to disputes between Brazilian broadcasters and Internet-based content providers and how the emerging legislation will affect them. Finally, from the current status questionis of the debate in Brazil, the paper analyzes the proposals and consequences of the electronic content control regulations in the country. This article constantly compares the Brazilian regulatory background with that of the United States for referential and critical analysis purposes. Palavras-chave: conteúdo eletrônico; serviço de telecomunicações; controle de conteúdo; internet; Brasil; Estados Unidos. Keywords: electronic content; telecommunications service; content control; Internet; Brazil; United States. Introdução O avanço tecnológico, em conjunto com a transmissão de conteúdo via ambiente computacional têm acelerado a chamada Era da Informação. Essa rápida transformação no modo como a sociedade lida com a notícia, os dados e o entretenimento redefine conceitos ultrapassados de plataformas de distribuição de informação, tornando essencial debruçar-se sobre o debate atual de reformulação regulatória dos serviços de telecomunicações e da internet frente à distribuição de conteúdo eletrônico. Este artigo analisa o status atual e as tendências do conteúdo eletrônico brasileiro. Em acréscimo, este estudo analisa algumas estruturas regulatórias de telecomunicações no Brasil em comparação com as dos Estados Unidos. A escolha dos países não foi aleatória, pois as indústrias de informação eletrônica do Brasil e dos Estados Unidos eram consideravelmente parecidas no início do século XX, quando, a partir da década de 1960, passaram a seguir caminhos diferentes. É importante ressaltar que os Estados Unidos e o Brasil possuem mercados e nível de penetração de serviço para acesso a conteúdo eletrônico consideravelmente diferenciados, à exceção dos serviços de radiodifusão. De fato, basta um passar de olhos sobre o nível de penetração dos serviços de telecomunicações que contêm conteúdo eletrônico para chegar-se a esta conclusão (Tabela 1). Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

124 O mercado brasileiro de vídeo: análise regulatória sob a perspectiva do... (p ) 113 Estados Unidos Brasil Acessos banda larga à internet (maio de 2010) (setembro de 2010) 2 Acessos à radiodifusão/residencial (julho de 2010) (setembro de 2010) 4 TV a cabo e por satélite (janeiro de 2010) 5 (setembro de 2010) 6 Tabela 1 Nível de penetração dos serviços de telecomunicações nos Estados Unidos e no Brasil Para se alcançar o que foi proposto neste artigo, é necessário promover uma ampla revisão do conceito de convergência e de suas implicações e consequências para as plataformas e serviços de telecomunicações tradicionais. Sem uma avaliação das plataformas e serviços tradicionais, é impossível ter uma compreensão abrangente dos desafios regulatórios e das mudanças radicais no modelo de negócios dos serviços de distribuição de conteúdo eletrônico. O fenômeno da convergência, entretanto, tem muitas facetas, que exigem sejam abordados os diversos tipos de convergência para que se divise o impacto da revolução em andamento. Ainda, o presente estudo parte de algumas definições atuais de serviços de telecomunicações e pondera os efeitos que a convergência lhes imprimiu. Nesse contexto, muitos dos serviços tradicionais de telecomunicações não têm sua identidade esclarecida tão somente por suas definições normativas. Esta é uma característica presente, em especial, nos serviços de distribuição de conteúdo eletrônico. Dessa forma, este estudo esforça-se em identificar características específicas de tais serviços, que vão além de suas definições e que podem ser utilizadas para propósitos variados Inclui acessos fixos e móveis de banda larga go= Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

125 114 O mercado brasileiro de vídeo: análise regulatória sob a perspectiva do... (p ) A terceira seção deste artigo apresenta uma avaliação das questões emergentes da batalha por controle sobre o conteúdo eletrônico no Brasil entre as radiodifusoras brasileiras e outros operadores de plataformas de conteúdo eletrônico, inclusive provedores de conteúdo via internet. Para uma análise mais aprofundada do conflito atual no Brasil, o artigo descreve sucintamente a história da indústria radiodifusora no país. Em sequência, descreve-se a disciplina constitucional da indústria de conteúdo eletrônico no Brasil, em que as principais restrições constitucionais e seus efeitos sobre a distribuição de conteúdo eletrônico são identificados. O Projeto de Lei da Câmara (PLC) 116/2010, em tramitação no Senado Federal, originário do Projeto de Lei (PL) 29/2007, da Câmara dos Deputados, também é abordado. Caso o PLC 116/2010 seja aprovado, ele pode resultar em uma reviravolta no modelo regulatório brasileiro. As consequências para a internet podem ser significativas. Embora não haja expressa menção de que a internet esteja incluída no escopo do PLC 116/2010, ela também não é expressamente excluída dele. O artigo avalia os riscos da aplicação do PLC 116/2010 sobre o ambiente da internet. A proposta do PLC 116/2010 de sistema de cotas com base no conteúdo é analisada. O artigo concentra-se, todavia, na comparação abrangente entre os modelos constitucionais regulatórios do Brasil e dos Estados Unidos. Após isso, o estudo identifica as características que fazem da radiodifusão algo distinto dos outros conteúdos distribuídos eletronicamente e de que modo elas se aplicam ao caso brasileiro, bem como analisa a justificativa apresentada para dita diferenciação de tratamento ou assimetria regulatória. Finalmente, examinam-se a importância da neutralidade de rede em meio ao conceito de diversidade, as interpretações deste conceito pelos reguladores brasileiros e a sua comparação com o conceito de neutralidade de rede adotado nos Estados Unidos. O estudo busca analisar em que medida as transformações no cenário ambientador do arcabouço regulatório e legal de telecomunicações oriundas da convergência tecnológica devem resultar na reformulação integral da política setorial. O trabalho também busca avaliar em que medida todo conteúdo eletrônico deve obedecer a um mesmo conjunto de regras. Nesse contexto, a pergunta fundamental para análise consiste no seguinte: em que medida as radiodifusoras brasileiras (e as dos Estados Unidos) se diferenciam de outras mídias, nomeadamente TV a cabo, TV via satélite e Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

126 O mercado brasileiro de vídeo: análise regulatória sob a perspectiva do... (p ) 115 via internet, para justificar a continuidade de uma assimetria regulatória entre elas? Com o objetivo de responder a esta pergunta, o presente estudo examina se tais diferenças continuam existindo a despeito da convergência tecnológica. A revolução convergente Convergência: à procura de uma definição Nesta seção, o trabalho aborda os desafios atualmente enfrentados pela indústria de distribuição de conteúdo 7 decorrentes do surgimento do fenômeno convergente. Aqui, são definidas a convergência tecnológica e a convergência no contexto brasileiro. O esforço de definição da convergência é mais do que uma indagação meramente teórica com implicações de ordem abstrata. Regulamentos, estruturas e sistemas jurídicos surgem de noções e valores que passam a interessar à sociedade. Se tais noções fundamentais mudam, com elas também são alterados os arcabouços legal e regulatório. É da maior importância definir-se e circunscrever-se o conceito de convergência em seus limites e características. A definição de convergência deve incluir a consideração de seus efeitos não somente sobre os serviços de telecomunicações, mas também sobre o conteúdo da comunicação de massa. Além disso, é importante enfatizar que a convergência caminha para se configurar em um fenômeno mundial; ela não conhece fronteiras nacionais. Em uma economia globalizada de rápida expansão tecnológica, a mesma convergência é presenciada nos Estados Unidos e no Brasil quase que simultaneamente. Encontrar uma definição de convergência é uma tarefa um tanto quanto desafiadora. Um das possíveis causas para dita dificuldade repousa na ideia de que hoje se vive dentro de uma bolha convergente ainda em expansão. 7 Neste estudo, o termo conteúdo eletrônico é utilizado para se referir ao conteúdo distribuído pela indústria de comunicação eletrônica de massa, tal como a radiodifusão, TV a cabo, TV por satélite e via internet. Comunicações eletrônicas são entendidas como a forma de comunicação que reúne três características básicas: a) resultar de transmissão ou transporte; b) deter formato eletrônico, ou seja, resultar da transformação de uma mensagem em sinais; c) ser constituída de sons, imagens e dados. Esta definição é adotada por Paul Nihoul (2004). Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

127 116 O mercado brasileiro de vídeo: análise regulatória sob a perspectiva do... (p ) Nesse contexto, torna-se difícil ao observador afastar-se do objeto de pesquisa para vê-lo em sua totalidade. Isto também significa que existem consequências da convergência que ainda não foram reveladas. De fato, a convergência é um termo de difícil precisão usado em vários contextos e frequentemente ambíguo em sua definição. 8 As definições de convergência têm se tornado mais abrangentes com o decurso do tempo. Alguns pesquisadores parafraseiam o juiz Power Stuart, da Suprema Corte, em sua famosa referência ao significado de conteúdo indecente: não posso defini-lo, mas sei quando o vejo 9. Um dos primeiros pesquisadores a procurar definir convergência foi Ithiel de Sola Pool. Em seu livro Technologies of Freedom, Pool identificou o que ele chamou de convergência de modos [convergence of modes], que obscureceu as linhas limítrofes entre mídias, mesmo entre comunicações ponto-a-ponto, como os correios, o telefone e o telégrafo, e a comunicação de massa, tais como a imprensa, o rádio e a televisão. 10 Na década de 1980, Pool defendeu que um mesmo meio físico poderia transportar serviços que, no passado, eram providos por meios diferentes, ou seja, fios, cabos ou sinais eletromagnéticos. Dois anos mais tarde, em 1985, Jonathan Levy e Peter Pitsch chamaram a atenção para o alto grau de fungibilidade que alguns tipos de mídias tinham. Em seu estudo, eles mostraram como o surgimento de novas tecnologias, como a TV a cabo ou a TV por satélite, apresentavam-se como substitutos perfeitos à radiodifusão de sons e imagens. 11 Assim, o alto grau de fungibilidade entre os diversos serviços de telecomunicações antecipou os primeiros sinais do que viria a se tornar a convergência tecnológica. Além disso, Henry Jenkins definiu convergência como o fluxo de conteúdo em plataformas, a cooperação entre múltiplas indústrias de mídia e 8 LAWSON-BORDERS, Gracie. (2005). Media Organizations and Convergence. Routhledge. 9 Justice Potter Stewart, voto vencedor em Jacobellis v. Ohio 378 U.S. 184 (1964). 10 POOL, Ithiel de Sola. (1983). Technologies of Freedom: On Free Speech on an Electronic Age. Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press, p LEVY, Jonathan D.; PITSCH, Peter. (1985). Statistical Evidence of Substitutability Among Video Delivery Systems in Video Medias Competition, Regulations, Economics, and Technology. New York: Columbia University Press, p. 57. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

128 O mercado brasileiro de vídeo: análise regulatória sob a perspectiva do... (p ) 117 o comportamento migratório de audiências de mídia que se propõem a ir onde quer que seja à procura de outros tipos de entretenimento e experiências desejadas. 12 Curiosamente, Jenkins argumentou que a convergência não teria ocorrido no momento em que os equipamentos de mídia convergiram. Pelo contrário, a convergência teria ocorrido quando consumidores individuais, por intermédio de sua interação social com outros consumidores, alteraram seu ponto de vista sobre uma mídia em particular. Em outras palavras, o conteúdo da internet compete diretamente com serviços de radiodifusão, por exemplo, se a percepção dos consumidores considerar tais conteúdos como um só fenômeno. Assim, Jenkins sugere que a convergência é um processo que ocorre no pensamento do consumidor individual. Outra definição relevante sobre convergência indica que ela está no reino das possibilidades quando ocorre uma cooperação entre imprensa e radiodifusão para a oferta de conteúdo multimídia por intermédio do uso de computadores e da internet. 13 Esta definição parece colocar as mídias impressa e radiodifusora como protagonistas da era da convergência. Como será discutido mais à frente neste estudo, esta definição é manipulada pela indústria radiodifusora brasileira para ganhar controle sobre a distribuição de conteúdo na internet. A revisão completa das definições de convergência teria requerido uma pesquisa em separado, na medida em que o conceito de convergência aceita inúmeros significados. 14 A convergência é o resultado unificado de revoluções tecnológicas: tanto a do analógico para o digital, quanto a da computação em rede, assim como a percepção pública de tal transformação. Em especial, Grant e Wilkinson definiram convergência como uma mistura de indústrias de mídia, telecomunicações e computação, e a união de todas as formas de comunicação mediadas na forma digital. 15 Esta definição é semelhante à fornecida pelo Newton s Telecom Dictionary, segundo o qual a 12 JENKINS, Henry. (2006). Convergence Culture: Where Old and New Media Collide. New York: New York University Press, p LAWSON-BORDERS, Gracie. (2005). Media Organizations and Convergence. Routhledge, p GRANT, August [et al.]. (2009). Understanding Media Convergence: The State of the Field. New York: Oxford University Press, p GRANT, August [et al.]. Op. cit., p. 5. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

129 118 O mercado brasileiro de vídeo: análise regulatória sob a perspectiva do... (p ) convergência é a tendência à confusão entre equipamentos eletrônicos, computador e indústrias de telecomunicações, bem como a circunstância de alianças e acordos para o avanço sobre os mercados uns dos outros. 16 A convergência é vista como uma ameaça por algumas indústrias e como uma oportunidade, por outras. A esse respeito, é importante distinguir duas modalidades de convergência, que têm efeitos distintos. 17 A primeira modalidade é a convergência tecnológica, que consiste no uso de uma mesma rede para transporte de serviços e sinais de voz, dados ou vídeo. Neste tipo de convergência, encontram-se as possibilidades mais promissoras de economias de escopo, uma vez que os custos não recuperáveis tendem a aumentar em decorrência de investimentos em infraestrutura. A segunda modalidade é a convergência comercial, que se refere à reunião de produtos comerciais. Neste caso, o mesmo provedor de serviços está apto a oferecer a um consumidor um pacote com serviços diferentes como voz, vídeo e dados. Aqui, a produtividade e eficiência são mais limitadas que na primeira modalidade de convergência tecnológica, devido à restrição nos benefícios de fusões e aquisições no mercado. Como será visto nos próximos parágrafos, a definição de convergência adotada neste trabalho assemelha-se mais à primeira modalidade acima citada, na medida em que ela se concentra mais estritamente na regulação de telecomunicações. Além disso, é possível partir do princípio de que a convergência se refere ao modo como as comunicações sem fio, impressas, por cabo, por satétite, por rádio e televisão tendem a se misturarem com computadores e internet e a serem assim entendidas pelo público. Em outras palavras, a convergência implica a criação de uma rede de distribuição comum para substituição de redes previamente distintas, tais como as redes de telefonia, televisão e de computação pessoal. 18 A convergência transforma a distribuição de uma ampla gama de produtos e serviços. Na medida em que 16 NEWTON, Harry. (2002). Newton s Telecom Dictionary. 18ª ed., New York: COM Books, p TUROLLA, Frederico Araujo [et al.]. (2007). Concorrência, convergencia e universalização no setor de telecomunicações no Brasil. São Paulo: Pezco Pesquisa e Consultoria, p YOFFIE, David B. (1997). Competing in the Age of Digital Convergence. Boston: Harvard Business School Press, p Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

130 O mercado brasileiro de vídeo: análise regulatória sob a perspectiva do... (p ) 119 a convergência se apresenta como um conceito de caráter tecnológico, ela evolui e se transforma juntamente com o desenvolvimento da tecnologia. O conceito de convergência será discutido em maior profundidade mais à frente. Deve-se atentar ainda para o fato de que a convergência significa a derrocada de barreiras clássicas e estáveis construídas no ponto de contato entre os serviços de telecomunicações nas últimas décadas. Por isso, para o propósito deste estudo, utiliza-se a seguinte definição de convergência: a mitigação de barreiras formais existentes na prática entre serviços de telecomunicações (cabo, satélite, radiodifusão, celulares) e a internet. Esta definição não é senão um fato que pode ser facilmente verificado. Hoje, qualquer um é capaz de fazer uma ligação de voz pela internet, baixar conteúdo da rede mundial de computadores por telefones celulares, acessar a internet por TV a cabo, e assim por diante. Em suma, aplicativos de protocolo de internet (IP) têm o potencial de substituir várias indústrias hoje existentes e o conceito de convergência é utilizado para pesquisa de resultados diversos deste processo. As operadoras dominantes e os atuais líderes industriais geralmente procuram um conceito de convergência que lhes possibilite continuar a exercer seu poder sobre novas indústrias. Por outro lado, as indústrias emergentes frequentemente tentam mostrar que os seus serviços são de natureza diferente dos ofertados por indústrias tradicionais. Esta disputa e o modo como compreendemos a natureza da convergência determinará como regularemos serviços no futuro. Dada esta definição de convergência, é importante reconhecer a sua íntima relação com a internet. O termo internet tem sido concebido como reunidor do conjunto de desenvolvimentos tecnológicos oriundos da convergência. Ao mesmo tempo em que a internet se desenvolvia, outras transformações ocorriam no mundo das indústrias e tecnologias de mídia. Tais mudanças afetaram profundamente o que mais tarde viria a se tornar a rede mundial de computadores [World Wide Web]. Os vários aspectos de dita influência foram descritos por Lucy Küng no seu livro The Internet and the Mass Media 19, em que defendeu a internet como um termo abrangente da diversidade de desenvolvimento tecnológico. A visão da autora foi partilhada por Steven Sheperd, que viu na internet um meio de grande 19 KÜNG, Lucy [et al.]. (2008). The Internet and the Mass Media. Thousand Oaks, California: Sage Publications. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

131 120 O mercado brasileiro de vídeo: análise regulatória sob a perspectiva do... (p ) influência, bem como o melhor resultado da convergência tecnológica. 20 Além disso, a convergência pode ser vista como resultante do casamento entre o engenhoso formato da televisão e o caráter ilimitado de provimento de informação da internet. 21 A partir da relação que foi estabelecida entre internet e convergência, a próxima seção discutirá as diversas facetas da convergência. As várias facetas da convergência À semelhança do que ocorre com a árdua tarefa de definição da convergência, é importante ter em mente que, para propósitos regulatórios, o desenvolvimento de uma nova tecnologia deve ser entendida em um contexto que leve em conta a velocidade, os meios e as consequências em que dita evolução é apresentada. Em outras palavras, compreender a convergência é importante, mas compreender como ela afeta e chega ao público em geral é ainda mais importante para os reguladores. Por exemplo, o modo como um novo produto convergente é introduzido no mercado, os impactos suportados por produtos e indústrias existentes e o modo como isto afeta os serviços também são premissas relevantes para uma regulação precisa e adequada. A tecnologia, por si só, não é capaz de transformar a sociedade. Na mesma linha, a sociedade, por si só, é incapaz de controlar todas as variáveis do desenvolvimento tecnológico, ao menos de modo sistemático e organizado. Os impactos que a convergência terá na indústria de telecomunicações, no conteúdo eletrônico e nos seus resultados são imprevisíveis. 22 Sob a luz da definição de convergência acima adotada, o fenômeno da convergência tecnológica pode ser abordado sob vários ângulos. Deve-se fazer uma distinção entre dois grupos: a convergência de produtos 20 SHEPERD, Steven. (2002). Telecommunications Convergence: How to Bridge the Gap Between Technologies and Services. New York: McGraw-Hill Companies, p SEIB, P. (2001). Going Live. Lanham, MD: Rowman & Littlefield, p CASTELLS, Manuel. (2003). A sociedade em rede. A era da informação: economia, sociedade e cultura. São Paulo: Paz e Terra, p. 43. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

132 O mercado brasileiro de vídeo: análise regulatória sob a perspectiva do... (p ) 121 substitutos e a convergência de produtos complementares. 23 O primeiro grupo pode ser visto quando o consumidor escolhe um produto entre duas opções, em que ambas têm características comuns, permitindo, assim, fácil mudança de escolha. O segundo tipo de convergência ocorre quando ambos os produtos funcionam melhor em conjunto do que quando utilizados em separado. Neste último caso, as empresas podem, por exemplo, padronizar a produção de equipamentos para extrair daí externalidades positivas. 24 Em ambos os grupos de convergência, os produtos não são correlatos entre si no início e podem ser substituídos ou complementados um pelo outro em uma fase posterior. A noção de convergência, portanto, abarca uma ampla gama de temas. Grant e Wilkinson delineiam as seguintes dimensões da convergência: 25 a) de analógico para digital, representado pela transição de virtualmente qualquer mídia de analógico para virtual; b) as redes de computadores, que são capazes de armazenar, compartilhar, manejar e editar qualquer sinal digital em um computador; c) a multiplicidade de conteúdos de mídia, que permitem que se tome um conteúdo de meios de comunicação tradicionais e o disponibilize na internet; d) a dimensão de propriedade, que corresponde à condição de propriedade de dois ou mais veículos de comunicação servindo ao mesmo mercado por uma entrada única; e) a colaboração, que significa que várias editoras, organizadores e diretores de noticiários têm abraçado a oportunidade de colaboração com meios de comunicação antes vistos como competidores; f) a coordenação, que ocorre quando dois meios de comunicação que não partilham de um controlador comum adotam práticas convergentes idênticas ou similares. Para o propósito deste artigo, somente as três primeiras dimensões de convergência acima mencionadas serão utilizadas. As outras dimensões de convergência são relevantes e muito influentes na forma como os atores de 23 GREENSTEIN, Shane; KHANNA, Tarun. (1997). What Does Industry Convergence Means? In: YOFFIE, David B. (ed.). Competing in the Age of Digital Convergence. Boston: Harvard Business School Press, p Neste particular, Greenstein e Khanna utilizam o termo pacote padrão [standard bundle], querendo com isso significar que uma cesta de produtos é organizada de tal modo que cada parte é projetada como parte de um sistema maior. 25 GRANT, August [et al.]. (2009). Understanding Media Convergence: The State of the Field. New York: Oxford University Press, p Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

133 122 O mercado brasileiro de vídeo: análise regulatória sob a perspectiva do... (p ) mídia se comportam e influenciam a regulação quando enfrentam desafios tecnológicos que demandam sua atenção. Um bom exemplo disso se dá no caso de mudanças culturais vivenciadas por uma empresa em um ambiente convergente. Existem pessoas de culturas diferentes trabalhando na imprensa, na radiodifusão e em outras mídias eletrônicas. Os meios de comunicação e métodos utilizados são distintos. As radiodifusoras, por exemplo, reconhecem a natureza visual da sociedade e sua habilidade de capturar a atenção do espectador. 26 Tais características dissonantes exercem uma função relevante no modo como a mídia tradicional reage aos efeitos da convergência na distribuição eletrônica. De modo geral, os variados formatos e traços específicos da convergência desempenham um papel central na forma como o conceito de convergência é percebido. Assim, todas as idiossincrasias devem ser levadas em conta cuidadosamente e sopesadas quando da adoção e elaboração de um novo modelo regulatório. Definição de serviços de telecomunicações e o problema da convergência Esta seção analisa os serviços de telecomunicações atuais em meio a definições presentes nos ordenamentos jurídicos brasileiro e norteamericano, bem como mostra como os rápidos avanços tecnológicos nesta indústria criaram a circunstância em que certas definições regulatórias perderam parcialmente sua significância. Como explica Küng, a convergência ameaça as distinções tradicionais entre formas de regulação estanques na mídia tradicional. Além disso, a convergência faz desaparecerem as diferenças entre as formas de regulação da radiodifusão e das telecomunicações LAWSON-BORDERS, Gracie. (2005). Media Organizations and Convergence. Routhledge, p KÜNG, Lucy [et al.]. (2008). The Internet and the Mass Media. Thousand Oaks, California: Sage Publications, p Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

134 O mercado brasileiro de vídeo: análise regulatória sob a perspectiva do... (p ) 123 Definições dos principais serviços de telecomunicações Nos Estados Unidos, a história da regulação de telecomunicações iniciou-se no alvorecer do século XX. Mesmo antes, no século XIX, existiam regras federais sobre o telégrafo, mas tanto a telegrafia quanto a telefonia somente foram submetidas a arcabouços formais regulatórios no início da década de 1910, por intermédio do Mann-Elkins Act. O passo fundamental, todavia, de imposição da regulação na indústria consistiu no Communications Act de 1934, que instituiu a Comissão Federal de Comunicações [Federal Communications Commission (FCC)] como a agência reguladora de comunicações dos Estados Unidos. O Communications Act de 1934 firmou as fundações para uma regulação federal sistemática. 28 O Act de 1934 foi alterado em vários momentos dando origem ao Cable Communications Policy Act de 1984, ao Cable Television Consumer and Protection Act de 1992 e, finalmente, ao Telecommunications Act de Algumas das definições utilizadas neste artigo são contempladas no Act de Transformações semelhantes ocorreram no Brasil. A primeira iniciativa compreensiva de codificação da regulação de comunicações foi realizada em 1962, quando o Código Brasileiro de Telecomunicações (CBT) foi aprovado. O CBT foi parcialmente revogado pela Lei Geral de Telecomunicações de A regulação de radiodifusão permaneceu, em grande parte, regida pelo Código Brasileiro de Telecomunicações. O objetivo de se definir um serviço de telecomunicações está no esclarecimento dos serviços que uma operadora de telecomunicações pode ou não oferecer. Tal definição é importante para prevenir situações em que uma operadora de telecomunicações passe a oferecer serviços que não lhe foram outorgados. Em um ambiente convergente, entretanto, esta separação entre serviços outorgados e não-outorgados consiste em uma barreira imposta às operadoras de telecomunicações de prestarem novos serviços sobre a mesma plataforma e a mesma faixa de radiofrequência. Em virtude da convergência, no entanto, tal distinção quanto aos serviços que cada operadora de telecomunicações pode ofertar tem sido 28 WALDEN, Ian (ed.). (2009). Telecommunications Law and Regulation. 3ed., Oxford: Oxford University Press, p Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

135 124 O mercado brasileiro de vídeo: análise regulatória sob a perspectiva do... (p ) obscurecida. As seções seguintes apresentam as definições hoje praticadas para os serviços de telecomunicações e propõem identificar as principais características desses serviços gravadas no arcabouço regulatório de telecomunicações. Radiodifusão De acordo com o art. 6º, do Código Brasileiro de Telecomunicações, o serviço de radiodifusão é o destinado a ser recebido direta e livremente pelo público em geral, compreendendo radiodifusão sonora e televisão. 29 Esta definição é demasiado ampla e ineficaz na delimitação das fronteiras dos serviços de radiodifusão. A dicção do dispositivo deixa claro que a radiodifusão inclui o rádio e a televisão, mas não limita o provedor do serviço a estes dois tipos de serviço. Isso significa que qualquer outro serviço, seja direta ou indiretamente acessado pelo público em geral, pode ser percebido como radiodifusão. Exemplificativamente, se a Nextel [até então autorizada do Serviço Móvel Especializado ou trunking], no Brasil, envia um sinal de forma direta e irrestrita ao público em geral, este sinal pode ser considerado radiodifusão? Tal mensagem pode ser classificada como serviço de radiodifusão? O que diferencia a radiodifusão de outros serviços de telecomunicações? Para responder a estas questões, é importante deixar de lado a definição do serviço, que é demasiado ampla e incapaz de delimitar fronteiras precisas. É vital que se concentre a atenção sobre as características intrínsecas da radiodifusão para se determinar, com isso, os fatores que a diferenciam de outros serviços de telecomunicações. Esta pesquisa revela várias diferenças entre os serviços de telecomunicações no Brasil. Em particular, a radiodifusão é caracterizada pelo seguinte: a) seu conteúdo é definido pela radiodifusora; b) a 29 Esta definição se encontra na parte não revogada do Código Brasileiro de Telecomunicações. As radiodifusoras trabalharam fortemente no Congresso brasileiro para que esta definição permanecesse intocada. Com isso, a Lei Geral de Telecomunicações não contempla a regulação de serviços de radiodifusão, senão no tocante a gestão técnica do espectro pertinente. Ela somente lida com serviços de telecomunicações. A partir desta distinção, fica claro que, ao contrário do que ocorre nos Estados Unidos, na indústria de comunicações do Brasil, há uma clara separação entre serviço de telecomunicação e serviço de radiodifusão. A radiodifusão não é somente um tipo de telecomunicações; ela é tratada como uma categoria inteiramente distinta de serviços. Esta questão será aprofundada mais a frente. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

136 O mercado brasileiro de vídeo: análise regulatória sob a perspectiva do... (p ) 125 radiodifusora é responsável pelos conteúdos transmitidos; c) o conteúdo é transmitido pelo espectro para dois ou mais dispositivos simultaneamente segundo janelas de programação predeterminadas pela radiodifusora; d) a radiodifusora é obrigada a transmitir um número de programas gratuitamente, tais como propaganda eleitoral, Hora do Brasil, dentre outros, na televisão ou no rádio, ou informações dos poderes da República no rádio; e) transmissão unidirecional sem interatividade com o canal de retorno, embora esta característica tradicional tenha sido relativizada pela introdução da TV digital terrestre, que permite interatividade e, com isso, torna-se bidirecional; f) há um número mínimo de horas que uma radiodifusora deve transmitir diariamente (art. 38, e, do CBT); g) há um limite máximo de tempo de transmissão de propaganda comercial por canal de programação; h) trata-se de um serviço terrestre; i) trata-se de um serviço de tipo pontoárea, em que todos que se encontrem dentro da área de recepção estão habilitados a receber o sinal; j) a radiodifusora não sabe quem está recebendo o sinal de programação, embora o número de pessoas que recebe o sinal seja conhecido. Esta característica também pode vir a ser atenuada com a interatividade da TV digital; k) o usuário do serviço não necessita de autorização para sê-lo e não precisa pagar para receber o sinal; l) não há contratos formais entre a radiodifusora e os usuários do serviço; m) os dispositivos de recepção do sinal são baratos e de fácil acesso; n) o consumidor pode escolher o local em que receberá o sinal (isto significa que o consumidor é livre para levar a televisão para sua casa, escritório ou qualquer outro lugar); o) a propaganda comercial transmitida durante a programação é feita a título oneroso e suportada pelo anunciante. Dessa forma, o modelo brasileiro de regulação da radiodifusão é deveras semelhante ao dos Estados Unidos. Muitas características das radiodifusoras brasileiras são compartilhadas pelas radiodifusoras norte-americanas. Esta coincidência não é de surpreender, haja vista que o modelo de negócios brasileiro para o rádio e televisão foi grandemente inspirado no sucesso norte-americano JUSTEN FILHO, Marçal. (2002). O direito das agências reguladoras independentes. São Paulo: Dialética, p Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

137 126 O mercado brasileiro de vídeo: análise regulatória sob a perspectiva do... (p ) TV a cabo O segundo tipo de serviços de telecomunicações analisado é a TV a cabo. A história do desenvolvimento da TV a cabo é inteiramente distinta no Brasil e nos Estados Unidos. Nos Estados Unidos, os primeiros passos da indústria de TV a cabo foram dados na década de 1950 com a introdução das antenas comunitárias, que foram pensadas pela FCC como uma solução para suprir a deficiência de serviços de radiodifusão em comunidades rurais. Pequenas cidades em conjunto eram capazes de gerar ganhos comerciais suficientes para atraírem o interesse das redes de televisão em lhes fornecerem programação. 31 A era da TV por Antenas Comunitárias [Community Antennas TV (CATV)] deu origem à TV a Cabo [Cable TV] quando os provedores de serviços puderam atrair mais assinantes ao oferecerem canais que não estavam disponíveis na radiodifusão. Ao final, os sistemas de televisão por antenas comunitárias passaram a oferecer conteúdo televisivo aos assinantes, competindo no terreno antes reservado às radiodifusoras. No Brasil, pelo contrário, a TV a cabo surgiu somente em meados da década de 1990 após uma dura batalha contra as radiodifusoras, que viam os prestadores de TV a cabo como competidores diretos. A Lei do Cabo (Lei 8.977/95) foi finalmente aprovada em O mercado para TV a cabo, no Brasil, encontrava-se delimitado por barreiras de entrada e pesada regulação. Como foi dito na parte inicial deste artigo, o número de assinantes é consideravelmente menor do que nos Estados Unidos. A Lei do Cabo brasileira, em seu art. 2º, define o serviço de TV a Cabo como o serviço de telecomunicações que consiste na distribuição de sinais de vídeo e/ou áudio, a assinantes, mediante transporte por meios físicos. No parágrafo único do art. 2º, a Lei do Cabo acrescenta que a interação necessária à escolha de programação e outras aplicações pertinentes ao serviço estão incluídas no serviço. Levando em conta esta definição, é possível assumir que o serviço de TV a Cabo consiste em virtualmente qualquer serviço de telecomunicações desde que transporte seu sinal por meios físicos, embora a interpretação oficial adotada pelo órgão regulador brasileiro seja bem mais restritiva. Assim, embora seja uma questão 31 TEETER, Dwight L. [et al.]. (2008). Law of Mass Communications: Freedom and Control of Print and Broadcast Media. New York: Foundation Press, p Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

138 O mercado brasileiro de vídeo: análise regulatória sob a perspectiva do... (p ) 127 controversa, é possível defender-se que qualquer conteúdo de áudio ou vídeo transmitido por meios físicos pela internet pudesse ser considerado serviço de TV a Cabo, desde que outras condições fossem cumpridas, tais como a assinatura, a disponibilidade de programação por período de tempo, dentre outras. Em comparação com os serviços de radiodifusão, a TV a cabo possui uma miríade de características que fazem dela um serviço diferenciado. Algumas destas características são: a) a TV a cabo é um serviço pontomultiponto; b) o equipamento necessário à recepção do sinal (set top box) não está usualmente disponível para venda ao grande público; c) o serviço deve ser prestado no endereço contratado pelo assinante; d) os prestadores de serviço de TV a cabo são pagos diretamente pelos consumidores do serviço; e) não há limitação à duração ou ao número de propagandas comerciais; f) trata-se de serviço predominantemente unidirecional; g) o prestador do serviço é responsável pelo conteúdo transmitido, com a exceção dos canais de distribuição obrigatória [must-carry channels]; 32 h) o serviço é fornecido aos assinantes por meios físicos; i) é exigido um contrato escrito entre o prestador do serviço e o assinante; j) os prestadores do serviço de TV a cabo devem disponibilizar aos consumidores, antecipadamente, suas grades de programação; k) mesmo no caso de programas pay-per-view, o consumidor deve esperar até o momento predeterminado em que o programa torna-se acessível; l) a programação é transmitida como um todo para cada consumidor; m) a prestadora de serviço de TV a cabo sabe exatamente se, onde e que programas o consumidor está acessando; n) a prestadora de serviço de TV a cabo pode, remotamente, habilitar ou desabilitar o set top box do consumidor. Como se pode ver, a TV a cabo tem características distintas da radiodifusão. Tais distinções são decisivas para que os dois serviços sejam diferenciados na era da convergência tecnológica. Ao mesmo tempo, as diferentes funções entre radiodifusão e TV a cabo são suficientes para revelar que, embora a convergência tecnológica caminhe para apagar as 32 À semelhança do que ocorre nos Estados Unidos, a regulação brasileira de TV a Cabo também prevê canais de distribuição obrigatória. No Brasil, estes canais incluem, entre outros, os canais de radiodifusão, os canais do Senado Federal e da Câmara de Deputados, o canal da TV Justiça e o canal do Poder Executivo. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

139 128 O mercado brasileiro de vídeo: análise regulatória sob a perspectiva do... (p ) fronteiras entre os serviços de telecomunicações, ela não tem o condão de reuni-los em um fenômeno único. Existem qualidades peculiares que permanecem presentes em um reino específico de serviços, que não são compartilhadas pelos demais. Internet Finalmente, é necessário examinar o ambiente regulatório aplicável ao conteúdo distribuído pela internet, analisar as suas características e evidenciar seus pontos de contato com a radiodifusão e a TV a cabo. A legislação brasileira define vagamente os serviços de internet. A Norma n. 004/95, sobre uso dos meios da rede pública de telecomunicações para acesso à internet, aprovada pela Portaria n. 148, de 31 de maio de 1995, do Ministério das Comunicações define internet como o conjunto de redes, os meios de transmissão e comutação, roteadores, equipamentos e protocolos necessários à comunicação entre computadores, bem como o software e os dados contidos nestes computadores. Além disso, a internet é considerada um serviço de valor adicionado definido como a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações (art. 61, da Lei 9.472/97, Lei Geral de Telecomunicações). O provedor de serviço de conexão à internet pode ser um mero consumidor de serviços de telecomunicações ou mesmo o prestador de serviço de telecomunicações exercendo simultaneamente as duas atividades. Além disso, o acesso à internet deve ser ofertado sobre uma plataforma de um serviço de telecomunicações existente, embora não se configure, ele mesmo, como um serviço de telecomunicações. Esse serviço de valor adicionado se assemelha ao serviço de informação [information service], conforme definido pela FCC As implicações do conceito de serviço de informação podem ser vistas no caso National Cable & Telecommunications Association et al. v. Brand X Internet Services et al., 545 U.S. 967 (2005). Em síntese, a Suprema Corte dos Estados Unidos decidiu que a definição de serviço de informação dada pela FCC era válida. A FCC considerou os serviços de informação como serviços distintos dos serviços de telecomunicações. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

140 O mercado brasileiro de vídeo: análise regulatória sob a perspectiva do... (p ) 129 O problema com essa moldura regulatória está no fato de que a revolução convergente tornou possível aos provedores de serviço de conexão à internet oferecerem programas de vídeo e áudio equiparáveis aos ofertados na radiodifusão e TV a cabo. Assim, a equivalência direta entre tais serviços traria consequências dramáticas para a regulação da indústria, como discutido mais a frente. Uma clara distinção entre a internet e outras mídias foi firmada no caso Janet Reno v. American Civil Liberties Union (ACLU) 34, segundo a qual a internet teria as seguintes características: a) a primeira característica se refere às instalações de que uma pessoa deve dispor para acessar a internet. Isto se aplica tanto ao consumidor que utiliza a internet sem fins lucrativos, quanto ao consumidor comercial. O número de barreiras e restrições que podem ser opostas como limites tecnológicos ou físicos à exploração do ciberespaço por qualquer pessoa que desejar nele ingressar é limitado. 35 b) Em segundo lugar, inexistem barreiras significativas para que provedores de serviço de conexão à internet enviem informações e para que usuários as recebam pela internet. O grau de dificuldade que uma pessoa encontra para enviar conteúdo pela internet é o mesmo experimentado por quem recebe os dados. c) Em terceiro lugar, devido à simplicidade experimentada pelas pessoas de envio, pesquisa e recebimento de informação pela internet, há uma diversidade incomparável e uma quantidade indeterminável de conteúdo presente e disponível na internet para seus usuários. Nas indústrias de radiodifusão e TV a cabo, o conteúdo disponível é sempre determinado e limitado pelo prestador do serviço. d) Finalmente, a internet permite ampla liberdade no acesso a qualquer conteúdo. Tal liberdade gera uma notável igualdade entre os que 34 Reno v. American Civil Liberties Union, 521 U.S. 844 (1997). 35 FARRELL, Joseph; WEISER, Philip. (2003). Modularity, Vertical Integration and Open Access Policies: Towards a Convergence of Antitrust and Regulation in the Internet Age. In: Harvard Journal of Law & Technology 17(1): , p. 91. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

141 130 O mercado brasileiro de vídeo: análise regulatória sob a perspectiva do... (p ) utilizam a rede mundial de computadores. A internet não discrimina entre um usuário A ou B, tratando-os como iguais. 36 As características acima transformam a internet em uma entidade desconhecida para a tradicional regulação de serviços de telecomunicações. As características de outros serviços, a clara precisão das suas fronteiras e as premissas que têm guiado a regulação de serviços de telecomunicações com base em seu conteúdo por mais de um século estão chegando ao fim. A dinâmica de um novo cenário altera as presunções sedimentadas no setor e torna obsoleta a regulação atual. A rigidez das definições de serviços de telecomunicações e seus efeitos sobre a convergência A convergência é claramente uma revolução 37 e veio para ficar. 38 Além disso, a convergência se configura na sexta revolução informacional. 39 As outras revoluções, conforme exposto por Irving Fang, foram: a) o contato entre o alfabeto fonético fenício e os papiros egípcios no século VIII a.c., na Grécia; b) a invenção da imprensa, na segunda metade do século XV; c) a revolução da mídia de massa, que surgiu da conjunção entre a produção industrial do papel e a invenção do telégrafo, abrindo caminho para a transmissão da informação de forma rápida e em grandes distâncias; d) a revolução do entretenimento do final do século XIX, como consequência da emergência de novas tecnologias como as câmeras e técnicas de gravação do som; e) o chamado Communication Toolshed Home do período pós 2ª Guerra Mundial, que transformou a habitação média norte-americana em um centro de entretenimento. A quinta revolução foi acompanhada do acesso à informação, inclusive por dispositivos como o telefone, a televisão, o rádio, 36 A persistência desta última característica está em risco devido a atitudes recentes dos controladores das redes, que têm controlado o fluxo de bits na internet. A reação a esta interferência é conhecida como neutralidade de rede e será abordada adiante. 37 Por revolução, se entende o remodelamento dos fundamentos dos modelos regulatórios de telecomunicações previamente existentes. 38 LAWSON-BORDERS, Gracie. (2005). Media Organizations and Convergence. Routhledge, p FANG, Irving. (1997). History of Mass Communication: Six Information Revolutions. Boston: Focal Press, p. 15. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

142 O mercado brasileiro de vídeo: análise regulatória sob a perspectiva do... (p ) 131 técnicas mais avançadas de impressão, transporte barato e serviços postais. 40 Finalmente, a sexta revolução é chamada por Fang de autoestrada da informação [information highway] e ainda está se concretizando por intermédio da convergência tecnológica. Dessa forma, as definições atuais de serviços de telecomunicações não são mais adequadas à delimitação do que pode ser licitamente implementado por um serviço. Essa conclusão não decorre somente de uma restrição teórica. Os efeitos dessa diminuição da capacidade de se definir propriamente um serviço e do que um prestador está autorizado a fazer causa um distúrbio profundo no já tênue equilíbrio regulatório que une a indústria de telecomunicações. Atualmente, não é mais possível identificar e separar os distintos serviços de telecomunicações, na medida em que se verifica um alto grau de insegurança legal e regulatória para investidores e atores de mercado. Um setor industrial sem claras regras gera desincentivos para novos investimentos. Embora a convergência tenha derrubado o muro que separava os serviços de telecomunicações, ainda persistem várias características peculiares a cada serviço e, quando detidamente identificadas, permitem precisar o que tais serviços podem ou não oferecer. Steven Shepard explica que a convergência não significa necessariamente o caos e a barbárie tecnológica ou mesmo uma Idade das Trevas no mercado de conteúdo eletrônico. 41 Não obstante esta possibilidade, a regulação não é tão dinâmica quanto ela poderia ser para manter o passo do incessante desenvolvimento de novas tecnologias. Essa conclusão é válida para o Brasil e para os Estados Unidos e, cada vez mais, se apresenta como uma qualidade intrínseca à indústria de telecomunicações. Tais considerações, quanto vistas em conjunto, levam a uma outra inferência. Se o cenário em transformação da indústria de telecomunicações com enfoque em conteúdo não for adequadamente enfrentado e com cuidado, ele irá inevitavelmente atrasar a fruição dos benefícios da convergência. Para que a convergência dê resultados e cumpra seu 40 FANG, Irving. Op. cit., p SHEPARD, Steven. (2002). Telecommunications Convergence: How to Bridge the Gap Between Technologies and Services. 2ª ed., New York: McGraw-Hill Companies, p Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

143 132 O mercado brasileiro de vídeo: análise regulatória sob a perspectiva do... (p ) potencial, as antiquadas estruturas regulatórias de mídia eletrônica e plataformas de conteúdo têm que adequar gradualmente suas relações com os serviços de telecomunicações de distribuição de informação. A recusa em se reconhecer esse fenômeno e em se admitir que a rígida estrutura regulatória da indústria deve ceder espaço a um conjunto de regras mais dinâmico e flexível atrasa o processo convergente com consequências nefastas para o grande público e para o livre trânsito de informações em geral. Por suposto, existe um jogo de poderes a ser considerado na equação por um novo modelo regulatório. As agências reguladoras são atores dominantes que se esforçam para manter o status quo. Apesar dos obstáculos, devem ser vislumbradas regras e princípios que possam se apresentar como pilares de um novo sistema. Breves considerações para um novo arcabouço regulatório Embora não seja o propósito deste artigo desenvolver um corpo de princípios e regras que estabeleçam os fundamentos de um futuro modelo regulatório que esteja embasado na dinâmica da convergência, o esboço delineado abaixo será útil para situar as questões discutidas nas etapas seguintes do estudo. Tendo isso em vista, é importante que se identifiquem as regras básicas que vinculam os reguladores quando estabelecem as linhas mestras para a indústria nascente. Exemplificativamente, os reguladores devem: a) criar incentivos aos fabricantes para se concentrarem em serviços, soluções e ferramentas que permitam competição entre prestadores de serviços; b) criar incentivos aos fabricantes para desenvolvimento de sistemas e serviços compatíveis; 42 c) estimular os prestadores de serviços a expandirem suas competências, adicionando funcionalidades de Provedores de Aplicativos [Application Service Providers (ASPs)], o que possibilita aos prestadores ofertarem mais do que somente o sinal telefônico; 43 d) criar uma licença 42 LAWSON-BORDERS, Gracie. (2005). Media Organizations and Convergence. Routhledge, p SHEPARD, Steven. (2002). Telecommunications Convergence: How to Bridge the Gap Between Technologies and Services. 2ª ed., New York: McGraw-Hill Companies, p Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

144 O mercado brasileiro de vídeo: análise regulatória sob a perspectiva do... (p ) 133 única que englobe muitos dos serviços de telecomunicações e de informação da atualidade, fazendo, com isso, que os custos de burocracia sejam diminuídos e que o controle sobre os serviços por parte da agência reguladora sejam simplificados. 44 Dita estratégia também criaria um sistema de autorização semelhante para serviços equiparáveis, independentemente da tecnologia empregada pelos prestadores de serviço. Estes singelos princípios regulatórios, se adotados, permitiriam firmar uma base sólida para um novo quadro regulatório. A convergência é um fenômeno que requer esforços regulatórios para tornar-se mais uniforme e robusta. Trata-se de um ciclo virtuoso reforçado pela associação de novos membros. Em termos técnicos, a convergência se apresenta como externalidades de rede ou efeitos de rede [network effects]. À medida que a rede se expande, os benefícios se acumulam. 45 Todos os participantes da rede ganham mais valor com o crescimento da rede. O efeito de rede é, de fato, real para dispositivos convergentes, na medida em que, quanto maior for a convergência, mais benefícios serão usufruídos pelos usuários da rede em termos de possibilidades mais abrangentes oferecidas por um número crescente de participantes. Ao contrário do que ocorre com os efeitos de rede do sistema telefônico, a convergência não tende a um modelo de monopólio natural, pois ela se afigura como mais do que simples manifestações de externalidades positivas de uma rede de telefonia comum. O fenômeno da convergência não é limitado por barreiras de redes de última milha, como também não oferece somente serviços de voz. De fato, a convergência é exatamente o oposto disso. A percepção mais arrojada de convergência implica a possibilidade de prestação de qualquer serviço sobre qualquer plataforma tecnológica existente. Como um todo, qualquer regulação de sucesso terá que levar em consideração o fato de que o fenômeno da convergência tem efeitos de rede 44 Diretiva 2002/20/EC, do Parlamento Europeu e do Conselho da União Europeia, de 7 de março de 2002, sobre a autorização de redes e serviços de comunicação eletrônica. Vide: new_rf/documents/l_ en pdf. 45 KATZ, Michael; SHAPIRO, Carl. (1985). Network Externalities, Competition and Compatibility. In: Am. Econ. Rev. 75(424). Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

145 134 O mercado brasileiro de vídeo: análise regulatória sob a perspectiva do... (p ) similares ao da rede telefônica, mas ele não é e não deve ser entendido como um monopólio natural. A batalha pelo controle do conteúdo eletrônico no Brasil: radiodifusoras versus provedores de conteúdo pela internet Uma breve história da indústria da radiodifusão no Brasil O propósito desta seção é o de analisar a disputa entre as radiodifusoras brasileiras e submeter à crítica os novos mecanismos de distribuição de conteúdo pela internet na TV a cabo. Em acréscimo, avaliar-se-á como este debate está redesenhando os modelos de distribuição de conteúdo e informação no Brasil. A melhor forma de se ter uma visão clara sobre o contexto da disputa regulatória está na análise da história dos atores envolvidos. Assim, nesta seção, serão abordados os eventos mais relevantes para a indústria de radiodifusão no Brasil, suas regras e o seu estado atual. A radiodifusão 46, que consiste no rádio e na televisão, nasceu, no Brasil, no início da década de Como ocorreu em muitos outros lugares, ela surgiu com propósitos educacionais em um momento em que o modelo de negócios do serviço não era claro. 47 Todavia, devido a razões de ordem política e econômica, o modelo comercial das empresas privadas baseado 46 O termo radiodifusão é utilizado, no Brasil, como sinônimo de broadcasting, significando a distribuição simultânea de um sinal para o público em geral. Os dois termos, entretanto, não possuem sentidos idênticos. A radiodifusão, no Brasil, é utilizada para se referir aos serviços de rádio e televisão, enquanto, nos Estados Unidos, o termo broadcast pode ter um significado mais amplo para incluir, por exemplo, a informação enviada simultaneamente para dois ou mais dispositivos receptores por meio de uma rede de comunicações ou de dados, correio de voz, sistema de correio eletrônico, estação local de TV ou rádio, ou mesmo sistema por satélite. Vide: NEWTON, Harry. (2002). Newton s Telecom Dictionary. 18ª ed., New York: COM Books, p Há dois modelos maiores a serem debatidos: a) o modelo de empresas detentoras de infraestrutura essencial de transporte [common carriers] de telecomunicações, como o modelo da AT&T, em que o canal de transmissão aberta de sinais [broadcasting channel] operava a função única de transmissão e transporte de sinais de terceiros; e b) o modelo escolhido pelos fabricantes, que defendiam a transmissão de sinais gratuita mantida por receitas de publicidade comercial. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

146 O mercado brasileiro de vídeo: análise regulatória sob a perspectiva do... (p ) 135 em receitas de publicidade prevaleceu. O modelo comercial triunfou, no Brasil, e é o modelo adotado até hoje na radiodifusão brasileira. A indústria televisiva surgiu no contexto do modelo de sucesso do rádio, da propriedade privada e de receitas de publicidade comercial. No entanto, apesar de refletir um modelo de negócio inequívoco, por quase quarenta anos, a indústria radiodifusora, no Brasil, tem funcionado sem uma regulação ou arcabouço normativo preciso. O cenário desregulado era perfeitamente apropriado até o surgimento de competidores estrangeiros potenciais no final da década de Somente em 1962 foi aprovado pelo Congresso o Código Brasileiro de Telecomunicações (CBT). Este código firmou as regras básicas a serem seguidas pela indústria de radiodifusão por décadas que se seguiram. Hoje, o serviço de radiodifusão ainda é considerado uma parte ou subespécie do gênero maior de serviço de telecomunicações. Em 1988, a Constituição brasileira classificou o serviço de radiodifusão como algo distinto dos serviços regulares de telecomunicações. Esta distinção tornou-se o cerne da disputa sobre o controle do conteúdo eletrônico no Brasil. Não seria um exagero afirmar que o Código Brasileiro de Telecomunicações de 1962 era, em grande medida, o resultado do poderoso lobby das radiodifusoras brasileiras. De fato, ele foi aprovado pelo Congresso contra nada menos que 52 vetos do presidente João Goulart. A Associação Brasileira de Emissoras de Rádio e Televisão (ABERT) 48 foi fundada exatamente na mesma época e ela enfrentou forte oposição presidencial. O art. 6º, d, do Código Brasileiro de Telecomunicações definiu a radiodifusão como aquela destinada a ser recebida direta e livremente pelo público em geral, compreendendo radiodifusão sonora e televisão. Tais serviços seriam prestados diretamente pela União, ou por meio de concessões, permissões ou autorizações a empresas privadas, de acordo com o art. 32, do CBT, de Em acréscimo, o Código definiu vários critérios para prestação dos serviços de radiodifusão, tais como a limitação diária de conteúdo publicitário, prazos e condições para a concessão, entre outros. 48 A ABERT é o equivalente, no Brasil, à National Association of Broadcasters (NAB), dos Estados Unidos. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

147 136 O mercado brasileiro de vídeo: análise regulatória sob a perspectiva do... (p ) Desde então, não houve nenhuma alteração substancial no marco regulatório, ou seja, as radiodifusoras estão hoje submetidas ao mesmo conjunto de regras que foram aprovadas em Mesmo durante o regime militar de 1964 a 1985, 49 as regras para a indústria radiodifusora não experimentaram qualquer modificação estrutural. A única alteração significativa consistiu na exigência de edição da programação para controle da chamada propaganda subversiva. Em 1967, o Decreto-lei 236 tornou mais difícil a obtenção de concessões de radiodifusão no Brasil, bem como impôs limitações à múltipla propriedade de estações de radiodifusão, embora não limitasse a propriedade cruzada. O art. 4º, do Decreto-lei citado determinou que os serviços de radiodifusão poderiam ser outorgados somente a empresas cujas ações ou cotas fossem subscritas integralmente por brasileiros natos. Existia, à época, uma forte razão para que se procedesse a esta alteração. Uma análise acurada da alteração mostra que ela se deveu ao poderoso lobby exercido pelas radiodifusoras brasileiras no Congresso em meados de Antes da edição do Decreto-lei 236, de 1967, as organizações Globo o grupo radiodifusor então mais poderoso e influente no Brasil 50 tinham uma parceria com a Time Life, mas desejavam ver-se livres dela. O Decreto-lei, ao proibir que acionistas estrangeiros participassem do capital social de radiodifusoras interrompeu abruptamente a sociedade, beneficiando a Globo em detrimento dos investidores estrangeiros. Uma situação semelhante ocorreu na década de Em particular, em 1974, para acomodar os interesses da Band, o Congresso aprovou a Lei 6.192, que vedou a discriminação entre brasileiros natos e naturalizados. 49 Para um relato dos acontecimentos do período, vide: USTRA, Carlos Alberto Brilhante. (2007). A verdade sufocada. 5ª ed., Editora Ser: Brasília. 50 As quatro maiores concessionárias de radiodifusão televisiva, no Brasil, são Globo, Record, SBT e Band. A Globo tinha uma receita líquida de mais de 5 bilhões de dólares em 2008 e representava cerca de 60% do total da audiência televisiva no Brasil. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

148 O mercado brasileiro de vídeo: análise regulatória sob a perspectiva do... (p ) 137 O quadro constitucional para o conteúdo eletrônico no Brasil No contexto constitucional dos Estados Unidos, pode soar estranho que a Constituição brasileira trate detalhadamente do tema da comunicação social e eletrônica, 51 ou mesmo que essa matéria receba status constitucional. A Constituição brasileira de 1988 delineia o quadro regulatório da indústria de radiodifusão. Até 1988, a radiodifusão era compreendida como uma espécie de serviço de telecomunicações. Embora houvesse várias regras diferenciando a radiodifusão de outros serviços de telecomunicações, as radiodifusoras notaram que precisariam criar barreiras mais sólidas entre elas e a indústria de telecomunicações. A diferenciação era essencial para que as radiodifusoras mantivessem, por exemplo, isenções tributárias. Em um país como o Brasil, com a terceira maior carga tributária do mundo em telecomunicações, 52 as isenções tornaram-se da maior importância. Outra característica essencial que a indústria nacional de radiodifusão estava ansiosa por preservar dizia respeito à proteção contra investimento estrangeiro. Quando a nova Constituição brasileira foi promulgada em 1988, muitas das provisões presentes no Decreto-lei de 1967 e no Código Brasileiro de Telecomunicações de 1962 foram incorporadas em seu texto. Assim, o lobby das radiodifusoras foi capaz de elevar as proteções da indústria ao nível constitucional. Os parágrafos que se seguem delineiam as principais previsões constitucionais a esse respeito e mostram como as radiodifusoras usaram-nas para promover sua agenda e influenciar os resultados da revolução convergente. A Constituição brasileira de 1988 seguiu-se ao final do governo militar no país. É usualmente reconhecida como um documento bem escrito, embora a tentativa de abarcar um grande número de demandas de todos os atores sociais tenha resultado em uma Constituição extensa com 249 artigos. A indústria de telecomunicações foi nela referida com especial ênfase ao 51 A exceção a esta regra geral está nas garantias da Constituição dos Estados Unidos sobre a liberdade de expressão e de manifestação do pensamento. 52 A média percentual de tributes sobre serviços de telecomunicações, no Brasil, está acima de 43% e é uma das três maiores cargas tributárias do mundo. Vide: Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

149 138 O mercado brasileiro de vídeo: análise regulatória sob a perspectiva do... (p ) serviço de radiodifusão. Este veio a ser tratado nos artigos 220 a 224 em um capítulo à parte sobre comunicação social. As comunicações foram segmentadas em três indústrias principais: a) a indústria de radiodifusão, incluindo televisão e rádio; b) a imprensa escrita ou por outros meios; e c) a comunicação social eletrônica, referindo-se à mídia eletrônica distinta da televisão aberta, independentemente da tecnologia empregada. As regras constitucionais para a indústria de telecomunicações possuem um conjunto de consequências que são delineadas nos parágrafos seguintes. Em primeiro lugar, a redação original do art. 222 dispunha que a propriedade das empresas de radiodifusão, inclusive estações de televisão e rádio, ou qualquer empresa de mídia impressa fosse exclusivamente de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos. A responsabilidade pela administração e orientação intelectual pertencia a brasileiros natos ou naturalizados. Em segundo lugar, o parágrafo original do art. 222 proibia a participação de pessoas jurídicas no capital social de empresa jornalística ou de radiodifusão. Isto significava que somente particulares podiam se tornar seus sócios à exceção de pessoas jurídicas cujo capital pertencesse exclusiva e nominalmente a brasileiros. Dita proibição foi criada para impedir que grandes empresas mesmo as brasileiras competissem com a Globo, de propriedade familiar. Em 2002, devido a mudanças no cenário econômico, e com o apoio da ABERT, o Congresso brasileiro aprovou a Emenda Constitucional n. 36 para permitir que até 30% do capital total e do capital votante das empresas de radiodifusão pertencessem a pessoas jurídicas com participação estrangeira. Em qualquer hipótese, 70% do capital total e votante de radiodifusoras no Brasil devem pertencer a brasileiros natos ou naturalizados. A emenda citada determinou caber a cidadãos brasileiros a gestão das atividades editoriais, incluindo decisões sobre a programação e seu conteúdo. Além disso, o art. 222 dispõe que os meios de comunicação social eletrônica, independentemente da tecnologia empregada, deverão observar os princípios de produção e programação aplicáveis às emissoras de rádio e televisão contidos no artigo anterior. Há um debate jurídico no Brasil sobre a extensão do significado do termo comunicação social. De um lado, há quem defenda que o termo deveria abarcar qualquer comunicação de um Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

150 O mercado brasileiro de vídeo: análise regulatória sob a perspectiva do... (p ) 139 para dois ou mais receptores, enquanto outros defendem que o termo somente incluiria comunicações distribuídas por prestadores de serviços de radiodifusão ou telecomunicações com o objetivo de lucro. Os princípios do art. 221 da Constituição brasileira sugerem que os prestadores de serviços de comunicação social eletrônica devam garantir, em suas programações: a) finalidades educativas, artísticas, culturais e informativas; b) promoção da cultura nacional e regional e estímulo à produção independente que objetive sua divulgação; c) regionalização da produção cultural, artística e jornalística, conforme percentuais estabelecidos em lei; e d) respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família. O terceiro princípio é especialmente relevante, pois ele prevê a adoção de um sistema de cotas para distribuição de conteúdo, que pode afetar profundamente o mercado de distribuição de informação eletrônica no Brasil. Finalmente, a Constituição garante a prioridade a profissionais brasileiros na execução de produções nacionais. O cancelamento da concessão ou permissão de radiodifusão, antes de vencido o prazo, somente pode ser feito por decisão judicial. A não renovação de concessão ou permissão de serviço de radiodifusão depende da aprovação de, no mínimo, dois quintos do Congresso Nacional, em votação nominal. A tabela a seguir (Tabela 2) elenca as obrigações aplicáveis à indústria de comunicações contidas na Constituição brasileira: Regras constitucionais Radiodifusoras (rádio e televisão) Outros prestadores de serviços de comunicação social eletrônica Não há limites 53 Limites ao investimento estrangeiro Vedação de qualquer investimento direto Limite de participação de pessoas Sim. Ao menos 70% Não jurídicas de 30% do capital total ou do capital total e votante votante devem ser de brasileiros natos ou naturalizados Somente brasileiros natos ou Sim Não 53 Há uma exceção notória a esta regra no art. 7º, da Lei do Cabo, que limita a 49% a participação de capital estrangeiro em prestadoras de TV a cabo. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

151 140 O mercado brasileiro de vídeo: análise regulatória sob a perspectiva do... (p ) naturalizados podem exercer a gestão editorial Prioridade a profissionais brasileiros na Sim Sim execução de produções nacionais Princípios do art. 221 devem ser seguidos Sim Sim Apreciação obrigatória pelo Congresso para outorga ou renovação Sim Não Tabela 2 Regras constitucionais aplicáveis à radiodifusão e a outros serviços de distribuição de sons e imagens no Brasil Como é demonstrado na tabela acima, o serviço de radiodifusão, no Brasil, está sujeito a um conjunto de regras rigorosas quando em comparação com a relativa liberdade vivenciada pela indústria de distribuição de conteúdo eletrônico. Serviços como a TV a cabo, a TV por satélite, distribuição de conteúdo por telefones celulares e o acesso a conteúdo de mídia pela internet sofrem um menor grau de controle. A presença de regras mais rigorosas para a indústria radiodifusora não é incomum no seio internacional, em especial, as relativas a limitações a investimentos estrangeiros. Nos Estados Unidos, a Seção 310 do Communications Act de 1934 impõe limites sobre a propriedade de estações de radiodifusão. Nenhuma licença de radiodifusão é outorgada a ou mantida por: a) qualquer estrangeiro ou seu representante legal; b) qualquer sociedade comercial constituída sob as leis de um país estrangeiro; c) qualquer sociedade comercial em que mais de 1/5 do capital social total ou votante seja de estrangeiros, seus representantes, representantes de governo estrangeiro, ou por qualquer empresa constituída sob as leis de outro país; d) qualquer sociedade comercial direta ou indiretamente controlada por outra sociedade comercial em que mais de 1/4 do capital social total ou votante seja de estrangeiros, seus representantes, representante de governo estrangeiro, ou por qualquer sociedade comercial constituída sob as leis de outro país se a FCC considerar que o interesse público será preservado pela recusa ou revogação de tal licença. Embora a última restrição se refira a sociedades comerciais, a FCC a aplica a qualquer espécie de pessoa jurídica. 54 Sob essa rubrica, a FCC pode 54 KENNEDY, Charles H. (2001). An Introduction to US Telecommunications Law. 2ª ed., Norwood, MA: Artech House, p Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

152 O mercado brasileiro de vídeo: análise regulatória sob a perspectiva do... (p ) 141 negar uma licença de radiodifusão de TV ou rádio a qualquer entidade direta ou indiretamente controlada por outra empresa nacional caso esta seja controlada por estrangeiros em mais de 1/4 do capital social total ou votante, inclusive seus representantes, um governo estrangeiro ou uma empresa estrangeira. A FCC aplica estas restrições a qualquer espécie de pessoa jurídica, inclusive associações e consórcios. Outro mecanismo utilizado pela Comissão para diminuição do interesse de um ente estrangeiro em uma licença é a aplicação de um multiplicador. O multiplicador permite que a FCC meça o grau de investimento estrangeiro efetivo que uma entidade exerce sobre um licenciado. 55 Alguns estudiosos defendem que as razões que justificaram a aprovação da Seção 310(b) do Communications Act de 1934, ou seja, segurança nacional, que poderia ser ameaçada pelo controle de estações de rádio dos Estados Unidos por estrangeiros seriam hoje anacrônicas, em especial em uma era de crescente convergência e globalização. A batalha do conteúdo eletrônico: a agenda não tão secreta das radiodifusoras brasileiras O contexto da disputa À medida que a convergência avança e os preços de produtos convergentes diminuem devido às economias de escala, o conflito de plataformas diferentes pela distribuição de conteúdos eletrônicos semelhantes torna-se muito provável. A percepção, pelo público em geral, da diversidade de serviços como um produto único reforça o fenômeno da convergência e acelera o ciclo de integração. No Brasil, o conflito inevitável entre as diferentes plataformas que disputam o mesmo conteúdo tomou forma no Projeto de Lei 29/2007, da Câmara dos Deputados, mais tarde convertido no Projeto de Lei da Câmara 116/2010, no Senado Federal. Este projeto define, de forma unificada, a regulação sobre os meios de comunicação social, mídia e conteúdo eletrônico, à exceção da indústria de radiodifusão. Em outras palavras, o 55 KENNEDY, Charles H. Op. cit., p Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

153 142 O mercado brasileiro de vídeo: análise regulatória sob a perspectiva do... (p ) projeto se aplica a todas as plataformas que distribuem conteúdo eletrônico, incluindo algumas partes do conteúdo pela internet, ao menos indiretamente. O projeto de lei citado se aplica ao conteúdo eletrônico baixado em celulares, informação paga acessada pela internet e dados oferecidos por qualquer tipo de assinatura televisiva (cabo ou satélite). Com isso, o projeto de lei pode ser visto, por diversos ângulos, como um esforço claro das radiodifusoras brasileiras para restringir o livre fluxo de conteúdo eletrônico e criar amarras para a produção e distribuição de conteúdo de mídia eletrônica por plataformas competitivas, em especial por aquelas da internet e TV a cabo. Uma das principais finalidades do projeto de lei citado é a de concretizar as tão esperadas aspirações da indústria de radiodifusão, mediante a extensão de alguns de seus ônus regulatórios para outras plataformas de distribuição que possam competir diretamente com as radiodifusoras pela propaganda comercial e, por isso, representam uma ameaça ao seu modelo de negócios. No trecho que se segue, analisa-se detidamente as principais tentativas das radiodifusoras de firmarem uma posição dominante na distribuição de conteúdo eletrônico no Brasil. Embora o projeto de lei citado não tenha ainda sido aprovado pelo Congresso Nacional brasileiro, ele é considerado 56 uma peça de importância fundamental no contexto da atual disputa sobre o conteúdo, na medida em que torna explícitas as intenções e propostas da indústria da radiodifusão para o cenário de conteúdo eletrônico brasileiro. Em síntese, as principais disposições do PLC 116/2010 estão elencadas abaixo: a) a criação do serviço de acesso condicionado, que é definido como um serviço de telecomunicações para a fornecimento de conteúdo eletrônico a assinantes por intermédio da oferta de pacotes ou canais por qualquer tecnologia eletrônica. 56 O PL 29/2007 foi aprovado em 2010 na Câmara dos Deputados e está atualmente sob análise das comissões do Senado Federal. Ele goza de forte apoio por parte de muitos atores industriais e, ceteris paribus, deve ser, em breve, transformado em lei. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

154 O mercado brasileiro de vídeo: análise regulatória sob a perspectiva do... (p ) 143 b) a criação de quatro categorias de atividades a serem desempenhadas pelo novo serviço de acesso condicionado: 57 a produção/criação, a programação, o empacotamento e a distribuição de conteúdo aos assinantes; 58 c) bloqueio das operadoras de telecomunicações da possibilidade de adquirir os direitos para transmissão de eventos de interesse nacional, o direito de contratação de artistas famosos e os direitos de possuírem copyrights de obras nacionais, em geral; d) nos canais de espaço qualificado, 59 ao menos três horas e meia por semana do horário nobre de televisão de 18:00 à meia-noite são destinadas a produtores independentes de conteúdo. Em outras palavras, todas os canais de TV a cabo que transmitem principalmente filmes ou sérias televisivas, como o HBO, devem colocar no ar três horas e meia de produções de conteúdo independente entre 18:00 e meia-noite toda semana. Além disso, 57 O serviço de acesso condicionado é o nome utilizado para designar todos os serviços de distribuição de conteúdo eletrônico para assinantes pagantes. 58 A redação final do PL 29/2007 aprovada na Câmara dos Deputados define separadamente cada uma destas atividades: a) a produção é definida como atividade de elaboração, composição, constituição ou criação de conteúdos audiovisuais em qualquer meio de suporte ; b) a programação é definida como atividade de seleção, organização ou formatação de conteúdos audiovisuais apresentados na forma de canais de programação, inclusive nas modalidades avulsa de programação e avulsa de conteúdo programado ; c) o empacotamento é definido como atividade de organização, em última instância, de canais de programação, inclusive nas modalidades avulsa de programação e avulsa de conteúdo programado, a serem distribuídos para o assinante ; e d) a distribuição é definida como atividades de entrega, transmissão, veiculação, difusão ou provimento de pacotes ou conteúdos audiovisuais a assinantes por intermédio de meios eletrônicos quaisquer, próprios ou de terceiros, cabendo ao distribuidor a responsabilidade final pelas atividades complementares de comercialização, atendimento ao assinante, faturamento, cobrança, instalação e manutenção de dispositivos, entre outras. 59 A redação final do PL 29/2007 aprovada na Câmara dos Deputados define o espaço qualificado como espaço total do canal de programação, excluindo-se conteúdos religiosos ou políticos, manifestações e eventos esportivos, concursos, publicidade, televendas, infomerciais, jogos eletrônicos, propaganda política obrigatória, conteúdo audiovisual veiculado em horário eleitoral gratuito, conteúdos jornalísticos e programas de auditório ancorados por apresentador. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

155 144 O mercado brasileiro de vídeo: análise regulatória sob a perspectiva do... (p ) metade deste conteúdo deve ser gerado por produtores independentes brasileiros. 60 e) na programação, todos os prestadores de serviço de acesso condicionado devem oferecer pacotes nos quais, para cada três canais com programas de espaço qualificado, ao menos um seja brasileiro. Disto se deduz que ao menos 1/3 do conteúdo deva ser programado por um produtor de conteúdo brasileiro. f) as entidades distribuidoras e empacotadoras não podem, diretamente ou através de suas subsidiárias, inserir qualquer publicidade ou conteúdo em programas sem autorização prévia e expressa do seu programador ou produtor. g) o distribuidor de conteúdo eletrônico que se qualifique como um prestador de serviço de acesso condicionado deve comprometer-se a cumprir as mesmas obrigações de transporte de canais exigidas da TV a cabo. Em outras palavras, o distribuidor deve transportar o sinal da radiodifusão sem modificação, ao mesmo tempo em que deve disponibilizar um canal para cada uma das seguintes entidades: a Câmara dos Deputados; o Senado Federal; o Supremo Tribunal Federal; o Poder Executivo, para sua emissora oficial, para prestação de serviços de radiodifusão pública por ele próprio como instrumento de universalização dos direitos à informação, à comunicação, à educação e à cultura, e para um canal educativo e cultural; a sociedade, para um canal comunitário de utilização livre e compartilhada por entidades não governamentais e sem fins lucrativos e para um canal de cidadania destinado à transmissão de programações das comunidades locais e divulgação de atividades 60 A redação final do PL 29/2007 aprovada na Câmara dos Deputados entende por produtora brasileira independente a produtora brasileira que atenda os seguintes requisitos, cumulativamente: a) não ser controladora, controlada ou coligada a programadoras, empacotadoras, distribuidoras ou concessionárias de serviço de radiodifusão de sons e imagens; b) não estar vinculada a instrumento que, direta ou indiretamente, confira ou objetive conferir a sócios minoritários, quando estes forem programadoras, empacotadoras, distribuidoras ou concessionárias de serviços de radiodifusão de sons e imagens, direito de veto comercial ou qualquer tipo de interferência comercial sobre os conteúdos produzidos; c) não manter vínculo de exclusividade que a impeça de produzir ou comercializar para terceiros os conteúdos audiovisuais por ela produzidos. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

156 O mercado brasileiro de vídeo: análise regulatória sob a perspectiva do... (p ) 145 dos poderes públicos federal, estadual e municipal; o Poder Legislativo municipal e estadual; e a academia, mediante canal universitário de uso compartilhado de instituições de ensino superior. h) todos os prestadores de serviços de acesso condicionado, incluindo a possibilidade de assim serem classificados os que se utilizem da internet a depender da redação final da lei, serão legalmente considerados serviços de telecomunicações, o que, no contexto brasileiro implica em alta carga tributária; 61 i) a competência para aplicação das regras de programação e empacotamento do projeto de lei citado foram atribuídas à ANCINE, enquanto a competência para outorga de autorizações do serviço, dentre outras, permanece com a Anatel. Tal fragmentação de competência não existe nos Estados Unidos, que mantêm ambas as responsabilidades sobre conteúdo e telecomunicações sob o manto da FCC. A partir dos dispositivos elencados acima, que consistem em apenas uma parte do PLC 116/2010, é fácil perceber-se os efeitos de grande alcance que tais regras podem ter de imediato sobre a indústria de telecomunicações e sobre a distribuição de serviços de telecomunicações de conteúdo. Nas páginas seguintes, procura-se analisar as consequências de tais dispositivos. Limitações sobre conteúdo da internet Um dos dispositivos mais relevantes do PLC 116/2010 é a clara exceção de sua aplicação sobre a indústria de radiodifusão. Em versões anteriores do projeto de lei, a internet também vinha expressamente excluída. Dita exclusão, todavia, foi suprimida do texto atual e, à semelhança de qualquer outro plataforma que distribui conteúdo eletrônico e que requer assinatura paga para acesso, a internet pode ser considerada um serviço de acesso condicionado na linguagem do projeto de lei. Este novo serviço de acesso 61 Caso a redação final da lei a ser aprovada insira a internet no seu escopo, a atualmente reduzida incidência de impostos sobre serviços de vídeo nela praticados sofrerá aumento considerável pela incidência do ICMS. Em outra frente, outros custos decorrentes da atividade de poder de polícia da Anatel também acrescentariam um ônus significativo sobre as atividades de mídia pela internet. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

157 146 O mercado brasileiro de vídeo: análise regulatória sob a perspectiva do... (p ) condicionado inclui todos os serviços de telecomunicações que distribuem conteúdo eletrônico. Não obstante, é importante deixar claro que a aplicabilidade do projeto de lei à internet ainda é uma questão em aberto. De fato, até o momento, há propostas de redação que expressamente excluem o conteúdo da internet do escopo da lei. A título de argumentação, consideremos por um momento que o projeto de lei citado tenha sido aprovado com sua redação atual. Neste caso, as consequências da aplicação das regras da lei em parte à internet a parte em que o conteúdo é acessado por assinatura paga ainda depende de esclarecimento. À primeira vista, os efeitos podem ser devastadores para a livre circulação da informação e de ideias na internet. A norma também parece entrar em choque com modelo de negócios da internet, que está assentado nos ideais de contratos privados e não-intervenção governamental. Para se ter uma melhor compreensão da extensão do impacto tratado, é necessário um exemplo. Se o YouTube passasse a exigir registro formal, um valor de assinatura ou o conhecimento de regras predeterminadas antes que se assista a um vídeo, ele seria considerado um serviço de acesso condicionado sob a linguagem do PLC 116/2010. Se assim fosse, o YouTube seria considerado um prestador de serviço de acesso condicionado e, com isso, seria obrigado a observar todas as regulamentações pertinentes. Neste caso, o YouTube seria obrigado a ofertar 3 horas e meia de conteúdo brasileiro independente nos canais de espaço qualificado no horário nobre. O YouTube também teria que disponibilizar vídeos e canais de transporte obrigatório. Como um provedor de internet, o YouTube hoje paga 5% de imposto sobre serviços no Brasil. Este imposto seria aumentado para 25% no caso destes serviços serem considerados serviços de telecomunicações. Aparentemente, as consequências da aplicação direta da possível lei seriam absurdas e teriam efeitos devastadores na indústria em geral e nas empresas em particular. Não obstante o absurdo descrito, seria exatamente isso que ocorreria na internet caso parte de seu conteúdo se enquadrasse no âmbito de aplicação da regulamentação de acesso condicionado. O fenômeno da convergência tende a embaçar as fronteiras dos diversos serviços. À medida que sítios eletrônicos passam a, cada vez mais, se assemelharem com a TV a cabo e a ofertarem acesso restrito de conteúdo eletrônico, a internet tornar-se-á tão regulada quanto as demais mídias de hoje. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

158 O mercado brasileiro de vídeo: análise regulatória sob a perspectiva do... (p ) 147 A internet regulada por dispositivos contidos no PLC 116/2010 tornarse-ia uma mídia bem diferente da de hoje. Esse cenário suscitaria novos desafios específicos próprios à internet. Um deles decorreria do caráter transnacional da internet. Como que a regulação e a aplicação do PLC 116/2010 pode ser implementada? O que aconteceria se um sítio eletrônico internacional oferecesse acesso restrito a conteúdo e observasse as condições estabelecidas? Se se tratasse de um provedor de serviço de conexão à internet (PSCI) que cobrasse pelo acesso à internet, que, por sua vez, permitisse o acesso ao conteúdo eletrônico. Nesse caso, o PSCI seria ele mesmo responsável por prestar o serviço de acesso condicionado? Essa responsabilidade seria imposta sobre os sítios eletrônicos onde tais conteúdos se localizassem? Estas e outras questões deverão ser respondidas para garantir uma avaliação abrangente dos impactos que dita lei pode ter sobre o ambiente da internet. O que é certo é que a aplicação irrestrita do PLC 116/2010 à internet lhe daria nova forma e alteraria algumas das características fundamentais da rede mundial de computadores como ela é hoje entendida. Restrição à propriedade estrangeira A postura regulatória brasileira sobre conteúdo eletrônico é tradicionalmente protecionista, advinda de uma compreensível preocupação sobre a segurança nacional. A preocupação governamental sobre segurança resulta na criação de barreiras à livre prestação do serviço de radiodifusão. No Telecommunications Act de 1996, o Congresso norte-americano procurou aumentar a competição na indústria de telecomunicações e, apesar disso, não retirou as limitações a estações radiodifusoras. 62 No Brasil, por outro lado, as limitações à propriedade estrangeira entraram em vigor em 1967, quando as radiodifusoras nacionais enfrentaram a competição estrangeira, em especial do grupo Time Life. Hoje, há dois tipos de limitações à propriedade no setor de telecomunicações brasileiro. O primeiro tipo diz respeito às restrições 62 PRADO, Paola. (2008). Foreign Ownership of Broadcast Television Stations in the Digital Era. Artigo apresentado no National Communications Association realizado em San Diego, p. 2. Vide: p_mla_apa_research_citation/2/5/8/8/0/pages258802/p php. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

159 148 O mercado brasileiro de vídeo: análise regulatória sob a perspectiva do... (p ) impostas sobre a propriedade estrangeira, enquanto o segundo tipo se refere às restrições sobre propriedade cruzada de mídias distintas, como, por exemplo, a proibição de controle, por uma mesma empresa, de uma concessionária de telefonia e de uma prestadora de TV a Cabo. Como regra, o segundo tipo de limitações à propriedade têm sido progressivamente relaxado. Nos Estados Unidos, a FCC suspendeu as limitações antes existentes sobre a propriedade de jornais e estações de TV no mesmo mercado. 63 No Brasil, vivencia-se um longo debate, que tem sinalizado o fim das restrições à propriedade estrangeira no serviço de TV a Cabo. 64 Esse debate deve ser analisado tendo-se em conta a proibição de operação da TV a cabo, no Brasil, por empresas de telecomunicações. Nesse cenário, o PLC 116/2010 representa uma negociação que permite às concessionárias de telefonia prestar serviços de TV a cabo, mas limita o conteúdo estrangeiro e cria restrições ao livre mercado. Dessa forma, as consequências do PLC 116/2010 para empresas estrangeiras, se mantida a redação atual, serão as seguintes: a) as concessionárias de telefonia fixa sob controle estrangeiro poderão prestar serviços de TV a cabo; b) o conteúdo produzido por empresas estrangeiras dará espaço ao conteúdo nacional nas condições previstas no PLC 116/2010; c) as empresas estrangeiras de telecomunicações não poderão controlar mais que 30% do total das ações de empresas que produzam conteúdo; d) empresas estrangeiras distribuidoras de conteúdo não poderão contratar artistas brasileiros ou adquirir a propriedade de direitos de imagem de trabalhos nacionais. Cotas de conteúdo no Brasil e nos Estados Unidos O sistema de cotas de conteúdo eletrônico descrito no PLC 116/2010 representa o abandono de práticas correntes do modelo regulatório brasileiro. Até o presente, o arcabouço normativo brasileiro tem regulado principalmente infraestrutura, deixando que o mercado lide, em grande 63 Vide: 64 No Brasil, o art. 7º, da Lei 8.977/1995 limita o investimento estrangeiro a 49% do total do capital social com direito a voto. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

160 O mercado brasileiro de vídeo: análise regulatória sob a perspectiva do... (p ) 149 medida, com questões de conteúdo. A Constituição de 1988, entretanto, abriu uma janela para a regulação direta de conteúdo eletrônico. 65 Dita questão foi transformada em uma questão constitucional, embora ainda não haja pronunciamento judicial de peso sobre tema, no Brasil, sobre a constitucionalidade de se estabelecerem cotas de conteúdo nacional, tendo-se também em conta a proteção à liberdade de expressão e de manifestação do pensamento previstas no art. 5º, da Constituição de Ao menos no que diz respeito à passagem do PL 29/2007 e PLC 116/2010 pelas diversas comissões do Congresso Nacional, os defensores do sistema de cotas estão bem protegidos sob uma perspectiva constitucional. Nos Estados Unidos, por outro lado, um sistema de cotas seria tido por inconstitucional por violação ao princípio da liberdade de manifestação do pensamento. Tal sistema poderia ser percebido como limitação a priori [prior constraint]. 66 Por limitação a priori entende-se o risco de não se fazer aquilo que o governo dita que a mídia distribua ou publique. No caso do PLC 116/2010, isto levaria a multas pesadas e ao risco de perda da outorga do serviço. O professor Barron explica que, embora a mídia em si mesma constitua uma barreira à diversidade, o problema daí gerado pode ser solucionado mediante a implementação de remédios, tais como a fixação do direito de compra de espaço publicitário de forma não discriminatória ou o direito de resposta por personalidades públicas ou por ocupantes de cargos públicos. 67 Mesmo nos Estados Unidos, entretanto, tem-se o entendimento cristalizado de que as garantias da Emenda n. 1 são mais fortes para a imprensa do que para a radiodifusão, 68 como se pode ver no caso Tornillo v. Miami Herald. 69 O fundamento para o tratamento diferenciado entre radiodifusoras e outras mídias decorre do maior potencial de penetração da 65 CARVALHO, Alberto Arons [et al.]. (2003). Direito da comunicação social. Lisboa: Notícias Editorial, p TEETER, Dwight L. [et al.]. (2008). Law of Mass Communications: Freedom and Control of Print and Broadcast Media. New York: Foundation Press, p BARRON, Jerome A. (1973). Freedom of the Press for Whom? Right of Access to Mass Media. Bloomington: Indiana University Press, p TEETER, Dwight L. [et al.] (2008). Law of Mass Communications: Freedom and Control of Print and Broadcast Media. New York: Foundation Press, p Tornillo v. Miami Herald Pub. Co., 287 So.2d 78 (Fla.1973). Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

161 150 O mercado brasileiro de vídeo: análise regulatória sob a perspectiva do... (p ) radiodifusão. Por isso, o PLC 116/2010 delineia um sistema detalhado e complexo de cotas aplicável ao conteúdo eletronicamente distribuído por dispositivos móveis, TV a cabo e internet. Os principais argumentos defendidos pelos fautores do sistema de cotas são: a) a diversidade é necessária se se objetiva um melhor nível de informação à população; b) os incentivos para produtores nacionais de conteúdo trarão benefícios econômicos para a indústria nacional; c) a posição dominante de provedores de conteúdo estrangeiros representa um risco à identidade nacional brasileira; d) o sistema de cotas é a melhor forma de valorizar os trabalhadores/atores/produtores nacionais; e) a mídia é controlada por uma visão unitária, quando a existência de alternativas é desejável; f) a abundância de conteúdo nacional disponível fará com que caia o preço de acesso a tais conteúdos. Tais argumentos têm sido usados para justificar a imposição do sistema de cotas na distribuição de conteúdo eletrônico na internet, nos serviços de TV a cabo e no conteúdo acessado por aparelhos celulares e outros dispositivos móveis. Para se ter uma visão clara dos prós e contras, é vital examinar-se a força do discurso sobre a diversidade de conteúdo. Quanto mais diversificado o conteúdo acessado por uma pessoa, mais informada ela será. Essa ratio é fortemente questionada por Richard Posner, 70 que defende que a sempre crescente variedade de distribuição de conteúdo, que se originara do aumento da competição derivada de custos menores de comunicação, teria criado uma maior polarização, sensacionalismo e desconfiança sobre os meios de comunicação. Posner explica que, em decorrência do aumento da competição, a mídia tende a se desviar de seu caráter informativo e da verdade para se concentrar no sensacionalismo. Na batalha por audiência, surge uma forte inclinação à polarização política e ao recrudescimento do conflito. Em virtude de tal circunstância, é de se considerar se um meior número de meios de informação é melhor para audiência. Ainda, é necessário levar em conta o lado econômico da questão. Estudos recentes mostram que a indústria do conteúdo eletrônico é estruturada em uma cadeia que torna difícil simplesmente firmarem-se 70 Vide: Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

162 O mercado brasileiro de vídeo: análise regulatória sob a perspectiva do... (p ) 151 regras para os seus elos sem que isso resulte em efeitos adversos no restante da cadeia. Essa cadeia consiste na produção, programação, empacotamento e distribuição do conteúdo. 71 O sistema de cotas de conteúdo sobrecarrega um dos elos da cadeia: a distribuição de conteúdo ao público. De acordo com estudos prévios, 72 é altamente provável que se tenha uma perda de 20% de mercado de assinantes pela indústria de TV a cabo para os três primeiros anos após a implementação do sistema de cotas. Como foi dito na introdução a este artigo, o mercado de TV a cabo já deveras limitado pode não ter condições de suportar um impacto de larga escala como este. O custo marginal para implementação do sistema de cotas proposto no PLC 116/2010 atingiria 0,42 bilhões de dólares no primeiro ano e outros 0,88, 1,25 e 1,7 bilhões de dólares para os três anos seguintes. Ainda, os preços médios da TV a cabo, no Brasil, teriam um aumento de aproximadamente 82,6% nos quatro anos seguintes à adoção do sistema de cotas. Em todo o mundo, experiências semelhantes levaram a resultados semelhantes. As experiências canadense e australiana de fixação de cotas de conteúdo mostram que a introdução de dito sistema teve impactos negativos quase imediatos no custo da programação da TV a cabo, seguidos da redução do número de assinantes. 73 Na Austrália, dois anos após a adoção do sistema de cotas, o aumento do preço da TV por assinatura resultou em um crescimento negativo de mercado da ordem de 0,3%. No ano anterior à adoção do sistema de cotas, o mesmo mercado havia tido um crescimento positivo de 16%. No Canadá, onde o sistema de cotas foi adotado em 1999, o mercado de TV paga sofreu uma considerável queda no número de assinantes daquele ano em diante. Cinco anos após a implementação do sistema de cotas, em 2004, o mercado de TV paga, no Canadá, contraiu para 75% de sua base original em Estes e outros exemplos demonstram os fortes efeitos que a adoção do sistema de cotas de conteúdo pode ter sobre a indústria de 71 Apresentação feita ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) por Manoel Rangel, intitulada Desafios para a regulação do conteúdo audiovisual no ambiente convergente. 72 TUROLLA, Frederico Araujo. (2008). Impactos econômicos das cotas e desestímulo ao capital estrangeiro no mercado brasileiro de TV por assinatura. São Paulo: Pezco Pesquisa e Consultoria. 73 Vide: Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

163 152 O mercado brasileiro de vídeo: análise regulatória sob a perspectiva do... (p ) conteúdo eletrônico. Além disso, tendo por base o resultado sobre o setor de TV paga, é razoável considerar-se que os efeitos seriam ainda mais graves sobre o ambiente da internet. Embora os efeitos de uma política de cotas de conteúdo agressiva possam ser devastadores, não se quer dizer com isso que qualquer variação de tal política terá os mesmos resultados negativos. A Constituição brasileira parece permitir a adoção de um sistema de cotas de conteúdo para a proteção do conteúdo nacional 74, que teria que ser implementado, todavia, de forma mais moderada para não afligir os princípios da liberdade de expressão e do direito de informar e de acesso à informação. 75 Sob a perspectiva do direito norte-americano, dita proteção teria mais dificuldade de ser considerada constitucional, tendo-se em vista o conflito com a Emenda n. 1. Sobre esse aspecto, é apropriado analisar a opinião de Cass Sustein sobre o tema. 76 Em primeiro lugar, Sunstein argumenta que existem duas tradições de liberdade de expressão nos Estados Unidos. Uma delas assentada na ênfase ao bom funcionamento do mercado de manifestação do pensamento [well-functioning speech market] enquanto a outra se assenta na deliberação pública. A primeira das tradições se originou do mercado de ideias [marketplace of ideas] 77 apresentado pelo juiz Holmes, da Suprema Corte, quando da decisão de anulação do direito de resposta no caso Miami Heraldo Pun. v. Tornillo e da decisão da FCC sobre paridade de tratamento das notícias por parte das radiodifusoras [fairness doctrine]. 78 A segunda das tradições 74 O discurso da proteção do conteúdo nacional ser posto em perspectiva. No Canadá, por exemplo, há reclamações constantes sobre a preferência que as radiodifusoras sempre dão aos mesmos artistas canadenses. Vide features/canada-radio-television-and-telecommunications-commission. 75 Tais princípios estão previstos no art. 5º, incisos IX e XIV, da Constituição brasileira de SUNSTEIN, Cass. (1995). The First Amendment in Cyberspace. In: Yale Law Journal 104: De acordo com Holmes, as manifestações do pensamento somente poderiam ser reguladas no caso de um perigo iminente e evidente, sem o que qualquer restrição à liberdade de expressão seria, em princípio, inválida. Vide: Abrams v. United States, 250 U.S. 616 (1919). 78 Syracuse Peace Council v. Television Station WTVH, 2 FCC Rcd. 5043, (1987). Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

164 O mercado brasileiro de vídeo: análise regulatória sob a perspectiva do... (p ) 153 associa a ideia da liberdade de expressão aos ideais de deliberação democrática, em que se rechaça a existência de monopólio e se considera que a atuação governamental para incentivo da diversidade e da abordagem de questões de interesse público não feriria o princípio da liberdade de expressão. 79 Pode-se facilmente perceber que as duas tradições de liberdade de expressão são, até certo ponto, contraditórias e estão em tensão permanente. Sunstein propõe, todavia, a possibilidade de reconciliação de tais tradições em casos concretos. Assim, Sunstein sustenta que algum grau de regulação sobre o discurso seria aceitável nos seguintes casos concretos: regulação para assegurar a competição nos novos mercados de comunicação; regulação para subsidiar certas tecnologias consideradas pelo regulador como tecnologias de futuro promissor; regulação para subsidiar determinados programas sobre temas infantis e governamentais; regulação para assegurar canais abertos para quem, de outro modo, não poderia acessálos; regulação para assegurar o acesso universal dos consumidores às redes; regulação para proteção contra mensagens ou programas obscenos, difamatórios, violentos, comerciais ou de assédio; regulação sobre conteúdo para garantir a transmissão de programas educacionais e governamentais. Levando em conta os argumentos de Sunstein, pode-se defender que o sistema de cotas de conteúdo proposto no PLC 116/2010 se enquadraria sob a categoria da regulação para assegurar canais abertos para quem, de outro modo, não poderia acessá-los. O argumento de Sunstein para justificar esta regulação tem duas partes. Em primeiro lugar, ele defende que, no caso em que uma determinada detentora de infraestrutura essencial de transporte de comunicações tivesse espaço para canais ainda não preenchidos, o governo poderia obrigá-la a alocá-los para outras estações que não pudessem pagar pelo transporte do sinal. Sunstein argui que esta abordagem não feriria a regra da Emenda n. 1. Em segundo lugar, Sunstein sugere que seria lícito que o governo exigisse das empresas detentoras de infraestrutura essencial de transporte de comunicações que elas separassem certos canais para serem 79 Isto seria verdade mesmo se a atuação governamental resultasse na implementação de mecanismos de controle sobre os proprietários das plataformas de mídia. Vide Red Lion Broadcasting Co. v. Fcc, 395, U.S. 367 (1969). Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

165 154 O mercado brasileiro de vídeo: análise regulatória sob a perspectiva do... (p ) preenchidos por um método randômico. 80 Isto também não representaria qualquer transgressão à Emenda n. 1, segundo Sunstein. 81 À luz dos argumentos de Sunstein, o sistema de cotas de conteúdo poderia ser considerado legítimo no arcabouço regulatório norte-americano. No caso Turner Broadcasting v. FCC, 82 todavia, a Suprema Corte decidiu que as regras de obrigatoriedade de transporte de canais respeitariam a Emenda n. 1, desde que fossem neutras quanto ao conteúdo. Além disso, um dos argumentos centrais foi a proteção de lares que não detinham serviço de cabo da perda do serviço regular de radiodifusão, que seria a consequência lógica no caso da inexistência de regras de distribuição obrigatória [must-carry rules]. O juiz Kennedy, da Suprema Corte, responsável pelo voto vencedor, observou que uma regulação neutra quanto ao conteúdo é possível perante a Emenda n. 1 se ela protegesse interesses governamentais relevantes não correlatos à supressão da liberdade de expressão e se não onerasse substancialmente o discurso mais do que o necessário para promoção de tais interesses. 83 Dessa forma, no contexto jurídico norte-americano, um sistema de cotas de conteúdo somente seria defensável se ele preenchesse duas condições: proteção de interesses governamentais relevantes não relacionados à supervisão da liberdade de expressão; e que o ônus daí decorrente não fosse mais do que o necessário à proteção de tais interesses. Na prática, entretanto, embora a FCC tenha sempre envidado esforços para melhoria do serviço de radiodifusão, ela não interfere com as práticas de programação das estações em específico. 80 BENJAMIN, Stuart Minor [et al.]. (2006). Telecommunications Law and Policy. Durham, NC: Carolina Academic Press, p É importante notar que Cass Sustein retira este argument do voto divergente da juíza da Suprema Corte, Sandra O Connor, no caso Turner. Vide Turner Broadcasting v. Federal Communications Commission, 512 U.S. 622 (1994). Este caso é conhecido como Turner I. 82 Turner Broadcasting System v. FCC, 520 U.S. 180, 117 S.Ct (1997). O caso é conhecido como Turner II. 83 Vide página 10 em: Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

166 O mercado brasileiro de vídeo: análise regulatória sob a perspectiva do... (p ) 155 Diferenças básicas entre radiodifusoras e outras indústrias O artigo já discutiu algumas características técnicas que, tomadas em seu conjunto, diferenciam a radiodifusão de outros serviços eletrônicos de conteúdo. É apropriado, agora, retomar tais características. 84 Tais características não são, por si só, suficientes para justificar a assimetria regulatória dos serviços de radiodifusão. As características acima não mostram senão as diferenças entre a radiodifusão e outros serviços de transmissão de informação. A questão aqui é porque a radiodifusão é diferente? Porque ela merece um tratamento diferenciado? Em outras palavras, porque há a necessidade de uma regulação mais rigorosa sobre a radiodifusão em comparação com outros serviços de conteúdo eletrônico? A resposta a esta questão determina o futuro da batalha sobre conteúdo na mídia eletrônica. As alternativas são deveras simples. Se a radiodifusão não for considerada suficientemente diferenciada para exigir uma regulação em separado, dois cenários possíveis podem se 84 São elas: a) seu conteúdo é definido pela radiodifusora;b) a radiodifusora é responsável pelos conteúdos transmitidos; c) o conteúdo é transmitido pelo espectro para dois ou mais dispositivos simultaneamente segundo janelas de programação predeterminadas pela radiodifusora; d) a concessionária de radiodifusão é obrigada a transmitir um número de programas gratuitamente, tais como propaganda eleitoral, Hora do Brasil, dentre outros, na televisão ou no rádio, ou informações dos poderes da República no rádio; e) transmissão unidirecional sem interatividade com o canal de retorno, embora esta característica tradicional tenha sido relativizada pela introdução da TV digital terrestre, que permite interatividade e, com isso, torna-se bidirecional; f) há um número mínimo de horas que uma radiodifusora deve transmitir diariamente (art. 38, e, do CBT); g) há um limite máximo de tempo de transmissão de propaganda comercial por canal de programação; h) trata-se de um serviço terrestre; i) trata-se de um serviço de tipo ponto-área, em que todos que se encontrem dentro da área de recepção estão habilitados a receber o sinal; j) a radiodifusora não sabe quem está recebendo o sinal de programação, embora o número de pessoas que recebe o sinal seja conhecido. Esta característica também pode vir a ser atenuada com a interatividade da TV digital; k) o usuário do serviço não necessita de autorização para sê-lo e não precisa pagar para receber o sinal; l) não há contratos formais entre a radiodifusora e os usuários do serviço; m) os dispositivos de recepção do sinal são baratos e de fácil acesso; n) o consumidor pode escolher o local em que receberá o sinal (isto significa que o consumidor é livre para levar a televisão para sua casa, escritório ou qualquer outro lugar); e o) a propaganda comercial transmitida durante a programação é feita a título oneroso e suportada pelo anunciante. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

167 156 O mercado brasileiro de vídeo: análise regulatória sob a perspectiva do... (p ) descortinar: a) toda a mídia eletrônica será regulada do mesmo modo como a radiodifusão é hoje regulada, ou seja, por intermédio de uma abordagem detalhada do regulador; b) as radiodifusoras gozarão de cada vez mais liberdade regulatória usualmente outorgada a seus competidores não radiodifusores: TV a cabo e internet. Se, por outro lado, a radiodifusão continuar a ser considerada como algo distinto dos outros competidores de conteúdo eletrônico, diferenças significativas de tratamento persistirão no arcabouço regulatório. A convergência é um dos elementos-chave nesta equação. Se a convergência, de algum modo, elimina as barreiras entre os serviços de radiodifusão e outros meios de comunicação eletrônica e assim o fez em certa medida, todas as justificativas para uma regulação assimétrica cairão por terra. Até hoje, todavia, persistem diferenças entre a radiodifusão e outros meios de comunicação eletrônica que justificam uma regulação mais rigorosa sobre a televisão. Em primeiro lugar, mesmo com a possibilidade tráfego de mais informações em uma mesma faixa de espectro causada pela digitalização, ainda existem muitas questões para serem enfrentadas no que se refere à escassez do espectro. Dois prestadores de serviço de radiodifusão não podem, na mesma frequência, ao mesmo tempo, no mesmo lugar e na mesma direção, transmitir uma programação sem causarem interferência nos seus sinais, ao menos em certa medida. 85 Em segundo lugar, o modelo para acesso ao conteúdo na radiodifusão é mais difuso, menos controlável e seletivo do que outros meios de comunicação eletrônica. De fato, quando uma pessoa liga sua TV, a possibilidade de restringir o conteúdo é muito mais limitada do que o que ocorre com a internet. Os tribunais norte-americanos decidiram que o conteúdo radiodifusor não é somente difuso, mas também onipresente e produz um impacto subliminar na audiência BENJAMIN, Stuart Minor [et al.]. (2006). Telecommunications Law and Policy. Durham, NC: Carolina Academic Press, p MITCHELL, William. (2006). The Needle and the Damage Done: The Pervasive Presence of Obsolete Mass Media Audience Models in First Amendment Doctrine. Working Paper 62, p. 49. Vide: = Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

168 O mercado brasileiro de vídeo: análise regulatória sob a perspectiva do... (p ) 157 Isso não significa que a regulação de conteúdo tenha que se basear na tecnologia utilizada. Propõe-se, aqui, a regulação de conteúdo desenvolvida pelo professor Eric Knutsen, que defende que a regulação deve ter o que ele chamou de abordagem tecno-neutral [techno-neutral approach]. Tal abordagem se daria por níveis, mediante testes para determinação do campo de abrangência de uma determinada mídia, em que as questões a seguir exigem respostas. Em que contexto a manifestação do pensamento é acessada pelo público? Há justificativa para se diferenciar um meio de comunicação com base no grau de acessibilidade? Existe a possibilidade de se fazerem analogias com base no nível de transferência de informação? A mídia em questão encontra-se em sua forma final ou está em mutação [timelessness factor]? 87 Utilizando-se do teste acima de Knutsen, pode-se concluir que a radiodifusão é essencialmente uma mídia diferenciada, à medida em que ela tem consideravelmente mais difusão, maior grau de transferência e o acesso à radiodifusão ocorre em um contexto menos controlável do que o presenciado na internet. Nos Estados Unidos, quase todos os lares têm TV a cabo ou por satélite e o nível de controle do conteúdo é o mesmo na radiodifusão e na TV a cabo. No Brasil, entretanto, em que a maioria dos lares têm acesso somente a serviços de radiodifusão, as escolhas do consumidor são realmente limitadas. Assim, a radiodifusão é distinta de outras mídias eletrônicas de informação e, como tal, justifica a assimetria regulatória, devido, em primeiro lugar, às características técnicas citadas acima, neste artigo e, em segundo lugar, às questões de escassez e interferência. Ainda, uma terceira razão para dita distinção está no maior nível de difusão e de transferência da informação na radiodifusão quando em comparação com outras mídias, bem como no contexto específico em que a informação é apresentada ao público. Esta conclusão, entretanto, é temporária, na medida em que o caráter de imutabilidade [timelessness factor] do modelo de Knutsen não foi ainda detectado no serviço de radiodifusão. Devido a avanços tecnológicos e de convergência, a radiodifusão pode vir a se assemelhar a outros meios de 87 KNUTSEN, Eric. (2001). Techno-Neutrality of the Freedom of Expression in New Media Beyond Internet: Solutions for the United States and Canada. In: UCLA Entertainment Law Review 8(2). Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

169 158 O mercado brasileiro de vídeo: análise regulatória sob a perspectiva do... (p ) comunicação eletrônica. Aplicado ao caso brasileiro, o modelo de Knutsen tende a apoiar a diferenciação existente na Constituição de 1988 entre a radiodifusão e outros serviços e que o PLC 116/2010 visa suprimir. Por isso, o nível de regulação de outras mídias deveria ser menos intenso e rigoroso do que o aplicado à radiodifusão. O papel da neutralidade de rede e da eficiência do espectro na batalha do conteúdo: status no Brasil Por último, abordam-se, aqui, as questões pertinentes à neutralidade de rede 88 no Brasil e os argumentos utilizados para aplicação deste princípio para o fomento de maior pluralismo de fontes de conteúdo eletrônico no país. No debate atual sobre a diversidade de conteúdo, em que o sistema de cotas desempenha um papel importante, existe a proposta de adoção de princípios de neutralidade de rede no contexto brasileiro. As discussões sobre neutralidade de rede no Brasil, entretanto, foram deixadas de fora do PLC 116/2010, muito embora tenham sido levantadas em outros espaços de discussão, como o do marco civil da internet. O princípio de neutralidade de rede pode vir a tornar-se uma ferramenta valiosa para promoção do livre fluxo de informação e para garantia de um maior grau de diversidade de conteúdo eletrônico. No que diz respeito à questão da eficiência do uso do espectro, a Anatel aprovou, recentemente, a Resolução 548/2010. Entende-se, aqui, que o regulador pode ter agido de forma inadequada para promoção da diversidade e pluralismo de fontes de conteúdo. Nessa resolução, o regulador brasileiro elaborou um modelo para medição da eficiência na alocação de espectro a um prestador de serviço de telecomunicações que distribui conteúdo eletrônico. 89 Para enfrentar sua percepção de agravamento da escassez do espectro, a Anatel desenvolveu uma fórmula para determinar se um autorizado para uso de espectro utiliza o máximo de capacidade de trânsito 88 A neutralidade de rede significa, neste artigo, a característica de uma rede que não privilegia nenhum aplicativo ou conteúdo, representando uma expressão concreta de um sistema de crenças sobre inovação (WU, Tim. Network Neutrality, Broadband Discrimination. In: Journal of Telecommunications and High Technology Law 2: 141, 2003). 89 Resolução do Conselho Diretor da Anatel n. 548, de 8 de novembro de Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

170 O mercado brasileiro de vídeo: análise regulatória sob a perspectiva do... (p ) 159 que o espectro alberga. O problema de dita fórmula está no fato de que ela não leva em consideração o formato de transmissão. Em franca desconsideração à qualidade do conteúdo distribuído aos consumidores, a fórmula da Anatel considera ineficiente o uso do espectro pelo autorizado se não forem preenchidas as exigências incorporadas na fórmula. O que ocorre, contudo, é que a abordagem técnica, por si só, é insuficiente para tratar dos problemas de eficiência do espectro. A insuficiência da abordagem técnica é comprovada ao se aplicar a seguinte analogia com jornais impressos, ao invés de se utilizar do conteúdo via TV a cabo ou terminais móveis. Alguns anúncios em um jornal impresso seguem o seguinte caminho: eles reservam uma parte da página para uma mensagem impactante de um produto anunciado, deixando o restante da página em branco. Se o anúncio fosse impresso em letras menores, ocupando toda a extensão da página, ele não teria o mesmo impacto. Da mesma forma, um bom poema não precisa ocupar uma página inteira para ser considerado um excelente poema. Livros infantis usam letras maiores e muitos espaços vazios para transmitir sua mensagem de forma mais eficiente do que se as letras fossem pequenas e ocupassem toda a página. Apesar disso, de acordo com a fórmula da Anatel, esse tipo de comunicação seria considerado muito ineficiente. Em outras palavras, uma transmissão pode comunicar uma mensagem genuinamente de qualidade sem fazer uso do espaço total disponível para a transmissão. Não é o montante bruto de bytes em uma transmissão que faz dela uma boa transmissão ou um conteúdo qualificado. Esse aspecto diferencia as abordagens brasileira e norte-americana de regulação da eficiência do espectro. Ao se avaliar a eficiência do espectro, é necessário levar em conta mais do que aspectos técnicos; também é importante atentar para outros elementos, tais como os aspectos econômicos e sociais. Às vezes, o valor social de uma comunicação supera sua baixa eficiência técnica. A FCC avalia a eficiência do espectro em tais bases, ou seja, levando em consideração um conjunto de fatores técnicos, econômicos e sociais. Ela justifica sua atuação no fato de que o interesse público, às vezes, requer um equilíbrio de interesses: algumas pessoas podem atribuir mais valor a uma ligação de cinco minutos de telefone celular do que a uma hora de televisão ou uma simples chamada de emergência sobre um canal de segurança pública de uma hora de duração pode superar o valor destes Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

171 160 O mercado brasileiro de vídeo: análise regulatória sob a perspectiva do... (p ) outros usos durante o mesmo tempo e ter uma eficiência econômica superior. 90 Conclusão A convergência tecnológica é mais do que simplesmente uma teoria, na medida em que tem se tornado gradualmente um roteiro para o futuro dos serviços de telecomunicações. Entre tais serviços, o mercado de vídeo é de fundamental importância, na medida em que ele engloba o reino da manifestação de pensamento. Como ocorre na expressão do mercado de ideias [marketplace of ideas] do juiz Oliver Holmes, da Suprema Corte norte-americana, a liberdade de manifestação do pensamento deveria ser protegida contra quaisquer limitações como um direito natural. 91 O mesmo princípio se aplica ao conteúdo eletrônico. As indústrias de conteúdo eletrônico do Brasil e dos Estados Unidos tiveram modelos semelhantes no início do século XX. Contudo, desde a década de 1960, elas seguiram caminhos diferentes. A análise comparada implementada neste artigo procurou demonstrar, sempre que possível, semelhanças e disparidades entre os dois modelos. Buscou-se mostrar como o Congresso Nacional e a Agência Nacional de Telecomunicações do Brasil responderam aos desafios e dificuldades por meio de regulação nacional sobre o conteúdo eletrônico. Como alguns dos problemas já foram enfrentados pelos legisladores e reguladores norteamericanos, procurou-se utilizar da experiência norte-americana para compreender-se melhor o estado atual da questões pertinentes no Brasil. Primeiramente, o artigo introduziu uma definição de convergência e suas principais consequências sobre o desenvolvimento dos serviços de telecomunicações relativos a conteúdo. Em seguida, o artigo partiu de algumas definições de serviços de telecomunicações e verificou que muitas delas não fornecem um parâmetro mínimo para identificação e classificação dos serviços. Após isso, foram exploradas as características regulatórias e técnicas peculiares aos serviços de radiodifusão, cabo e internet. A pesquisa 90 FCC. (2002). Report of the Spectrum Efficiency Working Group. FCC Spectrum Policy Task Force. Vide: 91 Abrams v. United States, 250 U.S. 616, 629, 40 S.Ct. 17, 22 (1919). Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

172 O mercado brasileiro de vídeo: análise regulatória sob a perspectiva do... (p ) 161 pôs a descoberto a marcante similaridade entre os modelos regulatórios dos Estados Unidos e do Brasil. A despeito da convergência, ainda persistem significativas diferenças na natureza e características essenciais dos serviços citados. Em um momento seguinte, o artigo procurou contribuir com a formatação de princípios para embasamento de um novo quadro regulatório, em que a convergência pudesse produzir seus efeitos de modo mais eficiente. A academia norte-americana tem produzido uma vasta quantidade de informações úteis para esse fim. Em seção própria deste artigo, discutiu-se o arcabouço constitucional da indústria de comunicações brasileira e se analisou o papel central desempenhado pela história e pela convergência em dar forma ao comportamento e intenções das radiodifusoras rumo a uma política de conteúdo eletrônico. Por intermédio de um detalhado exame do PLC 116/2010 a tentativa mais relevante do poder legislativo brasileiro de reforma do panorama regulatório do mercado de vídeo, o artigo identificou os propósitos e as terríveis consequências da possível aprovação do citado projeto de lei para a indústria de conteúdo eletrônico. A análise do PLC 116/2010 levou à descoberta dos impactos que o novo modelo regulatório terá, em caso de sua aprovação nos moldes atuais, sobre a internet, as restrições ao investimento estrangeiro na indústria de conteúdo eletrônico e a adoção do sistema de cotas de conteúdo. A aprovação do PLC 116/2010 em sua redação atual seria indevidamente custosa para o modelo de negócios da internet e imporia um ônus que deveria estar reservado somente à seara da radiodifusão. No que se refere ao sistema de cotas de conteúdo, o artigo delineou os vários efeitos negativos que um sistema como este traria para a cadeia de valores do setor de conteúdo eletrônico, bem como trouxe algumas considerações sobre experiências internacionais semelhantes que corroboraram tais inferências. Mais à frente, o artigo discutiu o papel da neutralidade de redes para atualização do modelo regulatório, permitindo a livre circulação do conteúdo eletrônico. Também defendeu-se que a forma como o princípio de eficiência do espectro têm sido tratado, no Brasil, é equivocada. A adoção de uma abordagem que combine aspectos técnicos, econômicos e sociais, como a que se pratica hoje, nos Estados Unidos, contribuiria para o incremento da produção de conteúdo eletrônico e representaria uma política pública positiva para o Brasil. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

173 162 O mercado brasileiro de vídeo: análise regulatória sob a perspectiva do... (p ) Finalmente, a pesquisa revelou que, apesar dos efeitos irresistíveis da convergência, ainda há várias características peculiares ao serviço de radiodifusão que justificam a adoção da assimetria regulatória. Em comparação com a internet, por exemplo, a radiodifusão é mais espalhada, tem maior grau de transferência e é acessada em um contexto de menor controle por parte do público. Além disso, ela se diferencia devido aos elementos técnicos abordados no texto e a questões de escassez e interferência. Isso é verdade tanto para o Brasil quanto para os Estados Unidos. A mera extensão da atual regulação da radiodifusão no Brasil para a TV a cabo e a internet viria a um alto preço não somente no que toca ao futuro dos negócios, mas também no tocante à liberdade de manifestação do pensamento. A convergência é uma revolução que reestrutura o entendimento atual, bem como o comportamento da indústria de conteúdo eletrônico. Ela altera os conceitos, derruba barreiras, altera o modo como os serviços são prestados e afeta a arquitetura em que os modelos de negócio estão inseridos. O Brasil está exatamente no meio deste vórtex tecnológico e qualquer ação apressada poderia pôr em jogo a infraestrutura e impedir que o público colha os melhores resultados. O artigo defende que a extensão ou a simples transposição do austero modelo regulatório da radiodifusão para outras mídias seria uma atitude desarrazoada. Aristóteles afirmou que elementos e partes são incapazes de refletir, de forma convincente, os atributos do gênero a que pertencem. 92 Quando se leva em consideração a convergência e seus efeitos, a autoridade reguladora e os legisladores deveriam agir cuidadosamente para não retardarem o processo ou, ao mesmo tempo, distendê-lo onde não for necessário. 92 ARISTÓTELES. Metafísica. Livro VI, 1025b. Porto Alegre: Ed. Globo, Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

174 O mercado brasileiro de vídeo: análise regulatória sob a perspectiva do... (p ) 163 Bibliografia ARANHA, M. I. (2005). Políticas públicas comparadas de telecomunicações (Brasil-EUA). Tese de doutorado: CEPPAC/UnB. BARRON, J. A. (1973). Freedom of the Press for Whom? Right of Access to Mass Media. Bloomington: Indiana University Press. BARRON, J. A.; DIENES, T. C. (2001). Constitutional Law. St. Paul: West Group. BENJAMIN, S. M. [et al.] (2006). Telecommunications Law and Policy. Durham, NC: Carolina Academic Press. BRANDS, H.; LEO, E. T. (1999). The Law and Regulation of Telecommunications Carriers. London: Artech House. CARTER, T. B.; DEE, J. L.; ZUCKMAN, H. L. (2000). Mass Communications Law. St. Paul: West Group. CARVALHO, A. A. [et al.]. (2003). Direito da comunicação social. Lisboa: Notícias Editorial. CASTELLS, M. (2007). A sociedade em rede. A era da informação: economia, sociedade e cultura. São Paulo: Paz e Terra. CORDOVIL, L. A. G. (2005). A intervenção estatal nas telecomunicações: a visão do direito econômico. Belo Horizonte: Fórum. DUESTERBERG, T; GORDON, K. (1997). Competition and Regulation in Telecommunications: The Case for a New Paradigm. Indianapolis: Hudson Institute. FANG, I. (1997). History of Mass Communication: Six Information Revolutions. Boston: Focal Press. FARRELL, J. [et al.]. (2003). Modularity, Vertical Integration and Open Access Policies: Towards a Convergence of Antitrust and Regulation in the Internet Age. In: Harvard Journal of Law & Technology 17(1): FAULHABER, G. R. (2005). Bottlenecks and Bandwagons: Access Policy in the New Telecommunications. In: Handbook of Telecommunications and Economics: Technology Evolution and the Internet. Amsterdam: Elsevier North-Holland. GRANT, A. [et al.]. (2009). Understanding Media Convergence: The State of the Field. New York: Oxford University Press. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

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177 166 O mercado brasileiro de vídeo: análise regulatória sob a perspectiva do... (p ) Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

178 A Lei Geral de Telecomunicações sob uma perspectiva convergente (p ) 167 A Lei Geral de Telecomunicações sob uma perspectiva convergente The General Telecommunications Law from a convergent perspective Submetido(submitted): 4 de outubro de 2010 Parecer(revised): 13 de outubro de 2010 Aceito(accepted): 17 de novembro de 2010 Renata Tonicelli de M. Quelho * Resumo O objetivo do artigo é o de promover a análise da adaptabilidade da Lei Geral de Telecomunicações brasileira, Lei nº 9.472/97 (LGT), a um contexto de convergência. Inicialmente, é trazida uma característica das infraestruturas de tecnologia da informação e comunicação que revela o potencial convergente e a possibilidade de mudança nas estratégias de mercado e nas políticas públicas: a modularidade. Em seguida, são identificados dois cenários limitadores da convergência: a existência de ilhas na política de comunicação e a de silos no regime regulatório. A regulação em camadas é utilizada para análise da convergência. Em face desses elementos, o marco legal de telecomunicações é testado para se demonstrar a relativa adaptabilidade da LGT. Abstract This study analyzes whether the Brazilian General Telecommunications Law is adaptable to a convergence context. First, it reveals one essential feature of the Information and Communication Technologies (ICT) infrastructures that changes policy and market governance: modularity. Then, two scenarios that inhibit convergence are identified: communication policy islands and silos in the regulatory regime. Layer Regulation is presented as a way to address convergence. Facing all of these elements, the article concludes for the relative adaptability of the Brazilian telecommunication law. Palavras-chaves: regulação em camadas; convergência; TIC; Lei Geral de Telecomunicações; Brasil. Keywords: layer regulation; convergence; ICT; General Telecommunications Law; Brazil. Introdução O aperfeiçoamento do projeto de desenvolvimento das tecnologias de informação e comunicação (TIC) revela que as transformações ocorridas durante os últimos anos têm revolucionado o cenário econômico, político e * Advogada. Bacharela pela Faculdade de Direito da Universidade de Brasília (UnB). Pesquisadora do Grupo de Estudos em Direito das Telecomunicações da UnB. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

179 168 A Lei Geral de Telecomunicações sob uma perspectiva convergente (p ) tecnológico mundial e lançado um desafio para os reguladores e formuladores de políticas públicas. Isso porque, a infraestrutura de informação ligada em rede que combina computação e comunicações é o maior projeto da história da humanidade. O dinheiro e o esforço exigidos para construí-la, superam o que foi necessário para erigir as pirâmides do Egito e a Grande Muralha da China. 1 O uso da tecnologia digital 2 para as telecomunicações é o responsável por unir setores, indústrias, redes e plataformas que estavam separadas. Nesse sentido, há um movimento de reformulação do modelo de regulação. A regulação em camadas se apresenta como uma abordagem que busca pensar questões regulatórias em um processo de convergência e em uma nova perspectiva para o cenário de desafios que surgem a partir de barreiras jurídicas que permanecem, enquanto barreiras lógicas são derrubadas 3. Trata-se de um exercício de visualizar os serviços de comunicação fora de seus compartimentos usuais. No contexto brasileiro, a Lei Geral de Telecomunicações (LGT), Lei nº 9.472/97, foi pensada como uma lei-quadro, capaz de absorver as grandes transformações empresariais e tecnológicas. Mas até que ponto há flexibilidade e se propicia a convergência? O artigo está estruturado do seguinte modo: em um primeiro momento é evidenciada a dinâmica que envolve a modularidade, que surge como uma demanda das infraestruturas de tecnologias de informação e comunicação (TICs), permitindo convergência mais ampla dentro de capacidades funcionais e alterando as estratégias nos mercados. Em seguida, o debate a respeito da política de comunicações vem exposto, evidenciando a tendência de rompimento de padrões normativos que se baseiam em características 1 The networked information infrastructure that blends computing and communications is the largest construction project in human history. The money and the effort required to build this infrastructure dwarf what was needed to erect the pyramids of Egypt or the Great Wall of China. (COWHEY, Peter F.; ARONSON, Jonathan D. Transforming Global Information and Communication Markets: The Political Economy of Innovation. Cambridge: MIT Press, 2009, p. 7). 2 A digitalização de voz, áudio, vídeo e dados que são comprimidos em bits e podem trafegar em diversas plataformas. 3 WHITT, Richard S. A Horizontal Leap Forward: Formulating a New Communications Public Policy Framework Based on the Network Layers Model. In: Federal Communications Law Journal 56: 667, Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

180 A Lei Geral de Telecomunicações sob uma perspectiva convergente (p ) 169 particulares dos sistemas de comunicação telefonia, radiodifusão, imprensa, correios. Tal mudança aponta para uma reconfiguração do ambiente regulatório. A seguir, são demonstrados os principais fatores que tornam o modelo de regulação em camadas uma proposta regulatória viável para um ambiente convergente. Finalmente, a Lei Geral de Telecomunicações é vista sob uma perspectiva em camadas e examinada a sua articulação em face desses elementos, trazendo-se pontos específicos do regime jurídico regulatório brasileiro do setor para o debate. Estágio decisivo que surge a partir de potencialidades extraídas da característica mais importante das TIC: a modularidade Vive-se um novo estágio na economia política da infraestrutura de Tecnologias da Informação e Comunicação (TIC). 4 Há um ponto de inflexão no setor, tendo em vista que todos os componentes de infraestrutura estão se tornando modulares e poderosas redes de banda larga estão se tornando ubíquas, ou seja, sempre disponíveis e conectadas. Uma tendência verificada globalmente para o setor, a partir da experiência norte-americana, é a modularidade (modularity 5 ). Tal conceito reside na metáfora da Lego, construindo blocos de muitas formas que podem ser facilmente combinadas e dispostas porque elas têm interfaces padronizadas para se conectarem. Essa característica não surgiu espontaneamente. A ideia de que o desenvolvimento da tecnologia encontra um caminho de progresso por si só não se sustenta. A marcha tecnológica não foi inevitável, tendo em vista que muitas batalhas políticas delinearam a conformação e os caminhos do mercado e que se fazem presentes no atual ponto de inflexão. 6 4 COWHEY, Peter F.; ARONSON, Jonathan D. (2009). Transforming Global Information and Communication Markets: The Political Economy of Innovation. Cambridge: MIT Press. 5 Cf. FARRELL, Joseph; WEISER, Philip J. (2003). Modularity, Vertical Integration and Open Access Policies: Towards a Convergence of Antitrust and Regulation in the Internet Age. In: Harvard Journal of Law and Technology 17(1): Um ponto de inflexão, de acordo com o ex-presidente da Intel Andy Grove, ocorre onde o quadro da velha estratégia se dissolve e dá lugar à nova. (COWHEY, Peter F.; ARONSON, Jonathan D. Op. cit., p. 7). Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

181 170 A Lei Geral de Telecomunicações sob uma perspectiva convergente (p ) Dois elementos da política na análise da história do setor na economia americana são destacados: a indústria de TIC se tornou mais modular desde 1950 e, paralelamente, governos adotaram políticas pró-competição. Os governos utilizaram políticas intervencionistas que promoveram infraestruturas competitivas que melhoraram a competição de serviços e pressionaram os competidores a adotar a modularidade. A modularização significa a habilidade de incremento em misturar e combinar terminais individuais e sensores, peças de software, capacidade computacional massiva, mídia e fontes de dados de modo flexível e experimental. 7 No momento atual, a modularidade e o desencadeamento de uma competição crescente trazem uma série de revoluções que alteram não só o âmbito tecnológico, mas também as estratégias de mercado e as políticas públicas. Nesse sentido, há três implicações cruciais de primeira ordem na modularidade. Primeiro, ela facilitou a Revolução a Baixos Custos (Cheap Revolution) 8 ; segundo, permitiu mais eficiência, rapidez e barateamento do acoplamento dos blocos de TIC; terceiro, com banda larga ubíqua, permitirá estender aplicações de informação interligadas em rede para além dos centros acadêmicos e centros tradicionais de negócios. Enfim, a modularidade surge para reforçar as promessas da tecnologia digital. Em primeiro lugar, a modularidade permite a presença de diferentes redes, com características diversas, ao torná-las mais flexíveis. Em segundo lugar, a aceleração da modularidade da revolução dos microeletrônicos reduz os preços dos eletrônicos, melhora as redes de cabo e de fibra ótica e também permite que novas redes sem fio se transformem rapidamente. Essa combinação de custos baixos e grandes capacidades nas redes de próxima geração abrem a possibilidade de suporte a novos serviços de informação. 7 COWHEY, Peter F.; ARONSON, Jonathan D. Op. cit., p Uma implicação direta da modularidade é a Cheap Revolution, isto é, o barateamento de itens de TIC em vários segmentos do mercado. A revolução na microeletrônica confere maior poder aos terminais, enquanto que nos softwares indica que aplicações podem ser executadas em qualquer lugar. A revolução nas redes impulsiona as redes de próxima geração (Next-Generation Networks). A lógica da modularidade está se movendo além do hardware, software e dados e alcança até mesmo os conteúdos de mídia. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

182 A Lei Geral de Telecomunicações sob uma perspectiva convergente (p ) 171 Para explicar o próximo passo nas infraestruturas de tecnologias da informação e comunicação, Cowhey e Aronson apresentam a metáfora da indústria da moda, que captura dinâmicas essenciais para a modularidade, com o intuito de compreender o processo de abertura de novos padrões de inovação e redefinição dos mercados. No lado do fornecimento, a indústria da moda é caracterizada por complexas e desagregadas cadeias globais de fornecimento, onde produção, distribuição e design são conectados por redes globais. Essas redes possuem especialistas flexíveis que contribuem por módulos (por exemplo, textura, corte, botões, couro, dentre outros) e que podem se adequar às necessidades sazonais em um produto verticalmente integrado (por exemplo, um terno). Alguns especialistas têm escala e possuem capital significativo, mas muitos outros têm menor escala e enfatizam habilidades especializadas. Também há um elemento no qual o destino de vendedores específicos ergue-se e cai de temporada para temporada baseado na procura contínua por produtos de sucesso. A indústria da moda detém impacto mínimo de componentes singulares (tecido, botão), mas significância de escala econômica na distribuição, produção e design. Para ilustrar o potencial da metáfora da indústria da moda, os autores discorrem a respeito do ipod e do mercado de terminais. Ambos dependem de canais de entrada especializados, mas integram tudo em torno de um produto da moda com conceito e qualidade. O aspecto mais lucrativo do pacote do ipod é o dispositivo em si. Isso esclarece os limites em destacar um elemento na cadeia de valores o terminal, em segmentos adjacentes do mercado: o conteúdo digital. Há três elementos da metáfora fashion que podem ser perfeitamente ilustrados pelo ipod. Primeiro, o ciclo de vida de um produto é curto. Segundo, o ipod pressupõe um componente de serviços em nuvem para complementar o terminal, como música e conteúdo, permitindo rápida inovação e escolhas entre quais as formas e funções que o terminal assume. Por último, o ipod revela o complexo terreno competitivo criado pela presença de uma sofisticada cadeia de fornecimento e a convergência de competidores de várias partes e segmentos em um mercado único. Os autores também destacam que colocar a modularidade como o componente central da infraestrutura TIC é mais preciso e aplicável do que a escala, porque não obstaculiza a política em uma arquitetura de rede em particular. Também permite o desenvolvimento de qualquer número de Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

183 172 A Lei Geral de Telecomunicações sob uma perspectiva convergente (p ) arquiteturas, enquanto reduz riscos para inovação e aumenta o bem-estar do consumidor. A constatação de Cowhey e Aronson é de que as TIC são hereditariamente políticas, e as mudanças tecnológicas desafiam interesses políticos e econômicos que podem levar a mudanças em políticas públicas, mas não é a tecnologia que dita a resposta. Instituições e legados políticos desenham o caminho da transformação. 9 Como o circuito da arquitetura dos telefones tradicionalmente concebido não permite suporte para novas aplicações, está havendo uma transformação que afeta a infraestrutura de telecomunicações de modo geral. Surge a indagação se a separação de serviços e a normatização criam barreiras ao desenvolvimento e liberação do potencial das TIC. Ilhas na política de comunicação Em debate amplo a respeito da política de comunicações, Bar e Sandvig 10 argumentam que a convergência de mídias e a onda crescente de tecnologias digitais rompem com a existência de padrões normativos próprios em cada sistema de comunicação telefonia, radiodifusão, imprensa, correios de duas formas. Primeiramente ela questiona a essência das regras existentes em cada mídia, por exemplo, a escassez de recursos na radiodifusão; em segundo, revela o fenômeno de substituição, em que uma mídia torna-se substituta potencial de outra. Por exemplo, a chamada telefônica pode ser prestada por fio de cobre, cabos de TV, onda de rádio ou internet, submetida a regras distintas, não obstante constitua uma mesma oferta de serviço. Os autores apontam quatro fatores do processo político que criam ilhas para a política de comunicação. As ilhas devem ser entendidas como o isolamento das mídias em sistemas de comunicação com políticas divergentes em áreas cada vez mais convergentes. Como exemplo tem-se a política de radiodifusão distinta da política de telecomunicação e da política de banda larga em determinado país. Os fatores são: as metas subjacentes; o 9 COWHEY, Peter F.; ARONSON, Jonathan D. Op. cit., p BAR, François; SANDVIG, Christian (2009). Política de comunicações dos Estados Unidos pós-convergência. p. 82. In: Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, 1(1): Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

184 A Lei Geral de Telecomunicações sob uma perspectiva convergente (p ) 173 contexto material de comunicação; a tecnologia disponível; e o regime da política regulatória. O primeiro elemento de meta subjacente é concebido dentro de um modelo ideal, em que a política pública é um compromisso de exercer um papel de mediação entre aqueles que detêm redes de comunicação e buscam o lucro e aqueles que desejam se comunicar e obter acesso às redes. A meta representa um aspecto político e social que goza de estabilidade e deve ser central para a formulação de uma política pública. O contexto material é o fator que revela as circunstâncias fáticas de comunicação: quem está se comunicando; quem deseja se comunicar; o que está sendo comunicado; e, a partir do interesse central no contexto da política pública, como essa comunicação está organizada institucionalmente. A tecnologia, por sua vez, confere implementações específicas do sistema de comunicações em redes físicas e lógicas que definem um conjunto de possibilidades e constrições práticas. 11 Todavia a base da política de comunicação não é a tecnologia como fator isolado. Alterações na tecnologia disponível proporcionam a oportunidade de mudança por intermédio da reconstituição dos incentivos e de outras relações entre os atores situados no contexto material de comunicação (...) e do tensionamento daqueles aspectos da implementação da política regulatória que são tecnologicamente limitados. 12 Diferentes partes da infraestrutura podem assumir maior ou menor importância, dependendo do meio tecnológico, considerando o contexto material, ou a meta de política regulatória em questão. Como bem assinalado por Cowhey e Aronson, as preocupações passionais sobre tecnologia fazem com que muitos presumam erroneamente que, se o governo permanecer fora do processo, a tecnologia varrerá todos os obstáculos e difundirá prosperidade pelo mundo. O determinismo tecnológico o favorito das comunidades dos empresários e da ciência, é uma abordagem que presume que a tecnologia tem uma lógica construída em si e que dita o caminho do progresso. 13 Todavia, a realidade 11 BAR, François; SANDVIG, Christian. Op. cit., p BAR, François; SANDVIG, Christian. Op. cit., p COWHEY, Peter F.; ARONSON, Jonathan D. Op. cit., p.131. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

185 174 A Lei Geral de Telecomunicações sob uma perspectiva convergente (p ) demonstrada por Bar e Sandvig é a de que vários fatores estão continuamente em jogo no processo de definição de uma meta subjacente. Outro elemento importante é o do regime da política regulatória. Tratase do conjunto de leis, regulamentos, parâmetros lógicos de intervenção governamental, grupos de interesse, órgãos reguladores e processo regulatório que têm o papel de permitir a execução de uma meta quanto a um determinado ponto no tempo, situado no interior do contexto material de um sistema de comunicação e da tecnologia disponível. São três as características centrais dos regimes: inércia, tendo em vista que almejam a garantia de benefícios historicamente conquistados; a tendência a serem formulados em relação a um dispositivo tecnológico específico; uma alta dependência do contexto político exógeno à política pública de comunicação. Bar e Sandvig visualizam quatro ilhas de política de regulação da comunicação telefonia, radiodifusão, imprensa e correios nos Estados Unidos em torno do ano 2000, em que se identificam sistemas distintos, diferentes tecnologias, e regimes de política regulatória apartadas, divididos com base em diferentes graus no que se refere ao padrão (interpessoal ou massificado) e à velocidade (simultaneidade, ou não, do envio e recebimento de mensagens pelos interlocutores: sincrônico e assincrônico). Cada uma dessas áreas é divisada segundo uma concepção diferenciada da meta subjacente que envolve a noção de proteção do acesso a rede. O desafio trazido pela disseminação das tecnologias digitais consiste exatamente no fato de ser um único sistema de comunicação, baseado em um núcleo tecnológico comum, que pode suportar todas as combinações entre padrões e velocidades de comunicação. A convergência digital desfaz a nítida divisão entre as tecnologias, os sistemas e a organização industrial das comunicações. Fala-se em uma computação onipresente que possibilita que empresas possam atuar no espaço das outras ilhas. Diante dessa ferramenta que muda a dinâmica nos sistemas de comunicação, os autores constatam que, em um ambiente convergente, a política regulatória deve ser baseada em padrões gerais, mais duradouros que aqueles relacionados à velocidade de envio e recepção de informações pelos meios de comunicação. O estudo também elucida uma situação insólita. Diferentes regimes de política regulatória permaneceram relativamente inalterados e separados, ao Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

186 A Lei Geral de Telecomunicações sob uma perspectiva convergente (p ) 175 mesmo tempo em que sistemas e tecnologias estiveram em processo de convergência. Uma consequência dessa situação é a existência de decisões regulatórias divergentes, repercutindo sobre indústrias convergentes. Em face de um ponto de inflexão moderno, Bar e Sandvig assinalam que as autoridades responsáveis e os órgãos decisórios competentes se deparam com o desafio de considerar os objetivos da política de comunicação sem recorrer a políticas públicas que sejam dependentes de um tipo específico de tecnologia. Com relação à maneira de se lidar com a necessidade de uma mudança na política de comunicação, os autores apontam duas abordagens. A primeira consiste em aplicar um regime regulatório existente previamente utilizado para outro meio de comunicação similar a uma nova mídia; 14 a segunda é a de realizar ajustes pertinentes por meio da elaboração de acréscimos e de exceções que sejam compatíveis, de maneira a adaptar a nova mídia ao modelo existente. A segunda abordagem busca estabelecer novas categorias para novos serviços. Bar e Sandvig concluem que essa alternativa cria um complemento, mas não um substituto às categorias existentes da política de regulação. Ainda, eles afirmam que o simples acréscimo de novas categorias não permite a reconciliação do sistema de regulação com os problemas decorrentes das divisões regulatórias existentes, consistindo em ajustes marginais que não modificam o aspecto central do ponto de inflexão. Na política anterior de regulação da comunicação, redes tecnológicas específicas foram consideradas e as regras aplicáveis foram amarradas a tais redes. No passado, identificava-se um serviço a partir de seu meio de transmissão. Presumia-se que o par de fios de cobre serviria apenas para comercializar serviços de voz e que os serviços como a televisão seriam 14 Essa abordagem busca encaixar os novos serviços de comunicação dentro de categorias pré existentes: por exemplo, a FCC (Federal Communication Commission) no Procedimento Investigatório sobre Serviços Computadorizados (Computer Inquiries) correspondeu à manifestação inicial dessa tendência, um esforço que oferece as categorias: básico, adicionado (enhanced), informação, telecomunicação e outras distinções disfuncionais que almejam reconciliar novos serviços de comunicação com velhas regras. BAR, François; SANDVIG, Christian. Op. cit., p. 85. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

187 176 A Lei Geral de Telecomunicações sob uma perspectiva convergente (p ) transmitidos apenas por meio de ondas. Surge, então, a televisão a cabo: TV transmitida por fios. Em 1980, surge a tecnologia sem fio celular, que fornece serviço de voz por meio de espectro de rádio. Esses fatos evidenciam a convergência tecnológica: diferentes tecnologias, fornecendo serviços similares. A convergência citada acima não se compara a convergência que é permitida pela internet, em que não importa como os sinais são recebidos por um terminal, seja via DSL, cabo ou wireless, ou energia elétrica em um futuro próximo. 15 Com o advento da convergência, a configuração de uma rede de comunicação é determinada menos pela sua infraestrutura física subjacente do que pelo programa (software) de controle dessa rede de comunicação. Bar e Sandvig apontam que a plataforma é o elemento-chave em redes digitais: Uma plataforma é o sistema operacional sobre o qual aplicativos podem ser criados. A plataforma é, em si, um objeto construído que determina a forma daquilo que pode repousar sobre ele (p. ex. o programa que comanda uma comutação telefônica) (...) É o lugar em que as configurações da rede são definidas, onde a interconexão entre redes físicas diferentes torna-se possível ou é impedida, e, também, o espaço em que a coexistência de diversos prestadores de serviços ( acesso aberto (open access) nos termos dos atuais debates políticos), é permitida, ou negada.16 Ponto de conexão claro quanto ao tópico anterior a respeito das TIC é a constatação de que os componentes das plataformas, dada a mistura entre computação tecnologia digital e comunicação, estão se tornando modulares. No modelo antigo, havia necessidade de que o proprietário detivesse a rede física para modificar a arquitetura lógica da rede. Com as redes digitais e os blocos de TIC em cena, o controle sobre a configuração da rede é separável da propriedade da rede física, pois o que se verifica é uma dependência muito maior da capacidade de se programar o software de controle da rede de comunicação. 15 WEISER, Philip. (2005). The Big Picture. In: Digital Crossroads: American Telecommunications Policy in the Internet Age. Cambridge: MIT Press, p BAR, François; SANDVIG, Christian. Op. cit., p Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

188 A Lei Geral de Telecomunicações sob uma perspectiva convergente (p ) 177 Em uma única infraestrutura física, múltiplas plataformas de rede podem coexistir simultaneamente. Esse fato estimula um novo acordo político entre o controle e o acesso, de modo a permitir a concepção da arquitetura de uma plataforma de comunicação de forma não discriminatória. 17 Bar e Sandvig constatam que, para se equilibrar o controle da rede, a política de regulação deveria proteger três metas, três direitos básicos de acesso dos participantes em sistemas de comunicações: direito de publicar (right to publish), o qual requer a proteção de acesso razoável de ideias, serviços ou produtos a um meio de publicação não-discriminatório; direito ao intercâmbio privado (right to private exchange), que prescreve acesso razoável a uma via não-discriminatória por parte de usuários da rede, sejam indivíduos, máquinas ou agrupamentos dessas categorias, para a troca recíproca de mensagens; direito de projetar (right to design), que exige a proteção razoável e não-discriminatória da capacidade de se projetar uma plataforma de comunicação que ofereça suporte a padrões comunicativos alternativos. Idealmente, a proteção do direito de projetar seria suficiente. Na verdade, isso poderia garantir a qualquer pessoa a capacidade de conceber um ambiente comunicativo, que proteja seu direito de publicar ou de propiciar interação privada. Todavia, devido à transição, ainda em curso, para redes digitais, plenamente programáveis, nós devemos 17 Dois são os motivos apontados: equidade (fairness), porque a arquitetura de plataformas de comunicação pode ou não impedir certas formas de interação e os participantes devem não só estar cientes dos espaços que frequentam, como também deveriam ser capazes de influenciar o desenho dos espaços existentes de modo a refletir as suas próprias necessidades, ou de configurar espaços alternativos para tanto. O segundo motivo é o da promoção da inovação, ou que se permita que aqueles que não controlam as redes, incluindo usuários ou terceiros, introduzam visões diferentes de como estabelecer comunicação. Isto porque, na perspectiva daqueles que controlam redes, as plataformas de comunicação são concebidas para que suportem os padrões de interação que promovam os seus próprios interesses, reflitam sua própria história e utilizem sua expertise técnica. Todavia, a realidade trazida com o advento das TIC nos mercados globais evidencia a tendência e a demanda crescente por modularidade, ou seja, a concepção de plataformas que se encaixem tais como blocos de Lego, pois possuem interfaces compatíveis para tanto. BAR, François; SANDVIG, Christian. Op. cit., p Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

189 178 A Lei Geral de Telecomunicações sob uma perspectiva convergente (p ) continuar a considerar o direito de publicar e o de direito ao intercâmbio privado onde quer que persistam redes tradicionais separadas. 18 A intervenção da política regulatória tem papel importante para assegurar o livre acesso aos principais componentes da rede de comunicação, onde o acesso aos recursos essenciais de rede é restrito. O ponto de partida para formular políticas públicas em um ambiente convergente é, portanto, a meta subjacente, ao invés da simples tensão tecnológica criada no atual sistema de política regulatória. Modelos de regulação em camadas O modelo de regulação em camadas pode ser apontado como uma metáfora para melhor compreender e analisar os desafios que emergem da realidade de um mundo marcado pela crescente modularidade no desenvolvimento de plataformas de comunicação. Tal modelo utiliza ferramentas que flexibilizam elementos tradicionais da política regulatória de comunicações. Para tanto, parte-se da observação de que a regulação tradicional era linear: uma regulação para cada setor, para cada tecnologia e para cada serviço. Hoje, a ideia de reformulação das regras se baseia na necessidade de adaptação a uma nova realidade na qual distinções precisas se enfraquecem, sobretudo aquelas dependentes da infraestrutura física subjacente que seja empregada. Na visão de Ortiz, presencia-se uma nova era regulatória. A primeira foi marcada por monopólios, a segunda, pela liberalização do setor e a terceira seria uma mudança para o estabelecimento de uma competição multimídia. O autor verifica que as telecomunicações da era da banda larga trazem uma realidade distinta daquela da era da liberalização, com novos desafios. 19 A seguir, dois modelos serão analisados. Em um primeiro momento, será mostrado um modelo de regulação em camadas proposto por Whitt, que não dita políticas públicas específicas, mas busca extrair do modelo da internet a filosofia de funcionamento. Logo em seguida, o modelo em camadas 18 BAR, François; SANDVIG, Christian. Op. cit., p ORTIZ, Regulacão para la convergencia: nuevas tendencias. Informe apresentado na X Cumbre de Reguladores e Operadores, REGULATEL AHCIET. Madrid, 9 e 10 de julho de Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

190 Telefonia Celular TV a Cabo Internet A Lei Geral de Telecomunicações sob uma perspectiva convergente (p ) 179 passará a ser uma lente voltada para visualização de pontos peculiares de cada camada. Ilhas verticais: os silos Enquanto Bar e Sandvig visualizam ilhas dentro dos sistemas de comunicações, Whitt analisa a existência de silos com relação aos regimes regulatórios das redes de comunicação (Figura 1). 20 Assim o faz com base na observação de que redes de comunicação, como televisão a cabo, telefonia celular e comunicação por satélite, costumavam ter suas regras próprias, feitas sob medida, na época em que cada rede entregava um serviço diferente, usando tecnologias básicas diversas. O conjunto de questões que diziam respeito a companhias telefônicas era diferente daquelas referentes ao mercado de televisão a cabo, ou seja, as empresas operavam em mercados diferentes. Serviços de dados eram mantidos fora do sistema regulatório sem causar desordem. A visualização de tal descrição está ilustrada na figura abaixo, onde cada barra vertical corresponde a um serviço tecnologicamente delimitado, um mercado específico e um regime jurídico correspondente: Figura 1 Representação de silos Portanto, a tecnologia utilizada na comunicação era equivalente ao serviço prestado e a tendência dos formuladores de políticas públicas foi organizar a estrutura regulatória em torno desses sistemas verticalmente compostos. As divisões assumiam distinções claras e firmes, com diferentes categorias definidas por características estáticas presumidas de serviços ou redes. O resultado foi uma abordagem inflexível de silos governados por uma lógica de tudo ou nada: ou se regula todo o silo, ou não se regula. 20 WHITT, Richard S. (2004). A Horizontal Leap Forward: Formulating a New Communications Public Policy Framework Based on the Network Layers Model. In: Federal Communications Law Journal, 56: 570. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

191 180 A Lei Geral de Telecomunicações sob uma perspectiva convergente (p ) Para Whitt, a finalidade de criação de camadas é construir uma moldura que divida logicamente uma rede e serviços providos na rede. A grande referência para a imagem de um modelo disposto em camadas é a internet, uma inspiração que significa mais do que um simples experimento com tecnologia, pois desde o início assumiu a possibilidade de convergência entre aplicações e objetivou esse desenvolvimento. Em outras palavras, modularidade e competição foram consideradas partes da infraestrutura TIC. Cabe arrematar que o desenho da internet seguiu determinados princípios, enumerados e discutidos no RFC (Request for Comments) 1958 pela IETF (Internet Engineering Task Force), entre eles: usar a solução mais simples; ou seja, se uma característica não é essencial, ela não é incluída, especialmente se o efeito pode ser alcançado combinando outras características; fazer escolhas claras; explorar a modularidade, isto é, as pilhas de protocolos devem ser independentes entre si, para, na eventual circunstância de mudança de uma delas, as demais não serem afetadas; esperar heterogeneidade no tipo de hardware, na infraestrutura de transmissão, nas aplicações de uma rede de grande porte; o desenho da rede deve ser simples, geral e flexível; deve-se pensar na escala; considerar-se o desempenho e o custo, entre outros. Um princípio importante é o que surge de uma rede end-to-end, que significa que a inteligência da rede está nos pontos terminais. Por si só, a arquitetura é uma concha vazia, sem especificações. Tal característica faz com que a classe de funções somente possa ser totalmente e corretamente implementada pelas aplicações no final de cada rede de comunicação. Essa característica do desenho da internet maximiza o alcance de competidores que podem inovar na rede Assim, considerações de políticas públicas são fundamentais quando se está decidindo onde e quando dividir as camadas. Whitt destaca um argumento relevante: não importa qual seja o modelo de camadas adotado; importa a política que orienta a divisão. Desse modo, não há um modelo de regulação em camadas certo ou verdadeiro. O que existe é o modelo adequado a uma determinada política. Algumas separações se sobressaem para o autor: primeiramente a divisão entre camadas altas e camadas baixas; em segundo lugar, identificar camadas separadas para conteúdo e para aplicações. A terceira observação é de que a infraestrutura lógica e física estão acopladas na telefonia fixa comutada, mas na visão do autor, são conceitos da engenharia distintos e Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

192 A Lei Geral de Telecomunicações sob uma perspectiva convergente (p ) 181 separados. O quarto ponto é de que é útil separar o programa que direciona o tráfego de rede camada lógica daquele software que é exposto para os usuários finais camada de aplicações. O modelo de camadas proposto conceitua quatro camadas de rede: camada física, camada lógica (IP), camada de aplicações e camada de conteúdo. Whitt aduz que tal estrutura ajuda a alcançar importantes objetivos de políticas públicas, como: evitar distinções insuportáveis entre serviços, redes e indústrias; separar camadas superiores (aplicações e conteúdo) das inferiores (física e lógica); agrupar e segregar assuntos de políticas públicas relevantes; proporcionar reflexões sobre a interdependência de camadas diferentes; acentuar a interconexão entre redes e camadas funcionais; focar-se seletivamente no poder de mercado e em preservar as inovações comuns da internet. Conteúdo Aplicações Lógica Física Figura 2 Representação de camadas A relevância de um modelo em camadas para uma regulação convergente é também usualmente explicado por analogia ao que acontece com a regulação das ferrovias. Ou seja, exceto quando condições de um monopólio natural resultam em um produtor dominante em um mercado, serviços semelhantes devem ser regulados de maneira semelhante, pouco importando o meio utilizado para fornecê-los. Em um dado momento, as ferrovias eram consideradas bens monopólicos, mas depois do surgimento de autoestradas como alternativas de transporte, pouco sentido havia na regulação pesada das ferrovias. Da mesma forma, no mercado de telefonia, pode haver competição das companhias telefônicas com as empresas de TV a cabo. Assim, a existência de competição cruzada de plataformas enfraquece a ideia de companhias telefônicas como um monopólio natural de serviço de voz. O DSL (Digital Subscriber Line) e o cabo são substitutos no fornecimento de banda larga, mas suas infraestruturas são reguladas de Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

193 182 A Lei Geral de Telecomunicações sob uma perspectiva convergente (p ) modo diferente. Assim, a análise do mercado de banda larga exemplifica a influência de presunções regulatórias obsoletas na era da convergência. 21 Pode-se concluir que a divisão em camadas pode objetivar a promoção de uma política competitiva. A divisão em camadas pode retratar aspectos da concorrência, regulando-se mais fortemente as áreas que necessitam de uma atenção especial, que tendem ao monopólio e ao abuso do poder de mercado e, de maneira leve, as áreas que são naturalmente mais competitivas. Constata-se, portanto, que os principais benefícios da adoção de um modelo de regulação em camadas são a divisão de funcionalidades e a otimização da regulação. Possibilita-se que desenvolvedores de políticas públicas e prestadores de serviços possam separar níveis de funcionalidade, cada qual podendo ser otimizado independentemente. O real valor da regulação em camadas é a ideia de que a regulação pode ser minimizada ou compartimentalizada, considerando o papel da regulação em uma camada como distinta das questões e das características das demais camadas. Cabe lembrar, como dito anteriormente, que a camada é instrumento da política, e não um determinante dela. Outra divisão e aspectos relevantes O aspecto-chave do modelo em camadas consiste em sua utilidade para se decompor o ambiente regulatório. 22 Historicamente serviços e redes eram um, mas atualmente o prestador de serviço pode não ser o mesmo que fornece a infraestrutura de rede. Nessas circunstâncias, há uma distinção fundamental que a regulação futura deve promover, de modo que certos entraves e obrigações suportados pelo operador de rede não sejam impostos ao prestador de serviço sem motivo, nem o contrário. A proposta de Marcus e Sicker é de um modelo dividido em três camadas (Figura 3 em que transmissão física e lógica constitui uma única camada). 23 Portanto, o modelo literal TCP/IP e OSI não se relaciona com 21 WEISER, Philip. Op. cit., p MARCUS, J. Scott; SICKER, Douglas C. (2005). Layers Revisited. In: TPRC Proceedings. 23 A divisão da camada de transmissão em camada física e lógica pressupõe que todos os serviços migrarão rapidamente para a internet e acaba impondo uma cisão que ainda não existe no serviço de telecomunicação fixo comutado prestado ao público Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

194 A Lei Geral de Telecomunicações sob uma perspectiva convergente (p ) 183 aspectos de políticas públicas ou realidades de mercado, o que torna necessário um modelo mais simplificado e abstrato que lide com os aspectos de interesse para o regulador. São apontadas três camadas com fundamento nos serviços e prestadores de serviços: 24 transmissão, aplicação e conteúdo. A abordagem não tem a intenção de criar um novo modelo para regulação de redes, mas de desenvolver uma ferramenta para analisar redes de modo mais consistente e tecnicamente neutro. Em especial, esse distanciamento da literalidade técnica da divisão da rede em camadas busca esclarecer a importância de inovação e abertura na camada de aplicação. Camada de transmissão Camada de aplicações Camada de conteúdo Figura 3 Proposta de Marcus e Sicker A partir dessa decomposição, a proposta de Marcus e Sicker é a de visualização dos problemas regulatórios centrais em cada camada. Camada de transmissão É uma camada muito visada pela regulação. Três razões para regular a camada de transmissão podem ser identificadas: a) assegurar benefícios aos consumidores, permitindo entrada competitiva no mercado e protegendo o público de exploração de gargalos competitivos; b) assegurar que serviços necessários ao bem-estar público sejam fornecidos onde incentivos econômicos isoladamente não o farão; c) administrar recursos limitados como o espectro. em geral (STFC). A divisão não se baseia no serviço fornecido, mas na maneira como é prestado. Como consequência, serviços da camada lógica seriam favorecidos em detrimento da camada física. O regulador teria escolhido o ganhador, não o mercado. 24 Como base, no modelo proposto por Sicker, há: a) serviços físicos (acesso, transporte); b) serviços de aplicações; c) conteúdo. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

195 184 A Lei Geral de Telecomunicações sob uma perspectiva convergente (p ) a) Gargalos e competição A análise de Marcus e Sicker parte do pressuposto de que reguladores devem evitar regulação desnecessária para permitir mercados competitivos. Nem todo mercado é competitivo. Algumas atitudes enfraquecem o mercado, tais como custo marginal baixo e custo fixo alto, economias de escala significativas e mercados historicamente concentrados. Onde a competição não é efetiva, alguma forma de intervenção governamental é necessária. Os autores reconhecem que a questão de poder de mercado para banda larga é complexa. Existem questionamentos reais sobre a efetividade de competição nesse mercado. O modelo em camadas usualmente pressupõe que o poder de mercado na última milha, que necessariamente reside na camada física de transmissão, deve ser solucionado. Todavia, há algumas áreas onde o poder de mercado existe no mercado de acesso a banda larga, enquanto, em outras áreas geográficas desse mercado, pode ser considerado um mercado razoavelmente competitivo. Assim, o poder de mercado deve ser analisado de modo objetivo e quantitativo, ao invés de se partir de meras presunções. 25 b) Universalização de serviços O sistema de comunicação nacional é uma infraestrutura vital. Forças de mercado podem e servem a um conjunto de necessidades da sociedade, mas isoladamente geram lacunas em alguns campos. Na camada de transmissão, uma das maiores lacunas é a disponibilidade de serviços a preços razoáveis em áreas remotas, de baixa densidade e áreas pobres. Essa desvantagem é objeto da universalização de serviço. Assim, áreas de alta densidade subsidiam áreas de baixa densidade. Embora possam ser opostos argumentos econômicos contra tais subsídios, o fato é que a inclusão dos cidadãos no sistema de comunicação constitui meta política fundamental. Nesse ponto específico, se demonstra claramente que a competição, por si só, não é um objetivo político essencial, mas uma opção na estratégia regulatória de mediação entre o controle e o acesso. 25 MARCUS, J. Scott; SICKER, Douglas C. Op. cit., p. 16. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

196 A Lei Geral de Telecomunicações sob uma perspectiva convergente (p ) 185 c) Gerenciamento de recursos limitados Para a camada de transmissão, o recurso limitado evidente é o espectro. Marcus e Sicker verificam que o movimento atual é de reduzir o papel da regulação tradicional com relação a esse ponto. Camada de Aplicações A camada de aplicações apresenta desafios regulatórios que são basicamente os mesmos da camada de transmissão, mas que se manifestam de modos diferentes. a) Competição efetiva Existe a possibilidade de gargalos na camada de aplicações. De que forma? É uma camada mais competitiva que a de transmissão, mas um exemplo dado pelos autores seria a fusão de backbones para prestação de serviço de internet em uma dada localidade. b) Metas sociais É mais adequado tratar o serviço de telefonia na camada de aplicações do que na de transmissão. 26 Em tal camada, também se encontra o serviço de voz sobre IP (VoIP). Nele, há necessidade de se assegurar serviços vitais como o grampo telefônico, serviços de emergência, entre outros. Não há nenhuma regra específica que indique para o regulador as obrigações que podem ou não ser estendidas para a camada de aplicações. Marcus e Sicker sugerem dois critérios para os formuladores de políticas públicas: equilíbrio, ou seja, o governo deve reconhecer os riscos da sua ação e da sua omissão; e minimalismo, isto é, melhor errar com menos regulação do que com excesso de regulação. Enfim, não utilizar uma intervenção massiva onde uma intervenção menos intrusiva for suficiente; não intervir se o mercado demonstrar ser possível alcançar uma saída por si mesmo O número de telefone é associado e usado na finalidade de serviço telefônico e não de rede física. Numeração é percebida como um artefato da camada de aplicações. MARCUS, J. Scott; SICKER, Douglas C. Op. cit., p MARCUS, J. Scott; SICKER, Douglas C. Op. cit., p. 18. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

197 186 A Lei Geral de Telecomunicações sob uma perspectiva convergente (p ) c) Recursos escassos Números telefônicos são escassos. Permitir acesso, prevenir práticas discriminatórias, assegurar processos abertos e transparentes são questões relevantes. Camada de conteúdo Questões diferentes da camada de aplicações e transmissão estão presentes na camada de conteúdo nos três aspectos: competição, que engloba grau de participação local na produção de conteúdo; regras de propriedade de mídia; metas sociais como, por exemplo, programação educativa para crianças. As diferentes mídias de comunicação têm interagido de modo diverso com o conteúdo, em virtude do tratamento regulatório diferenciado a que foram submetidas. Para a telefonia, as camadas de transmissão e aplicação foram proibidas de interferir ou interagir com o conteúdo do usuário. O prestador das camadas de aplicação e transmissão o operador de cabo seleciona conteúdo, pensando em maximizar o lucro, podendo levar a efeito medidas que limitam o conteúdo. É uma camada em que é difícil categorizar e quantificar, pois envolve liberdade de expressão. Ponderações a respeito de um modelo em camadas As considerações que podem ser formuladas a respeito das abordagens de um modelo de quatro camadas é o fato de voltar-se aos interesses dos novos atores que não detêm a rede física. Há uma busca por regulação mais leve nas camadas em que se atua com maior domínio e liberdade: a camada lógica e a de aplicações. É o que se extrai da afirmação de que a infraestrutura lógica e física estão acopladas na telefonia fixa tradicional, mas permanecem distintas e separadas como conceitos de engenharia. Porém, tal separação seria possível se o objetivo da política pública fosse o de conferir mais modularidade e desenvolvimento para serviços baseados na plataforma da internet, isto é, um incentivo para que empresas de telefonia fixa migrem para tal plataforma. Por outro lado, o modelo de três camadas abriga um momento de ponderação para possíveis estratégias de transição para as empresas de telefonia. Dito modelo considera, portanto, que a desagregação da camada de transmissão e controle da rede acarreta perda de espaço no mercado, já Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

198 A Lei Geral de Telecomunicações sob uma perspectiva convergente (p ) 187 que a voz passa a ser uma pequena parcela em meio a um mar de bits. Ortiz assinala que a inteligência da rede é característica essencial para o detentor de determinada plataforma. A inovação nos serviços necessita de inovação nas redes e vice-versa. Assim, a inovação em ambas é um recurso básico para a existência de vantagens competitivas e benefícios para alcance do dinamismo necessário no setor. Além disso, ele considera que não seria possível abrir uma vala entre os serviços e as redes, pois o investimento necessário para manutenção e modernização das redes perderia incentivo. 28 Todavia, na era da banda larga, os desafios surgem das possibilidades que são desencadeadas pela inteligência de plataformas de comunicação como a internet, que consiste precisamente em uma estrutura de rede descentralizada, uma rede burra com inteligência que está nos terminais e é caracterizada por modularidade. A Lei Geral de Telecomunicações sob uma perspectiva de camadas Esta parte do artigo se destina a analisar a Lei Geral de Telecomunicações (LGT), Lei n de 16 de julho de 1997, sob a perspectiva de regulação de camadas. Não se trata da adoção de nenhuma das teorias explicitadas, mas de se decompor a LGT para visualizar os elementos tradicionais da regulação sob um ângulo diferente, fazendo um levantamento de como o marco legal suporta as principais questões do contexto de convergência. Um dos cuidados ao se analisar a LGT sob o viés de camadas parte da constatação de que, ainda que por caminhos diversos dos Estados Unidos e da União Europeia, a opção por um regime concorrencial no setor de telecomunicações está evidenciada na Lei n /97. Avaliando-se, contudo, as configurações dos ambientes regulatórios estrangeiros, verificam-se algumas diferenças com relação ao tratamento e o caminho de políticas públicas adequado. Neles, há alto grau de cobertura de serviços públicos, em oposição a países em desenvolvimento como o Brasil e as redes de infraestrutura se encontram quase inteiramente construídas. Assim, 28 ORTIZ, Regulacão para la convergencia: nuevas tendencias. Informe apresentado na X Cumbre de Reguladores e Operadores, REGULATEL AHCIET. Madrid, 9 e 10 de julho de Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

199 188 A Lei Geral de Telecomunicações sob uma perspectiva convergente (p ) há uma tendência para que a regulação daqueles países se oriente à promoção da concorrência e à repartição dos seus benefícios com consumidores já atendidos, em sua maior parte, com serviços essenciais. A realidade brasileira, por sua vez, tende a dar mais relevo à universalização como meta social relevante 29, ao mesmo tempo em que tenta compatibilizar esse objetivo com a inserção de competição. Além disso, Estados Unidos e União Europeia ditam a agenda política da governança global nos mercados das TIC. 30 Como assinala Sundfeld 31, a LGT foi concebida com escopo liberalizante e privatizador. Na era Telebras, as telecomunicações estruturavam-se como serviço público de regime único, sob exploração monopolista do Estado. O modelo jurídico clássico do serviço público possuía forma única, fixa, fechada, cujo regime deveria estar previsto antecipadamente nas leis e regulamentos. Tal fechamento pode ser constatado na questão de que, inicialmente, o art. 4º, do Código Brasileiro de Telecomunicações 32 (Lei nº 4.117/62), utilizava a definição de telecomunicações para conceituar o que constitui serviço de telecomunicações. A Lei Geral de Telecomunicações (Lei nº 9.472/97) diferenciou telecomunicações e serviços de telecomunicações no art. 60 e seu 1º. 33 Verifica-se, portanto, que telecomunicação, segundo a 29 CARVALHO, Carlos Eduardo Vieira de. Regulação de serviços públicos: na perspectiva da constituição econômica brasileira. Belo Horizonte, Del Rey, p COWHEY, Peter F.; ARONSON, Jonathan D. Op. cit., p SUNDFELD, Carlos Ari. Meu depoimento e avaliação sobre a Lei Geral de Telecomunicações. In: Revista de Direito da Informática e Telecomunicações 2(2): 55-84, CBT: Art. 4º Para os efeitos desta lei, constituem serviços de telecomunicações a transmissão, emissão ou recepção de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza, por fio, rádio, eletricidade, meios óticos ou qualquer outro processo eletromagnético. Telegrafia é o processo de telecomunicação destinado à transmissão de escritos, pelo uso de um código de sinais. Telefonia é o processo de telecomunicação destinado à transmissão da palavra falada ou de sons. 33 LGT: Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação. 1 Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

200 A Lei Geral de Telecomunicações sob uma perspectiva convergente (p ) 189 opção da LGT, não está vinculada a um serviço determinado, não dependendo de um meio ou de uma forma determinada de transmissão. A telecomunicação é caracterizada pela transmissão de informação por determinado elemento técnico. 34 A maior preocupação presente na lei setorial é regular os meios de transmissão de informação redes de telecomunicações e a atividade econômica de oferecer os meios serviços de telecomunicações. A LGT se estrutura em quatro livros: I Dos princípios fundamentais, II Do órgão regulador e das políticas setoriais, III A Organização dos Serviços de Telecomunicações, IV Da Reestruturação e da Desestatização das Empresas Federais de Telecomunicações. O Livro III é o mais relevante para o presente estudo e engloba os seguintes títulos: Título I Disposições gerais, em que há definição, classificação e regras comuns aplicáveis aos serviços de telecomunicações; 35 Título II Serviços prestados em regime público, incluindo as obrigações de universalização e de continuidade, além de disposições a respeito da concessão e da autorização; Título III Serviços prestados em regime privado, incluindo os capítulos a respeito do regime geral da exploração e da autorização; Título IV Das redes de telecomunicações, Título V Do espectro e da órbita, que inclui disposições sobre o espectro de radiofrequências, da autorização do uso de radiofrequência e da órbita e dos satélites; e, por fim, no título VI Sanções, as sanções penais e administrativas. 34 LAENDER. O regime jurídico das redes de telecomunicação e os serviços de telecomunicação. In: ARANHA, M. I. (org.). Direito das telecomunicações: estrutura institucional regulatória e infraestrutura das telecomunicações no Brasil. Brasília: Universidade de Brasília, p LGT: Art. 70. Serão coibidos os comportamentos prejudiciais à competição livre, ampla e justa entre as prestadoras do serviço, no regime público ou privado, em especial: I - a prática de subsídios para redução artificial de preços; II - o uso, objetivando vantagens na competição, de informações obtidas dos concorrentes, em virtude de acordos de prestação de serviço; III - a omissão de informações técnicas e comerciais relevantes à prestação de serviços por outrem. Art. 71. Visando a propiciar competição efetiva e a impedir a concentração econômica no mercado, a Agência poderá estabelecer restrições, limites ou condições a empresas ou grupos empresariais quanto à obtenção e transferência de concessões, permissões e autorizações. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

201 190 A Lei Geral de Telecomunicações sob uma perspectiva convergente (p ) As características que podem ser extraídas da LGT são: 36 a) lei-quadro, querendo-se dizer com isso que a lei cria estruturas conceituais e principiológicas para o governo e o regulador editarem normas substantivas política e regulação organizando os serviços e adaptando-os às inovações futuras; b) reconstrução do conceito tradicional de serviço público para trazê-lo para a realidade de exploração privada concorrencial, permitir a variação de regimes e assimetria regulatória e estabelecer o dever de universalização; c) lei desreguladora liberalizante, isto é, obriga o Estado a respeitar espaços de autonomia empresarial. A essência de uma lei-quadro é a de que a regulação em si é feita e adaptada pela agência, seguindo uma política legislativa clara e consistente. A lei-quadro estabelece determinadas metas e serviços públicos em sentido finalístico, atribuindo ao Poder Executivo à eleição dos meios e instrumentos necessários à concretização daqueles objetivos. 37 Há, portanto, no diploma legal, a divisão funcional entre a formulação de políticas públicas e a organização da exploração dos serviços de telecomunicações (LGT, art. 1º, caput). A atuação da Agência circunscrevese a suas competências legais, estabelecidas no art. 19 da LGT. A Anatel não estabelece políticas, mas implementa, na sua esfera de atribuições, a política nacional de telecomunicações elaborada pelo Poder Executivo e pelo Poder Legislativo (art. 18 da LGT). O art. 18, I, da LGT estabelece, por sua vez, a competência ao Poder Executivo instituir ou eliminar a prestação de modalidade de serviço no regime público, concomitantemente ou não com sua prestação no regime privado. Decomposição da Lei Geral de Telecomunicações O objetivo geral de uma abordagem em camadas em um ambiente caracterizado pela convergência é o de servir como ferramenta para separar questões diversas: a competição, a universalização e o gerenciamento de 36 SUNDFELD, Carlos Ari. Op. cit., p RAMIRES, Eduardo Augusto de Oliveira. Direito das telecomunicações: regulação para a competição. Belo Horizonte, Fórum, 2005, p Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

202 A Lei Geral de Telecomunicações sob uma perspectiva convergente (p ) 191 recursos escassos. Nesta seção, busca-se a visualização de camadas na LGT consideradas as particularidades do regime jurídico regulatório brasileiro. Esse exercício será feito com base em três camadas, em virtude de não se pretender o aprofundamento do debate a respeito da necessidade, ou não, da regulação da camada lógica separada da camada de transmissão no contexto brasileiro. Além disso, é examinado se a lei abriga a criação de silos. Por fim, trazse a lume a discussão a respeito de uma lacuna regulatória na camada de conteúdo, dada a normatização divergente, bem como propostas de mudanças legislativas. Camada de transmissão No contexto brasileiro, os aspectos relevantes da camada de transmissão se encontram no Título IV Das redes de telecomunicações e no Título V Do espectro e da órbita. No que diz respeito ao Título IV, há uma série de regras de interconexão e formas de tornar disponíveis as redes para uso pelos concorrentes, tendo como objetivo fundamental viabilizar a entrada de novos concorrentes em mercados inicialmente dominados por algumas empresas e impedir abusos de poder de mercado e proteger o público contra exploração por gargalos competitivos. A lei prevê três institutos distintos: o compartilhamento de meios, a interconexão 38 e o unbundling. Entre essas disposições, destacamse: a) redes de serviços de interesses coletivos devem atender aos pedidos de interconexão feitos tanto por provedores de serviços no regime público, como no regime privado (arts. 145 e 147); b) a interconexão deve ser feita em termos não discriminatórios sob condições técnicas adequadas; c) preços isonômicos e justos; d) a interconexão terá caráter desagregado (unbundled) (art. 152); e) para desenvolver a competição, as empresas prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo deverão, nos casos e condições fixados pela Agência, disponibilizar suas redes a outras prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo. 38 O art. 146, parágrafo único, da LGT diz que interconexão é a ligação entre redes de telecomunicações funcionalmente compatíveis, de modo que os usuários de serviços de uma das redes possam comunicar-se com usuários de serviços de outra ou acessar serviços nela disponíveis. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

203 192 A Lei Geral de Telecomunicações sob uma perspectiva convergente (p ) A interconectividade e a interoperabilidade das redes são características, de fato, essenciais para o estabelecimento de um ambiente concorrencial. Novos entrantes no mercado de telecomunicação apenas terão sucesso se puderem (i) valer-se da infraestrutura já existente para a implementação de sua própria rede e (ii) fazer circular as informações de sua rede pela rede da prestadora já estabelecida e receber as informações dessa para circulação em suas redes. 39 As redes de telecomunicações foram concebidas como vias integradas de livre circulação. A premissa da lei é de que o compartilhamento deve ser estimulado, pois assim a concorrência também seria incentivada. O desenho de assegurar a oferta competitiva de serviço parte da possibilidade e da existência de múltiplas redes tecnicamente compatíveis, operadas por diversos atores, envolvendo a disciplina de otimização do uso das redes existentes e, também, as possibilidades de incentivo à competição relacionada ao ingresso, no mercado, de operadores que dependem total ou parcialmente, do uso das redes existentes. 40 Tal disposição é apta a abranger a realidade do aspecto de modularidade das TIC. Ainda com relação à camada de transmissão, verifica-se que a proposta regulatória não visa apenas a respaldar o funcionamento espontâneo dos mercados, sendo a universalização uma meta social relevante. 41 O direito de acesso a serviços essenciais representa exercício de cidadania que se relaciona ao objetivo inscrito no inciso III, art. 3º, da Constituição Federal, ou seja, a redução das desigualdades regionais. 42 O único serviço prestado em regime público atualmente é o serviço telefônico fixo comutado destinado ao uso do público em geral (STFC), para o qual foram estabelecidas obrigações de universalização. Um debate que ocorre nessa camada, no Brasil, diz respeito ao backhaul. Duas infraestruturas essenciais constituem a infraestrutura de telecomunicações brasileira para que o serviço chegue ao usuário final: o 39 LAENDER, Gabriel Boavista. (2002). Interconexão, unbundling e compartilhamento de meios de redes de telecomunicação. p In: Revista de Informação Legislativa 39(154): p RAMIRES, Eduardo Augusto de Oliveira. Op. cit., p CARVALHO, Carlos Eduardo Vieira de. Op. cit., p. 37 e CARVALHO, Carlos Eduardo Vieira de. Op. cit., p. 57. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

204 A Lei Geral de Telecomunicações sob uma perspectiva convergente (p ) 193 backhaul, infraestrutura de alta capacidade necessária para interligar as redes de acesso à internet pública; e as redes de acesso à internet em banda larga, que compõem a última milha necessária à conexão do ambiente do usuário ao do prestador de serviços. 43 Às concessionárias do serviço telefônico fixo comutado destinado ao uso do público em geral (STFC), foram impostas uma série de obrigações de universalização, entre elas a ativação de PST. 44 Considerando o contexto de convergência, substituiu-se grande parte desta obrigação pela instalação de backhaul, de modo que tais estruturas se tornassem aptas a suportar a prestação de serviço de transmissão de dados em alta velocidade banda larga para acesso à internet. O fundamento está no art. 80 da LGT, que dispõe que as obrigações de universalização serão objeto de metas periódicas, previstas no PGMU, elaborado pela Anatel e aprovado pelo Poder Executivo e também no art. 2º, 2º, do Decreto nº 4.769/2003 (PGMU). As concessionárias firmaram, por meio de aditivo a termos de autorização de SCM por elas detidos, o compromisso de, para além do backhaul, implementarem acesso à banda larga em escolas públicas. No cenário atual de prestação de STFC e SCM pela mesma pessoa jurídica concessionária de STFC, é de se esperar que exista uma dependência de infraestrutura entre os serviços de telefonia e o de provimento de capacidade de transmissão, emissão e recepção de informações multimídia, mesmo que juridicamente identificados os bens reversíveis da prestação de STFC como aqueles indispensáveis à continuidade e atualidade da prestação do serviço objeto da concessão. Se da separação entre os bens afetos ao STFC, de um lado, e os afetos ao SCM, de outro, resultasse a inviabilização econômica da prestação de SCM, estarse-ia incorrendo em extinção da utilidade econômica do serviço autorizado por disciplina unilateral do poder concedente. 43 DUARTE, Deniane de Araújo; SILVA, Lívia Denise Rêgo. (2009). Informe setorial: Backhaul ameaçado, consumidor atento. In: Revista de Direito, Estado e Telecomunicações 1(1): Posto de Serviço de Telecomunicações PST é o conjunto de instalações de uso coletivo, mantido pela concessionária, dispondo de, pelo menos, TUP e TAP, que possibilita o atendimento pessoal ao usuário (Anexo à Resolução Anatel n. 426/05). Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

205 194 A Lei Geral de Telecomunicações sob uma perspectiva convergente (p ) Por fim, Helani Galpaya, em painel do Seminário Alternativas para o desenvolvimento da infraestrutura e do acesso em banda larga, da Secretaria de Assuntos Estratégicos da Presidência da República, em 2009, alertou para o fato de que o antecedente lógico da meta de acesso e inclusão social é o da disponibilização de infraestrutura e que esta não é apenas uma demanda da competição e interesse das empresas, mas é uma exigência que surge da sociedade civil. Um aspecto que também merece destaque na camada de transmissão é o tema dos recursos limitados e do espectro. O art. 215, I da LGT estabeleceu que os serviços de radiodifusão continuam a reger-se pela Lei nº 4.117/62, ou seja, a outorga de serviços de radiodifusão é de competência do Poder Executivo. A Agência Nacional de Telecomunicações mantém a competência de elaboração do plano de atribuição, distribuição e destinação de radiofrequências e o detalhamento necessário ao uso das radiofrequências associadas aos diversos serviços e atividades de telecomunicações, atendidas suas necessidades específicas e as de suas expansões e também da fiscalização, quanto aos aspectos técnicos das estações (art. 211 c/c art. 158, 1º, III e art. 211, parágrafo único). O título Do Espectro e da Órbita dispõe, nos arts. 159, 160 e 161, que o emprego racional e econômico do espectro serão considerados na destinação de faixas de radiofrequência, bem como as atribuições, distribuições e consignações existentes, objetivando evitar interferências prejudiciais. Ainda, a Agência regula a utilização eficiente e adequada do espectro, podendo restringir o emprego de determinadas radiofrequências ou faixas, considerado o interesse público. O condicionamento para o uso da radiofrequência é o da compatibilidade com a atividade ou o serviço a ser prestado, particularmente no tocante à potência, à faixa de transmissão e à técnica empregada. Além disso, a qualquer tempo, poderá ser modificada a destinação de radiofrequências ou faixas, bem como ordenada a alteração de potências ou de outras características técnicas, desde que o interesse público ou o cumprimento de convenções ou tratados internacionais assim o determinem. Com a expansão de serviços móveis de banda larga no Brasil, vive-se um momento de amplos debates a respeito da destinação das faixas de 2,5 GHz, onde persistiu até 2010 uma disputa para definir se ela seria destinada para o SCM com tecnologia WIMAX, ou se serviria para expansão do Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

206 A Lei Geral de Telecomunicações sob uma perspectiva convergente (p ) 195 serviço móvel na tecnologia LTE. A faixa de 700 MHz, por sua vez, sofre pressões para que seja utilizada para serviços móveis e para cobertura de áreas remotas quando da efetiva transição da TV aberta analógica para a TV digital terrestre programada para Em outra seara, a faixa de 800 MHz, hoje ocupada pela banda A analógica do celular, poderia ser redistribuída, e as sobras nas faixas de 1,9 GHz e 2,1 GHz, pleiteadas para o serviço móvel pessoal (SMP). A faixa de 450 MHz, que é definida pela UIT como propícia para sistemas móveis em áreas remotas, também é objeto de estudos pela Anatel e foi equacionada em resoluções da Anatel de dezembro de Camada de aplicações Na Lei Geral de Telecomunicações, o serviço de telecomunicação pode ser definido como a atividade econômica de provimento de acesso a uma rede de telecomunicação. A confusão entre o serviço de telecomunicações e o estabelecimento de rede se origina na agregação entre o serviço e a rede que lhe dá suporte. 45 Verifica-se que a LGT não atribuiu competência para distinguir entre diferentes tipos de serviços, nem mesmo ao Presidente da República, pois a este cabe apenas criar ou extinguir um serviço público, definindo, portanto, o binômio serviço em regime público e em regime privado. O art. 69 conferiu competência para a Anatel distinguir entre modalidades de serviços. Isso porque a distinção entre serviços não é um fator relevante para a lei. Não sendo pressuposto do nosso atual modelo regulatório, o que é uma característica importante para a convergência de serviços, permite-se uniformização de regulamentação de serviços de telecomunicações. Não há necessidade de prévia definição normativa do serviço para que ele exista. Desse modo, o art. 69 da Lei nº demonstra que a forma de telecomunicação foi usada para distinguir serviços, mas que esse não é o critério mandatório. Art. 69. As modalidades de serviço serão definidas pela Agência em função de sua finalidade, âmbito de prestação, forma, meio de transmissão, tecnologia empregada ou de outros atributos. 45 LAENDER, Gabriel. O Regime Jurídico das Redes de Telecomunicação e os Serviços de Telecomunicação. In: ARANHA, M. I. (org.). Direito das telecomunicações: estrutura institucional regulatória e infraestrutura das telecomunicações no Brasil. Brasília: Universidade de Brasília, p Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

207 196 A Lei Geral de Telecomunicações sob uma perspectiva convergente (p ) Parágrafo único. Forma de telecomunicação é o modo específico de transmitir informação, decorrente de características particulares de transdução, de transmissão, de apresentação da informação ou de combinação destas, considerando-se formas de telecomunicação, entre outras, a telefonia, a telegrafia, a comunicação de dados e a transmissão de imagens. Pode-se perceber, da grafia do art. 69, que a competência administrativa da Agência para distinguir modalidades de serviços deve ser exercida com a observância das diversas pautas que constam na própria lei. Uma constatação importante dentro da discussão das camadas é a de que o artigo reduz a existência de silos para os serviços de telecomunicações. Esse dispositivo, combinado com o art. 130, confere verdadeira flexibilidade para criação de novas modalidades de serviços, permitindo que a LGT se subtraia da edificação de silos na legislação. Por sua vez, o art. 130 da LGT estabelece que a prestadora não possui direito adquirido às condições vigentes na época da expedição da autorização. Isto é, abre-se espaço para que os regimes jurídicos de outras camadas sejam modificados pela Agência de forma independente do regime dos serviços já outorgados, em uma lógica que pode ser remetida à ideia básica de independência e caráter modular das camadas. Art A prestadora de serviço em regime privado não terá direito adquirido à permanência das condições vigentes quando da expedição da autorização ou do início das atividades, devendo observar os novos condicionamentos impostos por lei e pela regulamentação. Há diferenciação de telecomunicações por meio de atributos, modalidades e serviços. Serviços podem ser prestados por diversas modalidades. O art. 69 diz respeito aos atributos, que por sua vez, possuem relevância para efeitos regulatórios. 46 A qualidade da rede utilizada se relaciona, portanto, com o atributo e com as modalidades de serviços, mas não com os serviços em si. Os serviços podem ser prestados em qualquer modalidade. A Anatel desvinculou, portanto, os serviços das redes de que se valem, mas a regulamentação específica ainda impõe óbices à prestação de um mesmo 46 LAENDER, Gabriel. Op. cit., p Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

208 A Lei Geral de Telecomunicações sob uma perspectiva convergente (p ) 197 serviço por modalidades distintas de rede. Exemplo disso encontra-se no disposto no regulamento do Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC), que está restrito em função da rede: Art.3º (...) XV Processos de Telefonia: aqueles que permitem a comunicação entre pontos fixos determinados, de voz e outros sinais, utilizando técnica de transmissão nos modos 3,1 khz-voz ou 7 khz-áudio ou até 64 kbit/s irrestrito, por meio de fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético; XX Serviço Telefônico Fixo Comutado: serviço de telecomunicações que, por meio de transmissão de voz e de outros sinais, destina-se à comunicação entre pontos fixos determinados, utilizando processos de telefonia; Por outro lado, uma evolução na regulamentação da Anatel que demonstra a incorporação da convergência encontra-se no Serviço de Comunicação Multimídia (SCM): Art. 3º O Serviço de Comunicação Multimídia é um serviço fixo de telecomunicações de interesse coletivo, prestado em âmbito nacional e internacional, no regime privado, que possibilita a oferta de capacidade de transmissão, emissão e recepção de informações multimídia, utilizando quaisquer meios, a assinantes dentro de uma área de prestação de serviço. (Regulamento do Serviço de Comunicação Multimídia) O SCM é caracterizado de forma independente da rede que utiliza. Como não há limitação na qualidade da informação transportada, a Anatel excluiu do SCM todos os outros serviços de transmissão de informações entre pontos fixos. Um dos objetivos da regulamentação do SCM foi reunir, em um único texto normativo, disposições sobre serviços já existentes, como o Serviço Limitado Especializado e o Serviço de Rede de Transporte de Telecomunicações. O SCM pode prestar múltiplos serviços e transmitir diversas qualidades de informações, independente dos meios técnicos necessários para a transmissão. Camada de conteúdo Questões diferentes da camada de aplicações e transmissão estão presentes na camada de conteúdo. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

209 198 A Lei Geral de Telecomunicações sob uma perspectiva convergente (p ) No contexto brasileiro, com relação à camada de conteúdo, têm-se vivenciado uma crise política em razão do uso das telecomunicações para a comunicação social. O legislador manteve a separação entre as telecomunicações em sentido estrito, submetidas à LGT e parte da comunicação social eletrônica radiodifusão e TV a cabo que permaneceu disciplinada por suas próprias leis (arts. 211 e 212 da LGT). Há o convívio de uma política pública convergente com uma legislação divergente. Assim, o papel da normatização do órgão regulador é essencial e uma regulamentação divergente pode impedir esse desenvolvimento. Desse modo, a regulação das políticas públicas de radiodifusão não está submetida à competência de uma agência reguladora específica. Para o caso dos meios de comunicação que utilizam a difusão de sons (rádio) e a transmissão de sons e imagens (televisão), o Ministério das Comunicações detém as atribuições para a autorização desses serviços. A atividade da Anatel está limitada à tarefa preventiva de fiscalização das estações radiodifusoras e à função técnica de elaboração e manutenção dos planos de distribuição de canais 47, levando em conta, inclusive, os aspectos concernentes à evolução tecnológica (arts. 158 e 211 da LGT). Por que então a LGT adotou a separação? A razão foi puramente pragmática: a inviabilidade de rediscutir na ocasião as leis de radiodifusão (por sensibilidade política) e da TV a cabo (então muito recente). Mas o plano era, logo a seguir, por nova lei, incorporar na Anatel competências regulatórias sobre serviços de comunicação social eletrônica (o nome da agência mudaria para ANACOM) e estabelecer proteções tanto ao conteúdo audiovisual brasileiro, quanto aos valores éticos e sociais da pessoa e da família.(...) Esta é, pois, a crise de insuficiência que enfrentamos: não há hoje, no Brasil, uma política legislativa clara e coerente quanto à proteção dos valores e da cultura nacional nos meios de comunicação social eletrônica em geral. 48 No cenário brasileiro, os serviços de TV por assinatura são prestados em quatro modalidades de tecnologia: (i) TV a Cabo, onde a distribuição de 47 GOMES, Daniel Augusto Vila-Nova. Rádios comunitárias, serviços públicos e cidadania: uma nova ótica constitucional para a crise dos serviços de (tele)comunicações no Brasil. São Paulo : LTr, p SUNDFELD, Carlos Ari. Op. cit., p. 63. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

210 A Lei Geral de Telecomunicações sob uma perspectiva convergente (p ) 199 sinais é feita por intermédio de meios físicos (cabos coaxiais e fibras óticas) regida pela Lei n /95; (ii) MMDS (Serviço de Distribuição de Sinais Multiponto Multicanal), onde a distribuição de sinais utiliza radiofrequências na faixa de microondas (2500 a 2680 MHz) e a regulação é feita por meio da Portaria MC n. 254/97; (iii) DTH (Serviço de Distribuição de Sinais de Televisão e de Áudio por Assinatura via Satélite), onde a distribuição de sinais para os assinantes é feita através de satélites (Norma n. 008/97); (iv) TV por Assinatura (TVA), onde a distribuição de sinais utiliza radiofrequências de um único canal em UHF, regida pela Lei n /95. Tal configuração representa perfeitamente as ilhas e os silos em que, para cada tecnologia, há uma regência normativa. Mudanças propostas no marco legal têm sido discutidas no Congresso no Projeto de Lei n. 29 (PL 29), renumerado para PLC 116/2010, no Senado Federal, que se propõe a dar maior consistência ao modelo regulatório de TV por assinatura, eliminando o tratamento legal distinto das diversas tecnologias de transmissão. Uma das mudanças mais relevantes previstas é a do art. 86, da Lei Geral de Telecomunicações, de modo que a concessionária de STFC possa prestar esses serviços. Um ponto que deve ser discutido é o campo de imunidade regulatória dos serviços de valor adicionado (art. 61 da LGT), na medida em que eles não se sujeitam à regulação típica dos serviços de telecomunicações e de radiodifusão. 49 Duas consequências são ressaltadas: a) a migração de cada vez mais serviços para essa área de imunidade regulatória, deslocando-se o objeto de regulação estatal dos serviços prestados ao usuário final para a simples infraestrutura física que os suporta; b) a absorção dos serviços de distribuição de conteúdo audiovisual prestados sobre a internet pelo conceito de serviços de valor adicionado, suprimindo-se da regulação estatal uma seara sobre a qual tradicionalmente os países têm lutado para manter soberania, em razão das fortes implicações para a cultura local, soberania nacional e democracia, pois os serviços de distribuição de conteúdo pela internet não constituem um valor adicionado a um serviço básico de 49 WIMMER, M.; PIERANTI, O. P.; ARANHA, M. I. (2009). O paradoxo da internet regulada: a desregulação dos serviços de valor adicionado no Brasil. In: Revista de la economía política de las tecnologías de la información y comunicación 40(3): Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

211 200 A Lei Geral de Telecomunicações sob uma perspectiva convergente (p ) telecomunicações, mas, ao contrário, constituem o próprio serviço buscado pelo cidadão. Conclusões Este trabalho objetivou a análise da adaptabilidade da Lei Geral de Telecomunicações a um contexto convergente que articula a noção de modularidade das TIC, as considerações da política de comunicação e os modelos de regulação em camadas como ferramentas úteis para estudo de questões específicas que desafiam a legislação setorial. Demonstrou-se que regimes regulatórios dependem do contexto exógeno à política pública de comunicação e que há pressão nas TIC por modularidade, a qual abre novos padrões de inovação e redefine mercados. O atual ponto de inflexão indica que diferentes sistemas e tecnologias estão convergindo e os seus regimes jurídicos dependem cada vez mais de uma política regulatória fundada nos mesmos objetivos, tendo em vista que as realidades de cada sistema, de telecomunicações, de banda larga e de radiodifusão estão mais conectadas. É um momento em que a inércia do regime jurídico deve ser ponderada juntamente com políticas públicas, que não podem depender de um tipo específico de tecnologia. Outra lição importante pode ser extraída da internet, construto que assumiu desde o início de seu desenvolvimento a possibilidade de convergência, visto que modularidade e abertura para competição fazem parte de sua estrutura e desenho. A ideia de silos na legislação é captada de figuras incomunicáveis em que se presume a existência de um número de serviços distintos, cada qual usando tecnologias de comunicação e infraestruturas separadas, representando também, um mercado distinto, uma política regulatória diferente e um regime jurídico próprio. As ilhas, por sua vez, surgem a partir de políticas divergentes entre os diferentes sistemas de comunicação. Por outro lado, as camadas são visualizadas a partir de uma premissa de funcionalidades, fundamento importante para a convergência. Verificou-se que a Lei 9.472/97 (LGT) sistematizou a produção normativa, desenhando blocos com características comuns. A lei dispôs sobre a camada física que abrange o ambiente de transmissão e transporte de informações: as redes de telecomunicações; a radiofrequência; e as órbitas. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

212 A Lei Geral de Telecomunicações sob uma perspectiva convergente (p ) 201 Em outra parte cuidou de disposições referentes aos serviços. Nesse panorama, houve sistematização das especificidades e políticas públicas concernentes ao setor de telecomunicações em aspectos relevantes como a competição e as metas sociais, além de permitir flexibilidade para adaptação da lei à criação de novas modalidades de serviços de acordo com os arts. 69 e 130 da LGT. Nesse sentido, a lei-quadro potencializa uma teoria regulatória convergente sob a perspectiva de regulação em camadas. Com relação à camada do conteúdo, verifica-se que os serviços de radiodifusão e os serviços comuns de telecomunicações foram separados, subsistindo desafios para uma regulação convergente, sobretudo no uso das telecomunicações para a comunicação social eletrônica e nos serviços de TV por assinatura, bem como a prestação desses serviços por empresas de telecomunicações. Bibliografia ARANHA, M. I., e J. Lima. (2006). Coletânea de Normas e Julgados de Telecomunicações e Glossário Brasileiro de Direito das Telecomunicações. São Paulo: Quartier Latin. COWHEY, Peter F.; ARONSON, Jonathan D. (2009). Transforming Global Information and Communication Markets: The Political Economy of Innovation. Cambridge: MIT Press. BAR, François; SANDVIG, Christian. (2009). Política de comunicações dos Estados Unidos pós-convergência. In: Revista de Direito, Estado e Telecomunicações 1(1): CARVALHO, Carlos Eduardo Vieira de. (2007). Regulação de serviços públicos: na perpectiva da constituição econômica brasileira. Belo Horizonte, Del Rey. DUARTE, Deniane de Araújo; SILVA, Lívia Denise Rêgo. (2009). Informe setorial: backhaul ameaçado, consumidor atento. In: Revista de Direito, Estado e Telecomunicações 1(1): FARRELL, Joseph; WEISER, Philip J. (2003). Modularity, Vertical Integration and Open Access Policies: Towards a Convergence of Antitrust and Regulation in the Internet Age. In: Harvard Journal of Law and Technology 17(1): Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

213 202 A Lei Geral de Telecomunicações sob uma perspectiva convergente (p ) GOMES, Daniel Augusto Vila-Nova. (2009). Rádios comunitárias, serviços públicos e cidadania: uma nova ótica constitucional para a crise dos serviços de (tele)comunicações no Brasil. São Paulo: LTr. LAENDER, Gabriel Boavista. (2002). Interconexão, unbundling e compartilhamento de meios de redes de telecomunicação. In: Revista de Informação Legislativa, 39(154): (2005). O Regime Jurídico das Redes de Telecomunicação e os Serviços de Telecomunicação. In: ARANHA, M. I. (org.). Direito das telecomunicações: estrutura institucional regulatória e infraestrutura das telecomunicações no Brasil. Brasília: Universidade de Brasília, p MARCUS, J. Scott. (2002). The Potential Relevance to the United States of the European Union s Newly Adopted Regulatory Framework for Telecommunications. In: OPP Working Paper 36. MARCUS, J. Scott; SICKER, Douglas C. (2005). Layers Revisited. In: TPRC Proceedings. MAZZA, M.; POSSEBON, S. Ouro Eletromagnético. In: Revista Teletime 12(118): fevereiro de Disponível em: ORTIZ, Gaspar Ariño. (2005). Sucessos e Fracassos da regulação. In: Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico 3. Disponível em Sobre la naturaleza y razón de ser de los entes reguladores y el alcance de su poder reglamentario. (2007). In: Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico 10. Disponível em Regulación para la convergencia: nuevas tendencias. Informe apresentado na X Cumbre de Reguladores y Operadores, REGULATEL AHCIET. Madrid, 9 e 10 de julho de Disponível em RAMIRES, Eduardo Augusto de Oliveira. (2005). Direito das Telecomunicações: Regulação para a competição. Belo Horizonte, Fórum. SUNDFELD, Carlos Ari. (2007). Meu depoimento e avaliação sobre a Lei Geral de Telecomunicações. In: Revista de Direito da Informática e Telecomunicações 2(2): Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

214 A Lei Geral de Telecomunicações sob uma perspectiva convergente (p ) 203 TANENBAUM, Andrew S. (2003). Computer Networks. 4ª ed., New Jersey: Prentice-Hall. WEISER, Philip. (2005). The Big Picture. In: Digital Crossroads: American Telecommunications Policy in the Internet Age. Cambridge: MIT Press. WHITT, Richard S. (2004). A Horizontal Leap Forward: Formulating a New Communications Public Policy Framework Based on the Network Layers Model. In: Federal Communications Law Journal 56. WIMMER, M.; PIERANTI, O. P; ARANHA, M. I. (2009). O paradoxo da internet regulada: a desregulação dos serviços de valor adicionado no Brasil. In: Revista de la economía política de las tecnologías de la información y comunicación 40(3): Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

215 204 A Lei Geral de Telecomunicações sob uma perspectiva convergente (p ) Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

216 O direito à comunicação como princípio fundamental: internet e participação... (p ) 205 O direito à comunicação como princípio fundamental: internet e participação no contexto da sociedade em rede e políticas públicas de acesso à internet no Brasil The Right to Communicate as a Fundamental Principle: Internet and Participation in the Context of the Network Society, and the Public Policies for Internet Access in Brazil Submetido(submitted): 21 de novembro de 2010 Parecer(revised): 8 de dezembro de 2010 Aceito(accepted): 9 de dezembro de 2010 Pedro Augusto Maia Felizola * Resumo O presente trabalho tem por finalidade contribuir para a compreensão do direito à comunicação como direito fundamental e identificar o papel da internet como instrumento tecnológico e suporte material para o seu exercício, a fim de se possibilitar a participação do indivíduo na realidade global da sociedade em rede. Assim, busca-se responder aos seguintes questionamentos: é possível afirmar que o acesso à internet é meio indispensável para a concretização do direito fundamental à comunicação? Se sim, qual é a realidade brasileira quanto à implementação de políticas públicas para difundir o acesso à internet? Os passos percorridos para aclarar tais dúvidas iniciam-se com considerações a respeito do direito à comunicação como princípio fundamental no contexto da sociedade em rede, a partir da indentificação dos critérios para a caracterização de um direito fundamental. Após breves comentários sobre a previsão constitucional acerca do direito à comunicação, discute-se a sociedade em rede como escopo para o reconhecimento do papel indispensável hoje exercido pela internet. Finalmente, foram selecionadas e analisadas políticas públicas do Estado brasileiro para a ampliação do acesso à banda larga no país, a fim de demonstrar, à luz de todo o trabalho, que: o acesso à internet deve ser reconhecido como fundamental; e o Brasil deve valorizar a capacitação e habilitação das pessoas, permitindo-lhes utilizar plena e eficazmente os recursos de comunicação que lhes são ofertados, em face do reconhecimento de tal direito. Abstract This article addresses the relationship between the right to communicate and Internet access. The latter is portrayed as a technological tool for the effectiveness of the right to communicate, making it possible for individuals to participate in the network society. Therefore, it intends to answer the following questions: is it correct to state that Internet access is an indispensable way to guarantee the right to communicate? If so, what is the Brazilian situation concerning to the establishment of public policies to expand Internet access? The steps taken in order to clarify those * Advogado da Trench, Rossi e Watanabe Advogados, associado a Baker & Mckenzie International, Swiss Verein. Bacharel em Direito pela Universidade de Brasília (UnB). Pesquisador do Grupo de Estudos em Direito das Telecomunicações da UnB. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

217 206 O direito à comunicação como princípio fundamental: internet e participação... (p ) questions start with a few notes regarding the relevance of the right to communicate in the context of the network society, in accordance with the criteria used to define a fundamental right. After brief comments on the constitutional provisions concerning the right to communicate, the network society is discussed amidst the recognition of the essential role played today by the Internet. Finally, the study analyzes some of the Brazilian public policies for expanding broadband access countrywide, in order to demonstrate, in view of the entire article, that: Internet access should be recognized as fundamental, and Brazil should enhance capacity building and empowerment of people, allowing them full and effective use of communication resources, as a consequence of the enforcement of the right to communicate. Palavras-chave: direito à comunicação; direitos fundamentais; internet; sociedade em rede; banda larga. Keywords: right to communicate; fundamental rights; Internet; network society; broadband. Introdução O presente estudo tem por objeto a compreensão da relevância do direito à comunicação no contexto da sociedade em rede e das consequências de seu exercício para a efetivação da participação, notadamente no que diz respeito ao papel exercido pela internet nesse processo. As transformações pelas quais passa a sociedade são muito mais profundas do que parecem demonstrar as análises que se prendem apenas ao encurtamento das distâncias provocado pela globalização e pela evolução das (tele)comunicações. Trata-se do surgimento de um novo paradigma, um novo sistema, com todas as possibilidades e consequências a ele inerentes. Tem-se ainda um quadro de desafios e lutas que emergem dessas transformações, sobretudo em face das desigualdades que parecem acentuarse na medida em que poucos têm acesso às novas tecnologias, os quais tendem a se desligar ainda mais daqueles a quem esse acesso é vetado ou impossibilitado. Quanto a este ponto, merece referência, desde já, a exposição do professor Cançado Trindade: A complexidade dos desafios com que se defronta o mundo de hoje não o torna necessariamente pior do que o de ontem. Com o avanço dos meios de comunicação, jamais houve tanto intercâmbio internacional e tantas oportunidades de aproximação entre os povos como atualmente, favorecendo como nunca o discernimento e a empatia. Vivemos hoje em um mundo inegavelmente mais transparente. No entanto, a despeito da revolução dos meios de comunicação, os seres humanos parecem mais Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

218 O direito à comunicação como princípio fundamental: internet e participação... (p ) 207 isolados e solitários do que nunca, persistindo o risco da massificação e a consequente perda de valores. Tampouco o avanço das comunicações pode prescindir da capacidade de discernimento e do espírito de solidariedade humana. 1 Destaque-se que se pretende caracterizar o direito à comunicação como direito fundamental, a partir de uma leitura constitucional fundada na abertura do catálogo de direitos fundamentais e na necessidade de sua constante atualização, em face das transformações conjunturais, sejam elas econômicas, sociais, políticas ou de qualquer outra ordem. Tal é o quadro que se verifica ao se analisar a chamada sociedade em rede, de que se ocupa notadamente o professor Manuel Castells. A sociedade em rede representa a atual fase do processo de transição da Era Industrial para a Era Informacional, na qual é possível observar a prevalência das redes como elementos centrais da organização social, tendo a internet como ferramenta tecnológica e suporte material dessa estrutura organizacional complexa e flexível. Assim, qualificado o direito à comunicação como um direito à informação de mão dupla, por meio do qual o indivíduo obtém acesso a todo tipo de informação e, simultaneamente, expressa suas opiniões e manifesta inquietações, projetos, criações e outras facetas de sua personalidade, tem-se que a internet é o instrumento economicamente viável, socialmente eficaz e tecnologicamente adequado para o exercício desse direito fundamental. Tanto mais clara se torna tal constatação quando se apresenta a realidade da sociedade em rede, especialmente em países marcados pela desigualdade social, onde se verifica uma tensão entre pobreza digital e transição do industrialismo para o informacionalismo. Tal tensão é, de fato, menos clara em muitos dos países desenvolvidos, que já se encontram na fase do informacionalismo, caracterizada pela penetrabilidade e flexibilidade das redes nos mercados o surgimento da nova economia, nas empresas, no 1 TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. Desafios e conquistas do Direito Internacional dos Direitos Humanos no início do Século XXI. In: Desafios do Direito Internacional Contemporâneo. Jornadas de Direito Internacional Público no Itamaraty. Antônio Paulo Cachapuz de Medeiros (org.). Brasília: Fundação Alexandre de Gusmão, p Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

219 208 O direito à comunicação como princípio fundamental: internet e participação... (p ) trabalho, nas relações sociais, na sociedade, enfim. Daí a adequação de analisar o tema a partir do caso brasileiro, como faz o presente trabalho. O modelo atual de informacionalismo representa, então, um novo princípio de organização da sociedade com o objetivo de se buscar o desenvolvimento a partir do processamento da informação. Pode-se pensar o direito à comunicação, a partir dessa nova perspectiva, como um elemento central na agenda do século XXI, em consonância com o que expõe o professor Cançado Trindade, no ponto em que este se refere a documentos aprovados em recentes Conferências Mundiais, ao apontar para um novo ethos, indicando justamente que o caminho do desenvolvimento passa pela consideração da relevância da pessoa humana e da concretização de sua dignidade em todas as suas esferas: Os extensos documentos finais das mencionadas Conferências Mundiais vêm de formar a partir de um enfoque necessariamente antropocêntrico a agenda internacional do século XXI, para cuja implementação ainda não se reestruturaram as organizações internacionais. Seu denominador comum tem sido a atenção especial às condições de vida da população (particularmente dos grupos vulneráveis, em necessidade especial de proteção), conformando o novo ethos da atualidade, daí resultando o reconhecimento universal da necessidade de situar os seres humanos de modo definitivo no centro de todo processo de desenvolvimento. 2 Este estudo, portanto, tem por objetivo justamente inserir no debate acerca das políticas públicas brasileiras de acesso à internet elementos constitucionais relativos à caráter fundamental do direito à comunicação, assim como analisar as iniciativas adotadas no Brasil no sentido de transformar a realidade do país, que se encontra ainda em transição para o modelo da sociedade em rede, conquanto a era do informacionalismo já seja vivencida em sua plenitude por muitas nações. 2 TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. Desafios e conquistas do Direito Internacional dos Direitos Humanos no início do Século XXI. In: Desafios do Direito Internacional Contemporâneo. Jornadas de Direito Internacional Público no Itamaraty. Antônio Paulo Cachapuz de Medeiros, organizador. Brasília: Fundação Alexandre de Gusmão, p Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

220 O direito à comunicação como princípio fundamental: internet e participação... (p ) 209 Direito à comunicação como direito fundamental O capítulo dos direitos fundamentais ocupa lugar de destaque na seara do direito constitucional contemporâneo. As preocupações relativas ao tema ganharam relevância à medida que se observou a afirmação de categorias de direitos e garantias básicos e essenciais dos indivíduos, numa progressão que a doutrina costuma classificar como gerações ou dimensões de direitos fundamentais. Assim, em face do valor do princípio da dignidade da pessoa humana como elemento central e fundante do Estado Democrático de Direito e do papel assumido pela Constituição como título jurídico supremo deste Estado, unem-se os direitos fundamentais e a força normativa da Constituição 3 no intuito de resguardar os valores máximos da humanidade, que não podem ficar à mercê dos contextos políticos do Estado. 4 3 Para o aprofundamento de tal discussão, ver: HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, LASSALLE, Ferdinand. O que é uma constituição? Coleção Rosa dos Ventos, v. 2. Trad. Walter Stönner. Porto Alegre: Editorial Villa Martha Ltda., Quanto ao papel da Constituição como elemento de determinação da própria estrutura estatal, cuja relevância não pode ser menosprezada e cuja força espraia-se por todo o ordenamento, conferir trecho de Hans Kelsen: Através das múltiplas transformações por que passou, a noção de Constituição conservou um núcleo permanente: a ideia de um princípio supremo determinando a ordem estatal inteira e a essência da comunidade constituída por essa ordem. Como quer que se defina a Constituição, ela é sempre o fundamento do Estado, a base da ordem jurídica que se quer apreender. O que se entende antes de mais nada e desde sempre por Constituição e, sob esse aspecto, tal noção coincide com a de forma do Estado é um princípio em que se exprime juridicamente o equilíbrio das forças políticas no momento considerado, é a norma que rege a elaboração das leis, das normas gerais para cuja execução se exerce a atividade dos organismos estatais, dos tribunais e das autoridades administrativas. (...) Ela é a base indispensável das normas jurídicas que regem a conduta recíproca dos membros da coletividade estatal, assim como das que determinam os órgãos necessários para aplicá-las e impô-las, e a maneira como devem proceder, isto é, em suma, o fundamento da ordem estatal. KELSEN, Hans. Jurisdição Constitucional. São Paulo: Martins Fontes, p Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

221 210 O direito à comunicação como princípio fundamental: internet e participação... (p ) O presente capítulo buscará compreender qual é o lugar do direito à comunicação na esfera constitucional brasileira, a partir de um entendimento de que o rol de direitos fundamentais previsto no artigo 5º da Constituição Federal de 1988 é aberto, em face da própria disposição do seu 2º, o qual será objeto de análise mais adiante. Para tanto, far-se-á necessário encontrar na doutrina constitucional e nas teorias acerca dos direitos fundamentais o arcabouço indispensável à caracterização de um direito fundamental e o modo pelo qual esse direito adquire eficácia. Classificação de direitos fundamentais quanto à relação entre seus titulares e o Estado Uma teoria de direitos fundamentais mostra-se válida apenas no caso de enaltecer o papel de tais garantias para a valorização da pessoa humana, mesmo diante da soberania e do império estatais. O Estado assume papel de garantidor e provedor dos direitos básicos dos cidadãos, uma vez que foi criado por e para eles. Aliás, essa noção coadunase com a própria origem do constitucionalismo, cujo princípio norteador foi justamente a limitação do poder político, a fim de coibir abusos por parte dos detentores do poder, sujeitando-os às mesmas normas que alcançam os demais, o que indica a necessidade de o Estado figura na qual se visualiza o poder político e seus representantes servirem às pessoas, e não controlálas. Daí a lição de Karl Loewenstein: Limitar o poder político significa limitar os detentores do poder; este é o núcleo do que, na história antiga e moderna da política, aparece como o constitucionalismo. Um acordo da comunidade sobre uma série de regras fixas, que obrigam tanto aos detentores como aos destinatários do poder, mostrou-se como o melhor meio de dominar e evitar o abuso do poder político por parte de seus detentores. 5 São várias as consequências da compreensão dessa realidade, mas a referência que se quer fazer no momento é em relação às categorias de 5 LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución. Trad. Alfredo Gallego Anabitarte. 2ª ed. Barcelona: Editorial Ariel, p. 29. Tradução livre. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

222 O direito à comunicação como princípio fundamental: internet e participação... (p ) 211 direitos fundamentais passíveis de serem extraídas da relação entre cidadãos e Estado, a partir da premissa acima mencionada. Em geral, podem-se apontar três categorias de direitos fundamentais repita-se, quanto ao critério da relação entre titulares e Estado: direitos de defesa, direitos de prestação e direitos de participação. 6 Os direitos de defesa visam essencialmente à garantia das liberdades individuais frente ao poder de império do Estado. Os direitos de prestação, por sua vez, têm por finalidade a promoção dos meios necessários à efetiva concretização dessas liberdades. Finalmente, os direitos de participação constituem aqueles orientados a garantir a participação dos cidadãos na formação da vontade do país, correspondendo ao capítulo da Constituição Federal relativo aos direitos políticos. 7 Ressalte-se que tais categorias não são estanques, podendo um direito prestacional encontrar origem em um direito de defesa, ou seja, há intensa e necessária interação entre os diversos direitos fundamentais, sendo possível detectar, em vários deles, um caráter ambivalente. 8 Merece breve referência o ensino do professor Peter Häberle, ao cuidar da realização cooperativa dos direitos fundamentais, a fim de se ilustrar a relevância do tema da efetivação dos direitos fundamentais nas discussões teóricas mais recentes, inclusive no que diz respeito ao Direito Internacional: A força motriz do tipo Estado constitucional não se mostra tão grande em outro âmbito quanto na realização cooperativa dos direitos fundamentais. Seus catálogos dos direitos fundamentais tornam-se exemplo, no âmbito público mundial, de duas maneiras: como esperança dos cidadãos estatais de terceiros Estados por direitos fundamentais para si mesmos e como esperança por melhoria, em nível de direitos 6 Interessante perspectiva sobre a concretização dos direitos fundamentais e a abordagem do Estado Constitucional Cooperativo pode ser encontrada em: HÄBERLE, Peter. Estado Constitucional Cooperativo. Trad. Marcos Augusto Maliska e Elisete Antoniuk. Rio de Janeiro: Renovar, 2007 (especialmente no Capítulo III). 7 MENDES, Gilmar Ferreira [et al.]. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, p MENDES, Gilmar Ferreira. Idem. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

223 212 O direito à comunicação como princípio fundamental: internet e participação... (p ) fundamentais, das pessoas como estrangeiros nesses Estados. O prestígio do Estado constitucional cresce com sua força para a realização cooperativa dos direitos fundamentais. A estatalidade ganha, aqui, um novo patamar de legitimação. O direito comum de cooperação recebe dos direitos fundamentais os mais fortes impulsos, integra-os para tarefas da comunidade e tem neles um garante confiável. 9 O trecho demonstra que, de acordo com os pressupostos adotados por Häberle, a cooperação entre os Estados envolve a realização conjunta e coordenada dos direitos fundamentais, funcionando estes inclusive como propulsores da integração entre os países a partir do exemplo dado para o fortalecimento da esperança por melhoria. Os catálogos de direitos fundamentais das diferentes nações, nessa perspectiva, podem e devem dialogar, proporcionando à estatalidade a elevação a um novo patamar de legitimação. Retomando as categorias de direitos fundamentais, Mendes compara os direitos fundamentais de defesa aos de prestação: Se os direitos de defesa asseguram as liberdades, os direitos prestacionais buscam favorecer as condições materiais indispensáveis ao desfrute efetivo dessas liberdades. Os direitos a prestação supõem que, para a conquista e manutenção da liberdade, os Poderes Públicos devem assumir comportamento ativo na sociedade civil. 10 Especificamente em relação aos direitos fundamentais de prestação e à chamada reserva do possível, a eles pertinente, os mesmos professores explicam: Os direitos a prestação material têm a sua efetivação sujeita às condições, em cada momento, da riqueza nacional. Por isso mesmo, não seria factível que o constituinte dispusesse em minúcias, de uma só vez, sobre todos os seus aspectos. Por imposição da natureza do objeto dos direitos a prestação social, o assunto é entregue à conformação do legislador ordinário, confiando-se na sua sensibilidade às possibilidades de realização desses direitos em cada momento histórico. Os direitos a 9 HÄBERLE, Peter. Op. cit., p MENDES, Gilmar Ferreira [et al.]. Op. cit., p Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

224 O direito à comunicação como princípio fundamental: internet e participação... (p ) 213 prestação notabilizam-se por uma decisiva dimensão econômica. São satisfeitos segundo as conjunturas econômicas, de acordo com as disponibilidades do momento, na forma prevista pelo legislador infraconstitucional. Diz-se que esses direitos estão submetidos à reserva do possível. São traduzidos em medidas práticas tanto quanto permitam as disponibilidades materiais do Estado. 11 O professor Ingo Sarlet, por sua vez, opta com fundamento em Alexy por classificar os direitos fundamentais em dois grandes grupos: os direitos de defesa e os direitos a prestações, sendo que este pode ser subdividido em direitos a prestações em sentido amplo e em sentido estrito. 12 Cite-se ainda o professor Alexy, quanto à conceituação dos direitos prestacionais em sentido estrito: Direitos a prestação em sentido estrito são direitos do indivíduo, em face do Estado, a algo que o indivíduo, se dispusesse de meios financeiros suficientes e se houvesse uma oferta suficiente no mercado, poderia também obter de particulares. Quando se fala em direitos fundamentais sociais, como, por exemplo, direitos à assistência à saúde, ao trabalho, à moradia e à educação, quer-se primariamente fazer menção a direitos a prestação em sentido estrito. 13 Quanto ao grau de interferência do Estado para a concretização de direitos fundamentais, notadamente os direitos prestacionais, explica Alexy que os programas minimalista e maximalista estabelecem projetos e que, a partir de um diálogo entre eles, nota-se a impossibilidade de se resumir o problema dos direitos sociais a uma questão de tudo-ou-nada: Vale a referência, aqui, ao professor Virgílio Afonso da Silva, no que diz respeito às origens das teorias sobre direitos fundamentais e, notadamente, a sua explicação acerca dos modos de manifestação desses direitos: 11 MENDES, Gilmar Ferreira [et al.]. Op. cit., p SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 9ª Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p ; ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, p Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

225 214 O direito à comunicação como princípio fundamental: internet e participação... (p ) Os direitos fundamentais, junto com a separação de poderes, são conquistas essencialmente liberais e sempre serviram não somente na sua origem, mas também nos dias atuais como forma de evitar ingerência estatal em esferas estritamente individuais. [...] Não ignoro, obviamente, as outras gerações de direitos fundamentais, cuja característica principal não é a exigência de abstenções, mas, ao contrário, de prestações estatais. Isso não altera, contudo, o que foi afirmado, pois direitos fundamentais surgem como forma de proteção dos cidadãos contra violações de seus direitos por parte do Estado e essa dimensão é ainda atual (há até mesmo constituições que ainda hoje consagram apenas essa dimensão, como a alemã e a norte-americana). 14 Para Sarlet, os direitos de participação fariam parte do grupo dos direitos a prestações. Além disso, o professor qualifica os direitos a prestações em originários e derivados. 15 Ainda na esteira de classificação dos direitos fundamentais, o professor Ingo Sarlet utiliza-se da teoria dos status de Jellinek para separar os direitos fundamentais de cunho eminentemente negativo, ou seja, as liberdades individuais, que requerem dos poderes públicos um compromisso de não interferência, daqueles de caráter precipuamente positivo, vale dizer, direitos prestacionais, que requerem dos poderes públicos medidas ativas de prestações fático-materiais SILVA, Virgílio Afonso da. A Constitucionalização do Direito: os direitos fundamentais nas relações entre particulares. São Paulo: Malheiros, p e nota 74. O trecho destacado corrobora, sob tal aspecto, preceito consagrado por Hans Kelsen: A função política da Constituição é estabelecer limites jurídicos ao exercício do poder. Conferir em KELSEN, Hans. Jurisdição Constitucional. São Paulo: Martins Fontes, p SARLET, Ingo Wolfgang. Op. cit., p SARLET, Ingo Wolfgang. Op. cit., p Observe-se que a teoria de Jellinek parte da complementariedade entre os status positivus e negativus. Encontra resistência, porém, em teóricos como Konrad Hesse, que considera a proposição de Jellinek extremamente formal e abstrata, insuficiente, portanto, para a concretização de um conteúdo jurídico material, como se vê na seguinte passagem anotada por Sarlet (pp ): O terceiro status referido por Jellinek e que complementaria o status negativus é o assim denominado status positivus (ou status civitatis), no qual ao indivíduo seria assegurada juridicamente a possibilidade de utilizar-se das instituições estatais e de exigir do Estado determinadas ações positivas. É no status positivus que se poderia, grosso modo, enquadrar os assim denominados direitos a Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

226 O direito à comunicação como princípio fundamental: internet e participação... (p ) 215 No decorrer deste capítulo, procura-se qualificar o direito à comunicação como um direito fundamental de caráter trivalente, ou seja, um direito fundamental que apresenta, em alguma medida, aspectos de defesa, de prestação e de participação. Apenas a título de introdução às próximas discussões, mencione-se o que explicam os mestres acima citados, quanto ao papel exercido pelos direitos fundamentais como diretrizes para os poderes públicos: (...) os direitos fundamentais não se limitam à função precípua de serem direitos subjetivos de defesa do indivíduo contra atos do poder público, mas que, além disso, constituem decisões valorativas de natureza jurídico-objetiva da Constituição, com eficácia em todo o ordenamento jurídico e que fornecem diretrizes para os órgãos legislativos, judiciários e executivos. Em outras palavras, de acordo com o que consignou Pérez Luño, os direitos fundamentais passaram a apresentar-se no âmbito da ordem constitucional como um conjunto de valores objetivos básicos e fins diretivos da ação positiva dos poderes públicos, e não apenas garantias negativas dos interesses individuais, entendimento este, aliás, consagrado pela jurisprudência do Tribunal Constitucional espanhol praticamente desde o início de sua profícua judicatura. 17 Ressalte-se, finalmente, que o conceito de direitos fundamentais do qual se parte no presente estudo é o construído por Alexy e trabalhado, na doutrina nacional, pelos professores Ingo Sarlet e Gilmar Mendes, dentre outros. Alexy considera que um direito fundamental completo é um feixe de posições definitivas e prima facie, incluindo as relações que existem prestações estatais, incluindo os direitos sociais, salientando-se aqui a crítica formulada pela atual doutrina no que concerne à localização dos direitos de defesa no âmbito da teoria de Jellinek. [...] Outra crítica à teoria de Jellinek que vem merecendo a atenção da doutrina foi formulada por K. Hesse, para o qual o status constitucional do indivíduo garantido pelos direitos fundamentais não constitui uma situação meramente formal, relativa ao indivíduo abstrato (como é o caso do status negativus de Jellinek), mas, sim, um status jurídico material, com conteúdo concreto e determinado, que não se encontra à disposição ilimitada nem do indivíduo nem dos poderes públicos. 17 MENDES, Gilmar Ferreira [et al.]. Op. cit., p Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

227 216 O direito à comunicação como princípio fundamental: internet e participação... (p ) entre elas 18. Esse conceito é desenvolvido pelo seguinte trecho, também do professor alemão: O direito fundamental completo é algo bastante complexo, mas em hipótese alguma um objeto inescrutável. Ele é composto de elementos de estrutura bem definida das posições individuais dos cidadãos e do Estado, e entre essas posições há relações claramente definíveis as relações de especificação, de meio-fim e de sopesamento. 19 Tais considerações mereceram referência justamente porque, a partir deste ponto, os direitos fundamentais serão analisados com base em tais características que os definem, a fim de se chegar à qualificação do direito à comunicação como direito fundamental, integrante da Constituição material brasileira e apto a assegurar uma posição jurídica indispensável ao cidadão brasileiro, integrante de uma sociedade em transição para a sociedade informacional em rede. Direitos fundamentais: abertura e necessidade de atualização de seu catálogo A Constituição Federal de 1998 consagrou, em seu artigo 5º, 2º, a chamada abertura do sistema de direitos fundamentais. Mendes, Gonet e Coelho retratam com precisão o fato de que o caráter fundamental de um direito não decorre de sua presença expressa no rol constitucional, mas de sua essência, principalmente no que toca à dignidade da pessoa humana. Assim é que, a despeito da ausência de previsão constitucional, um direito pode ser materialmente fundamental, desde que corrobore os princípios da Constituição vigente. 20 A mencionada abertura, consagrada no texto constitucional, decorre da necessidade de atualização do rol de direitos fundamentais em face das transformações experimentadas pela sociedade. É que uma nova realidade faz emergirem novas necessidades humanas e novos direitos fundamentais; 18 ALEXY, Robert. Op. cit., p ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, Pp MENDES, Gilmar Ferreira [et al.]. Op. cit., p Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

228 O direito à comunicação como princípio fundamental: internet e participação... (p ) 217 de igual modo e em contrapartida, surgem também novas possibilidades de ofensa aos novos e basilares direitos. Desse modo, transformações políticas, econômicas, culturais ou de qualquer ordem podem suscitar a necessidade de se consagrarem novos direitos como fundamentais, a fim de garantir a participação dos cidadãos no novo modelo social inaugurado por tal evolução. A própria concepção de sucessivas e complementares gerações ou dimensões, como prefere parte da doutrina de direitos fundamentais indica a constante atualização do catálogo, indispensável para a manutenção da relevância da categoria, vez que o direito exerce seu papel social apenas quando se mantém a par das demandas existentes à época. Por razões óbvias, no entanto, é necessário haver cautela no que se refere à qualificação de um direito como fundamental. É que, como explica o professor Sarlet referindo-se ao mestre Perez Luño, a fundamentalização de todo e qualquer direito significaria verdadeira banalização da categoria de direitos fundamentais. 21 Ressalte-se desde já que, nesse contexto de dimensões de direitos fundamentais e de atualização de seu catálogo, o direito à comunicação pode ser encaixado como um direito de terceira dimensão, como direito de fraternidade ou solidariedade, pois se desprende, em princípio, da figura do homem-indivíduo como seu titular, destinando-se, consequentemente, como direitos de titularidade coletiva ou difusa. 22 Finalmente, quanto aos novos direitos, emergentes das alterações por que passa a sociedade, merece destaque uma referência ao fato de que o reconhecimento do caráter fundamental destes não se dá, necessariamente, de forma instantânea. Tem-se, em verdade, um processo continuado, no que se pode caracterizar como matéria de Law in making. De toda sorte, tais matérias mostram-se indispensáveis ao progresso e ao desenvolvimento humano, justamente por atualizarem o marco jurídico quanto às demandas sociais hodiernas, atribuindo, portanto, caráter dinâmico ao ordenamento. Quanto ao avanço dos direitos fundamentais em paralelo ao desenvolvimento da sociedade e ao surgimento de novos conjuntos de 21 SARLET, Ingo Wolfgang. Op. cit., p SARLET, Ingo Wolfgang. Op. cit., p. 56. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

229 218 O direito à comunicação como princípio fundamental: internet e participação... (p ) valores em relação aos quais o direito busca atuar de forma relevante, a visão de sucessivas gerações ou dimensões de direitos fundamentais é criticada também sob a ótica da hierarquia, ainda que inconsciente, estabelecida entre os grupos de direitos classificados. 23 No caso específico do direito à comunicação e, dentro de sua esfera, notadamente a garantia do acesso à internet, é ainda mais evidente a sua afirmação como direito fundamental frente à necessária inclusão digital hoje propalada. Mencione-se, aliás, que a tomada de decisões políticas relevantes, como categoria na qual se enquadra a opção de se considerar um direito como materialmente fundamental, a despeito de não integrar o catálogo constitucional, 24 é tratada por Karl Loewenstein como um momento decisivo para dada comunidade: Como decisões políticas fundamentais, devem se considerar aquelas resoluções da sociedade que são decisivas e determinantes, no presente e frequentemente no futuro, para a conformação de certa comunidade. 25 A partir deste ponto, portanto, buscar-se-á inserir o direito à comunicação como direito considerado materialmente fundamental, à luz da Constituição, conforme os critérios de fundamentalidade a seguir expostos. Critérios de fundamentalidade formal e material Segundo Loewenstein: Para que uma constituição seja viva, deve ser efetivamente vivida por destinatários e detentores do poder (...). Para que uma constituição seja viva, não é suficiente que seja válida no sentido jurídico. Para ser real e 23 CUNHA, Paulo Ferreira da. Direito à informação ou deveres de protecção informativa do Estado? In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.) [et al.]. Direitos Fundamentais, Informática e Comunicação: algumas aproximações. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p Temática trabalhada com maior clareza no tópico seguinte, no qual se discutem os critérios de fundamentalidade formal e material. 25 LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución. Trad. Alfredo Gallego Anabitarte. 2ª ed. Barcelona: Editorial Ariel, p. 63. Tradução livre. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

230 O direito à comunicação como princípio fundamental: internet e participação... (p ) 219 efetiva, a constituição terá de ser observada lealmente por todos os interessados e terá de estar integrada à sociedade estatal, e esta naquela. A constituição e a comunidade devem ter passado por simbiose. 26 De maneira semelhante ao desenvolvimento doutrinário dos conceitos de constituição formal e material, em classificação que cuida da efetividade do texto constitucional e de suas normas e do conteúdo destas 27, também os direitos fundamentais são categorizados em direitos formal e materialmente fundamentais. Em geral, tem-se que os direitos expressamente previstos no catálogo constitucional são, em geral, classificados como formal e materialmente fundamentais, mas há direitos que, a despeito de não integrarem o rol constitucional, merecem, por seu conteúdo, a marca da fundamentalidade. 26 LOEWENSTEIN, Karl. Op. cit., p Tradução livre. Uma ideia semelhante pode ser encontrada na seguinte passagem de Konrad Hesse: Embora a Constituição não possa, por si só, realizar nada, ela pode impor tarefas. A Constituição transforma-se em força ativa se essas tarefas forem efetivamente realizadas, se existir a disposição de orientar a própria conduta segundo a ordem nela estabelecida, se, a despeito de todos os questionamentos e reservas provenientes dos juízos de conveniência, se puder identificar a vontade de concretizar essa ordem. Concluindo, pode-se afirmar que a Constituição converter-se-á em força ativa se fizerem-se presentes, na consciência geral particularmente, na consciência dos principais responsáveis pela ordem constitucional, não só a vontade de poder (Wille zur Macht), mas também a vontade de Constituição (Wille zur Verfassung). HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, p Sobre as origens das discussões acerca da chamada constituição material, ver: LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución. Trad. Alfredo Gallego Anabitarte. 2ª ed. Barcelona: Editorial Ariel, Especial referência ao seguinte trecho: A necessidade de formular e, portanto, formalizar a ordem fundamental da sociedade estatal em um documento sério constituição em sentido formal como um sistema, sem lacunas, de normas fundamentais é um desenvolvimento relativamente posterior do constitucionalismo. Assim, isso não foi postulado pelo constitucionalismo dos gregos e romanos. Para Platão e Aristóteles, assim como em toda teoria política grega, a politeia foi a constituição em sentido material. (p. 152). O autor prossegue, analisando ainda os desdobramentos das revoluções puritana, americana e francesa, para então chegar aos considerados elementos fundamentais que constituem um núcleo irredutível mínimo de uma autêntica constituição. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

231 220 O direito à comunicação como princípio fundamental: internet e participação... (p ) Um direito é considerado formalmente fundamental quando recebe tal qualificação por ordem expressa do legislador-constituinte, enquanto o caráter de direito materialmente fundamental depende, sobretudo, de tal garantia ser parte integrante da Constituição material, em face de sua essência e substância exigirem dito reconhecimento. 28 Assim, à luz de tal posicionamento, o professor Ingo defende que há direitos fundamentais situados fora do catálogo, sendo que estes podem estar ou não previstos na Constituição formal. A restrição feita, porém, é que, para um direito ser considerado materialmente fundamental estando fora do rol constitucional, deverá equivaler em seu conteúdo e dignidade aos direitos fundamentais do catálogo. 29 Dessa feita, com base em Robert Alexy, Sarlet define direitos fundamentais como posições jurídicas que, de fato, podem ser consideradas seja nos aspectos formal e material ou tão-somente no aspecto material parte integrante da Constituição, em função do valor a elas inerente, reconhecido ou não pelo legislador-constituinte. 30 O direito à comunicação, como se vê, emerge como um direito materialmente fundamental, sobretudo em razão de sua substância e relevância, que é crescente no contexto da sociedade em rede. Conceito de direito à comunicação e sua previsão na Constituição de 1988 O direito à comunicação é há muito reconhecido como um direito basilar da pessoa humana, em face da percepção comum da necessidade de se assegurar a liberdade de interação entre os indivíduos como elemento imprescindível da cidadania, tendo sido incluído na clássica Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789: Art. 11. A livre comunicação das ideias e das opiniões é um dos mais preciosos direitos do homem; todo cidadão pode, portanto, falar, escrever, imprimir livremente, respondendo, todavia, 28 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 9ª Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p SARLET, Ingo Wolfgang. Op. cit., p SARLET, Ingo Wolfgang. Op. cit., p. 89. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

232 O direito à comunicação como princípio fundamental: internet e participação... (p ) 221 pelos abusos desta liberdade nos termos previstos na lei. (Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789) A despeito das diversas possibilidades de se abordar o conceito de direito à comunicação, é possível identificar que, principalmente após a elaboração do Relatório Macbride, de 1980, pela UNESCO, esse direito tem sido encarado como um direito de mão dupla, como explica Miriam Wimmer: (...) tem-se vindo a encarar o direito à comunicação como um direito de mão dupla, que permite aos cidadãos não apenas receber estaticamente informações selecionadas por terceiros, mas, sobretudo, interagir, participar e decidir com liberdade sobre as informações que desejam acessar e as opiniões que desejam emitir. Tem-se vindo a considerar a necessidade de proteger não apenas o conteúdo da comunicação, mas o próprio processo de comunicação e a distribuição eqüitativa dos recursos de comunicação. 31 O referido Relatório retratou estudo que teve por objeto a análise de como se dava a comunicação no mundo, sobretudo a partir do ponto de vista do acesso à informação e da difusão do conhecimento quanto aos meios de comunicação de massa e à imprensa internacional. Desde então, a noção de direito à comunicação passou a envolver necessariamente a possibilidade de interação do indivíduo com um ambiente multifacetado de constantes trocas de dados e experiências, a partir de um mecanismo de recebimento, emissão e transmissão de informações diversas. Trata-se, como explica Wimmer, de uma proteção ao conteúdo e ao processo de comunicação, além de se buscar a distribuição equânime dos recursos de comunicação. A relevância do direito à comunicação é tanto maior quanto mais se verifica a importância dos instrumentos a ele relacionados para a efetiva participação dos indivíduos e dos grupos sociais no processo democrático, bem como para o necessário desenvolvimento humano, intimamente ligado, no contexto da sociedade em rede, ao acesso às novas tecnologias, como a internet. 31 WIMMER, Miriam. O direito à comunicação na Constituição de 1988: o que existe e o que falta concretizar. In: Eco-Pós (UFRJ), v. 11, p , p Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

233 222 O direito à comunicação como princípio fundamental: internet e participação... (p ) O conceito hodierno de direito à comunicação, portanto, sobrepõe-se ao de direito à informação, entendido este como um direito de mão única, que assegura apenas o acesso às informações colocadas à disposição por terceiros, sem, no entanto, garantir também a possibilidade de o indivíduo criar e produzir conhecimento, divulgá-lo e interagir a respeito dele com outros, em um processo amplo e diverso de comunicação. A partir desse entendimento atual, é possível identificar na Constituição Federal de 1988 duas dimensões de tutela do direito à comunicação: uma individual e outra social. Miriam Wimmer explica que a dimensão individual dos direitos à comunicação abrange disposições relativas à posição subjetiva do indivíduo face ao Estado, relativas à informação e à expressão pessoal. 32 Já a dimensão social envolve as diretrizes que cuidam da tutela dos meios de comunicação de massa, incluindo os direitos de participação. 33 Quanto à dimensão individual do direito à comunicação, destacam-se as disposições constitucionais referentes às liberdades que envolvem o desenvolvimento e a expressão ou difusão do pensamento e da informação, tradicionalmente classificadas como direitos de defesa, por constituírem verdadeiras garantias de não-interferência e não-censura frente ao Estado. Assim, a Constituição trata, no artigo 5º, inciso IV, da liberdade de manifestação do pensamento e, no mesmo artigo, no inciso IX, da livre expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação. Acerca dessas disposições, esclarece Wimmer: A observância a tais direitos é assegurada pela vedação à censura de qualquer natureza e pela dispensa de qualquer licença para o exercício da liberdade de expressão e têm, como contrapartida, a vedação ao anonimato (art. 5º, inciso IV, segunda parte) e a garantia do direito de resposta e de indenização por dano material, moral ou à imagem (art. 5º, inciso V). Tais contrapartidas alinham-se com a garantia constitucional à inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem (art. 5º, inciso X) WIMMER, Miriam. Op. cit., p WIMMER, Miriam. Idem. 34 WIMMER, Miriam. Op. cit., p Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

234 O direito à comunicação como princípio fundamental: internet e participação... (p ) 223 Outros aspectos da dimensão individual do direito à comunicação são arrolados pelo texto constitucional, relativos aos princípios da transparência e da publicidade, a que se submetem os atos da Administração Pública, nos termos do artigo 37. Tais princípios proporcionam aos cidadãos direitos de caráter prestacional, como os assegurados pelos incisos XIV e XXXIII do artigo 5º: direito de acesso à informação e resguardo do sigilo da fonte e direito de receber de órgãos públicos informações de interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, respectivamente, sendo cabível, neste último caso, a impetração de habeas data para a sua efetivação, além da própria possibilidade de exercício do direito de petição. Já no tocante à dimensão social do direito à comunicação, verifica-se que a Constituição reservou o Capítulo V, do Título VIII, à comunicação de massa, sendo que o seu primeiro dispositivo, consubstanciado no artigo 220, estabelece: Art A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição. Wimmer explica que, no caso deste princípio, prevê-se uma liberdade de expressão qualificada pelo meio de transmissão do conteúdo comunicativo, especificamente direcionada para os meios de comunicação de massa. 35 Também aqui se encontra um direito de liberdade ou de defesa, que impõe barreiras à ingerência estatal, repercutindo nas vedações dispostas nos parágrafos do mesmo artigo e em outras proteções, como a imunidade tributária relativa à instituição de impostos sobre livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão (artigo 150, VI, d). Ao lado dessas garantias de defesa, a Constituição estabelece também deveres ao legislador ordinário, no sentido de regulamentar diversões e espetáculos com vistas à proteção da infância e juventude de conteúdos inapropriados, além de regular a defesa contra programas ou programações que violem os valores éticos e sociais da pessoa e da família e 35 WIMMER, Miriam. Op. cit., p Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

235 224 O direito à comunicação como princípio fundamental: internet e participação... (p ) contra a propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde ou ao meio ambiente (art. 220, 3º e 4º e art. 221). 36 Ainda no campo da dimensão social do direito à comunicação, vê-se que foram consagrados também pela Carta Magna os direitos ao pluralismo das fontes e ao pluralismo das informações, que implicam deveres de legislação e de implementação de políticas públicas para o Estado e deveres de sujeição ou tolerância para os detentores dos meios de comunicação. 37 Do pluralismo das fontes decorre a vedação ao monopólio ou oligopólio nos meios de comunicação social, previsto no artigo 220, 5º, e o (...) princípio da complementaridade entre sistemas privado, público e estatal de radiofusão, que, (...) em conjunto com as normas infraconstitucionais relativas à radiodifusão comunitária, permitem, em tese, que as informações veiculadas nos meios de comunicação social provenham de origens diversificadas (art. 223). 38 Em relação ao pluralismo das informações, a Constituição prevê, no artigo 221, diretrizes para a produção e a programação das emissoras de rádio e televisão e sobre os demais meios de comunicação social eletrônica (art. 222, 3º), bem como normas que tratam da propriedade de empresas jornalísticas e de radiodifusão, estabelecidas nos parágrafos 1º e 2º do artigo 222. Wimmer descreve ainda outros dispositivos de grande relevância, referentes ao direito de antena e ao caráter de serviços públicos conferido a determinados serviços de telecomunicações: A possibilidade de veiculação de opiniões diversificadas, especificamente no plano político, é ainda assegurada por meio da consagração do direito de antena (art. 17, 3º), atualmente limitado aos partidos políticos. Além disso, a Constituição previu a instituição de um Conselho de Comunicação Social que, em tese, serviria como mecanismo de democratização e permeabilização da comunicação social à sociedade civil (art. 224). Por fim, a especial relevância dos direitos associados à comunicação social é reforçada pela atribuição, a determinados serviços de telecomunicações e de radiodifusão, da natureza de serviços públicos, 36 WIMMER, Miriam. Op. cit., p WIMMER, Miriam. Op. cit., p WIMMER, Miriam. Op. cit., p Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

236 O direito à comunicação como princípio fundamental: internet e participação... (p ) 225 de titularidade da própria União (art. 21, incisos XI e XII, alínea a ). No caso da radiodifusão, há, ainda, regras específicas de tramitação dos procedimentos de outorga e renovação das concessões, envolvendo a participação obrigatória do Congresso Nacional (art. 223). 39 Nota-se, desse modo, que a Constituição Federal de 1988 possui um farto instrumental no que toca ao direito à comunicação e a garantias a ele associadas. Pode-se afirmar, com tranquilidade, que o direito à comunicação, embora não expressamente consagrado pelo texto constitucional, é um direito materialmente fundamental, que encontra respaldo no conjunto de princípios relativos à comunicação social e às liberdades de expressão de pensamento e de acesso à informação, formalmente previstos na Carta vigente. O direito à comunicação e o Estado: um direito fundamental trivalente Como já antecipado, o direito à comunicação envolve aspectos próprios dos chamados direitos de defesa, ao mesmo tempo em que apresenta características peculiares aos direitos prestacionais e aos direitos de participação. Viu-se ainda que o direito à comunicação é um direito materialmente fundamental, em face do conjunto principiológico e normativo referente à liberdade de expressão e à comunicação social da Constituição de Daí optar-se por qualificar o direito à comunicação, para os fins desta pesquisa, como um direito fundamental trivalente. É possível encontrar referências doutrinárias que se restringem a classificar o direito à comunicação como um direito de defesa, equiparandoo ao direito à informação que, como mencionado anteriormente, pode ser descrito como um direito de mão única, enquanto o direito à comunicação foi apresentado como um direito de mão dupla. A abordagem que se propõe aqui, entretanto, pressupõe o entendimento de boa parte da doutrina contemporânea no sentido de admitir que o direito à comunicação apresenta caráter multifacetado, na medida em que os aspectos de defesa (ou liberdade), prestação e participação interagem constantemente na criação de um direito fundamental completo e eficaz, sobretudo no 39 WIMMER, Miriam. Idem. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

237 226 O direito à comunicação como princípio fundamental: internet e participação... (p ) momento histórico atual e, com peculiaridades destacadas mais adiante, em uma sociedade em transição para a sociedade em rede como a brasileira. Em decorrência desta posição, a maneira pela qual o Estado enxerga o direito à comunicação e atua para lhe conferir eficácia é alterada. Opta-se por esse posicionamento em face do papel cada vez mais significativo ocupado pelas comunicações no cotidiano da sociedade atual, especialmente no que diz respeito à construção de um espaço público informado como passo relevante para a consolidação de uma democracia nacional. Nas palavras do mestre Lopez-Ayllón: Com efeito, a vida democrática depende da construção de um espaço público informado. 40 Deve-se, desse modo, fazer uma primeira referência, à luz do ensino do professor Paulo Ferreira da Cunha, a respeito do caráter trivalente do direito fundamental à comunicação: Assim, a Liberdade, pelo menos a liberdade civil e política, começa, em grande medida, com a liberdade de expressão e comunicação. Uma vez assegurado o pressuposto dos direitos todos que é a vida, garantida a integridade física e psíquica q. b., e a liberdade geral de movimentos (sem constrições gritantes, sem cativeiro), o momento primeiro de livre desenvolvimento da personalidade em que se analisa a dignidade humana em ação será o livre interagir com o seu semelhante. 41 A partir do trecho destacado, é possível identificar que o primeiro passo para se emprestar eficácia ao direito à comunicação é o respeito aos aspectos de direito de defesa que lhe são inerentes. Isso porque, como bem expõe o professor Paulo da Cunha, o livre desenvolvimento da personalidade, elemento primordial da dignidade da pessoa humana, passa, necessariamente, pela liberdade para o estabelecimento de interações com outros indivíduos, como concretização do homo socialis. Este aspecto implica ao Estado obrigações de não intervenção, não censura, enfim, deveres de afastamento no sentido de permitir a livre 40 LOPEZ-AYLLÓN, Sergio. El derecho a la información como derecho fundamental. In: Derecho a la información y derechos humanos. CARPIZO, Jorge; CARBONELL, Miguel (org.). Ciudad del Mexico: Universidad Nacional Autónoma de Mexico, p Tradução livre. 41 CUNHA, Paulo Ferreira da. Op. cit., p Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

238 O direito à comunicação como princípio fundamental: internet e participação... (p ) 227 comunicação entre os indivíduos, pelo exercício de suas autonomias privadas. Na mesma linha lecionam os professores Gilmar Mendes, Paulo Branco e Inocêncio Coelho, a respeito da liberdade de expressão: Incluem-se na liberdade de expressão faculdades diversas, como a de comunicação de pensamento, de ideias, de informações e de expressões não verbais (comportamentais, musicais, por imagem, etc.). O grau de proteção que cada uma dessas formas de se exprimir recebe costuma variar, mas, de alguma forma, todas elas estão amparadas pela Lei Maior. Compreender os fundamentos que se designam como justificativa para a proteção da liberdade de expressão é útil quando se enfrentam problemas relacionados com o âmbito normativo desse direito básico. A plenitude da formação da personalidade depende de que se disponha de meios para conhecer a realidade e as suas interpretações, e isso como pressuposto mesmo para que se possa participar de debates e para que se tomem decisões relevantes. 42 Ressalte-se, quanto ao ponto, que os mesmos professores se preocupam em caracterizar a liberdade de expressão como um direito estritamente de defesa, do qual o cidadão é titular frente ao Estado. Assim, negam a possibilidade de se atribuir um caráter positivo à liberdade de expressão no sentido de garantir o acesso a meios de comunicação para veiculação de ideias e notícias: Além do direito de acesso à mídia por quem foi nela afrontado, haveria outro direito de expor ideias e notícias em órgãos de comunicação, a pretexto de exercício da liberdade de expressão? A indagação tem encontrado resposta negativa. Vem prevalecendo uma interpretação mais restrita da garantia constitucional da liberdade de expressão. Não se vê suporte nesse direito fundamental para exigir que terceiros veiculem as ideias de uma dada pessoa. A liberdade se dirige, antes, a vedar que o Estado interfira no conteúdo da expressão. O direito não teria por sujeito passivo outros particulares, nem geraria uma obrigação de fazer para o Estado. O princípio constitucional da livre iniciativa e mesmo o direito 42 MENDES, Gilmar Ferreira [et al.] p Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

239 228 O direito à comunicação como princípio fundamental: internet e participação... (p ) de propriedade desaconselhariam que se atribuísse tamanha latitude a essa liberdade. 43 De outra banda, nota-se que o direito à comunicação parte do ideal da liberdade de expressão para demandar do Estado condutas positivas ou prestacionais, a fim de que a manifestação do pensamento, o acesso à informação, a possibilidade de criação e divulgação do seu produto, enfim, todos os elementos que o compõem sejam de fato efetivamente experimentados pelos titulares do direito. Os estudos do professor Paulo da Cunha mostram com clareza os conflitos que emergem dessa necessidade de que o Estado atue na direção de proporcionar os meios indispensáveis à concretização desse direito de comunicar no sentido amplo e multidirecional aqui adotado: Uma coisa será sempre pensar o problema a partir de cima, do Estado, dessa lógica hierarquizada e unilateral, ainda que de um centro para várias periferias, de um emissor para vários receptores, mais ou menos estratificados, filtrados por diferentes estatutos jurídicos e sociais, e outra fazê-lo tendo como base a questão da liberdade de informar, de produzir conteúdos significativos e socialmente transmissíveis, de comunicar. 44 O que se percebe a partir da afirmativa acima é que, se se admitir a liberdade de informar e de produzir conteúdos, bem como de os transmitir a outros, como o centro do problema relativo à participação estatal para tornar eficaz o direito à comunicação, far-se-á necessário admitir também que o Estado não pode se eximir, sob a justificativa de se tratar de um direito de cunho eminentemente negativo, de promover as condições elementares para o gozo real do direito à comunicação. Cunha explicita o papel elementar do Estado no sentido de ao menos assegurar, para a concretização do direito à informação, como direito associado à liberdade de expressão e comunicação, a transparência 43 MENDES, Gilmar Ferreira [et al.] p Ressalte-se, contudo, que a perspectiva adotada pelos referidos professores é a da comunicação de massa, e não a da sociedade em rede, como faz este estudo 44 CUNHA, Paulo Ferreira da. Op. cit., p Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

240 O direito à comunicação como princípio fundamental: internet e participação... (p ) 229 administrativa, o acesso a documentos, entre outras garantias. 45 Vê-se, portanto, que mesmo o aspecto de direito de defesa referente ao direito à comunicação requer dos poderes públicos certa medida de atuação positiva. Daí também ser cabível dizer que o mesmo doutrinador português manifesta inquietação quanto à possibilidade de que o direito à informação denominação que acentua o aspecto de defesa do direito, ao contrário da expressão direito à comunicação leve à compreensão de que os sujeitos assumam caráter passivo, em face do poder exercido pelos entes públicos ou pelos grandes organismos privados, no sentido de regular ou determinar os conteúdos informativos. 46 De qualquer forma, nota-se a necessidade de intervenção estatal para emprestar eficácia ao elemento negativo ou de defesa do direito à comunicação, manifestado na liberdade de expressão e no acesso à informação. É o que conclui Paulo Ferreira da Cunha: Assim, para garantir o acesso à informação, por exemplo, o Estado tem de ser muito interventor: de forma a que largas camadas de excluídos sociais, excluídos culturais, tenham meios materiais, e ócio criativo e digno que os leve a consumir e até a criar informação. Aqui o direito à informação efectivo sobrepuja largamente a liberdade de informação meramente passiva, que alguns diriam simplesmente liberal hoc sensu. [...] Não cabe, no fundamental princípio da equidade informativa, o dever de o Estado dotar cada desprotegido de um canal de televisão mundial para que exponha o seu pensamento a todos os habitantes da Terra. Mas poderá legislar no sentido de que, por hipótese, um humilde utente dos transportes colectivos de uma pequena localidade eficazmente e em tempo útil veja a sua reclamação pública reiterada sobre a demora dos ônibus publicada no jornal local, com os seus comentários urbanos, ainda que indignados. 47 Ingressa-se, assim, nos elementos prestacionais do direito à comunicação, compostos por um conjunto de deveres que se pode impor ao Estado no sentido não apenas de se omitir a fim de permitir a liberdade de expressão e de manifestação do pensamento, mas também de assegurar e 45 CUNHA, Paulo Ferreira da. Op. cit., p CUNHA, Paulo Ferreira da. Op. cit., p CUNHA, Paulo Ferreira da. Op. cit., p Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

241 230 O direito à comunicação como princípio fundamental: internet e participação... (p ) proporcionar os meios e os suportes tecnológicos indispensáveis à concretização de tais liberdades. O professor Têmis Limberger elucida a questão: Pode-se concluir que a tutela dos direitos da pessoa deve ser compatibilizada com as exigências do mundo atual, que almeja a liberdade de informação e a livre circulação dos dados. Em última análise, a informática é algo que já se incorporou na vida quotidiana moderna. Hoje, não se vislumbra retrocesso. O desafio é como proteger os dados informatizados frente a uma sociedade e um mercado cada vez mais livres de fronteiras. A globalização pressupõe e propõe uma economia sem fronteiras e sem regulamentação. No entanto, não se pode desprezar anos de construção de direitos fundamentais e mudar tudo isso por uma única lei: a lei de mercado e a ilusão de que o mercado tudo regulará. O grande desafio que se impõe no plano dos direitos fundamentais é como fazer com que não somente o capital e os bens de consumo circulem em todo o mundo, mas também os direitos. 48 Nessa linha, percebe-se que a realidade do mundo interligado pelas redes de comunicação oferece o desafio à situação de proteção dos direitos fundamentais, uma vez que esses direitos precisam ser respeitados sem que as próprias fronteiras geográficas que os localizam e condicionam sejam observadas pelos tráfegos de dados e informações. Por isso, a relação do Estado com o particular e a maneira pela qual o Estado estabelece a proteção e assegura a concretização de direitos como o direito à comunicação passa, necessariamente, por transformações, inclusive na perspectiva sugerida de se enxergar, no caso, o direito à comunicação como um direito fundamental que apresenta, simultaneamente, elementos de direito de defesa, de prestação e de participação. Quanto a esse desafio, é particularmente importante a lição do professor Jónatas Machado: De resto, tem sido salientada a diversidade dos interesses individuais e colectivos que estão em causa no âmbito das liberdades comunicativas, 48 LIMBERGER, Têmis. Direito e informática: o desafio de proteger os direitos do cidadão. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Direitos Fundamentais, Informática e Comunicação: algumas aproximações. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

242 O direito à comunicação como princípio fundamental: internet e participação... (p ) 231 que incluem o direito de ser informado, divertido, estimulado das mais variadas formas, e mesmo provocado, sempre que isso possa conduzir à reflexão, à crítica e ao crescimento emocional e intelectual. A multiplicidade e multiformidade desses interesses tem contribuído para a expansão dos meios de comunicação social, muito para além do serviço público de radiodifusão. Numa ordem constitucional livre e democrática, as liberdades de opinião e de informação pressupõem a protecção das diferentes liberdades e tecnologias da comunicação e um forte incentivo à inovação, de forma a permitir o livre e dinâmico exercício das actividades de imprensa, rádio, televisão, incluindo a televisão por cabo, por satélite, digital de alta definição, juntamente com o cinema, o vídeo, a internet e as telecomunicações, em várias modalidades e combinações, sem as quais perdem uma parte substancial do seu sentido. 49 Nota-se que essa expansão dos meios de comunicação e as transformações tecnológicas correspondentes geram, de fato, uma necessidade de incentivo e fomento a novas manifestações de criação e produção de informação e conhecimento, o que significa essencialmente uma indispensável atuação estatal na direção de viabilizar tais meios aos cidadãos. Contudo, como outro componente dessa trivalência do direito à comunicação é justamente a participação, vê-se que a responsabilidade do Estado abrange ainda um dever de redimensionar os espaços públicos de atuação política a partir das novas realidades implantadas pela evolução das comunicações. É que, como bem esclarece o professor Alexandre Faraco: Não se trata apenas de expandir o uso de uma nova forma de comunicação ou o acesso a informações em geral, mas de potencialmente se gerar modos diversos de produção e difusão de informações e de organização política que permitam contrapor as estruturas de poder existentes, além de viabilizar novas formas de atuação sobre o espaço público aos mais diversos grupos sociais. Assim, o foco da discussão de políticas públicas de comunicação em países em desenvolvimento 49 MACHADO, Jónatas E. M. Liberdade de programação televisiva: notas sobre os seus limites constitucionais negativos. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Op. cit., p Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

243 232 O direito à comunicação como princípio fundamental: internet e participação... (p ) deveria centrar-se em torno desses dois vetores (i.e., o controle do poder dos meios de comunicação tradicionais e a difusão do acesso ao uso de novas tecnologias). 50 Faraco propõe, nessa perspectiva, que a análise da questão da implementação de políticas públicas de comunicação nos países em desenvolvimento seja feita do ponto de vista do redimensionamento dos espaços públicos de comunicação, o que passa, obrigatoriamente, pela discussão do controle do poder exercido pelos meios tradicionais de comunicação, e pela difusão do acesso ao uso das tecnologias mais atuais. Essa proposta indica o caminho traçado para o último capítulo deste trabalho, o qual procurará desenvolver uma análise acerca das iniciativas e dos projetos que cuidam da massificação do acesso à internet, a partir do quadro hoje existente no Brasil, para então se discutir a eficácia e a penetração dessas medidas em relação à finalidade de se concretizar o direito fundamental à comunicação. O trajeto delineado, que passa necessariamente pela análise do papel ocupado pela internet na sociedade hodierna, justifica-se, entre outras razões, pelo motivo descrito nas seguintes palavras do professor Paulo da Cunha: Mesmo enquanto muitas das variáveis referidas não se verificam, a internet é o espaço possível de mais vasta liberdade de informação em todos os sentidos. 51 É certo, de todo modo, que a transformação por que passa o mundo em face da revolução das comunicações é mais profunda do que normalmente tem sido dito, sobretudo quanto à importância de que as políticas regulatórias e as instituições e normas jurídicas se adaptem às demandas sociais emergentes, como explica o professor Lopez-Ayllón: Por outro lado, as inovações tecnológicas que ocorrem desde os últimos anos, em particular a convergência das telecomunicações, a informática e os meios audiovisuais, estão produzindo uma profunda revolução na capacidade social de processar, armazenar e transmitir a informação. 50 FARACO, Alexandre Ditzel. Democracia e regulação das redes eletrônicas de comunicação rádio, televisão e internet. Belo Horizonte: Editora Fórum, p CUNHA, Paulo Ferreira da. Op. cit., p Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

244 O direito à comunicação como princípio fundamental: internet e participação... (p ) 233 Tradicionalmente ancorados sobre uma base nacional, monotecnológica e frequentemente monopolista, os serviços relacionados à informação estão se modificando rapidamente, ao passo em que se criam autênticos espaços virtuais, deslocalizados e não hierarquizados, onde circulam diariamente milhões de unidades de informação. As consequências econômicas, políticas e culturais desta revolução tecnológica geram enormes desafios para o direito. Nenhuma política regulatória nacional pode desconhecer esta realidade variante, potencialmente rica, mas também perturbadora, que desafia os conceitos tradicionais e obriga a uma evolução significativa dos procedimentos e instituições jurídicas. 52 A título de conclusão, mencione-se ainda que a regulação exercida pelo Estado sobre os institutos e veículos relativos à comunicação deve representar a construção de um regime jurídico adaptado e adaptável às condições requeridas pelo avanço das tecnologias da comunicação, com o intuito de garantir e viabilizar todos os elementos do direito à comunicação: defesa, prestação e participação. Como novamente leciona o professor Lopez-Ayllón, ao cuidar da fundamentalidade do direito à informação: Finalmente, é necessário enfatizar que a regulamentação da informação não deve significar controlá-la ou dirigi-la. O estabelecimento de um marco jurídico deve implicar, ao contrário, a ampliação do regime de garantias, de liberdades e de independência, estabelecendo condições que propiciem a pluralidade, a transparência, e o acesso à informação. Em alguns casos, a multiplicação das regras que se mostram superadas pela realidade e pelo avanço tecnológico não é a melhor solução. Trata-se, sobretudo, de uma eleição de caráter político que deve posteriormente traduzir-se em um regime jurídico coerente e criativo que busque fundamentalmente assegurar o acesso à informação e sua pluralidade. Esta é, sem dúvida, a melhor garantia do direito à informação. 53 Sociedade em rede, internet e direito à comunicação A partir da construção de um fundamento sólido relativo ao direito fundamental à comunicação, especialmente como um direito à informação de mão dupla, faz-se necessário agora relacionar tal aspecto ao contexto 52 LOPEZ-AYLLÓN, Sergio. Op. cit., p Tradução livre. 53 LOPEZ-AYLLÓN, Sergio. Op. cit., p Tradução livre. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

245 234 O direito à comunicação como princípio fundamental: internet e participação... (p ) atual da sociedade em rede. Essa realidade será abordada a seguir, bem como suas implicações e sua umbilical conexão com a internet. A sociedade em rede: conceito e implicações É usual que se apresente a caracterização da sociedade hodierna como a sociedade do conhecimento ou da informação. Quer-se com isso demonstrar a relevância de tais elementos no contexto do desenvolvimento global, uma vez que este caminho de progresso passa necessariamente pelo avanço tecnológico e pela difusão de conhecimentos especializados e precisos. Entretanto, pode-se argumentar que conhecimento e informação sempre foram componentes indispensáveis para a sociedade. Sob este ponto de vista, não se poderia diferençar a sociedade atual com base em tal fundamento. Busca-se, então, um aspecto que aperfeiçoe a descrição dessa sociedade em desenvolvimento, que funciona a partir da constante e rápida comunicação. Assim, o professor Manuel Castells defende a ideia de sociedade em rede para demonstrar que o conhecimento e a informação são hoje (...) de base microelectrônica, através de redes tecnológicas que fornecem novas capacidades a uma velha forma de organização social: as redes. 54 Com isso, aponta a flexibilidade e a adaptabilidade dessa estrutura, afirmando sua capacidade de descentralizar os mecanismos de decisão. O mesmo autor expõe os processos que levaram à construção da sociedade em rede. Trata-se da narração da passagem da Galáxia de Gutenberg para Galáxia da Internet: No final do século XX, três processos independentes se uniram, inaugurando uma nova estrutura social predominantemente baseada em redes: as exigências da economia por flexibilidade administrativa e por globalização do capital, da produção e do comércio; as demandas da sociedade, em que os valores da liberdade individual e da comunicação aberta tornaram-se supremos; e os avanços extraordinários na computação e nas telecomunicações possibilitados pela revolução 54 CASTELLS, Manuel. A Sociedade em Rede: do Conhecimento à Política. In.: CARDOSO, Gustavo; CASTELLS, Manuel (org.). A sociedade em rede: do conhecimento à acção política. Lisboa: Imprensa Nacional Casa da Moeda, Pp. 17. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

246 O direito à comunicação como princípio fundamental: internet e participação... (p ) 235 microeletrônica. Sob essas condições, a internet, uma tecnologia obscura sem muita aplicação além dos mundos isolados dos cientistas computacionais, dos hackers e das comunidades contraculturais, tornouse a alavanca na transição para uma nova forma de sociedade a sociedade em rede, e com ela para uma nova economia. 55 Assim, percebe-se que diversos fatores contribuíram para a formação da sociedade em rede, dentre eles um movimento da própria sociedade no sentido de obter a concretização de valores de liberdade, bem como o anseio por uma comunicação aberta. Daí o papel indispensável exercido pela internet na esfera das redes, assunto a ser abordado a seguir. Mostra-se imprescindível compreender como se formam as redes, a fim de se analisarem os elementos primordiais para o funcionamento desse sistema de interconexão que possibilita a construção de uma estrutura de comunicação a partir do compartilhamento de um mesmo código: Rede é um conjunto de nós interconectados. Nó é o ponto no qual uma curva se entrecorta. (...) A topologia definida por redes determina que a distância (ou intensidade e frequência da interação) entre dois pontos (ou posições sociais) é menor (ou mais frequente, ou mais intensa), se ambos os pontos forem nós de uma rede do que se não pertencerem à mesma rede. (...) Redes são estruturas abertas capazes de expandir de forma ilimitada, integrando novos nós desde que consigam comunicar-se dentro da rede, ou seja, desde que compartilhem os mesmo códigos de comunicação (por exemplo, valores ou objetivos de desempenho). 56 Então, com base em um sistema de comunicação compartilhado, tem-se que é possível estabelecer uma conexão entre dois ou mais pontos, de modo que estes consigam se comunicar de modo mais rápido, em face do encurtamento da distância. Além disso, esse modelo permite uma expansão 55 CASTELLS, Manuel. A Galáxia da Internet: reflexões sobre a Internet, os negócios e a sociedade. Trad. Maria Luiza X. de A. Borges. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, p CASTELLS, Manuel. A Sociedade em Rede A era da informação: economia, sociedade e cultura. Vol. 1. Trad. Roneide Venâncio Majer. São Paulo: Paz e Terra, p Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

247 236 O direito à comunicação como princípio fundamental: internet e participação... (p ) ilimitada das redes, que são construídas mediante a integração de novos nós que falem a mesma linguagem. 57 Todavia, o conceito de sociedade em rede vai mais além, traduzindo a noção de globalização de modo mais analítico, enfatizando a comunicação sem fronteiras como manifestação das relações transnacionais. Então, a sua lógica chega a países de todo o planeta e difunde-se através do poder integrado nas redes globais de capital, bens, serviços, comunicação, informação, ciência e tecnologia. 58 Em consequência, todos os setores da vida humana são transformados, a partir do estabelecimento de um quadro de difusão das redes como modelo operacional: Redes constituem a nova morfologia social de nossas sociedades, e a difusão da lógica de redes modifica de forma substancial a operação e os resultados dos processos produtivos e de experiência, poder e cultura Sobre o encurtamento das distâncias possibilitado pelas tecnologias de telecomunicações e a relevância dessa evolução para os países em desenvolvimento, Hudson, em 1993, já dizia: Telecomunicações constituem um conector faltante em boa parte do mundo em desenvolvimento (...) O conector das telecomunicações não é apenas uma conexão entre pessoas, mas um elo da corrente do próprio processo de desenvolvimento. (...) Distância representa tempo, em um mundo cada vez mais consciente da importância do tempo. Em economias que dependem muito da agricultura ou do extrativismo (madeira e minerais), a distância entre mercados urbanos foi tradicionalmente aliviada apenas pela instalação de melhorias de transporte, tipicamente estradas. Ainda assim, as conexões de transporte mantêm as indústrias sem o acesso a informações que são cada vez mais importantes para a produção e comercialização de suas commodities. HUDSON, Heather E. Maximizing Benefits from New Telecommunications Technologies: Policy Challenges for Developing Countries. In.: JUSSAWALLA, Meheroo (Ed.). Global telecommunications policies: the challenge of change. Wesport: Greenwood Press, p Tradução livre. 58 CASTELLS, Manuel. A Sociedade em Rede: do Conhecimento à Política. In: CARDOSO, Gustavo; CASTELLS, Manuel (org.). A sociedade em rede: do conhecimento à acção política. Lisboa: Imprensa Nacional, p CASTELLS, Manuel. A Sociedade em Rede A era da informação: economia, sociedade e cultura. Vol. 1. Trad. Roneide Venâncio Majer. São Paulo: Paz e Terra, p Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

248 O direito à comunicação como princípio fundamental: internet e participação... (p ) 237 Tem-se, assim, que a sociedade em rede representa verdadeira reorganização da sociedade, ou seja, proporciona um rearranjo das relações estabelecidas entre indivíduos e grupos, não apenas quanto às possibilidades de comunicação que se estabelecem, mas também em relação a novas formas de trabalho, de funcionamento de mercados e mesmo de intervenções políticas. A questão é que, apesar desse alcance profundo e global, a sociedade em rede não inclui todas as pessoas. Apesar de todos serem afetados pelas relações e organizações dela decorrentes, a maioria da população mundial ainda está excluída do processo emanado dessa nova lógica social. Especificamente quanto à comunicação na sociedade em rede, o sistema funciona de forma a evidenciar as diferenças entre os países e as desigualdades mesmo dentro das nações, em um contexto de pobreza digital e limitação da participação da sociedade nos processos de tomada de decisão e de troca de conhecimentos. Daí que o professor Ingo Sarlet, baseando-se no aclamado historiador Eric Hobsbawm, explica que: No que diz com os reflexos para a problemática da efetivação dos direitos fundamentais, o abismo da diferença econômica não se refere apenas à divisão entre países desenvolvidos e subdesenvolvidos, mas também às gritantes diferenças econômicas entre as classes alta e baixa, como resultado da injusta distribuição de renda no âmbito da economia interna dos países em desenvolvimento. 60 Obviamente, esse abismo de que cuida Hobsbawm não se refere apenas ao acesso aos meios de comunicação e aos conhecimentos necessários à inserção do indivíduo na sociedade globalizada, mas também principalmente nos países subdesenvolvidos ou em desenvolvimento às necessidades básicas de sobrevivência digna da pessoa humana. A preocupação, porém, neste momento, é indagar de que forma essas desigualdades manifestam-se quanto às possibilidades de participação dos cidadãos nos processos de comunicação e desenvolvimento do país. Assim, quanto ao ponto, Castells ensina que é imprescindível não apenas proporcionar o acesso das pessoas aos meios de comunicação, processo hoje 60 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 9ª ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 25. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

249 238 O direito à comunicação como princípio fundamental: internet e participação... (p ) conhecido como inclusão digital, mas sobretudo garantir a efetiva condição de participação do indivíduo dentro desse processo de comunicação, com todas as possibilidades que lhe são inerentes. 61 Vê-se, portanto, que a discussão proposta diz respeito às necessidades que emergem dessa realidade de um mundo que, cada vez mais, busca estabelecer relações e conexões que permitam maior velocidade no tráfego de informações e dados, a fim de auxiliar e impulsionar o crescimento econômico segundo a ótica do capitalismo informacional. Neste momento, é preciso ressaltar as palavras de Castells, em relação ao envolvimento das pessoas no mecanismo da economia informacional e sua lógica: Portanto, embora a economia informacional afete o mundo inteiro e, nesse sentido, seja global mesmo, a maior parte das pessoas do planeta não trabalha para a economia informacional global nem compra seus produtos. Entretanto, todos os processos econômicos e sociais relacionam-se à lógica da estrutura dominante nessa economia. 62 Há, porém, uma barreira a ser vencida, que é exatamente o questionamento levantado pelo professor Castells. É que essa estrutura de uma sociedade em rede só faz sentido, em termos de avanço e desenvolvimento sociais, caso seja superada a distância que há entre a ausência de compreensão exata, por parte das pessoas de um modo geral, das implicações de uma estrutura desse tipo, de um lado, e as reais possibilidades decorrentes do modelo, de outro. 63 O ilustre autor explica: 61 CASTELLS, Manuel. A Sociedade em Rede: do Conhecimento à Política. In: CARDOSO, Gustavo; CASTELLS, Manuel (org.). A sociedade em rede: do conhecimento à acção política. Lisboa: Imprensa Nacional, p CASTELLS, Manuel. A Sociedade em Rede A era da informação: economia, sociedade e cultura. Vol. 1. Trad. Roneide Venâncio Majer. São Paulo: Paz e Terra, p Para a superação desses desafios, faz-se necessária uma política pública de investimento e desenvolvimento que considere as peculiaridades nacionais, a fim de se optar por meios e ferramentas adequados às necessidades verificadas. É o que explica Jussawalla: A maior vantagem da revolução das telecomunicações é que diferentes países e seus administradores têm diante de si uma grande variedade de opções de equipamentos, processos e serviços a partir dos quais podem encontrar os sistemas mais adequados às necessidades nacionais. A seleção geralmente depende Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

250 O direito à comunicação como princípio fundamental: internet e participação... (p ) 239 Existe de facto um grande hiato entre conhecimento e consciência pública, mediada pelo sistema de comunicação e pelo processamento de informação dentro das nossas «molduras» mentais. 64 As crises geradas por esse hiato enxergado por Castells serão retomadas posteriormente. Agora, no entanto, é necessário compreender com clareza o que se entende por sociedade em rede, a fim de se afastarem eventuais imprecisões relativas às diversas aplicações desta expressão. O professor Manuel Castells define sociedade em rede do seguinte modo: A sociedade em rede, em termos simples, é uma estrutura social baseada em redes operadas por tecnologias de comunicação e informação fundamentadas na microelectrónica e em redes digitais de computadores que geram, processam e distribuem informação a partir de conhecimento acumulado nos nós dessas redes. 65 Ora, à luz desse conceito é possível verificar que as redes são uma manifestação do desenvolvimento tecnológico, que permite, entre outras coisas, uma comunicação altamente eficiente e veloz, imprescindível no contexto da economia globalizada. Daí que uma faceta da sociedade em rede é a própria economia em rede, pois os alicerces da produção dos países são alterados na medida em que sua organização tecno-econômica evolui dentro do contexto das redes. Yochai Benkler, em The wealth of networks, demonstra a essencialidade da informação para o desenvolvimento. Além disso, revela as transformações pelas quais a economia e a sociedade necessariamente passam, em face do exercício das autonomias individuais e da atuação dos de fatores políticos, econômicos e sociológicos, mas o objetivo da política de investimento em cada país é obter o máximo bem-estar a custo mínimo, sujeito a limitações de tecnologia disponível, recursos, imperfeições de mercado e embaraços institucionais. (JUSSAWALA, Meheroo. Challenge of Change. In.: JUSSAWALLA, Meheroo. Global Telecommunications Policies: The Challenge of Change. Wesport: Greenwood Press, p Tradução livre). 64 CASTELLS, Manuel. A Sociedade em Rede: do Conhecimento à Política. In: CARDOSO, Gustavo; CASTELLS, Manuel (org.). A sociedade em rede: do conhecimento à acção política. Lisboa: Imprensa Nacional, p CASTELLS, Manuel. Op. cit., p. 20. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

251 240 O direito à comunicação como princípio fundamental: internet e participação... (p ) grupos sociais, notadamente a partir da revolução causada pela internet. Nas palavras de Benkler: Informação, conhecimento e cultura são centrais para a liberdade e o desenvolvimento humanos. O modo pelo qual eles são produzidos e compartilhados em nossa sociedade afeta criticamente nossa visão acerca do estado do mundo, como é e como poderia ser; quem decide essas questões; e como nós, quanto às sociedades e políticas, compreendemos o que pode e deve ser feito. Por mais de 150 anos, democracias modernas complexas dependerão em grande medida de uma economia industrial da informação para essas funções básicas. Na última década e meia, nós começamos a ver uma mudança radical na organização da produção de informação. Possibilitada pelo avanço tecnológico, estamos começando a enxergar uma série de adaptações econômicas, sociais e culturais que torna possível uma transformação radical no modo pelo qual nós construímos o ambiente informacional que ocupamos como indivíduos autônomos, cidadãos e membros de grupos culturais e sociais. Parece ultrapassado falar hoje na revolução da internet. Em alguns círculos acadêmicos, é possivelmente ingênuo. Entretanto, não deveria ser. A mudança ocasionada pelo ambiente informacional em rede é profunda. É estrutural. Ela alcança os fundamentos de como os mercados e as democracias liberais co-evoluíram por quase dois séculos. 66 Vê-se que as relações sociais são profundamente alteradas e essas modificações passam pelas redes como instrumentos de interligação entre as pessoas, gerando o que Castells denomina como uma sociedade hipersocial. É que as possibilidades de comunicação e troca de informações são tantas que é criada uma estrutura mista entre o real e o virtual, produzindo-se uma sociedade de indivíduos em rede. 67 Finalmente, Castells faz referência específica às transformações provocadas pela sociedade em rede na própria comunicação. É aí o ponto central que se quer abordar no bojo desta indagação acerca da 66 BENKLER, Yochai. The Wealth of Networks: How Social Production Transforms Markets and Freedom. New Haven and London: Yale University Press, p. 1. Tradução livre. 67 CASTELLS, Manuel. Op. cit., p. 23. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

252 O direito à comunicação como princípio fundamental: internet e participação... (p ) 241 fundamentalidade do direito à comunicação, manifestado pelo acesso à internet, dentro do contexto da sociedade em rede. Segundo Castells, a comunicação constitui o espaço público, ou seja, o espaço cognitivo em que as mentes das pessoas recebem informação e formam os seus pontos de vista através do processamento de sinais da sociedade no seu conjunto. 68 Esse espaço público de comunicação é marcado pelo que se abordará em seguida como um direito à informação de mão dupla, a partir do qual as pessoas emitem e recebem informações constantemente, exercendo suas liberdades em um ambiente tecnológico diverso e plural. Não há como deixar de citar as tendências elencadas por Castells em face dessa nova comunicação existente na sociedade em rede: A comunicação é, em grande medida, organizada em torno dos negócios de mídia aglomerados que são globais e locais simultaneamente, e que incluem a televisão, a rádio, a imprensa escrita, a produção audiovisual, a publicação editorial, a indústria discográfica e a distribuição, e as empresas comerciais on-line. Estes aglomerados estão ligados às empresas de mídia em todo o mundo, sob diferentes formas de parceria, enquanto se envolvem, a mesmo tempo, em ferozes competições. A comunicação é simultaneamente global e local, genérica e especializada, dependente de mercados e de produtos. O sistema de comunicação está cada vez mais digitalizado e gradualmente mais interactivo. A concentração do negócio, não significa que exista um processo comunicativo unificado e unidireccional. As sociedades têm vindo a movimentar-se de um sistema de mass media para um sistema multimídia especializado e fragmentado, em que as audiências são cada vez mais segmentadas. Como o sistema é diversificado e flexível, é cada vez mais inclusivo de todas as mensagens enviadas na sociedade. Por outras palavras, a maleabilidade tecnológica dos novas mídias permite uma muito maior integração de todas as fontes de comunicação no mesmo hipertexto. Logo, a comunicação digital tornou-se menos organizada centralmente, mas absorve, na sua lógica, uma parte crescente da comunicação social. Com a difusão da sociedade em rede e com a expansão das redes de novas tecnologias de comunicação, dá-se uma explosão de redes 68 CASTELLS, Manuel. Idem. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

253 242 O direito à comunicação como princípio fundamental: internet e participação... (p ) horizontais de comunicação, bastante independentes do negócio das mídias e dos governos, o que permite a emergência daquilo a que chamei comunicação de massa autocomandada. É comunicação de massas porque é difundida em toda a internet, podendo potencialmente chegar a todo o planeta. É autocomandada porque geralmente é iniciada por indivíduos ou grupos, por eles próprios, sem a mediação do sistema de mídias. A explosão de blogues, vlogues (vídeo-blogues), podding, streaming e outras formas de interactividade. A comunicação entre computadores criou um novo sistema de redes de comunicação global e horizontal que, pela primeira vez na história, permite que as pessoas comuniquem umas com as outras sem utilizar os canais criados pelas instituições da sociedade para a comunicação socializante. 69 Dentre essas tendências, é preciso referir-se especialmente à existência de um sistema de comunicação global horizontal. Isso significa que as pessoas podem se comunicar de modo eficiente e direto umas com as outras, num canal de mão dupla em que o fluxo de informação ocorre sem interferências diretas por parte de instituições sociais, ao menos potencialmente. Esse é o fato marcante para o estudo proposto: a verificação de que hoje é possível estabelecer uma comunicação mais livre e rápida, que insira as pessoas em um contexto de cidadania mais efetiva e participativa, mediante a obtenção e a produção pessoal de informação de todo tipo. As consequências dessa realidade são incalculáveis, mas é imprescindível ressaltar que, entendido o direito à comunicação como um direito fundamental, necessário para concretizar a dignidade da pessoa humana e apto a capacitar as pessoas a lidarem com o mundo globalizado estruturado em redes, é necessário projetar de que modo, em um país em desenvolvimento como o Brasil, é possível expandir essas potencialidades a toda a população. A interatividade decorrente da estrutura das redes e a realidade de difusão do conhecimento tecnológico pelo planeta produzem uma situação impressionante de difusão do conhecimento e das possibilidades de produção cultural e científica, ponto bem destacado por Yochai Benkler em palestra proferida em Oxford, Inglaterra, em julho de 2005: 69 CASTELLS, Manuel. Op. cit., p Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

254 O direito à comunicação como princípio fundamental: internet e participação... (p ) 243 (...) as capacidades de computação, armazenamento comunicações estão nas mãos de praticamente todas as pessoas conectadas e esses são os capitais físicos básicos necessários para a produção de informação, conhecimento e cultura, nas mãos de aproximadamente 600 milhões a um bilhão de pessoas no planeta. 70 Assim, percebe-se que hoje, mais do que em qualquer outro momento da história, as pessoas podem ter acesso, mediante a comunicação estabelecida pelas redes, a todo tipo de informação que desejarem. Aliás, não apenas isso, mas podem elas mesmas produzir e difundir suas próprias criações, em uma velocidade antes impensável, em um espaço potencialmente sem fronteiras. Inevitavelmente, essa liberdade sofre restrições e é limitada, de um lado, por disfunções de mercado, e, de outro, pelas conjunturas dos países, em especial daqueles subdesenvolvidos ou em desenvolvimento. No caso destes, há que se lidar com circunstâncias sociais e econômicas que inibem essa difusão de conhecimento, informação e cultura de forma livre. O Estado também sofre transformações no contexto dessa sociedade em rede, uma vez que a própria soberania nacional é afetada pelo mundo globalizado, que tende a não se limitar a fronteiras geográficas e requer condutas ágeis que, por sua vez, dependem de informação e tecnologia. Castells explica: Como a sociedade em rede é global, o Estado da sociedade em rede não pode funcionar única ou primeiramente no contexto nacional. Está comprometido num processo de governança global, mas sem um governo global. 71 A integração regional e a proliferação de organizações internacionais são marcas desse processo, que inclui ainda a constatação de que a sociedade em rede não é mais apenas uma tendência ou uma previsão, mas uma realidade, instituída em maior ou menor grau nos países, a partir da qual devem ser construídas as políticas e estratégias de desenvolvimento. 70 BENKLER, Yochai. Open-source economics: Yochai Benkler on TED.com. Palestra proferida em Oxford, Inglaterra, em julho de Vídeo disponível em (acesso em 07 de agosto de 2009). Tradução livre. 71 CASTELLS, Manuel. Op. cit., p. 25. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

255 244 O direito à comunicação como princípio fundamental: internet e participação... (p ) A essencialidade da internet na sociedade em rede Dentro dessa realidade da sociedade em rede e das transformações pelas quais passa a comunicação em face do contexto atual, a internet emerge como o principal protagonista do processo de reconstrução da estrutura social. É que se trata de uma ferramenta muitíssimo poderosa, que, se utilizada com esse propósito, é capaz de auxiliar a construção de um novo projeto de sociedade, pautada na eficiência da comunicação e, oxalá, na participação democrática dos cidadãos. A internet tem sua origem vinculada a diversos estudos científicos de cunho eminentemente militar, que tiveram início na década de 1960, em especial nos Estados Unidos. Contudo, sua real inserção na vida cotidiana da sociedade em geral deu-se por volta de Trata-se, portanto, de um fenômeno muito recente, conquanto sua importância na atual conjuntura socioeconômica seja tremenda. 72 Castells demonstra que a internet já se tornou de tal forma indispensável que constitui a base tecnológica capaz de permitir a organização da sociedade a partir das redes, no contexto da Era da Informação, equivalendo, desse modo, ao que representava a eletricidade na Era Industrial. 73 Obviamente, a ampliação do acesso à internet e das possibilidades dela decorrentes evoluem de forma diferenciada nos países e mesmo dentro de um país. Assim, Gustavo Cardoso analisa, a partir de estatísticas recentes, a centralidade da internet na transição das sociedades para a sociedade em rede. Explica o autor que a definição desse protagonismo depende do uso que se faz da tecnologia a ela associada: Nessa perspectiva, a autonomização dos indivíduos e grupos é seguida pela sua tentativa de reconstruir sentido, numa nova estrutura social, a partir dos seus projectos auto-definidos. A internet, em conjugação com os mass media, ao fornecer os meios tecnológicos para a socialização do 72 CASTELLS, Manuel. A Galáxia da Internet: reflexões sobre a Internet, os negócios e a sociedade. Trad. Maria Luiza X. de A. Borges. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, p CASTELLS, Manuel. A Sociedade em Rede A era da informação: economia, sociedade e cultura. Vol. 1, trad. Roneide Venâncio Majer. São Paulo: Paz e Terra, p. 7. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

256 O direito à comunicação como princípio fundamental: internet e participação... (p ) 245 projecto de cada um numa rede de sujeitos similares, torna-se uma poderosa ferramenta de reconstrução social e não um pretexto para a desintegração. Mas essa (re)construção social não terá de seguir a mesma lógica dos valores da sociedade industrial tardia, de onde emerge a nova estrutura. 74 Em verdade, sua observação origina-se do entendimento de que a evolução mundialmente experimentada, aqui denominada transição para a sociedade em rede, pode ser comparada ao ingresso dos países na Era Industrial, que ocorreu em momentos diversos nas nações, a depender do poderio econômico e do domínio das novas tecnologias. Semelhantemente, os países ingressam com maior ou menor velocidade na sociedade em rede, em razão de diversos fatores que os singularizam, em termos políticos, técnicos e competitivos, dentre outros fatores, no mundo globalizado. O destaque a se fazer, quanto ao ponto, é que a internet tornou-se uma ferramenta poderosa para a reconstrução social, independentemente de o novo modelo seguir ou não os passos verificados na história da sociedade industrial. E a lógica dessa reconstrução encontra-se aberta e indefinida, ou seja, passível de determinação por seus agentes. A internet assume papel de destaque nessa transição pelas possibilidades que lhe são inerentes, apesar de nem sempre os usuários aperceberem-se dessa realidade. Percebe-se, então, que há países já imersos nesta nova fase da evolução social, cujas sociedades estão altamente envolvidas com as tecnologias e, em particular, fazem uso da internet de modo constante, para fins pessoais e profissionais. Há que se ressaltar, porém, o fato de que muitos países encontram-se ainda em transição para esse modelo. Nesses locais, é marcante e significativa a divisão entre quem usa e quem não usa as novas tecnologias, como a internet. 75 Além do mero acesso, porém, há que se atentar sobretudo para a qualidade do acesso velocidade e largura da banda, fator determinante 74 CARDOSO, Gustavo. Sociedades em transição para a sociedade em rede. In: CARDOSO, Gustavo; CASTELLS, Manuel (org.). A sociedade em rede: do conhecimento à acção política. Lisboa: Imprensa Nacional, p CARDOSO, Gustavo. Op. cit., p. 32. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

257 246 O direito à comunicação como princípio fundamental: internet e participação... (p ) para o efetivo incremento na qualidade das comunicações e para a real transformação prometida pelo advento da internet, sob pena de os serviços e programas a ela vinculados e desenvolvidos com o objetivo de aprimorar o trabalho e a comunicação serem limitados ou mesmo inviabilizados. 76 Note-se o aviso dado por Castells quanto à possibilidade de que o próprio uso da internet cause uma acentuação das diferenças existentes entre poderosos e os marginalizados, quando expõe, com a maestria habitual, que A internet é de fato uma tecnologia da liberdade mas pode libertar os poderosos para oprimir os desinformados, pode levar à exclusão dos desvalorizados pelos conquistadores do valor. 77 A cultura de liberdade verificada no ambiente online decorre, em grande medida, da própria origem da internet, que, conquanto imaginada inicialmente no ambiente militar, foi desenvolvida numa cultura estudantil de liberdade e libertação, como instrumento de livre comunicação e de ferramenta para a absorção de um poder de informação à margem dos governos e das corporações. 78 Portanto, A internet é, acima de tudo, uma criação cultural. 79 Sendo assim, as possibilidades de impacto sobre a cultura e a sociedade de forma geral são enormes. 80 Isso porque a internet gera um ambiente 76 CASTELLS, Manuel. A Galáxia da Internet: reflexões sobre a Internet, os negócios e a sociedade. Trad. Maria Luiza X. de A. Borges. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, p CASTELLS, Manuel. Op. cit., p CASTELLS, Manuel. Op. cit., p CASTELLS, Manuel. Op. cit., p Em 1992, Akwule analisava a passagem para uma sociedade pós-industrial ou informacional nos seguintes termos: De acordo com a história, a corrente transformação em uma sociedade baseada na informação conecta-se às inovações tecnológicas da época, especialmente aquelas que combinam telecomunicações e tecnologias de computação. Mais cedo na história, o surgimento de tecnologias de caça produziu uma era de existência humana baseada na caça. Similarmente, o advento da agricultura e, posteriormente, da manufatura conduziu à transição, de início, para a sociedade agrícola e, em seguida, para a industrial. Agora, os avanços nas telecomunicações ocupam o papel central da evolução da sociedade na era da informação. Este conceito é relevante para todos, mesmo para as sociedades mais pobres do mundo, muitas das quais sequer fizeram suas transições da sociedade Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

258 O direito à comunicação como princípio fundamental: internet e participação... (p ) 247 digital de compartilhamento de valores, que, sob certo aspecto, substitui a própria geografia das relações sociais: Os processos de transformação social sintetizados no tipo ideal de sociedade em rede ultrapassam a esfera de relações sociais e técnicas de produção: afetam a cultura e o poder de forma profunda. As expressões culturais são retiradas da história e da geografia e tornam-se predominantemente mediadas pelas redes de comunicação eletrônica que interagem com o público e por meio dele em uma diversidade de códigos e valores, por fim incluídos em um hipertexto audiovisual digitalizado. 81 Sob outro aspecto, também decorre da consolidação da internet como tecnologia e ferramenta básica da sociedade em rede o fato de que, nessa fase ainda inicial do seu desenvolvimento, (..) a volatilidade, a insegurança, a desigualdade e a exclusão social andam de mãos dadas com a criatividade, a inovação, a produtividade e a criação de riqueza nesses primeiros passos do mundo baseado na internet. 82 Por isso, é comum haver dúvidas e incertezas em relação aos reais benefícios e progressos a serem obtidos mediante tal instrumento. Todavia, parece inegável que, no mundo de hoje, o desenvolvimento passa, necessariamente, pelo uso da internet. A grande crise, porém, é justamente em relação às diferentes formas pelas quais o acesso se difunde no espaço, principalmente quanto à separação existente entre os países desenvolvidos e subdesenvolvidos. As respostas a esse desafio afetam significativamente as possibilidades de se vislumbrar a redução dessa distância. Daí a necessidade de se buscar um mecanismo de amenização do desequilíbrio, uma vez constatado o fato agrícola para a industrial. O conceito de uma sociedade global, informacional e eletrônica enfatiza a extraordinária importância da informação como commodity. (AKWULE, Raymond. Global Telecommunications: The Technology, Administration, and Policies. Boston: Focal Press, p. 1. Tradução livre). 81 CASTELLS, Manuel. A Sociedade em Rede A era da informação: economia, sociedade e cultura. Vol. 1. Trad. Roneide Venâncio Majer. São Paulo: Paz e Terra, p CASTELLS, Manuel. A Galáxia da Internet: reflexões sobre a Internet, os negócios e a sociedade. Trad. Maria Luiza X. de A. Borges. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., p. 9. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

259 248 O direito à comunicação como princípio fundamental: internet e participação... (p ) de que o uso da internet está se difundindo rapidamente, mas essa difusão segue um padrão espacial que fragmenta sua geografia segundo riqueza, tecnologia e poder: é a nova geografia do desenvolvimento. 83 Direito à comunicação como um direito à informação de mão dupla e a internet Como se viu no capítulo anterior, costuma-se identificar a fundamentalidade do direito à informação com certa tranquilidade. Trata-se, essencialmente, de um direito fundamental de cunho negativo, que tem por finalidade primordial proteger o cidadão, titular do direito, de eventuais censuras ou restrições impostas pelo Estado ao exercício dessa liberdade. Nota-se, desse modo, que, sob tal ponto de vista, o direito à informação é encarado como um direito de mão única, ou seja, um direito que assegura ao seu titular o acesso às informações que lhe sejam colocadas à disposição pelos veículos de comunicação e pelos demais agentes sociais. Entretanto, parece insuficiente essa abordagem diante das possibilidades que emergem do avanço das (tele)comunicações, bem como em face da organização da sociedade em rede. É que as redes permitem um grau de interação anteriormente impensável entre os indivíduos conectados, não apenas no sentido de obtenção de dados e informação, mas numa realidade de trocas constantes e de produção de informação e conhecimento, como se percebeu nos tópicos anteriores deste capítulo. Daí que se torna necessário conceber, com maior pertinência, um direito fundamental à comunicação, conceito este que permite falar-se em um tradicional direito à informação, porém qualificado como de mão dupla, como já referido anteriormente, e não mais uma mera garantia de não censura. O Relatório MacBride (UNESCO, 1980) indicou esse caminho, ao preconizar que: As necessidades de comunicação em uma sociedade democrática devem ser atingidas por meio da extensão de direitos específicos, tais como o direito de ser informado, o direito de informar, o direito à privacidade, o 83 CASTELLS, Manuel. Op. cit., p Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

260 O direito à comunicação como princípio fundamental: internet e participação... (p ) 249 direito a participar na comunicação pública, todos eles elementos de um novo conceito, o direito de comunicar. 84 Sobre a transição para a extensão desses direitos específicos, de que cuida o referido relatório, Wimmer explica: Embora os direitos à comunicação estejam diretamente relacionados ao direito de informação e às liberdades de expressão e de imprensa, assumem abrangência mais ampla: não se trata, simplesmente, de defender um livre fluxo de informação unidirecional, mas de sustentar o direito a um processo bidirecional de comunicação, cujos participantes possam manter um diálogo democrático e equilibrado. 85 Assim, vê-se o maior alcance desse direito à comunicação em relação ao direito à informação e a necessidade de se qualificar esse direito à comunicação como fundamental, a fim de que as oportunidades decorrentes da estrutura das redes e do avanço das tecnologias de comunicação sejam aproveitadas, principalmente no sentido de gerar inclusão e desenvolvimento. Lembre-se, quanto à internet ferramenta central no processo de efetivação do direito à comunicação, de que suas origens muitas delas encontradas na cultura hacker das universidades norte-americanas refletem o conceito de liberdade e de interação que pautaram seu desenvolvimento: (...) o que é comum à cultura hacker, em todos os contextos sociais, é a premência de reiventar maneiras de se comunicar com computadores e por meio deles, construindo um sistema simbiótico de pessoas e computadores em interação na internet. A cultura hacker é, em essência, uma cultura de convergência entre seres humanos e suas máquinas num processo de interação liberta. É uma cultura de criatividade intelectual 84 UNESCO. Many Voices One World. London: Kogan Page, Disponível em (acesso em 23 de setembro de 2009). Tradução livre. p WIMMER, Miriam. O direito à comunicação na Constituição de 1988: o que existe e o que falta concretizar. In: Eco-Pós (UFRJ), v. 11, p , p Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

261 250 O direito à comunicação como princípio fundamental: internet e participação... (p ) fundada na liberdade, na cooperação, na reciprocidade e na informalidade. 86 Essa reinvenção das maneiras de se comunicar vista no decorrer da evolução da internet é a marca da sociedade em rede. As transformações alcançam, porém, todas as esferas sociais, e não somente a troca de informações simples entre indivíduos. Há um sentido de cooperação, ainda que inconsciente, decorrente do exercício da liberdade de comunicar, que acarreta consequências positivas para a vida em coletividade. Yochai Benkler analisa o fato sob a perspectiva de que são produzidos efeitos coordenados a partir dos esforços individuais de comunicação nas redes, e a soma desses esforços origina um ambiente de informação totalmente diverso e rico: O fato de que cada esforço está disponível a qualquer pessoa de qualquer lugar conectada a uma rede conduziu ao surgimento de uma coordenação de efeitos, na qual os efeitos das ações individuais, uma vez agregados ainda que sem uma consciência individual de cooperação produzem o efeito coordenado de um novo e rico ambiente informacional. 87 O resultado descrito por Benkler aponta para um caminho de desenvolvimento desejável, uma vez que é construído pelos próprios agentes, no exercício de suas liberdades de manifestarem e produzirem conhecimento e informação, bem como de se utilizarem do compartilhamento de experiências de outros para agregarem conceitos e valores às suas próprias. A internet permite que esses efeitos sejam materializados, pois representa um espaço de liberdade e interação, cuja eficiência é sem precedentes. Tem-se, assim, que o espaço de liberdade encontrado na web deve ser potencializado de modo a produzir democratização e igualdade de oportunidades, a fim de que os indivíduos participem ativamente dos processos decisórios e contribuam, de fato, para o desenvolvimento. 86 CASTELLS, Manuel. Op. cit., p BENKLER, Yochai. The Wealth of Networks: How Social Production Transforms Markets and Freedom. New Haven and London: Yale University Press, p Tradução livre. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

262 O direito à comunicação como princípio fundamental: internet e participação... (p ) 251 O capital necessário para a produção, na era do informacionalismo, torna-se descentralizado e disperso, ao contrário do que parecia ocorrer no industrialismo, em que os meios de produção se concentravam nas mãos dos industriais, limitando-se, em grande medida, as possibilidades de acesso das classes operárias ao conhecimento sobre o modo de geração de riqueza. Daí a extrema relevância do ensino de Benkler, ao explicar o funcionamento da economia informacional de redes, baseada justamente na pluralidade e fluidez dos capitais de produção de informação e conhecimento: Na economia informacional em rede, o capital físico necessário para a produção está largamente distribuído pela sociedade. Computadores pessoais e conexões de rede são onipresentes. Isso não significa que não podem ser usados para os mercados, ou que os indivíduos cessam de procurar oportunidades de mercado. Significa, contudo, que sempre que alguém, em algum lugar, entre o bilhão de seres humanos conectados e finalmente entre todos aqueles que estarão conectados, deseja criar algo que precise de criatividade humana, um computador e uma conexão de rede, ele ou ela pode fazer, sozinho ou em cooperação com outros. Ele ou ela já tem a capacidade de capital necessária para fazê-lo. Se não por si só, então ao menos em cooperação com outros indivíduos, atuando por razões complementares. O resultado é que bons negócios, quanto aos parâmetros de valor humanos, podem ser feitos diretamente por indivíduos que interagem entre si, em vez de os fazerem enquanto atores de mercado, mediante o sistema de preços. 88 Ressalte-se, finalmente, que o enfrentamento das liberdades e da autonomia decorrentes da internet é descrito por Castells: Na verdade, a liberdade nunca é uma dádiva. É uma luta constante; é a capacidade de redefinir autonomia e pôr a democracia em prática em cada contexto social e tecnológico. A internet encerra um potencial extraordinário para a expressão dos direitos dos cidadãos e a comunicação de valores humanos. Certamente não pode substituir a mudança social ou a reforma política. Contudo, ao nivelar relativamente o terreno da manipulação simbólica, e ao ampliar as fontes de comunicação, contribui de fato para a democratização. A internet põe as 88 BENKLER, Yochai. Op. cit., p. 6. Tradução livre. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

263 252 O direito à comunicação como princípio fundamental: internet e participação... (p ) pessoas em contato numa ágora pública, para expressar suas inquietações e partilhar suas esperanças. É por isso que o controle dessa ágora pública pelo povo talvez seja a questão política mais fundamental suscitada pelo seu desenvolvimento. 89 Conclui-se, portanto, que a circunstância de uma pessoa, munida de um computador, ou até mesmo de um telefone celular, poder interferir na realidade e produzir conhecimento e informação, bem como acessar produções de terceiros e dialogar com estes, em um processo de mão dupla, delineia um quadro de infinitas pontes de cooperação e oportunidades de crescimento individual e coletivo. A partir dessas constatações, buscar-se-á, em seguida, analisar a gênese da preocupação de se garantir e viabilizar o acesso à internet no Brasil, como consequência da nova realidade global de transição para a sociedade em rede e da essencialidade da internet nesse processo de difusão do conhecimento e da informação, que atinge todas as áreas da vida social. Políticas públicas de acesso à internet no Brasil em prol da efetividade do direito à comunicação O Estado brasileiro tem, há algum tempo, iniciado diversos projetos no sentido de dar maior efetividade ao direito à comunicação no país. Muito antes de se pensar em massificação do acesso à banda larga ou em convergência tecnológica, discutia-se de que forma seria possível garantir ao maior número de pessoas possível a utilização do Serviço de Telefonia Fixa Comutada (STFC). Obviamente, o gérmen das discussões sobre universalização de serviços públicos e, especialmente, dos serviços de telecomunicações, é muito anterior a esse período relativamente curto de vigência do modelo de agências reguladoras e privatização do Sistema Telebrás, no qual ganharam força as políticas e os planos nacionais tendentes à universalização da telefonia fixa no país CASTELLS, Manuel. Op. cit., p Para um histórico detalhado da evolução dos serviços de telecomunicações no Brasil, ver: ARANHA, Márcio Iorio. Políticas públicas comparadas de Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

264 O direito à comunicação como princípio fundamental: internet e participação... (p ) 253 Neste capítulo, tem-se por objetivo, após breve intróito acerca da preocupação com a universalização do STFC no Brasil e a evolução para as discussões sobre a massificação da banda larga, no contexto da convergência digital, analisar algumas das políticas públicas adotadas pelo Governo Federal para ampliar o acesso à internet, bem como discutir a sua (in)efetividade à luz das demandas nacionais. Apenas como preâmbulo de tais pontos, retome-se importante lição de Castells acerca da necessidade de implementação de políticas públicas para a garantia da efetividade de direitos fundamentais: De outra parte, como já demonstrado a partir das considerações tecidas a respeito da obra de Holmes e Sunstein, não apenas os direitos econômicos, sociais e culturais implicam políticas públicas, mas também os direitos habitualmente designados de individuais ou identificados (no nosso sentir equivocadamente) com os direitos de liberdade, já que para assegurar a efetividade de qualquer direito não há como prescindir da alocação de toda uma gama de recursos públicos, de uma política de segurança, entre outras medidas que aqui se poderia referir. De qualquer modo, não há também como desconsiderar a magnitude da lição do eminente articulista, ao demonstrar que a efetivação dos direitos sociais, econômicos e culturais sempre envolve (embora não exclusivamente), de algum modo, a definição e implementação de políticas públicas, ainda mais em se tomando tal conceito em sentido amplo. 91 De início, portanto, far-se-á breve descrição da passagem das preocupações relativas às políticas públicas envolvendo o STFC para as iniciativas referentes à massificação do acesso à internet, à luz da necessidade da efetivação do direito fundamental à comunicação no Brasil mediante implementação de políticas públicas. telecomunicações (Brasil-EUA). Tese de doutorado. Centro de Pesquisa e Pós- Graduação sobre as Américas, da Universidade de Brasília. Brasília: UnB, CASTELLS, Manuel. A Sociedade em Rede A era da informação: economia, sociedade e cultura. Vol. 1. Trad. Roneide Venâncio Majer. São Paulo: Paz e Terra, p Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

265 254 O direito à comunicação como princípio fundamental: internet e participação... (p ) Da universalização do STFC às políticas públicas de acesso à internet O quadro do setor de telecomunicações brasileiro, no início da década de 1960, à época da vigência da Constituição de 1946, revelava que a exploração dos serviços de telecomunicações cabia à União, aos Estados e aos Municípios, em suas respectivas esferas, diretamente ou mediante outorga. Havia, nesse período, cerca de mil e duzentas empresas telefônicas no país, sendo a maioria de médio e pequeno porte, sem nenhuma coordenação entre si e sem compromisso com diretrizes comuns de desenvolvimento e de integração dos sistemas, o que representava um enorme obstáculo à eficiência e ao desenvolvimento do setor. 92 Percebia-se, naquele momento, uma enorme concentração dos serviços telefônicos na região centro-leste do País, onde se encontravam mais de 60% dos terminais, explorados pela CTB (Companhia Telefônica Brasileira), de capital canadense. Além disso: Os serviços telefônicos interurbanos eram precaríssimos, baseados apenas em algumas ligações em microondas de baixa capacidade, interligando o Rio de Janeiro, São Paulo, Campinas, Belo Horizonte e Brasília, e em poucos circuitos de rádio na faixa de ondas curtas. As comunicações telefônicas e telegráficas internacionais, também incipientes, eram exploradas por algumas poucas empresas estrangeiras. 93 Dada a necessidade de se alterar a realidade do setor, foi editado o Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei nº 4.117, de 27 de agosto de 1962), cujas principais disposições tinham por objetivo assegurar a prestação, de forma integrada, de todos os serviços de telecomunicações, bem como autorizar o Poder Executivo a constituir empresa pública para explorar industrialmente os troncos integrantes do Sistema Nacional de Telecomunicações. Essa empresa viria a ser a EMBRATEL. 92 Os dados e as informações aqui utilizadas constam do Acervo Bibliográfico do Portal da Anatel, no documento BRASIL. Ministério das Comunicações. Diretrizes Gerais para a Abertura do Mercado de Telecomunicações - Sumário Executivo. Disponível em: Acesso em 30 de outubro de Idem. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

266 O direito à comunicação como princípio fundamental: internet e participação... (p ) 255 Aos poucos, o recém-criado Conselho Nacional de Telecomunicações (CONTEL) passou a exercer a missão de orientação da política e de fixação de diretrizes para o setor de telecomunicações. A EMBRATEL, constituída em 16 de setembro de 1965, lançou-se à tarefa de interligar todas as capitais e as principais cidades do país. Entre 1969 e 1973, a EMBRATEL assumiu a exploração dos serviços internacionais, à medida que expiravam os prazos de concessão das empresas estrangeiras que os operavam. A criação da Telebras foi efetivada em 1972, pela Lei nº 5.792, sobretudo em face da percepção da necessidade de haver uma entidade pública destinada a planejar e coordenar as telecomunicações de interesse nacional, bem como obter os recursos financeiros necessários à implantação de sistemas e serviços de telecomunicações, além de controlar a aplicação de tais recursos mediante participação acionária nas empresas encarregadas da operação desses sistemas e serviços. Essa mesma lei, além de autorizar a criação da Telebras, autorizou a transformação da EMBRATEL em sociedade de economia mista, subsidiária da Telebras, sendo que esta estava vinculada ao Ministério das Comunicações. Logo após sua criação, a Telebras iniciou o processo de aquisição e absorção das empresas que prestavam serviços telefônicos no Brasil, visando consolidá-las em empresas de âmbito estadual. Havia nessa época mais de novecentas operadoras independentes no Brasil e, no total, uma planta de cerca de dois milhões de terminais. 94 Apesar de a atuação da Telebras ter resultado na ampliação da planta instalada de terminais telefônicos, o tráfego telefônico aumentava em proporções enormes. Assim, a demanda por serviços era muito superior à capacidade existente para o seu atendimento. Verificava-se também que mais de 80% dos terminais residenciais concentravam-se nas famílias das classes A e B. Some-se a isso o fato de que a penetração dos serviços nas áreas rurais era praticamente nula, dentre outros fatores relevantes, e se entenderá a conclusão do Governo no sentido de que as empresas sob controle acionário estatal eram incapazes de manter o nível necessário de investimentos ao longo do tempo, o que fez com que a taxa de crescimento da planta oscilasse aleatoriamente e fosse insuficiente para, pelo menos, se igualar à do crescimento da demanda, e 94 Idem. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

267 256 O direito à comunicação como princípio fundamental: internet e participação... (p ) mais insuficiente ainda para proporcionar o atendimento à demanda reprimida. 95 A Emenda Constitucional nº 8, de 15 de agosto de 1995, alterou o inciso XI e a alínea a do inciso XII do artigo 21 da Constituição Federal 96, com o objetivo de: (...) flexibilizar o modelo brasileiro de telecomunicações, eliminando a exclusividade da concessão para exploração dos serviços públicos a empresas sob controle acionário estatal e buscando introduzir o regime de competição na prestação desses serviços, visando, em última análise, ao benefício do usuário e ao aumento da produtividade da economia brasileira. 97 Em seguida, passou-se a considerar a formulação de um novo modelo institucional para as telecomunicações brasileiras. Havia, de forma clara, a preocupação de que esse sistema tivesse como referência os direitos dos usuários dos serviços de telecomunicações. Assim, deveria assegurar, basicamente: a) a busca do acesso universal aos serviços básicos de telecomunicações; b) o aumento das possibilidades de oferta de serviços, em termos de quantidade, diversidade, qualidade e cobertura territorial; c) a possibilidade de competição justa entre os prestadores de serviços; d) preços razoáveis para os serviços de telecomunicações. Com a edição da Lei Geral de Telecomunicações (Lei nº 9.472), foi criada a Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel), cujas competências foram estabelecidas nos incisos do artigo 19 da LGT Idem. 96 Artigo 21. Compete à União: (...) XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais; XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: a) os serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens. 97 BRASIL. Ministério das Comunicações. Diretrizes Gerais para a Abertura do Mercado de Telecomunicações - Sumário Executivo. Disponível em: Acesso em 30 de outubro de Art. 19. À Agência compete adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, atuando Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

268 O direito à comunicação como princípio fundamental: internet e participação... (p ) 257 O objetivo de fortalecer o papel regulador do Estado, reduzindo-se sua atividade empresária, contempla a orientação de que o Estado deve promover um grau adequado de supervisão sobre o setor, de modo a assegurar que sejam alcançados os seus objetivos essenciais da reforma, com a criação de um mercado de competição efetiva e a proteção dos consumidores contra comportamentos anticoncorrenciais. 99 Além disso, quis-se aumentar e melhorar a oferta de serviços, criando-se oportunidades atraentes de investimento e de desenvolvimento tecnológico e industrial e condições para que o desenvolvimento do setor fosse harmônico com as metas de desenvolvimento social do País. 100 O cuidado de se estabelecerem metas relativas à universalização do serviço, notadamente do STFC, ao menos de início, partiu da noção de que, quanto aos mercados atraentes: com independência, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e especialmente: I - implementar, em sua esfera de atribuições, a política nacional de telecomunicações; (...) IV - expedir normas quanto à outorga, prestação e fruição dos serviços de telecomunicações no regime público; V - editar atos de outorga e extinção de direito de exploração do serviço no regime público; VI - celebrar e gerenciar contratos de concessão e fiscalizar a prestação do serviço no regime público, aplicando sanções e realizando intervenções; (...) X - expedir normas sobre prestação de serviços de telecomunicações no regime privado; XI - expedir e extinguir autorização para prestação de serviço no regime privado, fiscalizando e aplicando sanções; (...) XIV - expedir normas e padrões que assegurem a compatibilidade, a operação integrada e a interconexão entre as redes, abrangendo inclusive os equipamentos terminais; (...) XVIII - reprimir infrações dos direitos dos usuários. 99 BRASIL. Ministério das Comunicações. Diretrizes Gerais para a Abertura do Mercado de Telecomunicações - Sumário Executivo. Disponível em: Acesso em 30 de outubro de Quanto ao ponto, mostrava-se essencial [...] reduzir o diferencial de cobertura dos serviços de telecomunicações entre as diversas regiões do País e entre as diversas faixas de renda; criar condições para a prática de tarifas razoáveis e justas para os serviços de telecomunicações; promover serviços de telecomunicações que incentivem o desenvolvimento econômico e social do País; e alcançar metas específicas de serviço universal. (Idem). Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

269 258 O direito à comunicação como princípio fundamental: internet e participação... (p ) (...) as tarifas cobrem os custos operacionais e proporcionam retorno comercialmente atrativo ao capital investido, de modo que os provedores de serviço buscarão, normalmente, satisfazer a esses clientes como parte de sua estratégia de negócios. Ou seja, a competição na exploração dos serviços fará com que os consumidores economicamente atrativos sejam atendidos satisfatoriamente, tendo acesso a serviços que supram de forma adequada suas necessidades de telecomunicações. 101 Quanto aos casos, porém, em que o custo de prover o acesso físico era elevado ou em que os clientes potenciais dispunham de renda inferior à que seria necessária para criar uma oportunidade de investimento atrativa para algum provedor de serviço. Nesse caso, o acesso a serviços de telecomunicações parecia, de fato, (...) requerer algum tipo de subsídio, que deverá ser idealizado e distribuído de modo a não criar vantagens nem desvantagens para nenhum dos operadores e, ao mesmo tempo, possibilitar o atendimento a esse objetivo social ao menor custo. 102 Após a privatização do Sistema Telebras, diversos instrumentos normativos foram elaborados com o intuito de se atingirem os propósitos do novo modelo do setor, que incluía o objetivo de universalização do STFC. Mencione-se especialmente o Plano Geral de Metas de Universalização (PGMU), aprovado pelo Decreto 2.592, de 1998, cujas alterações posteriores serão referidas mais adiante. Embora o sistema normativo vigente para as telecomunicações preserve o STFC como serviço essencial, há a percepção de que cuidados devem ser dedicados a outras linhas. É o caso do acesso à internet de alta velocidade, cuja demanda cresce significativamente e para o qual não há uma definição clara a respeito de metas a serem alcançadas, a despeito de já haver iniciativas nesse sentido. O cenário da convergência digital, fenômeno cada vez mais abordado e que ganha relevância indiscutível no desenvolvimento nacional, requer do Estado, da iniciativa privada e da sociedade civil um posicionamento efetivo e firme quanto à adoção de políticas públicas e de medidas de mercado que 101 Idem. 102 Idem. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

270 O direito à comunicação como princípio fundamental: internet e participação... (p ) 259 favoreçam a disseminação e o avanço das tecnologias de informação (TIC) no cenário brasileiro. Desse modo, percebe-se a necessidade de se discutirem meios para a efetivação de um modelo, no Brasil, que permita não apenas a ampliação do acesso aos serviços de telecomunicações e à internet, mas a efetivação de uma política racional de uso das tecnologias, de forma integrada e economicamente viável, a fim de que o desenvolvimento do país e os direitos individuais de comunicação sejam simultaneamente proporcionados. Iniciativas para a massificação da banda larga no Brasil Em face das novas demandas sociais existentes, dado o fato de que a internet constitui elemento central para o desenvolvimento e a participação na passagem para a sociedade em rede, faz-se necessário analisar as iniciativas brasileiras quanto à implementação de políticas públicas de acesso à internet, em especial quanto à utilização de banda larga. É que o Estado brasileiro, à luz dos princípios constitucionais de 1988, vê-se jungido às obrigações de universalização que inspiraram o modelo relativo ao STFC, como se viu, especialmente na passagem do Sistema Telebras para a privatização do setor de telecomunicações, com importante atuação da Anatel nesse processo. Seguindo a mesma trajetória, a despeito de não se tratar, juridicamente, de um serviço público, mas de um serviço de valor adicionado (SVA), nos termos da legislação vigente (Lei nº 9.472/97), o serviço de conexão à internet com razoável largura de banda torna-se preocupação central do Estado, no que diz respeito à massificação do acesso. Isso ocorre também à luz de tudo que se expôs anteriormente, quanto à fundamentalidade do direito à comunicação e de seu caráter trivalente, que permite, portanto, a exigência de uma postura positiva de prestação por parte do Poder Público. Assim, serão mencionadas algumas das principais iniciativas do Estado brasileiro no que diz respeito à massificação do acesso à banda larga, para, em seguida, se discutir o alcance e a efetividade das políticas adotadas, diante das demandas já existentes e que provavelmente surgirão nos próximos anos. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

271 260 O direito à comunicação como princípio fundamental: internet e participação... (p ) Backhaul Dentro dos projetos tendentes à universalização do STFC no Brasil, havia a previsão, no artigo 3 o, do Anexo ao Decreto 4.769/2003, que aprovou o Plano Geral de Metas para a Universalização do Serviço Telefônico Fixo Comutado Prestado no Regime Público (PGMU), de que as concessionárias do Serviço Telefônico Fixo Comutado destinado ao uso do público em geral (STFC) deveriam cumprir uma série de obrigações, enumeradas no referido decreto, dentre elas a de ativação de Postos de Serviços de Telecomunicações (PST). 103 Segundo a definição legal, os PST seriam conjuntos de instalações de uso coletivo, mantidos pela concessionária, constituídos de pelo menos quatro Telefones de Uso Público (TUP) e quatro Terminais de Acesso Público (TAP), permitindo (i) a utilização do STFC, por meio de acesso de uso coletivo, (ii) a conexão a Provedores de Acesso a Serviços Internet (PASI) de livre escolha do usuário, (iii) o envio e recebimento de textos, gráficos e imagens por meio eletrônico, independentemente de assinatura ou de inscrição do usuário junto à prestadora. As previsões do PGMU encontravam-se em consonância ao disposto no artigo 80 da Lei Geral de Telecomunicações (Lei nº 9.472/1997): 103 Confira-se o teor do mencionado artigo do Anexo ao Decreto n. o 4.769/2003(PGMU): Art. 3.º Para efeitos deste Plano são adotadas as definições constantes da regulamentação, em especial as seguintes: (...) VIII - Posto de Serviço de Telecomunicações - PST é um conjunto de instalações de uso coletivo, mantido pela concessionária, dispondo de, pelo menos, TUP e TAP, e possibilitando o atendimento pessoal ao consumidor; IX - Serviço Telefônico Fixo Comutado destinado ao uso do público em geral (STFC) é o serviço de telecomunicações que, por meio da transmissão de voz e de outros sinais, destina-se à comunicação entre pontos fixos determinados, utilizando processos de telefonia; X - Telefone de Uso Público - TUP é aquele que permite, a qualquer pessoa, utilizar, por meio de acesso de uso coletivo, o STFC, independentemente de assinatura ou inscrição junto à prestadora; XI - Terminal de Acesso Público - TAP é aquele que permite, a qualquer pessoa, utilizar, por meio de acesso de uso coletivo, o STFC, independentemente de assinatura ou inscrição junto à prestadora, incluindo, ainda, funções complementares que possibilitem o uso do STFC para conexão a Provedores de Acesso a Serviços Internet - PASI, de livre escolha do usuário, e envio e recebimento de textos, gráficos e imagens, por meio eletrônico, observado o disposto na regulamentação. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

272 O direito à comunicação como princípio fundamental: internet e participação... (p ) 261 Art. 80. As obrigações de universalização serão objeto de metas periódicas, conforme plano específico elaborado pela Agência e aprovado pelo Poder Executivo, que deverá referir-se, entre outros aspectos, à disponibilidade de instalações de uso coletivo ou individual, ao atendimento de deficientes físicos, de instituições de caráter público ou social, bem como de áreas rurais ou de urbanização precária e de regiões remotas. 1º O plano detalhará as fontes de financiamento das obrigações de universalização, que serão neutras em relação à competição, no mercado nacional, entre prestadoras. 2º Os recursos do fundo de universalização de que trata o inciso II do art. 81 não poderão ser destinados à cobertura de custos com universalização dos serviços que, nos termos do contrato de concessão, a própria prestadora deva suportar. Entretanto, iniciou-se controvérsia acerca da adequação dos PST aos objetivos desejados no sentido de se promover a inclusão digital da população brasileira e de se ampliar o acesso a novas tecnologias, para além da simples universalização do STFC. Tal questionamento encontrava amparo no disposto no artigo 2º, 2º, do Decreto nº 4.769/2003 (PGMU): Art. 2.º Este Plano estabelece as metas para a progressiva universalização do STFC prestado no regime público, a serem cumpridas pelas concessionárias do serviço, nos termos do art. 80 da Lei n.º 9.472, de º Todos os custos relacionados com o cumprimento das metas previstas neste plano serão suportados, exclusivamente, pelas Concessionárias por elas responsáveis, nos termos fixados nos respectivos contratos de concessão. 2.º A Agência Nacional de Telecomunicações Anatel, em face de avanços tecnológicos e de necessidades de serviços pela sociedade, poderá propor a revisão do conjunto de metas que objetivam a universalização do serviço, observado o disposto nos contratos de concessão, bem como propor metas complementares ou antecipação de metas estabelecidas neste Plano, a serem cumpridas pelas prestadoras do STFC, definindo, nestes casos, fontes para seu financiamento, nos termos do art. 81 da Lei n.º 9.472, de Cogitou-se, desse modo, a possibilidade de se alterar a infraestrutura do STFC, em face da percepção de que a velocidade de acesso às redes de Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

273 262 O direito à comunicação como princípio fundamental: internet e participação... (p ) dados de 64 Kbit/s e a obrigação de implantação de Postos de Serviços de Telecomunicações (PST) estabelecidas pela regulamentação seriam insuficientes para promover a inclusão digital. A verificação de que a deficiente infraestrutura de telecomunicações podia ser considerada uma das principais barreiras para a inclusão digital no Brasil estimulou a adoção de medidas para alterar essa realidade. Dita infraestrutura pode ser entendida como a soma de dois elementos essenciais para que o serviço possa chegar até o cidadão: o backhaul, infraestrutura de alta capacidade necessária para interligar as redes de acesso à internet pública; e as redes de acesso à internet em banda larga, que compõem a última milha necessária à conexão do ambiente do usuário ao do prestador de serviços. Assim, o backhaul é a infraestrutura de rede de suporte do Serviço de Telefonia Fixa Comutada (STFC) para conexão em banda larga, interligando as redes de acesso ao backbone da operadora. O backhaul visa a conectar os municípios brasileiros que ainda não possuem oferta de serviços banda larga no varejo, a partir de municípios já atendidos. Pensou-se, então, na adoção de metas alternativas às então estabelecidas no Anexo ao Decreto 4.769/2003 (PGMU), para permitir a instalação de backhaul de internet em banda larga em todos os municípios do país, acompanhada de iniciativas de difusão das redes de acesso, substituindo-se, para tanto, a obrigação de instalação dos PST. Essa solução decorreu da constatação de que a LGT admite a alteração do PGMU devido à periodicidade das metas de universalização previstas. Assim, a substituição das obrigações de ativação de PST pela obrigação de aumento da capacidade das redes de STFC, com a instalação de backhaul, objetiva fazer com que tais estruturas tornem-se aptas a suportar a prestação de serviço de transmissão de dados em alta velocidade banda larga para acesso à internet. Em parecer emitido sobre a matéria, Carlos Ari Sundfeld defende que as novas obrigações teriam finalidade de interesse público, qual seja, levar a localidades atualmente não atendidas pela internet em alta velocidade uma infraestrutura de rede (backhaul) a ser utilizada por operadores de serviços Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

274 O direito à comunicação como princípio fundamental: internet e participação... (p ) 263 de telecomunicações para a oferta de serviços de acesso à internet a usuários finais. 104 A viabilidade jurídica da substituição reside no fato de que a nova meta de universalização geraria apenas o incremento da capacidade da rede de telefonia fixa. Desse modo, a oferta de internet em alta velocidade a usuários finais não estaria incluída na meta, sendo feita sob regime privado por prestadores do serviço de interesse coletivo denominado Serviço de Comunicação Multimídia (SCM), regido pela Resolução n. 272/2001, da Anatel. Como explicam Duarte e Silva, em informe sobre o backhaul: (...) a ampliação da capacidade das suas próprias redes pode ser legitimamente inserida no rol de atribuições das concessionárias de STFC. Este serviço, além da importante função de propiciar a usuários finais a comunicação pessoal, funciona como rede básica para o oferecimento de outros serviços de telecomunicações. Essa outra aplicação ocorre por intermédio da exploração industrial das redes do STFC. 105 Verifica-se, desse modo, que as redes de telecomunicações podem ser utilizadas para a prestação de outros serviços, além daqueles para os quais foram originalmente instaladas, sendo esta inclusive uma (...) diretriz da LGT, que conferiu à Anatel poderes para impor o compartilhamento de redes como forma de incentivo à competição (art. 155, LGT). 106 As referidas autoras do informe citado concluem, então, que a prestação do STFC proporciona não apenas a fruição do serviço de telefonia pelos usuários, mas também (...) a disponibilização da capacidade excedente de sua rede para dar suporte à prestação, por utentes industriais, de outros serviços de telecomunicações SUNDFELD, Carlos Ari. Parecer. In: Processo nº / (Ministério das Comunicações). São Paulo, 6 de junho de 2007, p DUARTE, Denianne de Araújo; SILVA, Lívia Denise Rêgo. Backhaul ameaçado, consumidor atento. In: RDET 1(1): 223 (2009). 106 DUARTE, Denianne de Araújo; SILVA, Lívia Denise Rêgo. Op. cit., p Idem. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

275 264 O direito à comunicação como princípio fundamental: internet e participação... (p ) A grande interrogação a respeito do backhaul, porém, reside no fato de o provimento de internet ou a oferta de serviço de transmissão de dados em alta velocidade não ser juridicamente definido como serviço de telecomunicação. A LGT classifica-o como Serviço de Valor Adicionado (SVA), isto é, aquele que faz uso de telecomunicação para ser prestado, mas que com ela não se confunde (art. 61, LGT). 108 O acesso à internet é possibilitado pelo Serviço de Comunicação Multimídia (SCM), prestado em regime privado. Duarte e Silva explicam ainda, a partir do parecer emitido por Sundfeld, que: (...) o proveito coletivo da medida, apesar de estar diretamente vinculado ao acesso à internet e, portanto, à fruição do SCM seria proporcionado pela rede de STFC. A obrigação de universalização, no caso, atenderia de modo instrumental ao objetivo final almejado, qual seja, a inclusão digital da maior parte da população brasileira. A oferta de banda larga continuaria sem subsídio direto, ocorrendo em regime de ampla competição entre as prestadoras interessadas. Com a criação do backhaul na rede de STFC, as prestadoras de SCM (utentes industriais) passariam a ter condições materiais de atuar em localidades que, devido ao seu porte, não atraíam os investimentos necessários à constituição da infraestrutura básica à sua existência. O STFC proporcionaria esse investimento, permitindo, com isso, o acesso de prestadoras de outros serviços de interesse público a usuários anteriormente desatendidos. 109 Sundfeld assevera, portanto, que a inserção de metas de universalização substitutivas aos PST, que representem investimentos vinculados a elementos de redes de quaisquer das concessões da mesma empresa, é juridicamente possível, à luz do modelo do Plano Geral de Outorgas (PGO) e da competência das autoridades administrativas para estabelecer o sistema de metas de universalização, a partir do PGO e do PGMU Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações. 109 DUARTE, Denianne de Araújo; SILVA, Lívia Denise Rêgo. Op. cit., p SUNDFELD, Carlos Ari. Op. cit., p Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

276 O direito à comunicação como princípio fundamental: internet e participação... (p ) 265 Deve haver, contudo, como também ponderam Duarte e Silva, o cuidado de se manter o (...) equilíbrio econômico-financeiro, ou seja, a confrontação entre os encargos oriundos da universalização e a perspectiva de receita deve produzir resultado equivalente antes e depois da substituição das metas. 111 A substituição dos PST pela obrigação de instalação do backhaul foi firmada pelo Decreto 6.424/2008, que alterou o Decreto 4.769/2003 (PGMU) e estabeleceu a necessidade de as empresas de telefonia fixa levarem redes de internet a todos os municípios do país. Estabeleceram-se as seguintes metas para as concessionárias, consoante a nova redação do artigo 13, caput e incisos, do Decreto 4.769/2003: instalar o backhaul em 40% dos municípios, até 31 de dezembro de 2008; 80% dos municípios, até 31 de dezembro de 2009; e 100% dos municípios, até 31 de dezembro de Há ainda a imposição de se respeitar uma capacidade mínima de transmissão, segundo o novo art. 13-A do Decreto 4.769/2003, que variará de acordo com a população de cada município, e sujeita a alterações em face da evolução tecnológica. Dados da Anatel indicam que, até dezembro de 2009, mais de dois mil municípios estavam atendidos e que, até o fim de 2010, todos os municípios brasileiros seriam alcançados pelo backhaul. 112 Apesar de ter sido alvo de críticas e inclusive ações judiciais 113, o objetivo do backhaul coaduna-se com o discurso do Governo Federal de assegurar a infraestrutura necessária para a inclusão digital no país. Entretanto, por se tratar tão-somente de obrigações de instalação de infraestrutura que possibilita a prestação de provimento à internet banda larga, é necessário associar a instalação do backhaul a outras políticas públicas, que tenham o condão de implementar, de fato, o acesso e inserir os 111 DUARTE, Denianne de Araújo; SILVA, Lívia Denise Rêgo. Op. cit., p Dados apresentados pelo Presidente da Anatel, Ronaldo Sardenberg, no Seminário A universalização do acesso à informação pelo uso das telecomunicações, promovido pelo Conselho de Altos Estudos da Câmara dos Deputados, no dia 29 de setembro de Sobre esse histórico de discussões e controvérsias judiciais envolvendo o backhaul, conferir: DUARTE, Denianne de Araújo; SILVA, Lívia Denise Rêgo. Op. cit. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

277 266 O direito à comunicação como princípio fundamental: internet e participação... (p ) cidadãos no contexto da sociedade em rede. É o objetivo, por exemplo, do Programa Banda Larga nas Escolas. Programa Banda Larga nas Escolas Uma iniciativa aclamada pelo Governo Federal, em defesa de sua anunciada preocupação com a massificação do acesso à internet, é o programa chamado Banda Larga nas Escolas. Trata-se de política pública voltada essencialmente a assegurar o acesso à internet em alta velocidade nas escolas públicas brasileiras, com metas a serem cumpridas até 2010, quando se espera que todas elas já tenham recebido seus modems. O referido programa surgiu como consequência da alteração do Plano Geral de Metas de Universalização (PGMU), por meio da qual se substituiu a obrigação das concessionárias de instalarem os PST pela necessidade de instalarem o backhaul. Também como ônus para as concessionárias, previuse a doação do primeiro modem às escolas, que deverão mantê-lo. Durante o prazo de duração do projeto ( ), as concessionárias deverão aumentar gradativamente a velocidade da conexão, que iniciou em 1 Mbps. Segundo dados da Anatel de julho de 2009, aproximadamente trinta mil escolas públicas urbanas brasileiras já detinham conexão banda larga, o que representa mais de 50% do total. 114 À luz desses dados, a iniciativa tem sido exaltada pelos membros do Governo, que destacam a importância da banda larga para a educação no país. O Banda Larga nas Escolas compõe o conjunto de medidas do Programa Nacional de Informática na Educação (Proinfo), que tem como objetivo fundamental a informatização do ensino, mediante a instalação de computadores e a capacitação de professores da rede pública em todo o país Notícia veiculada em Acesso em 28 de outubro de Notícia veiculada em Acesso em 28 de outubro de Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

278 O direito à comunicação como princípio fundamental: internet e participação... (p ) 267 Plano Nacional de Banda Larga O grande debate que há no país, neste momento, quanto à massificação da banda larga diz respeito ao chamado Plano Nacional de Banda Larga, lançado oficialmente por meio do Decreto 7.175, de 12 de maio de Diversos setores da sociedade, inclusive concessionárias de STFC e membros do Governo, manifestaram-se em defesa da elaboração de um projeto nacional que visasse à massificação do acesso à internet de alta velocidade. 116 A Secretaria de Assuntos Estratégicos (SAE) da Presidência da República começou a trabalhar, ao lado do Ministério das Comunicações e de outros entes governamentais, no sentido de propor medidas que compusessem o referido plano. Também os Ministérios da Cultura e da Educação participaram das discussões. O plano é estruturado em quatro grandes dimensões, descritas da seguinte forma: (i) (ii) (iii) (iv) ações regulatórias que incentivem a competição e normas de infraestrutura que induzam à expansão de redes de telecomunicações; incentivos fiscais e financeiros à prestação do serviço de acesso em banda larga, com o objetivo de colaborar para o barateamento do custo ao usuário final; uma política produtiva e tecnológica, capaz de atender adequadamente à demanda gerada pelo PNBL; e uma rede de telecomunicações nacional, com foco de atuação no atacado, neutra e disponível para qualquer prestadora que queira prestar o serviço de acesso em banda larga Como exemplo, mencione-se a posição do Presidente da Abrafix (Associação Brasileira de Concessionárias do Serviço Telefônico Fixo Comutado), José Fernandes Pauletti, que defende a utilização dos recursos do Fust (Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicações) para que se reduza o custo da banda larga, subsidiando-se o serviço. Disponível em: d=105. Acesso em 20 de janeiro de Disponível em: Acesso em 20 de novembro de Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

279 268 O direito à comunicação como princípio fundamental: internet e participação... (p ) As medidas práticas serão implantadas em diferentes fases, mas a opinião de executivos da iniciativa privada é de que o Estado precisaria reduzir os custos inerentes ao serviço, principalmente a carga tributária, pois as empresas dependem da obtenção de retorno dos investimentos efetuados, o que ocorre nos mercados de alta densidade e alta renda, nos quais a competição é maior. Nota-se que a ideia dos membros do Governo Federal é oferecer o serviço de banda larga por preços acessíveis à população de baixa renda, notadamente as classes C, D e E. O Ministério das Comunicações trabalhou na elaboração de propostas que possibilitem encontrar formas de financiamento para se chegar a trinta milhões de acessos fixos e sessenta milhões de acessos móveis até 2014, a um custo de R$ 15,00 (quinze reais) por mês (pacote básico). Muitos países hoje têm estabelecido planos semelhantes com o objetivo de possibilitar acesso universal à internet banda larga. Paralelamente, em alguns casos, há enfoques específicos na viabilização de condições técnicas para acesso a redes de alta capacidade. No Japão, busca-se eliminar completamente as áreas sem conexão de banda larga, mas há uma meta de se alcançar, simultaneamente, a utilização de altas velocidades por 90% da população. A Alemanha visa a oferecer, em todo o seu território, o serviço de 1 Mbps, enquanto ambiciona também uma cobertura de 75% da nação a uma velocidade de 50Mbps. A universalidade é acompanhada de outra preocupação, que é a de ofertar as mais altas tecnologias possíveis. Parece, de fato, ser tão importante quanto oferecer capacidade razoável a toda população assegurar também alta capacidade de conexão segundo os padrões internacionais, a fim de proporcionar condições adequadas para o desenvolvimento. A realidade brasileira e a busca da efetividade do direito à comunicação: entre a pobreza digital e a sociedade em rede As diversas iniciativas que se verificam no país com a finalidade de se ampliar o acesso à internet em alta velocidade e incluir mais pessoas no contexto da sociedade em rede demonstram o reconhecimento, hoje praticamente unânime, de que o desenvolvimento pessoal e nacional, na realidade hodierna, só é possível mediante a garantia dos meios essenciais para o exercício do direito à comunicação. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

280 O direito à comunicação como princípio fundamental: internet e participação... (p ) 269 De fato, o Brasil ainda pode ser caracterizado como uma sociedade de pobreza digital, em que apenas uma minoria tem acesso à internet de forma satisfatória. Aliás, em verdade, o que se tem é um analfabetismo digital, que corrobora a noção já exposta de que não basta garantir o acesso, mas é indispensável capacitar as pessoas a utilizar os recursos comunicacionais que lhes são oferecidos, a fim de que se reconheça a utilidade destes para melhorar as condições de trabalho, de educação, de relacionamentos interpessoais, de acompanhamento das atividades governamentais, entre tantas outras possibilidades. Percebe-se que as esperanças, no tocante especificamente à banda larga, têm se concentrado no Plano Nacional, recentemente lançado como resultado de um esforço em diversas frentes, envolvendo órgãos do Governo, especialistas técnicos do setor de telecomunicações, operadoras e concessionárias, membros da sociedade civil, enfim. Naturalmente, não é possível afirmar que esse plano resolverá todos os problemas brasileiros relativos à transição para a era informacional da sociedade em rede. Deve-se, entretanto, prestigiar o enfoque dado ao tema e a preocupação da sociedade e do Estado brasileiros quanto a essas questões fundamentais. O que se verifica é que, sejam quais forem as propostas e metas praticadas na concretização do plano, far-se-á necessário um trabalho em parceria de todos os envolvidos para que se assegurem, concretamente, os meios estruturais tecnológicos e de qualificação técnica para o eficaz aproveitamento das redes. A iniciativa de se buscar a inclusão digital a partir das escolas públicas deve ser louvada, mas é imprescindível o acompanhamento próximo das obrigações das concessionárias, em relação aos planos de metas a elas impostos, para que os objetivos de ampliação do acesso sejam atingidos. Contudo, é igualmente indispensável que essa missão seja acompanhada, como já se referiu, de programas que permitam aos jovens aprenderem a utilizar as tecnologias e os recursos ofertados, sob pena de a possibilidade do acesso pouco ou nada representar de útil às suas realidades. É o que Faraco expõe claramente do seguinte modo: Primeiro, o acesso às novas tecnologias exige um conjunto de habilidades técnicas maiores do que aquelas necessárias para que o Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

281 270 O direito à comunicação como princípio fundamental: internet e participação... (p ) usuário possa se beneficiar do serviço de telefonia. Isso significa que a difusão do acesso precisa ser pensada em conjunto com a difusão do conhecimento específico necessário para utilizá-lo. Não basta, portanto, conceber como a rede chegará a certas pessoas, mas de que forma elas poderão adquirir o conhecimento a partir do qual podem perceber e fruir das possibilidades da tecnologia. 118 Parece que esse é o grande ponto de interrogação no que diz respeito às políticas públicas brasileiras. Esforça-se sobremaneira para concluir de que forma o acesso pode ser assegurado ao maior número de pessoas possível, inclusive com a preocupação de estimular as empresas a ofertarem o serviço em locais de baixa renda, cujos mercados são economicamente inviáveis, mediante subsídios e outros incentivos, além do estabelecimento de metas de universalização, como se verifica no caso do STFC. No entanto, deveria caminhar no mesmo ritmo a discussão acerca de como, uma vez garantido o acesso, as pessoas aprenderão a manusear microcomputadores e utilizar a internet de forma a atender suas necessidades específicas. Como exemplo, veja-se a hipótese lançada por Faraco de um lavrador que pode utilizar a internet para pesquisar melhores técnicas para as suas culturas, ou ainda para se informar a respeito das condições climáticas da região. É preciso que tais possibilidades lhe sejam apresentadas, a fim de que a tecnologia se mostre relevante naquele contexto. É óbvio que soa paradoxal falar em capacitação e qualificação quando sequer há a estrutura que possibilite o acesso à tecnologia. Não se pretende aqui criticar as políticas voltadas à garantia do acesso à internet, mas apontar para a importância de as preocupações caminharem juntas, uma vez que uma só faz sentido se aliada à outra. Esse ponto de vista é reforçado também pelo fato de que, a depender da forma pela qual se pretende ensinar e capacitar as pessoas, pode-se fazer necessário adaptar a infraestrutura a um ou outro modo de organização e planejamento. Daí a relevância de se estabelecerem metas de educação e verdadeira inclusão digital, para além da mera garantia do acesso. 118 FARACO, Alexandre Ditzel. Democracia e regulação das redes eletrônicas de comunicação rádio, televisão e internet. Belo Horizonte: Editora Fórum, Pp Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

282 O direito à comunicação como princípio fundamental: internet e participação... (p ) 271 Novamente deve-se recorrer a Alexandre Faraco, que demonstra preocupação quanto à urgência dessas questões: Ademais, o modo como se concebe o acesso coletivo precisa tomar em consideração as necessidades mais prementes de dada comunidade, do contrário o seu uso não será compreendido como efetivamente relevante e a possibilidade de representar uma melhoria significativa na vida das pessoas não se concretizará. A internet oferece inúmeras funcionalidades (ao contrário da uniformidade da telefonia), mas nem todas são percebidas com o mesmo grau de relevância ou identificáveis a partir da mera existência do acesso. Numa comunidade rural mais isolada, por exemplo, podem existir carências básicas de informação sobre condições climáticas ou preço de mercadorias, que são vistas como muito mais relevantes do que a possibilidade de enviar ou receber s ou acessar vídeos no YouTube. A compreensão de que tais necessidades podem ser supridas pelo acesso à internet será determinante para que a nova tecnologia seja percebida como útil e desperte um maior interesse quanto às demais possibilidades que oferece. 119 Um ponto que merece especial destaque em relação ao trecho acima transcrito é o que diz respeito às diferenças entre a internet e a telefonia. É que, enquanto esta é marcada pela uniformidade, uma vez que permite apenas a transmissão de voz, a internet representa múltiplas possibilidades, que são ampliadas diariamente, dada a sua abertura para a interferência do usuário, que a constrói segundo suas necessidades e preferências. Por isso, não se podem transpor para a internet todos os elementos que pautaram as políticas de universalização da telefonia, dada a especificidade do serviço de que se cuida e que representa enorme oportunidade de desenvolvimento em todas as áreas. Outro elemento essencial que deve nortear o estabelecimento das metas relativas à massificação do acesso e à inclusão digital é a percepção das peculiaridades locais das comunidades atendidas. O interesse pela tecnologia depende, em grande medida, do reconhecimento da utilidade daquela ferramenta para a melhoria das condições de determinada realidade. 119 FARACO, Alexandre Ditzel. Democracia e regulação das redes eletrônicas de comunicação: rádio, televisão e internet. Belo Horizonte: Editora Fórum, p Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

283 272 O direito à comunicação como princípio fundamental: internet e participação... (p ) Assim, não se pode pretender que as pessoas passem a utilizar a internet de modo uniforme e padronizado, segundo um modelo pré-estabecido de capacitação. A essência da internet é a liberdade, daí porque a qualificação deve levar em conta os anseios e as necessidades próprias às comunidades locais. Se o Brasil não vive mais numa sociedade de completa pobreza digital, também não se pode afirmar que o país já se encontra plenamente inserido no contexto global da sociedade em rede. Trata-se de caminho a ser ainda percorrido. Espera-se que, com o diálogo estabelecido para a formulação do Plano Nacional de Banda Larga, Estado e empresas, principais atores desse processo, cheguem a um ponto comum que permita maior rapidez e eficiência para a inclusão digital no Brasil. Necessariamente, deverá haver medidas regulatórias voltadas a ambas as partes, por exemplo, com reduções na carga tributária, estabelecimento de metas, oferta de subsídios, entre outras. O importante, contudo, é que se reconheçam como elementos indispensáveis, na dinâmica regulatória, a concretização do acesso e a capacitação das pessoas, a fim de inserir não apenas o Brasil, mas principalmente os brasileiros na era informacional. Considerações finais O ponto de partida para a análise realizada foi a constatação de que o rol de direitos fundamentais existente na Constituição Federal de 1988 é exemplificativo, por expressa disposição constitucional (art. 5º, 2º), o que permite a verificação da necessidade de se assegurarem novos direitos fundamentais, à luz das transformações sociais, culturais, políticas ou econômicas por que passa o país. Ainda assim, apesar da abertura do catálogo, é possível identificar diversos dispositivos constitucionais que apontam para a proteção e a efetivação de um direito fundamental à comunicação. Como se verifica, em geral, na doutrina a respeito dos direitos fundamentais, há divergências em relação à melhor classificação a ser adotada e ao caráter dos diversos direitos liberdade, prestação e participação. Buscou-se fazer uma leitura integrativa, a partir da qual se tornasse possível qualificar o direito à comunicação como um direito Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

284 O direito à comunicação como princípio fundamental: internet e participação... (p ) 273 trivalente, que reúne elementos de direitos fundamentais de liberdade, prestação e participação. Essa caracterização torna-se sobremaneira valorosa quando se compreende a noção de sociedade em rede, realidade inafastável da era informacional, marcada pela conexão entre os diversos pontos de um determinado conjunto social, presentes em quaisquer localidades do planeta. É que a sociedade em rede demanda, inquestionavelmente, a ampliação e a concretização de um direito à comunicação de mão dupla, na linha do que preconiza o Relatório MacBride (UNESCO,1980), a partir do qual os indivíduos podem emitir e receber informações, produzindo suas próprias manifestações e divulgando-as livremente, sejam elas quais forem. Para além dessa exigência, a sociedade em rede requer ainda condutas positivas do Estado, que deve oferecer aos cidadãos a possibilidade de se inserirem no contexto de conexão, sob pena de serem privados de diversos outros direitos fundamentais cujas concretizações, no mundo atual, dependem e dependerão cada vez mais do acesso às tecnologias da informação. A internet ganha realce dentro de tais circunstâncias, uma vez que constitui verdadeira revolução na comunicação e na própria estrutura social, alterando o modelo de relacionamentos interpessoais e de produção na economia informacional. Trata-se da ferramenta tecnológica básica e fundamental para a inclusão de qualquer pessoa na nova realidade global. Desse modo, torna-se primordial a preocupação acerca da garantia do acesso à internet, além de se assegurar uma largura de banda suficiente para a utilização dos instrumentos nela disponibilizados, bem como da capacitação específica dos indivíduos, aplicada à realidade na qual se inserem, a fim de que os novos recursos sejam-lhes úteis e capazes de melhorar as condições de vida daquela população. Nessa mesma linha, ressalte-se a importância de o Brasil desenvolver, ao lado das políticas públicas que visam à ampliação das redes, ou seja, da infraestrutura necessária à garantia do acesso massificado, outros programas que tenham por finalidade a verdadeira inclusão digital das pessoas, que ultrapassa o mero acesso e depende também da qualificação específica para manusear as ferramentas tecnológicas importantes para o seu contexto social. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

285 274 O direito à comunicação como princípio fundamental: internet e participação... (p ) Conclui-se que há, hoje, no Brasil, instrumentos legais e constitucionais suficientes para se reconhecer o caráter fundamental do direito à comunicação no ordenamento jurídico nacional. Há ainda que se destacar as recentes iniciativas governamentais no sentido de ampliar o acesso à internet de alta velocidade, realizado na medida do possível, consideradas as dificuldades naturais de um país de grandes dimensões e de diversidade cultural e econômica. O fato, porém, que se constata com mais clareza é que essas iniciativas devem se manter sempre vinculadas à percepção de que a sociedade em rede, na qual o Brasil ainda não se encontra plenamente inserido, é um parâmetro fundamental, sendo imprescindível avançar até uma situação de desenvolvimento, em todas as áreas, que passa pela utilização dos recursos e das ferramentas relacionados à internet. Veja-se a posição de Castells nesse sentido: A divisão digital fundamental não é medida pelo número de conexões com a internet, mas pelas consequências tanto da conexão quanto da falta de conexão. Porque a internet (...) não é apenas uma tecnologia. É a ferramenta tecnológica e a forma organizacional que distribui informação, poder, geração de conhecimento e capacidade de interconexão em todas as esferas de atividade. (...) Por um lado, estar desconectado ou superficialmente conectado com a internet equivale a estar à margem do sistema global, interconectado. Desenvolvimento sem a internet seria o equivalente a industrialização sem eletricidade na Era Industrial. É por isso que a declaração frequentemente ouvida sobre a necessidade de se começar com os problemas reais do Terceiro Mundo designando com isso saúde, educação, água, eletricidade e assim por diante antes de chegar à internet, revela uma profunda incompreensão das questões atuais relativas ao desenvolvimento. Porque, sem uma economia e um sistema de administração baseados na internet, qualquer país tem poucas chances de gerar os recursos necessários para cobrir suas necessidades de desenvolvimento, num terreno sustentável sustentável em termos econômicos, sociais e ambientais CASTELLS, Manuel. A Galáxia da Internet: reflexões sobre a Internet, os negócios e a sociedade. Trad. Maria Luiza X. de A. Borges. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, p Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

286 O direito à comunicação como princípio fundamental: internet e participação... (p ) 275 Assim, a despeito de ser um país em desenvolvimento, com grandes desafios a serem superados em diversas áreas, consideradas geralmente mais básicas ou fundamentais para a superação da pobreza e da desigualdade, é indispensável que o Brasil invista na formação de um modelo econômico e administrativo baseado na internet, o que repercute nas esferas individual e social, a fim de que se possibilite o desenvolvimento nacional em todos os níveis. De fato, pode-se afirmar que (...) a internet é mais do que simplesmente uma forma diversa de acessar ou distribuir informações e bens culturais, (...) é uma plataforma para novas maneiras de produzi-los. 121 Na verdade, a internet reestrutura a lógica da sociedade atual. Daí seu valor e a urgência de se atentar para as possibilidades que dela defluem, para que se alcance um estágio de real concretização do pleno direito fundamental à comunicação, cujo espectro é muito mais abrangente do que o mero acesso à informação. Bibliografia AKWULE, Raymond. Global Telecommunications: the Technology, Administration, and Policies. Boston: Focal Press, ALCALÁ, Humberto Nogueira. El derecho a la información en el ámbito del derecho constitucional comparado en Iberoamérica y Estados Unidos. In: Ius et Praxis 6(1): , ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, ARANHA, Márcio Iório (org.). Coletânea de Normas e Julgados de Telecomunicações e Glossário Brasileiro de Direito das Telecomunicações. São Paulo: Quartier Latin, Políticas públicas comparadas de telecomunicações (Brasil- EUA). Tese de doutorado. Centro de Pesquisa e Pós-Graduação sobre as Américas. Universidade de Brasília, ARONSON, Jonathan D.; COWHEY, Peter F.; with ABELSON, Donald. Transforming global information and communication markets: the 121 FARACO, Alexandre Ditzel. Democracia e regulação das redes eletrônicas de comunicação: rádio, televisão e internet. Belo Horizonte: Editora Fórum, p Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

287 276 O direito à comunicação como princípio fundamental: internet e participação... (p ) political economy of innovation. Cambridge and London: The MIT Press, BAR, François; SANDVIG, Christian. US communication policy after convergence. In: Media, Culture & Society. Los Angeles: SAGE Publications, BENKLER, Yochai. The Wealth of Networks: How Social Production Transforms Markets and Freedom. New Haven and London: Yale University Press, Open-source economics: Yochai Benkler on TED.com. Palestra proferida em Oxford, Inglaterra, em julho de Vídeo disponível em (acesso em 07 de agosto de 2009). BRASIL. Ministério das Comunicações. Diretrizes gerais para a abertura do mercado de telecomunicações: sumário executivo. Disponível em: Acesso em 30 de outubro de CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Estudos sobre direitos fundamentais. 1ª Ed. Brasileira. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, CARDOSO, Gustavo. Sociedades em transição para a sociedade em rede. In: CARDOSO, Gustavo; CASTELLS, Manuel (org.). A sociedade em rede: do conhecimento à acção política. Lisboa: Imprensa Nacional, p CARVALHAES NETO, Eduardo Hayden. Noções de universalização de serviços de telecomunicações no Brasil. In: Revista de Direito de Informática e Telecomunicações 4: , CASTELLS, Manuel. A Galáxia da Internet: reflexões sobre a Internet, os negócios e a sociedade. Trad. Maria Luiza X. de A. Borges. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, A sociedade em rede. A era da informação: economia, sociedade e cultura. Vol. 1. Trad. Roneide Venâncio Majer. São Paulo: Paz e Terra, A sociedade em rede: do conhecimento à política. In: CARDOSO, Gustavo; CASTELLS, Manuel (org.). A sociedade em rede: do Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

288 O direito à comunicação como princípio fundamental: internet e participação... (p ) 277 conhecimento à acção política. Lisboa: Imprensa Nacional, p DUARTE, Denianne de Araújo; SILVA, Lívia Denise Rêgo. Backhaul ameaçado, consumidor atento. In: Revista de Direito, Estado e Telecomunicações (RDET) 1(1): (2009). FARACO, Alexandre Ditzel. Democracia e regulação das redes eletrônicas de comunicação: rádio, televisão e internet. Belo Horizonte: Editora Fórum, GALPERIN, Hernan; MARISCAL, Judith (org.). Digital Poverty: Latin American and Caribbean Perspectives. Practical Action Publishing/ IDRC, GOMES, Daniel Augusto Vila-Nova. A noção de serviços públicos de (tele) comunicações a partir da ótica dos administradosadministradores: a Lei nº 9.612/1998 e contribuições da cidadania nas políticas públicas destinadas às rádios comunitárias. Dissertação de Mestrado. Faculdade de Direito. Universidade de Brasília, HÄBERLE, Peter. Estado constitucional cooperativo. Trad. Marcos Augusto Maliska e Elisete Antoniuk. Rio de Janeiro: Renovar, HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, Concepto y cualidad de la Constitución. In: Escritos de Derecho Constitucional. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, HUDSON, Heather E. Maximizing Benefits from New Telecommunications Technologies: Policy Challenges for Developing Countries. In: JUSSAWALLA, Meheroo (org.). Global Telecommunications Policies: The Challenge of Change. Wesport: Greenwood Press, JUSSAWALA, Meheroo. Challenge of Change. In: JUSSAWALLA, Meheroo (org.). Global telecommunications policies: the challenge of change. Wesport: Greenwood Press, KELSEN, Hans. Jurisdição Constitucional. São Paulo: Martins Fontes, LAENDER, Gabriel Boavista. A Separação de Poderes e o Processo de Institucionalização das Agências Reguladoras de Telecomunicação nos EUA e no Brasil. Dissertação de Mestrado. Faculdade de Direito. Universidade de Brasília, Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

289 278 O direito à comunicação como princípio fundamental: internet e participação... (p ) LASSALLE, Ferdinand. O que é uma constituição? Trad. Walter Stönner. Porto Alegre: Editorial Villa Martha, LOEWESTEIN, Karl. Teoría de la Constitución. Trad. Alfredo Gallego Anabitarte. 2ª ed. Barcelona: Editorial Ariel, LOPEZ-AYLLÓN, Sergio. El derecho a la información como derecho fundamental. In: Derecho a la información y derechos humanos. CARPIZO, Jorge; CARBONELL, Miguel (org.). Ciudad del México: Universidad Nacional Autónoma de México, MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 21ª ed. São Paulo: Malheiros, MENDES, Gilmar Ferreira [et al.]. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, RIPPER, Mário Dias. Universalização do acesso aos serviços de telecomunicações: desafios atuais no Brasil. Disponível em: s_servicos_de_telecomunicacoes.pdf. Acesso em 30 de outubro de SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 9ª Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, (org.). Direitos fundamentais, informática e comunicação: algumas aproximações. Porto Alegre: Livraria do Advogado, SILVA, Virgílio Afonso da. A constitucionalização do direito: os direitos fundamentais nas relações entre particulares. São Paulo: Malheiros, SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de direito público. 4ª Ed. São Paulo: Malheiros, TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. Desafios e conquistas do Direito Internacional dos Direitos Humanos no início do Século XXI. In: Desafios do Direito Internacional Contemporâneo. Jornadas de Direito Internacional Público no Itamaraty. Antônio Paulo Cachapuz de Medeiros (org.). Brasília: Fundação Alexandre de Gusmão, UNESCO. Many Voices One World. London: Kogan Page, Disponível em (acesso em 23 de setembro de 2009). UNIÃO INTERNACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES. ITU Digital Access Index: World s First Global ICT Ranking Education and Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

290 O direito à comunicação como princípio fundamental: internet e participação... (p ) 279 Affordability Key to Boosting New Technology Adoption. Disponível em (acesso em 07 de agosto de 2009). VEDANA, Vilson. Uma política pública para inclusão digital. In: Revista de Direito de Informática e Telecomunicações 3(4): (2008). WIMMER, Miriam. O direito à comunicação na Constituição de 1988: o que existe e o que falta concretizar. In: Eco-Pós (UFRJ) 11: (2008). Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

291 280 O direito à comunicação como princípio fundamental: internet e participação... (p ) Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

292 Brasil Conectado: o Programa Nacional de Banda Larga e perspectivas para... (p ) 281 Brasil Conectado: o Programa Nacional de Banda Larga e perspectivas para * Brazil Connected: The Broadband National Plan, and the Prospects Cezar Santos Alvarez ** Evento: 54º Painel Telebrasil (18 e 19 de agosto de 2010) Título: O Brasil que queremos em : Informação & (Tele)Comunicação Multimídia Local: Hotel Sofitel Jequitimar, Guarujá, SP Realização: Associação Brasileira de Telecomunicações (Telebrasil) Palestra proferida em 19 de agosto de 2010 Slides acessíveis em em Links Fontes Bibliográficas e Julgados Agradeço o convite para participar desse 54º Painel Telebrasil. Creio que alguma coisa andou desde a última vez que estivemos aqui. No mínimo, alguma coisa andou. Essa noite, em primeiro lugar, vou contar um pouco como está o Plano Nacional de Banda Larga. Vou falar, ou melhor, tentar falar ainda do futuro e de qual caminho trabalhamos para que o Brasil chegue até Vou falar um pouquinho, também, da Telebras. O que é o Programa Nacional de Banda Larga? Cidadania, educação e desenvolvimento para todos, por meio da internet rápida. Nós começamos pela inclusão de todos. Não queremos deixar ninguém pra trás. Já fizemos isso com o Bolsa Família. O Bolsa Família, dentre tantas coisas, transformou um exército de reserva (lembram-se do jargão?) em mercado consumidor. Aquilo que era exclusão social virou motor do desenvolvimento do país. Queremos isso com o PNBL. A * Versão escrita de Gustavo Ferraz Sales Carneiro autorizada pelo autor. ** Chefe de Gabinete Adjunto de Agenda do Presidente da República. Coordenador do Programa de Inclusão Digital do Governo Federal. Designado Secretário Executivo do Comitê Gestor do Programa de Inclusão Digital Brasil Conectado: o Programa Nacional de Banda Larga. Em 2011, assumiu a Secretaria Executiva do Ministério das Comunicações. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

293 282 O direito à comunicação como princípio fundamental: internet e participação... (p ) diferença está em enxergar o brasileiro sem acesso à Banda Larga como oportunidade. Este é o primeiro passo. Todo Brasil conectado. É para isso que construiremos já estamos construindo juntos, esse programa. Como chegar a esse Brasil conectado? Vamos aos números e vamos ser tolerantes, valentes, com os números. Vamos dar a eles a melhor interpretação possível. Sabemos que uma penetração de 6,3% não significa que, em cada 100 brasileiros, 6 tenham acesso individual em banda larga. Uma pessoa pode, realmente, algumas vezes, ter mais de uma assinatura ou acesso. Mas vamos considerar o número cheio. Aliás, vamos colocar o 3G dentro também. Todos os móveis são considerados acesso automaticamente. Nós não consideramos os smartphones, porque a maioria não oferece uma experiência que pode efetivamente ser comparada à internet, em um computador. O que que esse número nos revela? Que 92% da população brasileira tem zero kbps. Zero! E o desafio é: como é que vamos mudar isso? Parte um: desafios e metas do PNBL A equação é simples de se desenhar. Talvez, evidentemente, não seja assim tão simples de resolver. Precisamos de maior cobertura e mais velocidade, por menor preço. Cobertura Vamos começar com a cobertura. A banda larga ainda é para poucos e o primeiro motivo é que ela é ofertada para poucos. Falta chegar aos lugares. A internet rápida ainda está disponível para poucos. A oferta ainda é restrita aos grandes centros urbanos. O acesso está concentrado no Sul, Sudeste e Centro-Oeste. Quais os elementos para resolver esse problema? Você já sabe, evidentemente, que para levar a banda larga até os lares, precisamos da rede de acesso. É nela que o cidadão, a escola, a empresa, o hospital, vão se conectar. Precisamos, portanto, de mais rede de acesso. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

294 Brasil Conectado: o Programa Nacional de Banda Larga e perspectivas para... (p ) 283 E rede de acesso é varejo. E o que resolvemos fazer com relação ao varejo? Nós aumentamos as alternativas de oferta. E o modo mais rápido para tanto foi aumentar a disponibilidade de radiofrequência. A Anatel comprometeu-se a agilizar as outorgas de radiofrequência. Temos duas licitações importantes que devem ocorrer esse ano. Pelo menos mais uma para o ano que vem. Lembro a vocês que esse era um dos cinco pontos da Carta de Guarujá. Destaco aqui três dos compromissos assumidos pela Anatel. O primeiro diz respeito à Banda H: o Serviço Móvel Pessoal. Esta licitação trará compromisso de abrangência. E, porque não, de preço máximo para o vencedor, de modo a chegarmos mais perto da meta de termos um serviço de terceira geração visando à internet rápida em todo o país? Queremos trabalhar mais esse tipo de contrapartida e, em troca, estamos dispostos a receber menos pelas outorgas de radiofrequência. Esta, aliás, é uma das diretrizes do PNBL. Outra coisa bastante interessante, creio eu, será feita com a faixa de 3 GHz. Já sabemos que parte dessa faixa já pode ser usada pela União, pelos Estados e Municípios para interligar suas redes ou prestar internet de forma gratuita pra sua população. A Anatel está desenhando um edital inovador inspirado no que aconteceu nos Estados Unidos, em que o espectro será dividido em diferentes tamanhos. Assim, haverá grandes blocos para grandes operadoras e pequenos blocos para pequenas operadoras. Isto deve facilitar o acesso de novas empresas e dinamizar ainda mais a oferta. Por fim, a faixa de 450 a 470 MHz. Como vocês podem ver no slide, esperamos com essa faixa construir uma alternativa para a banda larga no meio rural. A Anatel está desenvolvendo modelos bem inovadores para isso. Há dificuldades para a limpeza da faixa, mas estamos convictos que conseguiremos uma solução rápida dentro dos próprios termos da licitação. Cobertura: redes de transporte Mas não há varejo sem atacado e as redes de acesso precisam se ligar a alguém, por óbvio. Nesse caso, porém, é mais difícil ter muitas redes de transporte como devemos ter redes de acesso. Para além da existência de redes de transporte é importante assegurar que essas redes, evidentemente, Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

295 284 O direito à comunicação como princípio fundamental: internet e participação... (p ) tenham gente para se conectar. E é um problema do mundo inteiro; não é só nosso. Na Austrália, criaram, em 2008, uma empresa pública só para resolver esse problema. Na Suécia, já em 1999, a estatal que administra a rede elétrica nacional foi encarregada de construir uma rede de fibra ótica nacional. Na Inglaterra a agência reguladora decidiu separar os negócios de varejo e atacado. Nos EUA, o plano de banda larga recomenda que sejam revistos os modos de precificação e os custos, acenando para uma possível fixação de tarifas. E no Brasil? O que decidimos fazer? PGMU 3: avançar nas metas de universalização do backhaul fixadas pela Anatel e pelo Ministério das Comunicações e usar a infraestrutura do governo federal para ajudar a resolver o problema. Mas disso falaremos na sequência. Com as metas de universalização, já temos backhaul em todas as sedes de municípios, ou pelo menos teremos até meia noite de 31 de dezembro desse ano. Esses são os pontos de presença no Brasil. O resultado de uma negociação valorosa e uma parceria fantástica do governo com a iniciativa privada. O único problema foi que nós não definimos muito bem, creio eu, os critérios de disponibilização desse backhaul a terceiros, nem as condições de uso. Por isso, precisamos das novas metas. As metas atuais valem apenas para o backhaul dos municípios que não tinham acesso em banda larga. Além disso, obviamente, precisamos avançar nas capacidades previstas e adequá-las à demanda dos próximos cinco anos. Mas isso não basta. Para definir melhor as condições de acesso e de uso desse backhaul, decidimos fixar que ele seja disponibilizado sob demanda. Não há tanta novidade nisso. Será igual às primeiras metas de universalização do telefone, quando não se fixavam quantos telefones haviam de ser instalados, mas sim prazos e condições de atendimento da demanda. Outro ponto importante: o backhaul terá preço regulado. Está aqui a previsibilidade tão sonhada, apontada em discursos e documentos. Podemos diminuir um pouco a tal de insegurança jurídica bradada aos ventos, porém não vejo em qualquer indicador da área de telecomunicação alguma expressão dessa tal insegurança. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

296 Brasil Conectado: o Programa Nacional de Banda Larga e perspectivas para... (p ) 285 Velocidade/capacidade Sabemos, porém, que não basta maior capacidade no backhaul. Temos de ter acesso com alta capacidade. E o que temos hoje? O topo do gráfico são conexões feitas por acesso discado. No total, são 20% dos domicílios. O acesso discado é o mais lento e o mais caro disponível hoje. Não faz sentido que tantos ainda acessem a internet dessa forma. Mas a parte verde do gráfico também não traz boas notícias: são aqueles que têm acesso à banda larga. Os números falam por si. No Brasil, banda larga, hoje, é tudo aquilo que não é acesso discado. E isso não é lá muita coisa. A enorme fatia vermelha indica o percentual de conexões iguais ou menores a 256 kbps: 34%. Aquelas pequenas fatias ali, que, se não estivessem destacadas, não conseguiríamos apontar no gráfico, representam o percentual de conexões maiores do que 4 Mbps. Abaixo disso, a FCC já disse que nem banda larga é, para os padrões deles. Ou seja, nossa banda larga, meus caros, é estreita. É lenta ao ponto de nem ser banda larga em alguns países. Definitivamente, temos de acelerar! Mas como? Temos de olhar para as três tecnologias que hoje levam a banda larga ao Brasil: pares de cobre da telefonia fixa; cabos coaxiais da TV a Cabo; radiofrequência, principalmente 3G. No resto do mundo, o par de cobre já era. A meta da Austrália, EUA, Suécia, Inglaterra é fazer chegar a fibra óptica até a casa do cidadão. Se lá já é um desafio, por aqui mais ainda. Para enfrentar esse desafio, teremos de tratar dos temas tabus. Precisamos colocar o dedo na ferida. Velocidade: temas tabus Precisamos discutir se o Serviço Telefônico Fixo Comutado é apenas e tão somente um serviço de voz. Dizem meus advogados que toda concessão se sujeita ao princípio da atualidade. Ela obriga a concessão a ser revista e compreendida à luz das necessidades e do ritmo em que hoje estamos. Precisamos dessa discussão. A banda larga continuará sendo um puxadinho sobre uma rede obsoleta de voz? Ou trataremos a voz simplesmente como uma aplicação sobre uma rede de dados? Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

297 286 O direito à comunicação como princípio fundamental: internet e participação... (p ) Trataremos do serviço de voz de forma vinculada à rede de banda larga? Isso significa que o VoIP deve ter plano de numeração? E tudo isso deve estar em regime público? Qual é o papel das regras de universalização? Temos de tratar desses temas. A super banda larga será financiada por novos modos de fazer dinheiro, novos modelos de negócios que surgem a todo instante. Não é apenas a convergência que precisa de banda larga. A banda larga precisa de convergência. A convergência vai pagar a banda larga. O que devemos fazer para chegar lá? Vocês precisam se integrar nesse processo. A convergência também exige que tratemos dos temas tabus. Preço Não basta ofertar banda larga em todo o país. Não basta a banda larga ser veloz. As pessoas têm de poder comprá-la. O preço de um plano de entrada no Brasil equivale a duas vezes e meia o preço no México, a duas vírgula sete vezes o preço na Rússia e a cinco vezes o preço no Japão. E detalhe: o plano de entrada no Japão é muito melhor do que o plano de entrada no Brasil. A nossa banda larga ainda é muito cara. E por quê? A carga tributária é apontada por muitos como um dos grandes vilões, senão talvez o único. Preço: carga tributária Na Carta do Guarujá do ano passado, o primeiro item apontado que deveria constar de um Plano Nacional de Banda Larga era a desoneração tributária dos serviços. Afinal, segundo as prestadoras, a carga tributária brasileira é a mais alta do mundo, correspondendo, em média, a 43 % da receita líquida auferida. Só o ICMS representa 83% dessa carga tributária. Mas essa não é toda a verdade. O CONFAZ, em abril de 2009 faz um ano e meio, decidiu isentar de ICMS a banda larga que custe até R$ 30,00 para o usuário por míseros 200 kbps. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

298 Brasil Conectado: o Programa Nacional de Banda Larga e perspectivas para... (p ) 287 Apesar de Acre, Distrito Federal, Pará, Paraná, Pernambuco, Rio Grande do Sul, São Paulo e Sergipe já terem aderido a isso, não há registro de oferta significativa nessas condições. O que aconteceu? O problema não era a carga tributária? Pelo visto, retirar 83% da carga tributária ICMS zero não foi suficiente. OK, nós estamos dispostos a fazer ainda mais. Repito: o Governo Federal está disposto a abrir mão de receitas, sobretudo receitas setoriais, como as taxas de fiscalização e a própria contribuição para o FUST, mas o cidadão precisa de algo efetivo em troca. Ministro Guido [Mantega, do Ministério da Fazenda], fique tranquilo, se alguma transcrição dessa minha fala chegar até você: estou falando aquilo o que combinamos! Mas, como eu dizia, o cidadão precisa de algo efetivo em troca. E por que R$ 15,00? Porque é isso o que o usuário médio do celular pré-pago paga por mês e mais de 80% dos celulares são pré-pagos. Porque é somente a esse preço que conseguiremos alcançar rapidamente mais de 70% da população. Estamos dispostos a pagar por isso, mas sem vocês é impossível. Preço: combos Queremos que esse plano seja oferecido de maneira avulsa ao usuário, mas não significa que ignoramos os efeitos positivos dos chamados combos no valor individual dos produtos oferecidos. Sabemos, inclusive, que a demanda reprimida por televisão por assinatura nas cidades ainda não atendidas pode ser uma brutal alavanca para a banda larga. A Agência, em brava decisão, resolveu dar andamento aos pedidos de outorga para prestação de TV a Cabo, o que deve ser aplaudido. Também aspiramos à aprovação do PL 29 [de 2007, da Câmara dos Deputados] agora PLC 116 [de 2010, do Senado Federal] apesar de a possibilidade de sua votação no Senado ainda este ano estar um tanto quanto nebulosa. Esse era outro ponto da última Carta do Guarujá. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

299 288 O direito à comunicação como princípio fundamental: internet e participação... (p ) Preço: nada tema, com o mercado não há problema Depois, basta, então, deixar o mercado convergente funcionar. O mercado é liberalizado e qualquer um pode prestar banda larga. É só pedir à Anatel. Então, qual o problema? Parece não haver problema. Alguns dados indicam, porém, o contrário. Preço: competição Hoje encontramos diferenças incríveis de preço na oferta de acesso em banda larga. O número de prestadores ofertando parece ser inversamente proporcional ao preço cobrado pelo serviço. Não estou comparando São Gabriel da Cachoeira, na Cabeça do Cachorro, lá no Amazonas, com a Avenida Paulista. Isso ocorre em municípios próximos, às vezes contíguos. É só atravessar a rua e o preço dispara! Talvez pudesse ser um problema localizado. Mas não é... eis o mistério. Via de regra, onde há três operadores, o preço é um. Onde tem um operador só, o preço é mais de duas vezes maior. Também aqui precisamos colocar o dedo na ferida. Sejamos francos. Nos mercados que as operadoras chamam de competitivos leia-se: nos mercados de consumidores abastados, em que há duas, três, às vezes quatro prestadoras disputando o mesmo apartamento, o preço cai. Nos mercados ditos não competitivos leia-se: nas localidades em que o consumidor tem uma renda menor, em que, quando muito, tem uma operadora oferecendo banda larga, opera-se a lógica do lucro do monopolista. Nada mais natural e cruel do que o que está acontecendo. O que está acontecendo hoje é justiça social às avessas. Na prática, o cidadão da periferia paga o preço da ausência de concorrência, enquanto o morador do bairro nobre usufrui dos seus efeitos. Não são poucas as políticas que apostam em padrões de redes abertas. O estudo do Berkman Center, de Harvard, para a FCC apontou que iniciativas como unbundling, separação funcional e, de modo geral, a desverticalização da oferta de serviços e redes foi fundamental para o bom desempenho da Europa na massificação da banda larga. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

300 Brasil Conectado: o Programa Nacional de Banda Larga e perspectivas para... (p ) 289 Vários planos de banda larga falam ainda no estímulo e regulação da penúltima milha e na necessidade de repensar a forma como usamos e distribuímos a radiofrequência. Se queremos tratar do desafio da banda larga nos próximos cinco anos, não podemos fugir desse debate. Outro ponto que afeta a competição são as fusões e aquisições no setor. Não é de hoje que o mercado de telecomunicações passa por esse processo de consolidação de grandes agentes, mas, no Brasil, isso se intensificou nos últimos anos, inclusive com amparo de políticas governamentais. O que podemos esperar disso? Se menos competidoras significar menos competição e mais poder de mercado, o Brasil não quer. Não precisamos de outras três irmãs. Se a consolidação desses grupos significar competidores mais robustos, querendo explorar novos mercados, arriscar, invadir as áreas uns dos outros, ótimo! O governo está aí para ajudá-los com todo o tipo de medida: regulatória, fiscal, industrial e o que mais for preciso para vocês jogarem esse jogo interessantíssimo que pode ser a disputa por mercado. Telebras E a Telebras? Qual é o papel dela? Por que precisamos dela? O primeiro ponto é segurança nacional. Nos EUA, eles têm poderes sobre questões de segurança que nós não temos. Inclusive, muitos desses poderes nós não podemos e nem queremos ter. Na Europa, não é sequer considerado lesivo às regras de livre comércio que qualquer estado membro invista em redes próprias de segurança nacional ou de interligação entre entes de governo. No Brasil, o IBGE não conseguiu contratar serviço de comunicação para os recenseadores. Imagina se isso acontece com algum sistema de segurança. Enfim, assim como outros países fizeram, não somos hostis à iniciativa privada. Em absoluto! Mas não podemos ficar reféns dela. O segundo ponto é menor assimetria de informação para regular Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

301 290 O direito à comunicação como princípio fundamental: internet e participação... (p ) Muitas vezes, a regulação necessita fixar preços para determinadas utilidades. Questões como interconexão e unbundling são exemplos disso. Não podemos achar que o tão falado modelo de custos irá resolver sozinho esse problema. A Telebras poderá servir como parâmetro para a regulação de preços. O terceiro ponto é o planejamento conjunto das obras de infraestrutura A existência da Telebras facilitará associar a expansão da rede de fibras a outros projetos de infraestrutura como redes de transmissão de energia, gasodutos. O edital do TAV [trem de alta velocidade], por exemplo, contém regras que preveem a construção de dutos e instalação de fibras ao longo de seu trajeto. O quarto ponto é a ampliação das possibilidades de uso de recursos públicos em parcerias público-privadas Em outros países, é mais fácil transferir recursos públicos para projetos a serem executados pela iniciativa privada. No Brasil, por razões históricas e, infelizmente, compreensíveis, é mais difícil, pois há mais burocracia e menos flexibilidade no uso desses recursos. A Telebras cria uma alternativa interessante para parcerias público-privadas. Quantos de vocês já pararam para pensar que um dos motivos do sucesso do Luz para Todos é que os recursos vinham da Eletrobrás e não do Tesouro? A Telebras pode ser parceira de vocês em arranjos semelhantes, por que não? E o quinto ponto é realizar um processo de desverticalização menos invasivo. O fato de a Telebras operar essencialmente no atacado é um estímulo positivo à competição. Fora o Poder Público, os clientes da Telebras serão outras empresas. Isso a estimulará a buscar arranjos eficientes e criativos que viabilizem a competição na ponta. A lógica aqui é a mesma da separação estrutural adotada em alguns países. A diferença é que, para isso, não necessitamos, pelo menos por ora, intervir na estrutura das empresas que já estão no mercado. O fantasma da Telebras Mas, mesmo com seus aspectos positivos, a reativação da Telebras gerou muita controvérsia. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

302 Brasil Conectado: o Programa Nacional de Banda Larga e perspectivas para... (p ) 291 O interessante é que a Telebras assustou muita gente pelo que ela não é. Por isso, vou esclarecer aqui, mais uma vez, as nossas intenções. O que nós não vamos fazer? Não iremos desobedecer as leis e os regulamentos existentes. A Telebras é uma operadora como qualquer outra. Ponto. Não estruturaremos um novo Sistema Telebras, composto por subsidiárias monopolistas em todos os estados. A Telebras tem plano de negócios de uma empresa enxuta. Orçamento de uma empresa enxuta. Estrutura social de uma empresa enxuta. O que mais é preciso dizer? Também não faremos acesso em todo o país. Se vocês fizerem acesso bom e barato, para que faremos nós? Temos mais o que fazer. E o que nós vamos fazer com a Telebras? A Telebras fará a intranet do governo federal. Na rede, atualmente, dados confidenciais e não-confidenciais do governo se misturam e seguem rotas inimagináveis. O Estado brasileiro precisa de mais proteção. Além disso, o controle sobre suas próprias redes consegue lhe dar mais garantias sobre a continuidade do serviço público que presta. Sistemas fora do ar e cortes da comunicação representam problemas com os quais muitas repartições ainda são obrigadas a conviver. Por consequência, a Telebras também estará apta a ser o braço executor do governo, quando for necessário em políticas públicas de conexão à internet em banda larga para universidades, centros de pesquisa, hospitais, telecentros comunitários e outros pontos de interesse público. No mercado de banda larga propriamente dito, que é o que mais deve interessar a vocês, o papel primordial de atuação da Telebras será como provedora de rede de transporte. Ela venderá capacidade de seu backbone e de sua rede intermediária, que deverá abranger mais de municípios em Com isso, seus objetivos não são outros senão induzir a competição e garantir um preço acessível às famílias menos favorecidas. E o acesso? A Telebras proverá acesso somente nas localidades em que não haja oferta adequada. Oferta adequada é um conceito aberto. Meus advogados me disseram uma vez que isso se chama norma jurídica em branco. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

303 292 O direito à comunicação como princípio fundamental: internet e participação... (p ) Traduzindo para o português, o que é oferta adequada será informado pelo CGPID e pela própria sociedade, que na próxima reunião do Fórum Brasil Conectado, discutirá este, entre outros temas. Carta do Guarujá Quero terminar fazendo algumas sugestões para a Carta do Guarujá este ano. Mas, antes, preciso falar da última Carta do Guarujá. No ano passado, das cinco propostas para um Plano Nacional de Banda Larga, cinco eram tarefa do governo. Acho que a Carta do Guarujá deste ano pode conter algumas tarefas para as empresas do setor. O que vocês acham? O que podemos fazer nós, governo, e, sobretudo, vocês, empresas daqui até 2014? O assunto banda larga está no centro do debate nacional. Ele nunca esteve antes com esta intensidade. Essa é uma oportunidade única! O governo ou melhor, os governos, Estados e Municípios vocês e toda a sociedade batem na porta, querendo política pública, qualidade, preço, acesso e querem pagar, querem comprometer seu parco orçamento, porque sabem da necessidade estratégica, em todas as suas dimensões, para os distintos usos públicos, individuais, familiares e de entretenimento e diversão, por que não. Sugiro que aproveitem o momento e os incentivos que as administrações fazendárias vêm concedendo em, eu diria, praticamente recaídas sentimentais, pois não está no DNA do leão e do CONFAZ a generosidade que tiverem em fevereiro, em abril de 2009, em Fortaleza. Construam planos populares que incluam as classes C, D e ao menos parte da classe E. Comprometam-se com isso. Comprometam-se, também, em fazer uso dos estímulos financeiros sendo desenhados e incentivem a produção de tecnologia no país. Invistam nisso. Sei que muitas vezes é difícil resistir à tentação propiciada pelo dumping de produtos importados, mas acredito que vocês têm consciência do seu potencial de gerar externalidades positivas e desenvolver setores correlatos. Por que não termos, em 2014, um potente centro de produção e inovação em TIC? Ou uma rede de empresas e centros de pesquisas, articulada e complementar, trabalhando por encomendas. Vocês podem colaborar com o Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

304 Brasil Conectado: o Programa Nacional de Banda Larga e perspectivas para... (p ) 293 principal: a demanda. Vocês sabem do que o mercado precisa, da quantidade e a que preço. Produzam e incentivem a produção de novos conteúdos digitais: conteúdos brasileiros para os brasileiros. Talvez o bem mais democratizado no nosso país seja o dom da criatividade. Esse potencial precisa de veios para manifestar-se e todas as empresas deste setor representam os caminhos primordiais para isso. Desenhos animados, romances, séries curtas para celulares, artes visuais, música. A riqueza da diversidade nacional depende em boa parte de vocês. Sem falar nos serviços de utilidade pública pelo celular ou por outros meios. Esta é uma responsabilidade grande. Tenho certeza que vocês têm consciência disso. O que queremos para os nossos filhos? Queremos que eles tenham acesso a todas as ferramentas para poderem ser o que quiserem. Queremos radicalizar a liberdade e o potencial das próximas gerações. Nenhuma genialidade deve ser desperdiçada, seja ela rica, pobre, nascida no Mato Grosso, no interior do Nordeste ou na Amazônia. Queremos que eles sejam pessoas relevantes. E para isso é fundamental esse instrumento que temos. Para que cada cidadão seja efetivamente livre. Onde queremos chegar com tudo isso? A única forma de alcançarmos isso... o principal instrumento que temos para que cada cidadão seja livre... é o acesso à informação. Com essa arma, ele pode ter uma cidadania ativa, pode ser propulsor da sua própria vida e dono de suas potencialidades. E, para que ele seja relevante, temos de garantir que ele não apenas absorva informação, mas produza circule, interaja e comunique-se com o mundo conectado. Por isso queremos todo o Brasil conectado. Para concluir minha intervenção, quero estabelecer um parâmetro para as nossas conversas daqui para a frente. A nossa busca, minha e de vocês, é por esse futuro. Creio que é por isso que vocês nos chamaram aqui. Então, nada mais justo que a regra da nossa relação seja o diálogo, a cooperação e o espírito público. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

305 294 O direito à comunicação como princípio fundamental: internet e participação... (p ) O Brasil precisa de Estado. Mas não podemos pensar no Estado como um opositor do mercado. O Brasil precisa de mercado. O mercado sadio é mecanismo de desenvolvimento e realização dos cidadãos. Não estamos aqui para tirar o lugar da iniciativa privada. A Telebras não quer disputar clientes com as operadoras. Tudo o que o Estado quer é banda larga barata e acessível para os cidadãos. Queremos que todos vocês se juntem a nós na busca desse objetivo; nunca dissemos o contrário. Mas vocês têm livre-arbítrio e, se não quiserem fazer, alguém vai ter de fazer. O Estado tem de estar, pelo menos, preparado para isso. O Brasil precisa de nós, Estado e mercado. Com diálogo, cooperação e espírito público, podemos construir juntos a agenda do Brasil Conectado. Revestidos dessas ideias, dialogaremos com todos na semana que vem. Obrigado pela atenção. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

306 O processo de coordenação e o direito de exploração de satélite (p ) 295 O processo de coordenação e o direito de exploração de satélite Telecommunication Sector Update The Satellite Coordination Process and Licensing Submetido(submitted): 20 de janeiro de 2011 Parecer(revised): 14 de fevereiro de 2011 Aceito(accepted): 25 de fevereiro de 2011 Renata Figueiredo Santoyo Camila Dario Correia Lima ** Informe setorial Atualizado até janeiro de 2011 Introdução Tendo em vista que as posições orbitais, no arco geoestacionário, são recursos escassos, que precisam ser coordenados para que sejam distribuídos de forma justa e equânime entre os países do globo terrestre, este trabalho visa orientar o leitor quanto aos procedimentos necessários para a obtenção de uma posição orbital na União Internacional de Telecomunicações (UIT) e em seguida descrever o procedimento interno para a sua utilização em nome da Administração. Do procedimento para obtenção do direito de exploração de posição orbital na UIT Quando falamos em direito de exploração orbital precisamos ter em mente os conceitos de órbita e espectro de frequências. Estes podem ser caracterizados como recursos escassos e devem ser compartilhados pelos países do globo. Especialista em Regulação de Serviços Públicos de Telecomunicações da área jurídica da Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel). ** Engenheira Eletricista formada pela Universidade Federal de Campina Grande. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

307 296 O processo de coordenação e o direito de exploração de satélite (p ) As órbitas podem ser classificadas em relação à forma como circulares e elípticas ou, em função da posição em relação a um observador na superfície terrestre, como geoestacionárias ou não-geoestacionárias. A órbita geoestacionária é aquela situada a aproximadamente a km da superfície da Terra no plano do Equador. Os satélites que ocupam posições orbitais nessa órbita são chamados satélites geoestacionários. Estes satélites giram em torno da Terra na mesma velocidade de sua rotação e dessa forma parecem estar imóveis se observados de qualquer ponto da superfície terrestre. Para que a superfície da Terra seja continuamente coberta, com exceção dos pólos, são necessários três satélites geoestacionários separados de 120. As órbitas LEO, MEO e HEO são órbitas não-geoestacionárias. As órbitas LEO são circulares, baixas, de altitude entre 700 km a km, e usualmente orbitam no plano equatorial inclinado. As órbitas MEO são circulares e intermediárias, de altitude de km. As órbitas HEO são elípticas e descrevem uma trajetória cuja altitude varia de km (perigeo) e km (apogeo). As faixas de frequências, ou ainda bandas de frequências típicas para prestação de serviços de telecomunicações via satélites são as seguintes: Faixa de frequências Banda C Enlace de descida 3400 MHz 4200 MHz Enlace de subida 5850 MHz 6725 MHz Enlace de descida 4500 MHz 4800 MHz (Apêndice 30B) Enlace de subida 6725 MHz 7025 MHz (Apêndice 30B) Faixa de frequências Banda Ku Enlace de descida 10,70 GHz 10,95 GHz(Apêndice 30B) 10,95 GHz 12,20 GHz 11,45 GHz 12,20 GHz 11,2 GHz 11,45 GHz(Apêndice 30B) Enlace de subida 12,75 GHz 13,25GHz (Apêndice 30B) 13,75GHz 14,50 GHz Faixa de frequências Banda Ka Enlace de descida 27,50 GHz 30 GHz Enlace de subida 17,70 GHz 20,20 GHz Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

308 O processo de coordenação e o direito de exploração de satélite (p ) 297 Neste texto, serão tratados aspectos regulatórios internacionais para ocupação e operação de uma posição orbital na órbita geoestacionária, por meio da qual se realizam os mais prósperos serviços de telecomunicações via satélite. Devido ao congestionamento atual da órbita geoestacionária, existe uma disputa acirrada entre os países para ocupar uma posição orbital. Isto porque uma mesma posição orbital pode ser atraente comercialmente para vários países. É o caso do arco orbital de interesse do Brasil, 167 W a 46 E, que também é de interesse dos Estados Unidos e dos demais países das Américas. Por este motivo, a União Internacional de Telecomunicações (UIT), órgão da ONU que cuida dos assuntos de telecomunicações, gerencia os recursos de órbita e de espectro para que possam ser utilizados de forma justa e equânime por todos os países, denominados Administrações. Do princípio First come, first served A filosofia da UIT para utilização dos recursos orbitais e espectro de frequências pelas Administrações baseia-se no princípio first come, first served. Em outras palavras, o primeiro a efetuar a solicitação de utilização desses recursos na UIT será o primeiro a poder utilizá-los. Do procedimento de coordenação Para que o satélite de uma Administração ocupe uma determinada posição na órbita geoestacionária, utilizando uma porção do espectro de frequências, é necessário que se efetue previamente um procedimento de coordenação com as demais Administrações que detêm satélites vizinhos e que são passíveis de interferências prejudiciais. Entende-se por coordenação o procedimento realizado pelas Administrações para que diplomaticamente decidam como se dará a convivência entre suas redes de satélites. Este procedimento de coordenação é disciplinado no Regulamento de Radiocomunicações da UIT (RR), especificamente no artigo 9 desse Regulamento, e é tornado público por meio de uma série de publicações, Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

309 298 O processo de coordenação e o direito de exploração de satélite (p ) denominadas Seções Especiais, publicadas em suas circulares quinzenais, BR IFIC (Master International Frequency Register). O procedimento de coordenação inicia-se quando uma Administração informa ao Bureau de Radiocomunicações da UIT (BR) sua intenção em lançar um satélite para ocupar uma determinada posição orbital. Neste momento, que deve ser pelo menos sete anos antes da entrada em operação da rede de satélite, a Administração apresenta ao BR um breve resumo do projeto do satélite. Neste resumo devem ser apresentadas informações referentes à posição orbital pretendida, ao tipo de serviço que se deseja prestar, às faixas de frequências, à área de cobertura e uma previsão de data de entrada em operação. A este conjunto de informações é dado o nome de informação antecipada. A data de recebimento da informação antecipada pelo BR marca o início do processo de coordenação da rede de satélite. A informação antecipada é publicada na Seção Especial API/A. Feito isso, a Administração tem até dois anos para apresentar ao BR um conjunto detalhado de informações sobre a sua rede de satélite para subsidiar a análise do BR e da Administração. A este conjunto detalhado de informação é dado o nome de informações de coordenação. Estas informações são publicadas na Seção Especial CR/C. Nessa Seção Especial, o BR indica à Administração responsável pela rede de satélite com quais redes de satélites de outras Administrações será necessário efetuar o processo de coordenação. Para esta indicação, o BR considera a posição orbital e as faixas de frequências propostas para a rede de satélite entrante e também inclui na Seção Especial CR/C as redes de satélites de outras Administrações com precedência. Em outras palavras, redes de satélites que tiveram seu procedimento de coordenação iniciado previamente. Na Seção Especial, é publicada uma lista das redes indicadas pelo BR. Nessa lista são incluídas as redes de satélites de outras Administrações que foram planejadas para as mesmas faixas de frequências da rede de satélite entrante e que estão dentro de um arco orbital calculado com base na posição orbital dessa rede de satélite conforme definido no Apêndice 5 do RR. Na lista do BR, para as redes de satélites propostas operarem nas faixas de frequências da banda C, entram na lista da Seção Especial as redes de Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

310 O processo de coordenação e o direito de exploração de satélite (p ) 299 satélites propostas ou em operação em posições orbitais a 10º da posição orbital planejada para a rede de satélite entrante; para redes de satélites propostas para a banda Ku, o arco orbital é de 9º; e para redes de satélites propostas para a banda Ka, o arco orbital é de 8º. Esses arcos orbitais referem-se ao serviço fixo por satélite. Supondo-se que a Administração Brasileira, representada pela Anatel, desejasse iniciar o processo de coordenação para a rede de satélite B-SAT- BR, em banda Ka, para a posição orbital 75ºW, a seção especial CR/C referente à rede de satélite B-SAT-BR apresentaria uma lista com pelo menos as seguintes redes de satélites com as quais a Administração Brasileira teria que coordenar e obter os acordos de coordenação. Rede de Satélite Posição Administração Arco Orbital 83 W - 67 W (75 W 8º) Orbital AM-SAT 83W-B Reino Unido 83 W CANSAT-31 Canada 82 W DRN-D2 France 80 W GIBSAT-77W Reino Unido 77 W IOMSAT-KA-1 Reino Unido 72,5 W LUX-G5-63 Luxemburgo 79 W PAS-ENDEAVOUR-81W Austrália 81 W AM-SAT 79W Reino Unido 79 W LUX-G7-45 Luxemburgo 79 W MEASAT-ROUTE-3B Malásia 75,5 W LUX-G7-48 Luxemburgo 67 W MEASAT-ROUTE-3B Malásia 75,5 W USASAT-70E Estados Unidos 77 W USASAT-71B Estados Unidos 77,3 W LUX-G7-47 Luxemburgo 72 W F-SAT 12 KA França 71 W VENESAT-1A Uruguai 78ºW USASAT-70B Estados Unidos 71 W SATCOL 1B Colômbia 70.9 W RAGGIANA-3 PNG 75 W NSS-G2-7 Holanda 68.7 W NSS-83A Holanda 67.5 W N-SAT-A-81W Japão 81ºW Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

311 300 O processo de coordenação e o direito de exploração de satélite (p ) N-SAT-A-67.5W Japão 67.5ºW MM 74.75W Finlândia 74,75 W Outras Administrações que não tiveram suas redes de satélites incluídas pelo Bureau de Radiocomunicações no processo de coordenação da rede de satélite entrante, mas que julguem que suas redes de satélite podem sofrer interferências prejudiciais, podem solicitar inclusão no processo de coordenação por meio de correspondências enviadas ao BR e à Administração responsável pela rede de satélite entrante. Este comunicado deve ser efetuado no prazo de quatro meses contado da data de publicação da Seção Especial CR/C/. O procedimento de coordenação é concluído quando são obtidos os acordos de coordenação das Administrações envolvidas no processo de coordenação. Pelo menos um ano antes do vencimento do prazo de sete anos para entrada em operação da rede de satélite, a Administração deve encaminhar ao Bureau de Radiocomunicações a informação referente à Due Diligence Administrativa, conforme especificado na Resolução 49 do Regulamento de Radiocomunicações da UIT. A informação referente à Due Diligence Administrativa deve contemplar, entre outras informações, os dados do construtor do satélite e uma previsão para lançamento deste. Esta informação é publicada na Seção Especial RES49/. Essencialmente, neste momento, deseja-se informar às Administrações quanto à evolução do projeto para lançamento do satélite. Do procedimento para notificação e registro no registro mestre da UIT Ao final do período de sete anos, deve-se iniciar o Procedimento para Notificação e registro, no Registro Mestre da UIT [Master International Frequency Register MIFR], das frequências associadas à rede de satélite conforme disciplinado no Artigo 11 do Regulamento de Radiocomunicações da UIT. Este procedimento, da mesma forma que o procedimento de coordenação, é divulgado pelo Bureau de Radiocomunicações. As Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

312 O processo de coordenação e o direito de exploração de satélite (p ) 301 informações referentes ao Procedimento de Notificação são publicadas nas seções PART-IS, IIS e III-S das circulares quinzenais BR IFIC. Concluído este procedimento, a rede de satélite ganha notoriedade perante as Administrações e durante um determinado prazo de validade, que tipicamente varia de 15 a 20 anos, estará apta para prestação de serviços de telecomunicações. Da geração de paper satellites Em face do congestionamento da órbita geoestacionária, muitas Administrações decidiram iniciar o processo de coordenação para várias posições orbitais somente para resguardar uma porção da órbita geoestacionária e do espectro elétrico. Dessa forma, as Administrações iniciam o processo de coordenação para várias redes de satélites, mas não possuem interesse em implementar todas elas. Assim, várias redes de satélites foram criadas, mas nunca saíram do projeto. Estas redes foram chamadas de paper satellites ou satélites de papel. Uma vez que o Bureau analisa as informações enviadas pelas Administrações antes de publicá-las em Seções Especiais, a fila para análise tornou-se grande. Com o intuito de desestimular esse tipo de conduta por parte das Administrações, a UIT criou, por meio da Decisão 482 e de suas revisões, o cost recovery, custo de recuperação, passando a cobrar pela análise realizada das informações referentes às redes de satélite. Do procedimento interno para obtenção de posição orbital Ao mesmo tempo em que ocorre o processso de coordenação na UIT, ocorrem também os procedimentos internos dentro do Brasil para a utilização da posição orbital, ou seja, não se trata de fatos sequenciais, mas concomitantes. Dessa forma, para que o procedimento seja compreendido como um todo, isto é, desde o pleito na UIT até a utilização da posição dentro do país, explicaremos como funciona o trâmite dentro do Brasil para a obtenção da Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

313 302 O processo de coordenação e o direito de exploração de satélite (p ) posição orbital e onde o processo de coordenação internacional se situa dentro desse processo. Por isso, a partir deste ponto, abordaremos como se dá o procedimento interno para adquirir o direito de explorar uma posição orbital brasileira. A figura do direito de exploração de satélite e suas características no mundo jurídico Inicialmente, cabe explicarmos o que seria a figura do direito de exploração de satélite e suas caracterícas jurídicas. O operador de satélite obtém da Administração brasileira um Direito de Exploração de Satélite. Essa figura é nova e possui a mesma hierarquia da concessão, permissão e autorização. Na Lei Geral de Telecomunicações (LGT), seu procedimento é análogo à autorização, daí o porquê de suas aplicações se equipararem àquelas da autorização e às disposições presentes no Capítulo II, Título III, para fins de procedimento e licenciamento. Essa figura foi criada porque nenhuma das figuras existentes nem a concessão, permissão ou autorização, serviria para definir a figura pertinente aos satélites, que possui suas peculiaridades. Por isso utiliza-se o termo conferir direito de exploração de satélite. Veja que não seria possível equiparar o direito de exploração de satélite a nenhuma das outras figuras previstas na lei que são a concessão e a permissão. A concessão possui um prazo de 20 anos, servindo à prestação de serviços em regime público. Por esta razão, possui obrigações de universalização e continuidade. Já a permissão possui caráter emergencial e provisório e é prestada, hipoteticamente, dada a suspensão de eficácia de sua previsão na LGT, em situação excepcional. De acordo com o art. 60 da LGT, serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicações, sendo telecomunicação a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza. O direito de exploração de satélite difere da concessão, permissão ou autorização previstas na LGT por não se remeter a um serviço de Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

314 O processo de coordenação e o direito de exploração de satélite (p ) 303 telecomunicações. Os satélites são, assim como a fibra ótica, por exemplo, um meio para a prestação de um serviço. Para que um operador de satélite possa comercializar sua capacidade espacial em território nacional, é preciso que lhe seja conferido um direito de exploração de satélite. De posse desse direito, os operadores de satélite podem prestar serviços de telecomunicações por meio de satélites brasileiros e estrangeiros. Para compreendermos melhor o porquê de o Direito de Exploração de Satélite não poder ser equiparado à autorização, comparamos ambos os conceitos. A LGT define autorização da seguinte forma: Autorização de serviço de telecomunicações é o ato administrativo vinculado que faculta a exploração, no regime privado, de modalidade de serviço de telecomunicações, quando preenchidas as condições objetivas e subjetivas necessárias (art.131, 1º) A mesma lei trata do direito de exploração de satélite, em seu art. 172, caput, como se segue: O direito de exploração de satélite brasileiro para transporte de sinais de telecomunicações assegura a ocupação da órbita e o uso das radiofrequências destinadas ao controle e monitoração do satélite e à telecomunicação via satélite, por prazo de até quinze anos, podendo esse prazo ser prorrogado, uma única vez, termos da regulamentação. Comparando os dois conceitos, podemos observar que a autorização trata de um serviço de telecomunicação, enquando o direito de exploração de satélite assegura a ocupação de uma posição orbital e do espectro de frequência a ela associado para a prestação de serviços de telecomunicações por meio de satélite. O detentor do direito de exploração de satélite comercializa a capacidade espacial de seu satélite para que os prestadores de serviços de telecomunicações possam viabilizar seus serviços, como por exemplo, telefonia, televisão e banda larga. O direito de exploração possui um prazo de quinze anos, passível de prorrogação. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

315 304 O processo de coordenação e o direito de exploração de satélite (p ) A LGT não possui um capítulo específico para tratar do direito de exploração de satélite, como o faz para autorização, concessão e permissão. Por isso, quando é preciso recorrer a LGT para tratar desse assunto, como no caso das sanções, por exemplo, a Anatel tem tratado do direito de exploração de satélite de forma análoga à autorização. O requerimento para obtenção do direito de exploração de satélite A LGT em seu Capítulo III, Título V, define as regras Da órbita e dos Satélites, dispondo sobre os requisitos e critérios específicos para execução de serviço de telecomunicações que utilize satélite, geoestacionário ou não, independentemente de o acesso a ele ocorrer a partir do território nacional ou do exterior (art. 170 da LGT). Os satélites brasileiros devem ser usados preferencialmente aos estrangeiros quando propiciarem condições equivalentes. De acordo com o art. 171, 2º, da LGT, entende-se por satélite brasileiro: aquele que utiliza recursos de órbita e espectro radioelétrico notificados pelo País, ou a ele distribuídos ou consignados, e cuja estação de controle e monitoração seja instalada no território brasileiro. Se a operadora de satélite já possuir o satélite em órbita e quiser atuar em território nacional apenas com a estação de controle e monitoração instalada no território brasileiro, ele não será considerado um satélite brasileiro, seguindo as normas referentes ao satélite estrangeiro. O prazo desse direito de exploração é de quinze anos, podendo ser prorrogado, uma única vez de acordo com o art. 172 da LGT. Esse prazo assegura a ocupação da órbita e o uso das radiofrequências destinadas ao controle de monitoração do satélite e à telecomunicação via satélite. Em relação ao prazo, cabem aqui algumas considerações para alinharmos o entendimento do prazo referente ao procedimento interno com o prazo referente ao procedimento externo, de coordenação. Por não existir um tempo exato de vida útil do satélite e, tendo em vista o avanço da tecnologia em maior velocidade do que as legislações, surge a Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

316 O processo de coordenação e o direito de exploração de satélite (p ) 305 dificuldade em definir prazos que atendam satisfatoriamente às Administrações. O operador pode, ao longo do prazo, substituir o satélite caso haja necessidade. A substituição, de acordo com o art. 48 do Regulamento aprovado pela Resolução 220, é permitida desde que dentro do prazo de vigência do direito de exploração e desde que comprovados os motivos que justifiquem a substituição. Devem ser mantidas as características técnicas do satélite original. No caso do prazo de quinze anos terminar e o satélite ainda estar ativo no espaço, pode-se pedir a prorrogação do direito de exploração de satélite. Em suma, o prazo ao operador brasileiro é de quinze anos na Administração brasileira, podendo ser prorrogado por igual período uma única vez, desde que a operadora se manifeste até três anos antes do vencimento do prazo original e que sejam mantidas as mesmas características técnicas do satélite (art. 17 da Res. 220). O prazo da Administração brasileira na UIT é pleiteado no processo de coordenação de acordo com as suas necessidades, podendo ser, com base na Resolução 4 do RR, prorrogado por igual período. Essa prorrogação advém da necessidade de que a vida útil do satélite esteja alinhada com o prazo conferido ao operador. Isso porque a vida útil de um satélite dura em média quinze anos, mas não há como prever com exatidão esse tempo, tendo em vista que, por razões técnicas, há satélites que duram mais e outros que duram menos tempo. O direito de exploração de satélite brasileiro é conferido com base no Regulamento sobre o Direito de Exploração de Satélite para transporte de sinais de telecomunicações, aprovado pela Resolução n. 220, de 5 de abril de Este regulamento define as competências da Anatel para impedir a concentração econômica no mercado e também dispõe sobre condições de acesso por entidades brasileiras a segmento espacial, estabelecido por meio de acordos intergovernamentais dos quais o Brasil faça parte (art. 4º e art. 7º do Regulamento aprovado pela Resolução 220). Conforme já esclarecido anteriormente, os satélites brasileiros possuem preferência para prestação de serviços de telecomunicações via satélite quando este propiciar condições equivalentes às de terceiros, isto é, quando os prazos forem compatíveis com as necessidades da prestadora, quando as Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

317 306 O processo de coordenação e o direito de exploração de satélite (p ) condições de preço forem equivalentes ou mais favoráveis e quando os parâmetros técnicos atenderem aos requisitos do projeto da prestadora. O direito de exploração de satélite é conferido a título oneroso e o pagamento correspondente obedece ao disposto no 4º, do art. 172, da LGT. O regulamento, aprovado pela Resolução n. 386, de 2004, define os critérios de cobrança do Preço Público pelo Direito de Exploração de Satélite. A partir desse regulamento, o pagamento referente ao Direito de Exploração de Satélite passou a ser exigido em conjunto com o referente ao uso da radiofrequência associada. Anteriormente, o pagamento era realizado separadamente, isto é, pagava-se pelo Direito de Exploração de Satélite e pela radiofrequência associada. A posição orbital é licitada ao longo do processo de coordenação, ou seja, não é possível esperar a coordenação terminar para depois licitá-la. Isto porque o operador já vai, ao longo dos sete anos possíveis do procedimento, construindo seu satélite e preparando seu lançamento. A construção de um satélite é um processo muito longo e custoso e não pode ser feita rapidamente. Se inexigível a licitação, conforme disposto nos arts. 91 e 92 da LGT, o direito de exploração será conferido mediante processo administrativo estabelecido pela Anatel. Do contrário, ou seja, diante da necessidade de licitação, aplicam-se os dispositivos 88 a 90 da LGT. Mesmo que o processo de coordenação ainda não esteja concluído, a Agência poderá realizar consulta pública e conferir o direito de exploração de satélite ao interessado. Tão logo conferido o direito de exploração, o operador, a partir daí, passa a participar do processo de coordenação, em conjunto com a Administração brasileira, podendo modificar a rede de satélite planejada inicialmente, para que tecnicamente esta rede esteja de acordo com seus interesses. Adicionalmente, o operador buscará os acordos de coordenação nas Administrações que tiveram suas redes de satélites incluídas no mesmo processo de coordenação. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

318 O processo de coordenação e o direito de exploração de satélite (p ) 307 A Administração permanece presente no processo de coordenação e o operador o coordena sempre em nome da Administração a que pertence; nunca em nome próprio. Mesmo depois de licitada a posição orbital, a participação da Administração na UIT permanece ativa. Isso se dá por duas razões: a primeira é pelo motivo já citado, ou seja, acompanhar a licitante vencedora a coordenar da forma que melhor lhe couber; a segunda razão encontra-se em proteger os interesses das outras operadoras brasileiras de tal forma que a posição que está sendo pleiteada não venha futuramente prejudicar as ocupantes de novas posições brasileiras. Pode-se observar, assim, o forte papel mediador que a Administração brasileira possui nos operadores de satélite, procurando manter os interesses de todos em harmonia. Inicialmente, quando um operador de satélite participa de uma licitação, ele não possui garantia de que conseguirá, de fato, obter a posição orbital desejada perante as outras Administrações, pois ele pode perder a precedência e consequentemente perder o direito ao uso desta posição orbital na UIT. Além disso, o prazo de sete anos para se lançar e implementar a rede de satélite pode caducar sem que o operador tenha conseguido construir e lançar o seu satélite. Ganhar a licitação significa, portanto, que, no âmbito interno, nenhuma outra operadora poderá requerer direito de exploração de satélite para aquela posição orbital e para o espectro de frequências a ela associado. A Administração pleiteia a posição orbital diante de um interesse concreto de alguma operadora, sendo que, neste caso, a operadora solicita à Anatel que inicie o procedimento de coordenação. Por outro lado, a Administração brasileira, por meio da Agência, também pode iniciar o procedimento de coordenação sem que haja um interesse concreto de uma posição brasileira. Neste caso, ela estará defendendo os interesses do país, evitando que posições estratégicas sejam ocupadas por outros países. Todavia, apesar de tão poucas garantias, é preciso sempre lembrar dos princípios básicos da UIT, já descritos no processo de coordenação, e a importância da diplomacia, do respeito mútuo e do respeito às tradições e costumes. Estes princípios são fortemente considerados e respeitados, o que dá segurança aos membros e alicerce às regras. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

319 308 O processo de coordenação e o direito de exploração de satélite (p ) A UIT atua como um órgão mediador entre as Administrações, que criam as regras a serem seguidas. Ela possui representações de 190 países e esses países se reúnem com frequência para discutir temas regulatórios. Outra observação importante relevante diz respeito à precedência. Já foi dito que, no procedimento de coordenação, a precedência para determinada posição orbital é baseada no princípio do first come, first served. Ocorre que, caso a posição orbital requerida já esteja ocupada por um satélite, a Administração responsável por aquela posição orbital possui prioridade ou precedência para continuar nela caso queira, precisando apenas requerer à UIT a prorrogação do prazo, de acordo com a Resolução 4, do Radio Regulation. Isso acaba gerando uma certa tradição de alguns países em relação a determinadas posições orbitais. O Brasil, por exemplo, ocupa a posição orbital 61ºW há anos. Se, por um lado, isso provoca um entendimento entre as Administrações, por outro causa uma escassez cada vez maior de novas posições orbitais para Administrações entrantes. Procurando resolver o problema da escassez das posições orbitais, a UIT criou o plano do Apêndice 30B para o serviço fixo por satélite. Este plano visa distribuir porções da banda C e da banda Ku entre os 190 países membros da UIT, tendo como objetivo preservar a oportunidade para que todos os países se beneficiem do uso de sistemas de satélites geoestacionários. Do satélite estrangeiro Satélite estrangeiro é aquele cujo procedimento de coordenação na UIT foi iniciado por outra Administração que não a brasileira. O operador de satélite estrangeiro normalmente atua em território brasileiro com parte de sua capacidade espacial e realiza o pagamento do direito de exploração de satélite proporcionalmente à capacidade que está sendo utilizada. A ele cabem as regras aplicáveis ao satélite brasileiro no que se refere ao prazo, ou seja, possui um prazo de quinze anos a contar da data de publicação do termo no Diário Oficial da União. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

320 O processo de coordenação e o direito de exploração de satélite (p ) 309 O uso de satélite estrangeiro será admitido quando sua contratação for feita mediante empresa constituída segundo as leis brasileiras e com sede e administração no país, na condição de representante legal do operador estrangeiro (art. 171, 2º, da LGT). Ao operador estrangeiro, o direito é conferido mediante Termo de Exploração de Satélite Estrangeiro, o qual permite o provimento de capacidade de satélite estrangeiro no Brasil e o uso de radiofrequências destinadas à telecomunicação via satélite. Este termo foi aprovado pela Resolução n. 378, de 24 de setembro de 2004, e determina o modelo de Termo de Direito de Exploração de Satélite Estrangeiro a ser seguido. O Termo de Exploração de Satélite Estrangeiro não confere à exploradora de satélite direito ou prerrogativa de exclusividade, nem privilégio no provimento de capacidade espacial, isto é, outras entidades estrangeiras poderão atuar em território nacional. O pagamento do direito de exploração de satélite estrangeiro diferenciase do brasileiro no sentido de que aquele o faz referente à porcentagem que estará usando do satélite. A Agência poderá realizar consulta pública para determinar se é de interesse público conferir o direito de exploração de satélite estrangeiro requerido. Poderá ainda determinar ações e prazos a serem cumpridos, estando a manutenção do direito de exploração de satélite estrangeiro sujeita à implementação dos resultados obtidos no acordo de coordenação (art. 13, 1º, do Regulamento aprovado pela Resolução 220). Na hipótese de não ser realizado o acordo de coordenação, a Agência poderá extinguir o direito de exploração de satélite conferido (art. 13, 2º, do Regulamento aprovado pela Resolução 220). Ao satélite estrangeiro, aplica-se o princípio da reciprocidade. Este princípio possui previsão no art. 15 do Regulamento aprovado pela Resolução 220 e é de fundamental importância que seja respeitado, pois o respeito mútuo aos acordos e a diplomacia são da essência do processo de coordenação na UIT. Por isso, antes de conferir o direito de exploração de satélite, os aspectos de reciprocidade de tratamento em relação aos satélites estrangeiros que prestam serviço de telecomunicações no país devem ser analisados. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

321 310 O processo de coordenação e o direito de exploração de satélite (p ) De acordo com o art. 13, 1º e 2º, a Agência poderá determinar ações e prazos a serem cumpridos, estando a manutenção do direito de exploração de satélite estrangeiro sujeita à implementação dos resultados obtidos no acordo de coordenação. Caso o acordo de coordenação não se concretize, a Agência poderá extinguir o direito de exploração de satélite conferido. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

322 A revisão quinquenal dos contratos de concessão do STFC: período (p ) 311 A revisão quinquenal dos contratos de concessão do Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC): período * Telecommunication Sector Update The Quinquennial Review of the Switched Fixed Telephone Service (STFC) Public Regime Agreements for the Years Submetido(submitted): 25 de fevereiro de 2011 Parecer(revised): 1º de março de 2011 Aceito(accepted): 8 de abril de 2011 Marina Cruz Vieira Villela * Informe setorial Atualizado até janeiro de 2011 Introdução Os atuais contratos de concessão do Serviço Telefônico Fixo Comutado Destinado ao Uso do Público em Geral (STFC), nas modalidades Local, Longa Distância Nacional (LDN) e Longa Distância Internacional (LDI), possuem vigência até 31 de dezembro de 2025, com revisões contratuais previstas para cada quinquênio, ocasião em que poderão ser estabelecidos pela Anatel novos condicionamentos e novas metas de universalização e de qualidade, tendo em vista as condições vigentes à época. O 1º, da Cláusula 3.2, dos contratos de concessão, determina que, para a realização de tais alterações, seja efetuada consulta pública vinte e quatro meses antes dos prazos de revisão fixados nos contratos. No entanto, em 24 de dezembro de 2008, o Ministério das Comunicações protocolizou o Ofício n. 321/2008/MC, sugerindo que fosse avaliada a conveniência e a oportunidade de se adiar a data de início da publicação da consulta pública prevista na Cláusula 3.2, relativa ao quinquênio encerrado em 31 de dezembro de 2010, em virtude do momento * Atualização do informe homônimo constante da RDET 1(1): * Pós-graduada em Regulação de Telecomunicações pela Universidade de Brasília. Especialista em Regulação de Serviços Públicos de Telecomunicações da Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel). Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

323 312 A revisão quinquenal dos contratos de concessão do STFC: período (p ) de importantes transformações regulatórias vivenciado pelo setor de telecomunicações, o que, após aceitação pelas concessionárias e pela sociedade por meio de consulta pública, foi efetivado a partir da assinatura de termos aditivos. Em 26 de março de 2009, o Conselho Diretor da Anatel, em sua 516ª Reunião, aprovou a realização de consulta pública pelo prazo de 63 dias e a realização de cinco audiências públicas nas cidades de Manaus/AM, Salvador/BA, Rio de Janeiro/RJ, São Paulo/SP e Florianópolis/SC, para apresentação da matéria e debate com a sociedade civil. Decidiu, ainda, a realização de sessão, em Brasília, no Distrito Federal, para deliberação, pelo Conselho Diretor, sobre a proposta final de revisão dos contratos de concessão, onde foi dada oportunidade de debate oral aos interessados na decisão. Da consulta pública A Consulta Pública n. 11, de 27 de março de 2009, com a proposta de revisão dos contratos de concessão, foi publicada no Diário Oficial da União de 31 de março de 2009 e ficou disponível inicialmente para apresentação de contribuições até a data de 1º de junho de 2009, pela Internet, e 28 de maio de 2009, para as manifestações através de carta, fax ou correspondência eletrônica, sendo que este prazo foi estendido até 22 de junho de 2009 para manifestações no Sistema de Consulta Pública da Agência, e 18 de junho de 2009 para manifestações via carta, fax ou , conforme Despacho n /2009-CD, de 27 de maio de 2009, publicado no Diário Oficial da União em 29 de maio de Muitas das alterações contidas na proposta encaminhada à consulta pública visaram apenas ao ajuste de redação ou de terminologia dos contratos de concessão. No Capítulo II, que trata da área de prestação do serviço, foi proposta alteração para consolidação dos contratos de concessão regionalizados em um único contrato de prestação por prestadora. No capítulo XII, sobre o reajustamento de tarifas, foi incluído o Acesso Individual Classe Especial (AICE) nos cálculos. No que tange aos direitos e garantias dos usuários e demais prestadores, foi explicitada a garantia às demais prestadoras de acesso às redes de telecomunicações da concessionária, em condições não discriminatórias, isonômicas e coerentes, Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

324 A revisão quinquenal dos contratos de concessão do STFC: período (p ) 313 além da menção ao Decreto n , de 31 de julho de 2008, sobre Serviço de Atendimento ao Consumidor, adequando-se as cláusulas sobre obrigações das concessionárias ao disposto no decreto. No Capítulo XVI, a competência para requerer informações das concessionárias foi ampliada no texto proposto, pois tal competência antes era restrita à área da Anatel responsável pela fiscalização e agora passaria a ser da Anatel como um todo. Além disso, foi proposto que a concessionária disponibilizasse trimestralmente a relação de bens e serviços adquiridos. No Capítulo XVII, Das Obrigações e Prerrogativas da Anatel, foi incluída possibilidade da Agência determinar o cancelamento de alienação realizada ou reposição equivalente, quando contrários à legislação, normas e regulamentos. Sobre bens vinculados à concessão, foi incluído parágrafo que especifica que as atividades e processos necessários à prestação do STFC integram o acervo de bens vinculados à concessão. O capítulo sobre conselho de usuários foi adequado ao Regulamento de Usuários em vigor. Finalmente, no Anexo 1, foi incluído item relativo a infraestrutura e equipamentos decorrente de obrigações de universalização relativas ao backhaul. Foram apresentadas mais de seiscentas contribuições à proposta de texto dos contratos de concessão, abarcando prestadoras de serviços de telecomunicações, órgãos de defesa do consumidor, entidades de classe, entidades governamentais e usuários, sendo que as concessionárias foram responsáveis por 40% das contribuições, os órgãos de defesa do consumidor, por 20%, e os usuários, em torno de 10%. Praticamente todos os capítulos receberam contribuições, que estão disponíveis, assim como o texto submetido a consulta pública, no sítio eletrônico da Anatel. Das audiências públicas Foram realizadas seis audiências públicas entre os dias 28 de abril e 27 de maio de 2009, com um total de cento e noventa e nove participantes, nas quais foram apresentados e debatidos os conteúdos das Consultas Públicas ns. 11, 13 e 14, respectivamente sobre Revisão dos Contratos de Concessão, Plano Geral de Metas de Universalização e Plano Geral de Metas de Qualidade. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

325 314 A revisão quinquenal dos contratos de concessão do STFC: período (p ) Em todas as audiências a Anatel apresentou noções conceituais sobre a revisão dos contratos de concessão, incluindo abrangência e escopo das alterações, principais passos, cenário atual, visão estratégica e temas relevantes, conforme exposto no informe precedente sobre revisão dos contratos de concessão, na RDET 1(1): , de Em seguida, os representantes da Agência apresentaram as propostas de alteração do texto contratual. A primeira audiência pública ocorreu em Manaus, no Auditório da Suframa, nos dias 28 e 29 de abril e contou com vinte e oito participantes, onze manifestações orais e duas manifestações escritas. As manifestações escritas foram de representante da Procuradoria Federal e de servidor da Anatel, sendo que o primeiro sugeriu a inclusão de cláusula contratual que obrigasse as concessionárias a incluírem em seu sítio eletrônico telefone, endereço e para contato com órgãos oficiais, enquanto o segundo sugeriu a inclusão de obrigação para atualizar a estrutura de rede. As manifestações orais, por sua vez, originaram-se de representantes de municípios do Estado do Amazonas, de São Paulo e de Olivença, de representante da Central Única Comunitária e do Conselho Regional da Telemar, de servidores da Anatel, de representante da Agência Reguladora do Acre e de representantes de prestadoras de telecomunicações autorizadas. Em geral, foi pedida uma melhor divulgação das audiências públicas e ressaltada a precariedade das telecomunicações em geral nos municípios do Amazonas, a dificuldade de atendimento a determinadas localidades, haja vista as peculiaridades da região, a necessidade de alteração da legislação para atendimento da população isolada e de utilização dos recursos do FUST, a necessidade de criação de tarifa social para baixa renda, bens reversíveis e cláusulas pró-competição. A segunda audiência pública foi realizada no auditório do Escritório Regional da Anatel, de Salvador, nos dias 7 e 8 de maio de Ela contou com apenas nove participantes e quatro manifestações orais de representante da Federação das Indústrias da Bahia, de representante da Federação Interestadual dos Trabalhadores em Telecomunicações (FITTEL) e de servidor da Anatel. Os temas levantados consistiram na indexação das tarifas de telefonia ao IGP-DI, a necessidade de haver maior preocupação com os trabalhadores em telecomunicações, a necessidade de se fomentar a Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

326 A revisão quinquenal dos contratos de concessão do STFC: período (p ) 315 banda larga para todos e a necessidade de manutenção da assinatura básica, em face da permanente disponibilização do serviço. A audiência pública de São Paulo, realizada nos dias nos dias 13 e 14 de maio de 2009, no auditório Horácio Lafer, do Ministério da Fazenda, teve quarenta e nove participantes, onze manifestações escritas e dez manifestações orais de autoria de auditor independente, representantes de prestadoras de telecomunicações, de entidades de defesa do consumidor e da Folha de São Paulo. O teor das manifestações versou sobre o foco das alterações no interesse público e no saneamento de precariedades, a dosimetria das multas, a adequação de novos condicionamentos de qualidade e universalização ao que o cidadão necessita, a reversibilidade do backhaul e a possibilidade de indenização da parte privada do investimento feito pelas operadoras em sua rede para atender contratos privados, as formas de superação das limitações impostas pela LGT para que as concessionárias vivenciem a convergência dos serviços, a ausência de metas de competição nos contratos de concessão, a competição em banda larga, a desagregação de redes e o modelo de custos. Outro tema bastante discutido na audiência pública de São Paulo foi a universalização do STFC em face dos valores cobrados pela assinatura básica, pelos quais a maior parte da população brasileira não pode pagar mensalmente, assim como as tarifas de longa distância. Nesse sentido, questionou-se se o AICE teve adesão suficiente. Os bens reversíveis também foram questionados: pertencem às concessionárias ou ao Estado? Como deve-se dar a substituição de tais bens? A real função das audiências públicas também foi questionada, tendo em vista a quantidade de material produzido pela Anatel e o pouco tempo para que a sociedade se inteirasse dela e contribuísse. Em que medida o instrumento de consulta pública cumpre sua função? Ademais, como garantir transparência ao cumprimento das metas impostas aos prestadores por parte da agência reguladora? Nos dias 18 e 19 de maio, ocorreu, no Espaço Cultural da Anatel, a audiência pública de Brasília, que teve dezesseis participantes, uma manifestação escrita e duas manifestações orais. Um usuário indagou acerca da política da Anatel para manutenção dos contratos específicos fora da Área de Tarifa Básica com os mesmos serviços prestados atualmente. O representante da FITTEL criticou a atuação da Anatel, indicando que as Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

327 316 A revisão quinquenal dos contratos de concessão do STFC: período (p ) reclamações de assinantes não são devidamente tratadas, e que é necessário haver maior investimento em fiscalização e aplicação correta dos recursos do FUST. Por sua vez, um representante de entidade de classe de prestadoras autorizatárias de telecomunicações indagou como a Agência enxergava a necessidade de competição. A audiência pública de Florianópolis ocorreu nos dias 21 e 22 de maio de 2009, no Auditório da Celesc, e contou com setenta e dois participantes, duas manifestações escritas e seis manifestações orais. De um modo geral, as manifestações orais e escritas foram de prefeitos ou representantes de prefeituras de municípios de Santa Catarina e tiveram como foco o atendimento fora da área de tarifa básica. A última audiência pública ocorreu no Rio de Janeiro, nos dias 26 e 27 de maio de 2009, no Auditório da Ancine, e teve vinte e cinco presentes, que apresentaram oito manifestações escritas e oito manifestações orais, de autoria de usuários, representantes do Clube de Engenharia e de prestadoras de telecomunicações. Além de comentário acerca da necessidade de melhor divulgação das audiências públicas, a mesa foi indagada acerca do prazo para implementação do modelo de custos, sobre a equivalência das trocas de metas de universalização e dos bens reversíveis, sobre desagregação do acesso das redes, sobre a possibilidade de se evitar subsídios cruzados ou compartilhar ganhos de eficiência com a crescente convergência entre os serviços e as redes que os suportam, sobre a evolução do STFC e o reflexo desta evolução nos bens reversíveis e sobre um possível conflito com o serviço de comunicação multimídia. Falou-se também sobre a importância da convivência do serviço em regime público com outros serviços, sobre a enorme carga tributária brasileira, a quantidade de reclamações contra prestadoras de telecomunicações no PROCON, o papel da Anatel e a necessidade de uma adequação na remuneração de redes móveis e fixas. Houve muitas reclamações sobre o tema do atendimento, especialmente sobre a manutenção de rede em área rural, a satisfação do assinante com o atendimento e a quantidade/qualidade de informação na oferta dos serviços, o que demandaria melhor fiscalização por parte da Anatel. Houve manifestação também sobre as dificuldades de atendimento por deficientes auditivos. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

328 A revisão quinquenal dos contratos de concessão do STFC: período (p ) 317 Da deliberação pelo Conselho Diretor No dia 24 de novembro de 2010, o Conselho Diretor realizou, no Espaço Cultural da Anatel, uma sessão pública para deliberar sobre a proposta de revisão dos contratos de concessão de STFC, relatada pelo conselheiro João Rezende. Participaram da sessão pública cento e quarenta e uma pessoas, sendo que oito apresentaram manifestação oral. A primeira modificação no texto deu-se na definição do Serviço Telefônico Fixo Comutado, constante da Cláusula 1.2, para incluir a expressão na forma da regulamentação ao final da definição. Essa alteração somente não foi acatada pela conselheira Emília Ribeiro, que entendeu que tal modificação já havia sido proposta quando da alteração do Plano Geral de Outorgas, em 2008, que foi rejeitada pelo Ministério das Comunicações. A segunda alteração contratual se refere à consolidação em um único contrato de prestação do serviço por prestadora e não mais um contrato para cada setor do Plano Geral de Outorgas. Neste sentido, a fim de garantir que o plano básico das concessionárias continue sendo regionalizado, o parágrafo único da Cláusula 11.1 também foi alterado para estabelecer que o plano básico será único em cada setor do PGO e não mais para toda a área de prestação do serviço. Na Cláusula 3.3, foi inserida a possibilidade de adimplir parte do pagamento do ônus contratual de 2% das receitas da concessão com o cumprimento de novas obrigações de universalização definidas em Plano Geral de Metas de Universalização, aprovado por Decreto Presidencial. A conselheira Emília Ribeiro também votou contra esta alteração, por entender que as metas de universalização somente podem ser financiadas pela exploração eficiente do serviço ou pelos recursos do Fundo de Universalização dos Serviços Telecomunicações. O voto vencedor se baseou no argumento de que a definição do valor do ônus contratual é de competência da Anatel, de modo que a Agência pode definir que o adimplemento desse ônus seja realizado por meio do cumprimento de obrigações. Ainda sobre o ônus contratual, foi definido que as receitas de interconexão, de prestação, utilidade ou comodidade (PUC), de serviços adicionais e de receitas operacionais estão incluídas no montante para o Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

329 318 A revisão quinquenal dos contratos de concessão do STFC: período (p ) cálculo do ônus da concessão. Esta alteração causou indignação por parte das concessionárias, que defenderam que se trataria de uma alteração de cláusula econômica, que não seria possível em sede de revisão contratual. No capítulo sobre continuidade, foi alterado o parágrafo único da Cláusula 7.1, que dispõe que não será considerada violação da continuidade a interrupção circunstancial do serviço decorrente de situação de emergência. A partir da vigência dos novos contratos, a situação de emergência será considerada interrupção excepcional, e não mais circunstancial, e também ficará assegurado, na forma da regulamentação e do Código de Defesa do Consumidor, o direito do usuário à obtenção de crédito proporcional ao tempo em que o serviço ficou indisponível e à eventual devolução de valores pagos indevidamente. O Capítulo IX, que traz as regras sobre suspensão do serviço por inadimplência e a pedido do assinante, teve suas cláusulas alteradas apenas para substituir os termos desligamento, interrupção e bloqueio por suspensão, que é o termo correto para as situações apresentadas. O 4º, da Cláusula 11.2, sobre planos alternativos, foi alterado para permitir que tais planos sejam ofertados ao público em geral antes da homologação pela Anatel. Quanto ao documento de cobrança do STFC, foi vedada a inclusão de qualquer valor que não decorra exclusivamente da prestação do serviço sem a expressa autorização do assinante. Antes, tal vedação incluía apenas serviços de valor adicionado. Ainda sobre este tópico, foi definido que a concessionária deverá fornecer aos assinantes o detalhamento do documento de cobrança em todos os seus planos, de forma gratuita, sempre no seu sítio eletrônico na internet e, em meio impresso, mediante solicitação, periodicamente com frequência igual ou superior a um mês. Inicialmente o relator havia proposto que o detalhamento impresso do documento de cobrança deveria acontecer sempre de forma independente de solicitação, no que foi acompanhado pela conselheira Emília Ribeiro. O conselheiro Jarbas Valente propôs a redação vencedora, no que foi inicialmente acompanhado pelo presidente da Anatel, e em seguida, após intervalo, pelos demais conselheiros. A fundamentação consistiu em reduzir o impacto ambiental e ao mesmo tempo garantir que o consumidor possa, mediante uma única solicitação, ter o detalhamento em um único mês ou permanentemente, se assim o desejar. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

330 A revisão quinquenal dos contratos de concessão do STFC: período (p ) 319 Foi eliminado o 1º, da Cláusula 14.1, que restringia a participação das concessionárias ou de suas controladas e coligadas no mercado de TV a Cabo, sendo que a conselheira Emília Ribeiro foi voto vencido neste item. No entanto, a Lei do Cabo ainda impõe limitações para atuação das concessionárias de telecomunicações neste mercado (art. 7º, II e art. 15, caput, da Lei 8.977, de 6 de janeiro de 1995). Outra alteração polêmica foi a possibilidade de fiscalização sem notificação prévia ou a presença de representante da empresa fiscalizada em casos em que o sigilo seja necessário para garantir a eficácia da apuração, assegurado à concessionária o acesso ao relatório correspondente após o término da diligência. As regras de atendimento ao usuário foram alteradas para adequação ao decreto do serviço de atendimento ao consumidor, incluindo o atendimento presencial de usuários. Quanto aos bens reversíveis, após impasse por divisão de votos no Conselho Diretor da Anatel, a decisão unânime foi a de manter praticamente o mesmo procedimento hoje adotado, em que são submetidos ao controle os bens não só das concessionárias, mas também de suas controladas e coligadas. Para alienação de tais bens, é exigida a anuência prévia da Anatel. Além dessas alterações e outras de natureza formal, também foi incluída a previsão de liberdade tarifária nas chamadas de longa distância internacional. A sessão pública teve mais de dez horas de duração. Do adiamento da assinatura dos contratos de concessão Em 16 de dezembro de 2010, teve início consulta pública pelo prazo de 10 dias para discussão do adiamento da assinatura dos contratos de concessão do dia 31 de dezembro para 2 de maio de A motivação para este adiamento foi a de se conseguir tempo adicional para que o Governo Federal e as empresas negociassem os pontos polêmicos do Plano Geral de Metas de Universalização (PGMU), anexo aos contratos de concessão. Em troca deste prazo adicional, as concessionárias concordaram em renunciarem às ações movidas no Judiciário contra o Plano Geral de Metas de Universalização e a revitalização da Telebras, parte integrante do Plano Nacional de Banda Larga. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

331 320 A revisão quinquenal dos contratos de concessão do STFC: período (p ) O principal ponto de polêmica na discussão do PGMU consiste no custo e nas formas de financiamento das metas de universalização, que a Anatel avalia em R$ 2,11 bilhões e as operadoras, em R$ 12 bilhões. As outras duas discussões giram em torno do conceito de backhaul e do atendimento de áreas rurais, cujo custo não foi apresentado pela Agência. Os termos aditivos com o adiamento da assinatura dos contratos foram assinados no dia 28 de dezembro de Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

332 Pesquisa Regulatória em Telecomunicações (p ) 321 Pesquisa Regulatória em Telecomunicações Regulatory Research on Telecommunications Pesquisas acadêmicas selecionadas dentre as aprovadas no período de , em nível de graduação e pós-graduação, na Universidade de Brasília, pertinentes ao setor de telecomunicações 1. Convergência e regulação setorial: análise dos modelos regulatórios dos EUA e do Reino Unido/Bernardo Fernandes Corrêa Mendonça/MESTRADO EM COMUNICAÇÃO DA UNIVERSIDADE DE BRASÍLIA (2009). 2. Defesa da concorrência na TV por assinatura: a lógica da experiência brasileira/fábio Lúcio Koleski/MESTRADO EM COMUNICAÇÃO DA UNIVERSIDADE DE BRASÍLIA (2010). 3. Desenvolvimento de técnica de sensoriamento do espectro embasada em detecção de energia para aplicação em sistemas rádiocognitivos/erika Portela Lopes de Almeida/MESTRADO EM ENGENHARIA ELÉTRICA DA UNIVERSIDADE DE BRASÍLIA (2010). 4. Direito achado na rede: a emergência do acesso à internet como direito fundamental no Brasil, O/Paulo Rená da Silva Santarém/MESTRADO EM DIREITO, ESTADO E CONSTITUIÇÃO DA UNIVERSIDADE DE BRASÍLIA (2010). 5. Estado e comunicação: uma análise dos modos de regulação da radiodifusão no Brasil e na Venezuela/Rodrigo Garcia Vieira Braz/MESTRADO EM COMUNICAÇÃO DA UNIVERSIDADE DE BRASÍLIA (2010). 6. Governança da internet: construção da agenda brasileira negociada em uma realidade de múltiplos atores/denise do Carmo Direito/MESTRADO EM CIÊNCIA POLÍTICA DA UNIVERSIDADE DE BRASÍLIA (2010). 7. Internet como meio de comunicação a partir dos estudos da Teoria do Meio, A/Rodrigo Miranda Barbosa/MESTRADO EM COMUNICAÇÃO DA UNIVERSIDADE DE BRASÍLIA (2010). 8. Participação da Rádio Nacional na difusão do futebol no Brasil nas décadas de 1930 e 40, A/Daniel Damasceno Crepaldi/MESTRADO EM SOCIOLOGIA DA UNIVERSIDADE DE BRASÍLIA (2009). Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

333 322 Pesquisa Regulatória em Telecomunicações (p ) 9. Perspectiva constitucional sobre o Programa Nacional de Banda Larga, Uma/Guilherme Sena Assunção/TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO DA UNIVERSIDADE DE BRASÍLIA (2010). 10. Regulação em camadas e a Lei Geral de Telecomunicações, A/Renata Tonicelli de Mello Quelho/TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO DA UNIVERSIDADE DE BRASÍLIA (2009). 11. Telecentros de informação e negócio como veículo de educação corporativa nas microempresas e empresas de pequeno porte/lilian Maria Araújo de Rezende Alvares/MESTRADO EM CIÊNCIA DA INFORMAÇÃO DA UNIVERSIDADE DE BRASÍLIA (2010). Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

334 Normas e Julgados do Setor de Telecomunicações (p ) 323 Normas e Julgados do Setor de Telecomunicações Statutes, Administrative Regulations and Judicial Decisions of the Telecommunication Sector Organizadores Márcio Iorio Aranha (Direito) João Lima (Ciência da Informação) Laura Lira (Coordenação de Catalogação) Rodrigo Fernandes (Coordenação de Jurisprudência) Coleta e Tratamento de Dados Renata Tonicelli de Mello Quelho Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

335 324 Normas e Julgados do Setor de Telecomunicações (p ) Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

336 Normas e Julgados do Setor de Telecomunicações (p ) 325 Sumário Lista de Abreviaturas e Siglas Normas, Julgados e Atos de Fundamentos Aspectos Históricos Desestatização e Privatização Infraestrutura e Recursos do Setor de Telecomunicações Infraestrutura de Telecomunicações Bem Público (utilização e restrição) Redes de Telecomunicações Remuneração de Redes Interconexão Numeração dos Serviços Equipamentos de Telecomunicações Antenas Estações de Telecomunicações Terminais Certificação / Homologação Espectro de Radiofrequência Atribuição, Destinação e Designação de Radiofrequência Condições de Uso de Radiofrequência e Canalização (Distribuição de Canais) Controle sobre o Uso do Espectro (Eficiência, Interpreferência Prejudicial e Coordenação de Frequências) Direito de Uso de Radiofrequência Administração do Setor de Telecomunicações Fiscalização das Telecomunicações Tributação no Setor de Telecomunicações Outorgas Licitação Espécies de Outorga Concessão (regras aplicáveis) Autorização (regras aplicáveis) Preço Público e Preço Privado Políticas de Telecomunicações Política Tarifária Política Industrial Concorrência no Setor de Telecomunicações Universalização e Massificação Acesso às Telecomunicações Zona Rural Educação e Pesquisa Saúde Telecentro Comunitário Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

337 326 Normas e Julgados do Setor de Telecomunicações (p ) Financiamento da Universalização Metas de Universalização Fundos Setoriais de Telecomunicações FUNTTEL Pesquisa & Desenvolvimento Regulação de Conteúdo Controle Social, Hierárquico e Interorgânico Classificações de Serviços no Setor de Telecomunicações Quanto ao Gênero TV por Assinatura Serviço de Comunicação de Massa ou Eletrônica de Massa Serviços no Setor de Telecomunicações Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC) Serviço Móvel Pessoal (SMP) Serviço de Comunicação Multimída (SCM) Internet TV a Cabo TVA (Serviço Especial de TV por Assinatura) DTH (Direct to Home - Serviço de Distribuição de Sinais de Televisão e de Áudio por Assinatura Via Satélite) MMDS (Multichannel Multipoint Distribution Service - Serviço de Distribuição de Sinais Multiponto Multicanal) DISTV (Serviço de Distribuição de Sinais de TV por Meios Físicos) Radioamador Radiodifusão Radiodifusão Comunitária Serviço Auxiliar de Radiodifusão e Correlatos (SARC) Serviço de Radiotáxi Serviço de Radiotáxi Especializado Serviço de Radiotáxi Privado Serviço de Rede de Transporte de Telecomunicações (SRTT) Serviço Especial de Repetição de Sinais de Áudio Serviço de Radiochamada ou Serviço Limitado Privado de Radiochamada (SLPR) Serviço Móvel Especializado ou Trunking ou Trunk ou Sistema Troncalizado Serviço Móvel Marítimo Serviço Especial de Circuito Fechado de Televisão com utilização de Radioenlace Serviço Especial de Supervisão e Controle Serviço Limitado Especializado (SLE) Serviço Limitado Móvel Privado Serviço Limitado Privado Serviço Móvel Aeronáutico Serviço Acessório Ramos Jurídicos Afins Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

338 Normas e Julgados do Setor de Telecomunicações (p ) 327 Direito do Consumidor Direito da Concorrência Direito Penal Direito Processual Direito Financeiro Aplicações de Telecomunicações Aplicações de Segurança Telecomando Telemetria-Telemedição Acessibilidade Banda Larga Aeroportos Atores no Setor de Telecomunicações ANATEL Poder Legislativo Tribunal de Contas da União Poder Executivo Presidência da República Ministério das Comunicações Advocacia-Geral da União Poder Judiciário STF STJ Prestadora / Operadora Usuário / Consumidor Normas Referenciadas Lei Ordinária Lei nº , de 11 de junho de Lei nº , de 20 de julho de Lei nº , de 1º de setembro de Lei nº , de 2 de dezembro de Lei nº , de 15 de dezembro de Decreto Decreto nº 7.175, de 12 de maio de Decreto de 21 de julho de Decreto nº 7.243, de 26 de julho de Decreto nº 7.244, de 27 de julho de Decreto nº 7.375, de 29 de novembro de Decreto nº 7.417, de 30 de dezembro de Portaria Ministerial Portaria MC nº 188, de 24 de março de Portaria MC nº 189, de 24 de março de Portaria MC nº 276, de 29 de março de Portaria MC nº 290, de 30 de março de Portaria MC nº 497, de 2 de junho de Portaria MC nº 950, de 14 de outubro de Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

339 328 Normas e Julgados do Setor de Telecomunicações (p ) Resolução Resolução da ANATEL nº 537, de 17 de fevereiro de Resolução da ANATEL nº 538, de 19 de fevereiro de Resolução da ANATEL nº 539, de 23 de fevereiro de Resolução da ANATEL nº 540, de 14 de maio de Resolução da ANATEL nº 541, de 29 de junho de Resolução da ANATEL nº 542, de 29 de junho de Resolução da ANATEL nº 543, de 28 de julho de Resolução da ANATEL nº 544, de 11 de agosto de Resolução da ANATEL nº 545, de 24 de agosto de Resolução da ANATEL nº 546, de 1º de setembro de Resolução da ANATEL nº 547, de 22 de outubro de Resolução da ANATEL nº 548, de 8 de novembro de Resolução da ANATEL nº 549, de 19 de novembro de Resolução da ANATEL nº 550, de 22 de novembro de Resolução da ANATEL nº 551, de 3 de dezembro de Resolução da ANATEL nº 553, de 14 de dezembro de Resolução da ANATEL nº 554, de 20 de dezembro de Resolução da ANATEL nº 555, de 20 de dezembro de Resolução da ANATEL nº 556, de 20 de dezembro de Resolução da ANATEL nº 557, de 20 de dezembro de Resolução da ANATEL nº 558, de 20 de dezembro de Resolução da ANATEL nº 559, de 27 de dezembro de Resolução emitida por outros órgãos Resolução do CGFUNTTEL nº 66, de 28 de outubro de Julgados Referenciados Acórdãos Supremo Tribunal Federal (STF) STF - ADI 3944 / DF STF - ADI 4083 / DF STF - HC / SP STF - HC / RS Superior Tribunal de Justiça (STJ) STJ - RESP AgR no AgR / PB STJ - RESP AgR / MG STJ - CC / PR STJ - RESP / RJ STJ - RESP / PR STJ - RESP / DF STJ - RESP / RS STJ - RESP / CE Tribunal de Contas da União (TCU) Acórdão do TCU nº 32/ Acórdão do TCU nº 2.468/ Acórdão do TCU nº 3.305/ Atos Referenciados Ato Administrativo Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

340 Normas e Julgados do Setor de Telecomunicações (p ) 329 Análise da ANATEL Análise ANATEL/GCJR nº 361/ Ato Ato do Conselho Diretor da ANATEL nº 971, de 9 de fevereiro de Ato do Conselho Diretor da ANATEL nº 1.118, de 17 de fevereiro de Ato do Conselho Diretor da ANATEL nº 1.609, de 11 de fevereiro de Ato do Conselho Diretor da ANATEL nº 4.105, de 22 de junho de Ato do Conselho Diretor da ANATEL nº 6.235, de 27 de setembro de Ato do Conselho Diretor da ANATEL nº 6.418, de 5 de outubro de Ato do Conselho Diretor da ANATEL nº 6.419, de 5 de outubro de Ato do Conselho Diretor da ANATEL nº 6.773, de 19 de outubro de Ato do Conselho Diretor da ANATEL nº 6.774, de 19 de outubro de Ato do Conselho Diretor da ANATEL nº 6.776, de 19 de outubro de Ato do Conselho Diretor da ANATEL nº 6.777, de 19 de outubro de Ato do Conselho Diretor da ANATEL nº 7.762, de 29 de novembro de Despacho Despacho do Conselho Diretor da ANATELnº 3.911, de 20 de maio de Portaria Portaria Conjunta nº 25, de 7 de janeiro de Portaria ANATEL nº 1.160, de 4 de novembro de Portaria ANATEL nº 1.263, 29 de novembro de Relatório da Ouvidoria da ANATEL Relatório da Ouvidoria da ANATEL Súmula Súmula da ANATEL nº 8, de 19 de março de Súmula da ANATEL nº 9, de 19 de março de Índice Alfabético e Remissivo Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

341 330 Normas e Julgados do Setor de Telecomunicações (p ) Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

342 Normas e Julgados do Setor de Telecomunicações (p ) 331 Lista de Abreviaturas e Siglas 1G Primeira Geração de Tecnologia de Telefonia Móvel (analógico). 2.5G Geração 2.5 de Tecnologia de Telefonia Móvel (GPRS). 2G Segunda Geração de Tecnologia de Telefonia Móvel (digital para dados, Kbps). 3G Terceira Geração de Tecnologia de Telefonia Móvel (digital para voz e dados, mínimo de 144Kbps). 3G HS 3G High Speed (Rede celular de Terceira geração de Alto Desempenho). AACD Associação de Assistência à Criança Defeituosa. ABA Associação Brasileira de Anunciantes. ABAP Associação Brasileira de Agências de Propaganda. ABAR Associação Brasileira de Agências de Regulação. ABCiber Associação Brasileira de Pesquisadores em Cibercultura. ABEMTIC Associação Brasileira de Entidades Municipais de Tecnologia da Informação e Comunicação. ABEPEC Associação Brasileira das Emissoras Públicas Educativas e Culturais. ABEPEC Associação Brasileira de Ensino e Pesquisa em Comunicação (inativa). ABEPREST Associação Brasileira de Empresas de Soluções de Telecomunicações e Informática. ABERT Associação Brasileira de Emissoras de Rádio e Televisão. ABETS Associação Brasileira das Empresas de Telecomunicações por Satélite. ABIFUMO Associação Brasileira da Indústria do Fumo. ABINEE Associação Brasileira da Indústria Elétrica e Eletrônica. ABJC Associação Brasileira de Jornalismo Científico. ABNT Associação Brasileira de Normas Técnicas. ABPI-TV Associação Brasileira de Produtores Independentes de Televisão. ABPITV Associação Brasileira das Empresas Produtoras Independentes de Televisão. ABPTA Associação Brasileira dos Programadores de TV por Assinatura. ABR Telecom Associação Brasileira de Recursos de Telecomunicações (Portabilidade Numérica). ABRA Associação Brasileira de Radiodifusores. ABRACOM Associação Brasileira de Antenas Comunitárias. ABRADECEL Associação Brasileira de Defesa dos Moradores e Usuários Intraquilos com Equipamentos de Telecomunicações Celular. ABRAFIC Associação Brasileira de Film Commissions (Brazilian Association of Film Commissions). ABRAFIX Associação Brasileira de Concessionárias de Serviço Telefônico Fixo Comutado. ABRAPPIT Associação Brasileira de Pequenos Provedores de Internet e Telecomunicações. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

343 332 Normas e Julgados do Setor de Telecomunicações (p ) ABRATEL Associação Brasileira de Radiodifusão, Tecnologia e Telecomunicações. ABRATER Associação Brasileira de Telecomunicações Rurais. ABRISAN Associação Brasileira de Registro de Obras Audiovisuais. ABTA Associação Brasileira de TV por Assinatura. ABTU Associação Brasileira de Televisão Universitária. Acel Associação Nacional das Operadoras Celulares. ACERP Associação de Comunicação Educativa Roquette Pinto. AD Adicional por Chamada (Serviço Móvel Pessoal). ADGI Gerência Geral de Gestão da Informação (ANATEL). ADI Ação Direta de Inconstitucionalidade (Jurisdição). ADPF Gerência Geral de Planejamento, Orçamento e Finanças (ANATEL). ADSL Asymmetric Digital Subscriber Line. AEB Agência Espacial Brasileira. AET Associação dos Engenheiros de Telecomunicações. AGVSEL Agravo em Suspensão de Execução de Liminar. Ah Ampère-hora. AI Acesso Instalado. AI Agravo de Instrumento (Jurisdição). AI/E Acesso Instalado da Estação de Comutação. AICE Acesso Individual Classe Especial. AIE Acesso Instalado Equivalente. AIRR Agravo de Instrumento em Recurso de Revista (Tribunal Superior do Trabalho). ALAIC Asociación Latinoamericana de Investigadores de la Comunicación. ALCA Área de Livre Comércio das Américas. ALCAR Associação Brasileira dos Pesquisadores de História da Mídia. AM Amplitude Modulation (Modulação em Amplitude). AM-DSB-SC Amplitude Modulation, Double-Sided Band, Suppressed Carrier (Modulação em Amplitude, em Faixa Lateral Dupla, com Portadora Suprimida). AME Valor de Ativo Moderno Equivalente (Separação e Alocação de Contas). AMMB Associação de Marketing Móvel do Brasil. AMN Artificial Mains Network (Rede Fictícia em V). AMNT Assembléia Mundial de Normalização das Telecomunicações. AMPS Advanced Mobile Phone System (Rede celular 1G). AN Área de Numeração (Serviço Telefônico Fixo Comutado). ANACOM Autoridade Nacional de Comunicações (de Portugal). ANATEL Agência Nacional de Telecomunicações. ANCINE Agência Nacional do Cinema. ANEEL Agência Nacional de Energia Elétrica. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

344 Normas e Julgados do Setor de Telecomunicações (p ) 333 ANER Associação Nacional das Empresas de Revistas. ANER Associação Nacional dos Servidores Efetivos das Agências Reguladoras. ANJ Associação Nacional de Jornais. ANOp Auditoria de Natureza Operacional (Tribunal de Contas da União). ANP Agência Nacional do Petróleo. ANSI American National Standards Institute. ANTT Agência Nacional de Transportes Terrestres. APEX-Brasil Agência de Promoção de Exportações do Brasil. APS Área de Prestação do Serviço (Serviços de Televisão por Assinatura). Aptel Associação de Empresas Proprietárias de Infra-Estrutura e de Sistemas Privados de Telecomunicações. AR Área de Registro (Serviço Móvel Especializado). AR Área de Registro (Serviço Móvel Pessoal). AR Área de Registro (Serviço Telefônico Fixo Comutado). ARIB Association of Radio Industries and Businesses (Japão). ARM Acordo de Reconhecimento Mútuo (Certificação e Homologação). ART Anotação de Responsabilidade Técnica. ASTM American Society for Testing and Materials. AT Área de Tarifação (Serviço Móvel Especializado). AT Área de Tarifação (Serviço Móvel Pessoal). ATA Analog Telephone Adaptor. ATB Área de Tarifa Básica. ATB Área de Tarifação Básica (Serviço Telefônico Fixo Comutado). ATC Ativos de Tecnologia Corrente (Separação e Alocação de Contas). ATS Ativos de Tecnologia Substituída (Separação e Alocação de Contas). ATSC Advanced Television Systems Committee (Padrão de TV Digital Estados Unidos da América). AVADAN Avaliação de Danos - Formulário (Sistema Nacional de Defesa Civil). BACEN Banco Central do Brasil. BAL Balanceamento Longitudinal. BB Banda-Base. BBC British Broadcasting Corporation (Reino Unido). BCB Banco Central do Brasil. BDO Base de Dados Operacional (Portabilidade). BDR Base de Dados de Referência (Portabilidade). BDR Base de Dados Nacional de Referência da Portabilidade. BDT Bureau de Développement des Télécommunications (Escritório de Desenvolvimento das Telecomunicações da UIT). BDTA Banco de Dados Técnicos e Administrativos (Radiofreqüência). BGAN Broadband Global Area Network (INMARSAT). BIA Bens e Instalações em Andamento (Separação e Alocação de Contas). Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

345 334 Normas e Julgados do Setor de Telecomunicações (p ) BID BIRD BIS Bn BNDES BPL BR BRASSCOM BS BSR BT BWA C-INI CA CAACI CADE CADIN CAMR CAPDA CAPT CARR CATIS CBC CBC 1 CBC 2 CBC 3 CBC 4 CBC 5 CBC 6 CBC 7 Banco Interamericano de Desenvolvimento. Banco Internacional para Reconstrução e Desenvolvimento (Banco Mundial). Bens e Instalações em Serviço (Separação e Alocação de Contas). Largura da Faixa Necessária (Certificação). Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social. Broadband over Power Lines (Banda larga por meio de redes de energia elétrica). Bureau des Radiocommunications (Escritório de Radiocomunicações da UIT). Associação Brasileira de Empresas de Tecnologia da Informação e Comunicação. Base Station (Estação Rádio Base). Bloqueador de Sinais de Radiocomunicações. Linha de distribuição de Baixa Tensão. Broadband Wireless Access. Comitê sobre Infra-estrutura Nacional de Informações. Corrente Alternada. Conferência de Autoridades Audiovisuais e Cinematográficas Ibero- Americana. Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Cadastro Informativo de Créditos não Quitados do Setor Público Federal. Conferência Administrativa Mundial de Radiocomunicações. Comitê das Atividades de Pesquisa e Desenvolvimento na Amazônia. Controle Automático da Potência Transmitida. Conferência Administrativa Regional de Radiocomunicações. Centro de Acesso a Tecnologias para a Inclusão Social. Comissão Brasileira de Comunicações. Comissão Brasileira de Comunicações nº 1 Redes de Dados e Características de Sistemas Telemáticos (extinta). Comissão Brasileira de Comunicações nº 2 Transmissão de Áudio e Vídeo e Sistemas Multimídia (extinta). Comissão Brasileira de Comunicações nº 3 - Tarifas e Princípios Contábeis (extinta). Comissão Brasileira de Comunicações nº 4 - Definição de Serviços, Planos Estruturais e Gerência de Redes (extinta). Comissão Brasileira de Comunicações nº 5 - Sinalização, Comutação, Protocolos, Linguagens e Aspectos Gerais de Redes (extinta). Comissão Brasileira de Comunicações nº 6 - Planta Externa e Compatibilidade Eletromagnética (extinta). Comissão Brasileira de Comunicações nº 7 - Desenvolvimento das Telecomunicações (extinta). Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

346 Normas e Julgados do Setor de Telecomunicações (p ) 335 CBC 8 Comissão Brasileira de Comunicações nº 8 - Serviços Móveis, de Radiodeterminação e de Radioamador (extinta). CBC 9 Comissão Brasileira de Comunicações nº 9 - Serviços Fixos e Científicos (extinta). CBC 1 Comissão Brasileira de Comunicações nº 1 - Governança e Regimes Internacionais. CBC 10 Comissão Brasileira de Comunicações nº 10 - Administração do Espectro Radioelétrico e Propagação (extinta). CBC 11 Comissão Brasileira de Comunicações nº 11 - Radiodifusão (extinta). CBC 12 Comissão Brasileira de Comunicações nº 12 - Negociações Internacionais em Telecomunicações (extinta). CBC 13 Comissão Brasileira de Comunicações nº 13 Governança da Internet (extinta). CBC 2 Comissão Brasileira de Comunicações nº 2 - Radiocomunicações. CBC 3 Comissão Brasileira de Comunicações nº 3 - Normalização de Telecomunicações. CBC 4 Comissão Brasileira de Comunicações nº 4 - Desenvolvimento das Telecomunicações. CBC Temp. Comissão Brasileira de Telecomunicações Temporária. CBDT Coleção Brasileira de Direito Regulatório das Telecomunicações. CBLC Comissão Brasileira de Liquidação e Custódia. CBR Comissão Brasileira de Radiocomunicações. CBT Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei nº 4.117/62). CBTTs Comissões Brasileiras de Telecomunicações. CC Corrente Contínua. CCC Central de Comutação e Controle (Serviço Móvel Pessoal). CCC Central de Comutação e Controle (Sistemas de Acesso sem Fio do STFC). CCC Central de Controle e Comutação do SMC (Internacional). CCIR Comitê Consultivo Internacional das Radiocomunicações. CCOM Centro de Políticas, Direito, Economia e Tecnologias das Comunicações da UnB. CCP.I Comitê Consultivo Permanente nº 1 da Comissão Interamericana de Telecomunicações. CCP.II Comitê Consultivo Permanente nº 2 da Comissão Interamericana de Telecomunicações. CCP.III Comitê Consultivo Permanente nº 3 da Comissão Interamericana de Telecomunicações. CCPs-CITEL Comitês Consultivos Permanentes da CITEL. CCT Cargo Comissionado Técnico (Agências Reguladoras). CCT Comissão de Ciência, Tecnologia, Inovação, Comunicação e Informática (Senado Federal). CCT Conselho Nacional de Ciência e Tecnologia. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

347 336 Normas e Julgados do Setor de Telecomunicações (p ) CCTCI cctld CDA CDC CDI CDMA CDMA 1xEV-DO CDMA 1xEV-DV CDUST CEDEC CEFET CEITEC CENAD CENELEC CEPED CERT.br CETIC.br CFM CFTV CG-CBC CG-ProTIC CGCOB CGIbr CGPD CGPID CGRBT CIC CIDE CIPA CISCOMIS CITEL Comissão de Ciência e Tecnologia, Comunicação e Informática (Câmara dos Deputados). country code Top Level Domain (Domínio de Primeiro Nível) (INTERNET). Certidão de Dívida Ativa. Código de Defesa do Consumidor. Comutação Digital Integrada. Code Division Multiple Access (Múltiplo Acesso por Divisão em Código). CDMA Evolution Data-Optimized (Rede celular 3G). CDMA Evolution, Data and Voice (Rede celular 3G). Comitê de Defesa dos Usuários de Serviços de Telecomunicações. Coordenadoria Estadual de Defesa Civil (Sistema Nacional de Defesa Civil). Centro Federal de Educação Tecnológica. Centro Nacional de Tecnologia Eletrônica Avançada S.A. Centro Nacional de Gerenciamento de Riscos e Desastres (Sistema Nacional de Defesa Civil). European Commitee for Electrotechnical Standardization. Centro Universitário de Ensino e Pesquisa sobre Desastres (Sistema Nacional de Defesa Civil). Centro de Estudos, Resposta e Tratamento de Incidentes de Segurança no Brasil (Comitê Gestor da Internet no Brasil). Centro de Estudos sobre as Tecnologias da Informação e da Comunicação (Comitê Gestor da Internet no Brasil). Conselho Federal de Medicina. Serviço Especial de Circuito Fechado de Televisão com Utilização de Radioenlace. Grupo de Coordenação das Comissões Brasileiras de Comunicações. Comitê Gestor do Programa de Apoio à Pesquisa, Desenvolvimento e Inovação em Tecnologias Digitais de Informação e Comunicação. Coordenação-Geral de Cobrança e Recuperação de Créditos. Comitê Gestor da Internet no Brasil. Comitê Gestor de Políticas de Inclusão das Pessoas com Deficiência (Presidência da República). CGPID. Comitê Gestor de Articulação Institucional da Rede Brasil de Tecnologia. Central de Intermediação de Comunicação Telefônica. Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico. Comissão Interna de Prevenção de Acidentes. Comissão de Desenvolvimento do Projeto e da Implantação do Sistema de Comunicações Militares por Satélite. Comissão Interamericana de Telecomunicações. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

348 Normas e Julgados do Setor de Telecomunicações (p ) 337 CMDT CMGLO CMI CMPC CMR CMSI CN CNAL CNC CNDI CNI CNPq CNPq-MCT COE COE COER COFDM COFINS COG COGEF COMDEC COMPÓS CONANDA Conapsi CONAR CONARQ CONCAR CONDEC CONDECINE CONFAZ CONFECOM CONTCOP CONTEL COP COR Conferência Mundial de Desenvolvimento das Telecomunicações. Gerência de Engenharia, Planejamento e Controle de Licitações e Outorgas. Cúpula Mundial da Informação. Custo Médio Ponderado de Capital. Conferência Mundial de Radiocomunicações. Cúpula Mundial sobre a Sociedade da Informação (World Summit on the Information Society WSIS). Código Nacional. Cadastro Nacional de Áreas Locais. Conselho Nacional de Comunicações. Conselho Nacional de Desenvolvimento Industrial. Confederação Nacional da Indústria. Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico. Centro Nacional de Pesquisa do Ministério da Ciência e Tecnologia. Coeficiente de Onda Estacionária. Coeficiente de Reflexão. Certificado de Operador de Estação de Radioamador. Coded Orthogonal Frequency Division Multiplexing. Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social. Cabo Óptico Geral. Comissão de Gerência do Espectro de Radiofreqüência de Interesse do Ministério da Defesa. Coordenadoria Municipal de Defesa Civil (Sistema Nacional de Defesa Civil). Associação Nacional das Pós-Graduações em Comunicação. Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente. Conselho Nacional dos Provedores de Serviço de Internet. Conselho Nacional de Auto-Regulamentação Publicitária. Conselho Nacional de Arquivos. Comissão Nacional de Cartografia. Conselho Nacional de Defesa Civil (Sistema Nacional de Defesa Civil). Contribuição para o Desenvolvimento da Indústria Cinematográfica Nacional. Conselho Nacional de Política Fazendária. Conferência Nacional de Comunicação. Confederação Nacional dos Trabalhadores em Comunicações e Publicidade (Representação profissional). Conselho Nacional de Telecomunicações (Extinto). Cabo Óptico "Plenum". Cabo Óptico "Riser". Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

349 338 Normas e Julgados do Setor de Telecomunicações (p ) CORDE Coordenadoria Nacional para Integração da Pessoa Portadora de Deficiência. CORDEC Coordenadoria Regional de Defesa Civil (Sistema Nacional de Defesa Civil). CP Código Penal. CP Consulta Pública. CPADS Comissão Permanente de Avaliação de Documentos Sigilosos. CPC Código de Processo Civil. CPCT Central Privada de Comutação Telefônica. CPCT Central Privativa de Comutação Telefônica (Serviço Telefônico Fixo Comutado). CPGF Cartão de Pagamento do Governo Federal. CPI Comissão Parlamentar de Inquérito. CPLP Comunidade de Países de Língua Portuguesa. CPP Código de Processo Penal. CPP Contribuição Patronal Previdenciária (Seguridade Social). CPqD CPqD. CPqD Fundação CPqD Centro de Pesquisa e Desenvolvimento em Telecomunicações. CRE Contrato de Receita Extraordinária (Concessionária de Rodovia). CREA Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura. CSLL Contribuição Social sobre o Lucro Líquido. CSP Código de Seleção de Prestadora. CTBC Companhia de Telecomunicações do Brasil Central. CTs-SGT.1-MERCOSUL Comissões Temáticas do Subgrupo de Trabalho de Comunicações do MERCOSUL. CVM Comissão de Valores Mobiliários. CVR Relações Custo-Volume (Separação e Alocação de Contas). D-AMPS Digital Advanced Mobile Phone System. DAC Departamento de Aviação Civil. DAS Direção e Assessoramento Superiores. db Decibel. db SPL Decibel relativo a 20 µpa. db SPL(A) Decibel relativo a 20 µpa medido com ponderação A (IEC 60651). db V Decibel Relativo a 1 V. dba dba. DBDG Diretório Brasileiro de Dados Geoespaciais (DBDG). dbk Potência, em db, relativa a 1 kw. dbmp Decibel medido com ponderação psofométrica (Rec. O.41 da ITU-T). dbpa Decibel Relativo a 1 Pascal. dbpa(a) Decibel relativo a 1 Pa medido com ponderação A (IEC 60651). dbμ Decibel Relativo a 1 mw. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

350 Normas e Julgados do Setor de Telecomunicações (p ) 339 dbμ Intensidade de campo, em db, relativa a 1μV/m. DCOR Diretoria de Concessões e Operações Rodoviárias. DCS Digital Cellular Network. DDG Discagem Direta Gratuita. DDI Discagem Direta Internacional. DDR Discagem Direta a Ramal. DEA Data Envelopment Analysis. DECEA Departamento de Controle do Espaço Aéreo. DECT DECT. DEINT Departamento de Negociações Internacionais da Secretaria de Comércio Exterior do Ministério da Indústria, do Comércio e do Turismo. DENTEL Departamento Nacional de Telecomunicações (Extinto). DEPEN Departamento Penitenciário Nacional. DEPV Diretoria de Eletrônica e Proteção ao Vôo (Min. Aeronáutica), extinta em DETRAF Documento de Declaração de Tráfego e de Prestação de Serviços. DG Distribuidor Geral (Serviço Telefônico Fixo Comutado). DIC Discagem Interurbana a Cobrar. DISTV Serviço de Distribuição de Sinais de TV por Meios Físicos. DJ Diário da Justiça (Imprensa Nacional). DJe Diário da Justiça eletrônico. DLC Discagem Local a Cobrar. DNER Departamento Nacional de Estradas de Rodagem. DNS Domain Name System. DOP Documento Operacional de Prazos da Portabilidade. DPDC Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor. DRM Digital Radio Mondiale (padrão europeu de rádio digital). DS-CDMA Múltiplo Acesso por Divisão em Código com Seqüência Direta. DSAC Documento de Separação e Alocação de Contas. DSB Double Side Band Modulation (Modulação em Faixa Lateral Dupla). DSC Documento Sigiloso Controlado. DSL Digital Subscriber Line. DTH Direct-to-Home (Serviço de Distribuição de Sinais de Televisão e de Áudio por Assinatura Via Satélite). DTMF Dual Tone Multi-Frequency. DVB Digital Video Broadcasting (Padrão de TV Digital União Européia). DVB-H Digital Video Broadcasting Handheld. e-djf1 Diário da Justiça Federal da Primeira Região eletrônico (TRF 1ª Região). e.i.r.p. Potência Equivalente Isotropicamente Radiada. e.r.p. Potência Efetiva Radiada (Campo Eletromagnético). Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

351 340 Normas e Julgados do Setor de Telecomunicações (p ) e.r.p. EB EBC EBITDA EC Ec / ec ECA ECAD ECD ECT EDGE EEII EESPT EHF EILD ELI ELR EM Enom / enom ENUM EPMU EPON ER ER ERB ERB ERC ERG ERP ERUE ESC ET ETA ETD ETSI Eu / eu EUE FAC FCC Potência Efetivamente Irradiada. Estação Base. Empresa Brasil de Comunicação. Earning Before Interest, Tax, Depreciation and Amortization. Estação de Controle. Campo Característico, respectivamente em dbµ e mv/m. Estatuto da Criança e do Adolescente. Escritório Central de Arrecadação e Distribuição. Equipamento de Comunicação de Dados. Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos. EDGE. Empresa Exploradora de Troncos Interestaduais e Internacionais. Entidade Exploradora de Serviços Públicos de Telecomunicações (em desuso). Extremely High Frequency. Exploração Industrial de Linha Dedicada. Estágio de Linha Integrado. Estágio de Linha Remoto. Estação Móvel. Intensidade de campo nominal utilizável, respectivamente em dbµ e mv/m. Telephony Numbering Mapping (Protocolo desenvolvido pela IETF). Equal Proporcionate Mark Up (Alocação Proporcional e Eqüitativa Separação e Alocação de Contas). Ethernet Passive Optical Network. Estação Repetidora. Estágio Remoto (Serviço Telefônico Fixo Comutado). Estação Rádio Base. Estação Rádio Base (Serviço Móvel Pessoal). Estação Radioelétrica Central. European Regulators Group. Potência Efetivamente Radiada. Eficiência Relativa de Uso do Espectro (ERUE). Equipamento a Ser Certificado. Estação Terminal. Estação Terminal de Acesso. Equipamento Terminal de Dados. European Telecommunications Standards Institute. Intensidade de campo utilizável, respectivamente em dbµ e mv/m. Eficiência de Uso do Espectro (EUE). Fully Allocated Costs (Custos Totalmente Alocados). Federal Communications Commission (United States of America). Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

352 Normas e Julgados do Setor de Telecomunicações (p ) 341 FCPT Fórum de Certificação de Produtos para Telecomunicações. FCT Função Comissionada Técnica. FCT Funções Comissionadas de Telecomunicações. FDD Frequency Division Duplexing (Duplexação por Divisão na Frequência). FDMA Frequency Division Multiple Access (Múltiplo Acesso por Divisão em Frequência). FEBRAPEL Federação Brasileira de Telecomunicações (Representação empresarial). FENAJ Federação Nacional dos Jornalistas. FGP Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas. FGTS Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. FH-CDMA Múltiplo Acesso por Divisão em Código com Saltos de Freqüência. FINEP Financiadora de Estudos e Projetos. FISTEL Fundo de Fiscalização das Telecomunicações. FITTEL Federação Interestadual dos Trabalhadores em Telecomunicações. FM Frequência Modulada. FMCA Fixed-Mobile Convergence Alliance. FNDCT Fundo Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico. FNPJ Fórum Nacional de Professores de Jornalismo. FNT Fundo Nacional de Telecomunicações. Fonacate Fórum Nacional Permanente de Carreiras Típicas de Estado. FORCINE Fórum Brasileiro de Ensino de Cinema e Audiovisual. FTTB Fiber to the Building. FTTC Fiber to the Curb. FTTH Fiber to the Home. FTTN Fiber to the Node. FUNCAP Fundo Especial para Calamidades Públicas (Sistema Nacional de Defesa Civil). Fundomic Fundo de Universalização do Acesso a Serviços de Telecomunicação (Minas Gerais). Funtec Fundo Tecnológico (BNDES). FUNTTEL Fundo para o Desenvolvimento Tecnológico das Telecomunicações. FUST Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicações. FWA Fixed Wireless Access. GCOM Grupo Interdisciplinar de Políticas, Direito, Economia e Tecnologias das Comunicações (UnB). GESAC Governo Eletrônico Serviço de Atendimento ao Cidadão. GETEL Grupo de Estudos em Direito das Telecomunicações (UnB). GGSN Gateway GPRS Support Node. GIP Grupo de Implantação da Portabilidade. GIP Grupo de Implementação da Portabilidade. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

353 342 Normas e Julgados do Setor de Telecomunicações (p ) GMC GMDSS GNR GPON GPRS GPS GSM HCA HCA HCI HF HMM HNMT HNMT HSDPA HSPA HSUPA IAF IAMCR IAP IARP IARU IBGE IBICT IBOC ICANN ICAO ICC ICCo ICMS ICNIRP ICP-Brasil ICR Grupo Mercado Comum. Sistema Global Marítimo de Socorro e Segurança. Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais. Gigabit Passive Optical Network. General Packet Radio Service (Rede celular 2.5G). Global Positioning System (Sistema de Posicionamento Global). Global System Mobile -Global System for Mobile Communications (Originariamente Groupe Spécial Mobile). Base de Custos Históricos ( Separação e Alocação de Contas). Historical Cost Accounting (Base de Custos Históricos na Separação e Alocação de Contas). Altura do Centro de Fase do Sistema Irradiante. High Frequency (Alta Freqüência). Hora de Maior Movimento. Altura da Antena sobre o Nível Médio do Terreno. Altura do Sistema Irradiante em Relação ao Nível Médio do Terreno (Radiodifusão). High Speed Downlink Packet Access (Rede celular 3G). High-Speed Packet Access (tipo de padrão de telefonia móvel por dados) (Rede celular 3G). High Speed Uplink Packet Access (Rede celular 3G). International Accreditation Forum (Certificação e Homologação). International Association for Media and Communication Research. Índice de Atendimento Pessoal. International Amateur Radio Permission (Permissão Internacional de Radioamador). União Internacional de Radioamadores. Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística. Instituto Brasileiro de Informação em Ciência e Tecnologia. In-Band On-Channel (padrão norte-americano de rádio digital). Internet Corporation for Assigned Names and Numbers (Corporação da Imternet para a Atribuição de Nomes e Números). Organização Internacional de Aviação Civil. Índice de Chamadas Completadas. Índice de Cessação de Cobrança. Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicações. International Commission on Non Ionizing Radiation Protection (Comissão Internacional de Proteção Contra Radiações Não Ionizantes). Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira. Índice de Correspondências Respondidas. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

354 Normas e Julgados do Setor de Telecomunicações (p ) 343 ICT ICT4D IDDF IDEC IDH IEC IEEE IETF IFCA Ifd IFS IGF IGP-DI IGP-M II IIS IITS ILA ILAC IME IMO IMSI IMT-2000 INDE INFRAERO INI INMARSAT INMETRO INTELSAT Intercom IP IP IPAOG/FGV IPCA/IBGE IPI Instituição Científica e Tecnológica. Information and Communication Technologies for Development. Informações de Demanda e Dados Físicos (Separação e Alocação de Contas). Instituto de Defesa do Consumidor. Índice de Desenvolvimento Humano. International Electrotechnical Commission. Institute of Electrical and Electronics Engineers. Internet Engineering Task Force (Força Tarefa de Engenharia da Internet). International Federation of Mass Communication Associations. Fator de Degradação. Serviço Franqueado Internacional. Internet Governance Fórum (Fórum de Governança da Internet vinculado à ONU). Índice Geral de Preços - Disponibilidade Interna. Índice Geral de Preços - Mercado. Imposto de Importação. Índice de Instalação do Serviço. Índice de Interrupções Solucionadas. Índice de Ligações Atendidas. International Laboratories Accreditation Cooperation (Certificação e Homologação). Índice Mínimo de EUE (IME). Organização Marítima Internacional. International Mobile Subscriber Identity (Identificação Internacional de Acesso Móvel). International Mobile Telecommunications Infraestrutura Nacional de Dados Espaciais (INDE). Empresa Brasileira de Infra-estrutura Aeroportuária. Infraestrutura Nacional de Informações. Organização Internacional de Telecomunicações Marítimas por Satélite. Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial. International Telecommunications Satellite Consortium (Organização Internacional de Telecomunicações por Satélite). Sociedade Brasileira de Estudos Interdisciplinares da Comunicação. Índice de Preços. Internet Protocol (Protocolo de Internet). Índice de Preços por Atacado - Oferta Global. Índice de Preços ao Consumidor Amplo. Imposto sobre Produtos Industrializados. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

355 344 Normas e Julgados do Setor de Telecomunicações (p ) IPTF IPTF F. IPTF DEA Índice de Produtividade Total de Fatores DEA. IPTF F Índice de Produtividade Total de Fatores Fisher. IPTF F Índice de Produtividade Total de Fatores Fisher (Reajuste Tarifário do STFC). IPTV Internet Protocol TV. IQF Índice de Quantidade dos Fatores de Produção (Reajuste Tarifário do STFC). IQP Índice de Fator de Produção. IQP Índice de Quantidade dos Produtos (Reajuste Tarifário do STFC). IR Imposto de Renda. IREDC Índice de Reclamação por Erro em Documento de Cobrança. IRPJ Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica. IRS Índice de Reclamação do Serviço. ISAN International Standard Audiovisual Number. ISDB Integrated Services Digital Broadcasting. ISDB-C Integrated Services Digital Broadcasting Cable. ISDB-S Integrated Services Digital Broadcasting Satellite Television. ISDB-T Integrated Services Digital Broadcasting Terrestrial (Serviços Integrados de Radiodifusão Digital Terrestre). ISDTV International System for Digital TV (novo nome do SBTVD). ISM Aplicações Industriais, Científicas e Médicas. ISO International Standards Organisation. ISP Internet Service Provider (vide PSCI). ISRA Índice de Solicitações de Reparos Atendidas. ISS Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza. IST Índice de Serviços de Telecomunicações. ISYDS Integrated System for Decision Support (vide SIAD). ITE Índice Temporal de EUE. ITI Instituto Nacional de Tecnologia da Informação (Autarquia vinculada à Casa Civil da Presidência da República). ITU International Telecommunication Union (União Internacional de Telecomunicações). l Comprimento de Onda. LAN Local Area Network. LaPCom Laboratório de Políticas de Comunicação da UnB. LBS Location Based Services. LDI Longa Distância Internacional. LDN Longa Distância Nacional. LED Light Emitting Diode (Diodo Emissor de Luz). LEP Lei de Execuções Penais. LF Low Frequency. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

356 Normas e Julgados do Setor de Telecomunicações (p ) 345 LGT Lei Geral de Telecomunicações. LIBRAS Língua Brasileira de Sinais. LLU Local Loop Unbundling. LMDS Local Point-Multipoint Distribution Service. LPFM Low-Power FM stations (Rádios Comunitárias). LRGP Loudness Rating Guard-Ring Position. LRIC Long Run Incremental Costs (Custos Incrementais de Longo Prazo). LSI Laboratório de Sistemas Integráveis da USP. LSZH "Low Smoke and Zero Halogen". LTE Long Term Evolution (Rede Celular 3G). LTOG Lista Telefônica Obrigatória e Gratuita. LUSOCOM Federação Lusófona de Ciências da Comunicação. MAN Metropolitan Area Network. MdE Memorando de Entendimento - MdE. MDGs Millenium Development Goals (UN Millenium Summit 2000). MEF Mobile Entertainment Forum. MERCOSUL Mercado Comum do Sul. MF Medium Frequency (Média Freqüência). MICS Sistemas de Comunicações de Implantes Médicos. MIFR Master International Frequency Register (Registro Mestre da UIT). MIN Valor do Minuto de Tarifação (Serviço Telefônico Fixo Comutado). MINFRA Ministério da Infraestrutura (Extinto pela Lei 8.422, de 13/05/1992). MMDS Multichannel Multipoint Distribution Service (Serviço de Distribuição de Sinais Multiponto Multicanal). MMS Multimedia Message. MNO Mobile Network Operator (Operador de Rede Móvel). MOB Conferência Administrativa Mundial de Radiocomunicações para os serviços móveis. MOS Mean Opinion Score (Pontuação Média de Opinião). MSCID Mobile Switching Center Identification. MT Linha de distribuição de Média Tensão. MVNO Mobile Virtual Network Operator (Operador de Rede Virtual Móvel). NBM Nomenclatura Brasileira de Mercadorias. NC Noise Criteria. NCL Nested Context Language (Interatividade do ISDB-T: linguagem do ambiente Ginga-NCL). NCM Nomenclatura Comum do Mercosul. NFST Nota Fiscal de Serviço de Telecomunicações. NGN Next Generation Network. NGT Norma Geral de Telecomunicações (Ministério das Comunicações). NOPRED Notificação Preliminar de Desastres - Formulário (Sistema Nacional de Defesa Civil). Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

357 346 Normas e Julgados do Setor de Telecomunicações (p ) NPOESS NRA NSR NUDEC NWA OCC OCD OCDE National Polar-Orbiting Environmental Satellite System. National Regulatory Authorities (União Européia). Nível do Sinal Recebido. Núcleo Comunitário de Defesa Civil (Sistema Nacional de Defesa Civil). Nomadic Wireless Access (Aplicação Nomádica). Organismo de Certificação Credenciado. Organismo de Certificação Designado. Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico. OECD Organisation for Economic Co-operation and Development (Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico). OFDM Orthogonal Frequency Division Multiplexing (Multiplexação Ortogonal por Divisão de Freqüência). OFDMA Orthogonal Frequency-Division Multiple Access. OIT Oxidative Induction Time (Tempo de Indução Oxidativa). OL Oscilador Local. OM Onda Média. OMC Organização Mundial do Comércio. OPGW Optical Ground Wire (Cabos Pára-raios com Fibras Ópticas). OSCIP Organização da Sociedade Civil de Interesse Público. OT Onda Tropical. OTI Organización de Televisión Iberoamericana. P&D Pesquisa e Desenvolvimento. PAC Plano Anual de Capacitação (Capacitação Profissional nas Agências Reguladoras). PAC Programa de Aceleração do Crescimento (Programa de Governo de Janeiro de 2007). PADIS Programa de Apoio ao Desenvolvimento Tecnológico da Indústria de Semicondutores. PADO Procedimento Administrativo para Apuração de Descumprimento de Obrigações (Agência Nacional de Telecomunicações). PAR Plano de Aplicação de Recursos (FUNTTEL). PASEP Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público. PASI Provedor de Acesso a Serviços de Internet. PASOO Plano Alternativo de Serviço de Oferta Obrigatória. PAT Parcela Adicional de Transição. PATVD Programa de Apoio ao Desenvolvimento Tecnológico da Indústria de Equipamentos para a TV Digital. PATVD Programa de Incentivos ao Setor da TV Digital (Integrante do PAC). PBFM Plano Básico de Distribuição de Canais de Radiodifusão Sonora em Freqüência Modulada. PBOC Plano Básico de Distribuição de Canais de Radiodifusão Sonora em Ondas Curtas. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

358 Normas e Julgados do Setor de Telecomunicações (p ) 347 PBOM PBOT PBRTV PBTV PBTVA PBTVD PBX PCNR PCS PDE PDG PDP PDRTVD PDTVD PEP PF PGA PGA-SME PGA-SMP PGCN PGMC PGMQ PGMQ-2006 PGMQ-SMP PGMU PGMU-2006 PGO PGR PICT PIS PLC PMD PMM Plano Básico de Distribuição de Canais de Radiodifusão Sonora em Onda Média. Plano Básico de Distribuição de Canais de Radiodifusão Sonora em Onda Tropical. Plano Básico de Distribuição de Canais de Retransmissão de Televisão em VHF e UHF. Plano Básico de Distribuição de Canais de Televisão em VHF e UHF. Plano Básico de Distribuição de Canais de Televisão por Assinatura. Plano Básico de Distribuição de Canais de Televisão Digital. Private Branch Exchange. Parcela de Custo Não Recuperável pela Exploração Eficiente do Serviço (Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicações). Personal Communication Service. Plano de Desenvolvimento da Educação. Programa de Dispêndios Globais (Empresas Estatais Federais). Plasma Display Pannel (Painel Mostrador de Plasma). Plano de Designação de Canais de Retransmissão de Televisão Digital. Plano de Designação de Canais de Televisão Digital. Peak Envelope Power (Potência de Pico da Envoltória). Procuradoria Federal no Estado. Plano Geral de Autorizações. Plano Geral de Autorizações do Serviço Móvel Especializado. Plano Geral de Autorizações do Serviço Móvel Pessoal. Plano Geral de Códigos Nacionais. Plano Geral de Metas de Competição. Plano Geral de Metas de Qualidade. Plano Geral de Metas de Qualidade do STFC para a Renovação dos Contratos de Concessão. Plano Geral de Metas de Qualidade para o Serviço Móvel Pessoal. Plano Geral de Metas de Universalização. Plano Geral de Metas para Universalização do STFC no Regime Público para a Renovação dos Contratos de Concessão. Plano Geral de Outorgas. Plano Geral de Atualização da Regulamentação das Telecomunicações no Brasil. Projeto de Proteção da Infraestrutura Crítica de Telecomunicações (Anatel e CPqD). Programa de Integração Social. Power Line Communications. Polarization Mode Dispersion (Modo de Polarização por Dispersão) (Cabo de Fibra Óptica). Período de Maior Movimento (Televisão por Assinatura (Gênero)). Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

359 348 Normas e Julgados do Setor de Telecomunicações (p ) PMS Poder de Mercado Significativo. PNBL Programa Nacional de Banda Larga. POI Ponto de Interconexão. POP Post Office Protocol (INTERNET). PP Conferência de Plenipotenciários da UIT. PPA Plano Plurianual. PPB Processo Produtivo Básico. PPDESS Preço Público pelo Direito de Exploração de Serviços de Telecomunicações e pelo Direito de Exploração de Satélite. PPDF Previsão de Demanda e Dados Físicos (Separação e Alocação de Contas). PPDUR Preço Público pelo Direito de Uso de Radiofreqüencias. ppm partes por milhão. PPP Parceria Público-Privada. PR Perda de Retorno. PRB Ponto de Referência da Boca. PRF Procuradoria Regional Federal. PRO-REG Programa de Fortalecimento da Capacidade Institucional para Gestão em Regulação. PROCON Promotoria de Defesa do Consumidor. PRODIST PRODIST Procedimentos de Distribuição (Energia Elétrica). PROINFO Programa Nacional de Informática na Educação. PROM Plano Regional de Distribuição de Canais de Radiodifusão Sonora em Onda Média ou Plano do Rio de Janeiro (Radiodifusão Sonora). ProTIC Programa de Apoio à Pesquisa, Desenvolvimento e Inovação em Tecnologias Digitais de Informação e Comunicação. PROUCA Programa Um Computador por Aluno. PRRadCom Plano de Referência para Distribuição de Canais do Serviço de Radiodifusão Comunitária. PSCI Provedor de Serviço de Conexão à INTERNET. PSP Potência de Saída da Portadora. PST Posto de Serviço de Telecomunicações. PTR Ponto de Terminação de Rede. PTT Ponto de Troca de Tráfego (Internet). PUC Prestação, Utilidade ou Comodidade (Serviço Telefônico Fixo Comutado). PVCP Gerência Geral de Comunicações Pessoais Terrestres (ANATEL). PVR Personal Video Recorder. RadCom Serviço de Radiodifusão Comunitária. RBR Relação de Bens Reversíveis. RBT Rede Brasil de Tecnologia. RBT Rede de distribuição de Baixa Tensão. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

360 Normas e Julgados do Setor de Telecomunicações (p ) 349 RDSI Rede Digital de Serviços Integrados. RDSI-FE Rede Digital de Serviços Integrados - Faixa Estreita. RDSI-FL Rede Digital de Serviços Integrados - Faixa Larga. RE Recurso Extraordinário. RECAP Regime Especial de Aquisição de Bens de Capital para Empresas Exportadoras. RECOMPE Regime Especial de Aquisição de Computadores para Uso Educacional. REDEC Regional Estadual de Defesa Civil (Sistema Nacional de Defesa Civil). REGISTRO.br Registro de Domínios para a Internet no Brasil (Comitê Gestor da Internet no Brasil). REGULATEL Foro Latino-Americano de Autoridades Reguladoras das Telecomunicações. RENEC Rede Nacional de Estações Costeiras. REPES Regime Especial de Tributação para a Plataforma de Exportação de Serviços de Tecnologia da Informação. REsp Recurso Especial. RF Radiofrequência. RF Radiofrequência (Campo Eletromagnético). RFID Radio Frequency Identification Device (Sistema de Identificação por Radiofreqüência). RGP Regulamento Geral de Portabilidade. RIQ Regulamento de Indicadores de Qualidade do Serviço Telefônico Fixo Comutado. RITU Rede de Intercâmbio de Televisão Universitária. RLL Radio in the Local Loop. RMT Rede de distribuição de Média Tensão. RNI Radiação Não Ionizante (Campo Eletromagnético). RNP Rede Nacional de Pesquisa. RNR Rede Nacional de Radiovideometria. RPF Request for Proposal. RpTV Serviço de Repetição de Televisão. RR Regulamento de Radiocomunicações da UIT. RRD Restricted Radiation Device. RRV-SMP SMP por meio de Rede Virtual. RSAC Regulamento de Separação e Alocação de Contas. RSQ Raiz quadrada da soma dos quadrados. RTFM Regulamento Técnico para Emissoras de Radiodifusão Sonora em Frequência Modulada. RTV Serviço de Retransmissão de Televisão. RVU-M Valor de Referência de VU-M. SA Specific Absorption (Absorção Específica). SAC Serviço de Atendimento ao Consumidor. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

361 350 Normas e Julgados do Setor de Telecomunicações (p ) SAC SACP SAM SAMU SAP SAPN SAR SARC SART SATVA SBC SBPJOR SBRD SBTVD SBTVD-T SCI SCM SCMa SCR SDE SEAE SECEX SEDH SEFID SELIC SER SERDS SETA SFS SGAL SGB SGB SGIQ SGME SGT.1 SHF SI Stand Alone Cost (Custo Total Individual Separação e Alocação de Contas). Sistema de Acompanhamento de Consulta Pública. Serviço Avançado de Mensagens. Serviço de Atendimento Móvel de Urgência. Secondary Audio Programming (Programa Secundário de Áudio). Sistema de Administração dos Recursos de Numeração. Specific Absorption Rate (Taxa de Absorção Específica). Serviço Auxiliar de Radiodifusão e Correlatos. Transponder de busca e salvamento. Sistema de Acompanhamento das Obrigações das Prestadoras de TV por Assinatura. Sistema Brasileiro de Certificação. Sociedade Brasileira de Pesquisadores em Jornalismo. Sistema Brasileiro de Rádio Digital. Sistema Brasileiro de Televisão Digital. Sistema Brasileiro de Televisão Digital Terrestre. Serviço de Conexão à INTERNET. Serviço de Comunicação Multimídia. Serviço de Comunicação de Massa por assinatura. Serviço de Comunicações de Interesse Restrito. Secretaria de Direito Econômico (Ministério da Justiça). Secretaria de Acompanhamento Econômico (Ministério da Fazenda). Secretaria de Controle Externo (Tribunal de Contas da União). Secretaria Especial de Direitos Humanos da Presidência da República. Secretaria de Fiscalização de Desestatização (Tribunal de Contas da União). Sistema Especial de Liquidação e Custódia. Serviço Especial de Radiochamada. Serviço Especial de Radiodeterminação por Satélite. Sindicato Nacional das Empresas Operadoras de Sistemas de Televisão por Assinatura (Representação empresarial). Serviço Fixo por Satélite. Sistema de Gerenciamento de Áreas Locais. Sistema Geoestacionário Brasileiro. Sistema Geoestarcionário Brasileiro. Sistema de Gerenciamento de Indicadores de Qualidade. Sistema de Gestão e Monitoragem do Espectro. Subgrupo de Trabalho nº 1 Comunicações do Mercosul. Super High Frequency. Sociedade da Informação. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

362 Normas e Julgados do Setor de Telecomunicações (p ) 351 SIAD Sistema Integrado de Apoio à Decisão (Programa para obtenção dos Valores de Eficiência DEA). SIAFI Sistema Integrado de Administração Financeira do Governo Federal. SICAP Sistema de Controle de Rastreamento de Documentos e Processos. SICOM Sistema de Comunicação de Governo do Poder Executivo (Publicidade da Administração Pública Federal). SIGAnatel Sistema de Informações Geográficas do Brasil. SIGEC Sistema Integrado de Gestão de Créditos da ANATEL. SINAMOB Sistema Nacional de Mobilização. SINAPI/IBGE Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices da Construção Civil. SINAR Sistema Nacional de Arquivos. SINCAB Sindicato Nacional dos Trabalhadores em Sistemas de TV por Assinatura e Serviços Especiais de Telecomunicações (Representação profissional). SINDEC Sistema Nacional de Defesa Civil. SINDER Sindicato Nacional das Empresas de Radiocomunicações (Representação empresarial). SINDESB Sistema de Informações sobre Desastres no Brasil (Sistema Nacional de Defesa Civil). SINDISAT Sindicato Nacional das Empresas de Telecomunicações por Satélite (Representação empresarial). SINDITELEBRASIL Sindicato Nacional das Empresas Operadoras de Serviços de Telecomunicações (Representação empresarial). SINSTAL Sindicato Nacional das Empresas Instaladoras de Sistemas e Redes de TV por Assinatura e Telecomunicações (Representação empresarial). SINTEIS Sindicatos Estaduais dos Trabalhadores em Telecomunicações (Representação profissional). SIT Sistema com Transponder Interrogador. SITARWEB Sistema de Informações Técnicas para Administração das Radiocomunicações WEB. SLD Serviço por Linha Dedicada. SLDA Serviço por Linha Dedicada para Sinais Analógicos. SLDD Serviço por Linha Dedicada para Sinais Digitais. SLDT Serviço por Linha Dedicada para Sinais Telegráficos. SLE Serviço Limitado Especializado. SLMP Serviço Limitado Móvel Privativo. SLP Serviço Limitado Privado. SLPR Serviço Limitado Privado de Radiochamada. SMA Serviço Móvel Aeronáutico (R, em rota; OR, fora de rota).. SMC Serviço Móvel Celular. SMD Surface Mounted Device. SME Serviço Móvel Especializado. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

363 352 Normas e Julgados do Setor de Telecomunicações (p ) SMGS SMM SMP SMS SMS SMT SNC SNDC Socicom SOCINE SPV SRA SRD SRE SRT SRTT SSB STE STEL STF STFC STJ STM STP STS SUFRAMA SVA TAB TAP TAP TAP TBSMC TCD TCP TCU TDD TDMA TEB Serviço Móvel Global por Satélite. Serviço Móvel Marítimo. Serviço Móvel Pessoal. Serviço Móvel por Satélite. Short Message Service. Surface Mounted Technology. Secretaria Nacional de Comunicações (MINFRA). Sistema Nacional de Defesa do Consumidor. Federação Brasileira das Associações Científicas e Acadêmicas de Comunicação. Sociedade Brasileira de Estudos de Cinema. Superintendência de Serviços Privados. Serviço de Radiocomunicação Aeronáutica Público-Restrito. Short Range Device. Serviço de Radiotáxi Especializado. Serviço de Radiotáxi. Serviço de Rede de Transporte de Telecomunicações. Single Side Band Modulation (Modulação em Faixa Lateral Simples). Secretaria de Telecomunicações (Ministério das Comunicações). Sistema de Serviços de Telecomunicações. Supremo Tribunal Federal. Serviço Telefônico Fixo Comutado Destinado ao Uso do Público em Geral. Superior Tribunal de Justiça. Superior Tribunal Militar. Serviço Telefônico Público (em desuso). Serviço de Transporte de Sinais de Telecomunicações por Satélite. Superintendência da Zona Franca de Manaus. Serviço de Valor Adicionado. Tarifa Aduaneira do Brasil. Television Association of Programmers (Estados Unidos da América). Terminal de Acesso Público. Terminal de Acesso Público (Serviço Telefônico Fixo Comutado). Tarifa Básica do Serviço Móvel Celular. Termo de Compromisso de Desempenho. Transport Control Protocol (INTERNET). Tribunal de Contas da União. Time Division Duplexing (Duplexação por Divisão no Tempo). Time Division Multiple Access (Múltiplo Acesso por Divisão em Tempo). Taxa de Erro de Bits. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

364 Normas e Julgados do Setor de Telecomunicações (p ) 353 TEC Tarifa Externa Comum. TelComp Associação Brasileira das Prestadoras de Serviços de Telecomunicações Competitivas. TelComp Associação das Prestadoras de Serviços de Telecomunicações Competitivas. TELEBRÁS Telecomunicações Brasileiras S.A.. TELEBRASIL Associação Brasileira de Telecomunicações. TELEX Comutação Telegráfica. TFEL Thin-Film Electroluminescent (Displays Eletroluminescentes a Filme Fino). TFF Taxa de Fiscalização do Funcionamento. TFI Taxa de Fiscalização da Instalação. THD Distorção harmônica total. TICs Tecnologias de Informação e Comunicação. TIPI Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados. TISA Traveller Information Services Association. TMC Traffic Message Channel (Canal de Mensagem de Trânsito). TME Tarifa de Mudança de Endereço (Serviço Telefônico Fixo Comutado). TMN Telecommunications Management Network. TOE Taxa de Onda. TR Taxa Referencial. TRD Taxa Referencial Diária. TRF Tribunal Regional Federal. TRF1 Tribunal Regional Federal da 1ª Região. TRI Termo de Responsabilidade de Instalação. TRX Transceptor. TSC Terminal Móvel de Acesso a Ser Certificado. TSC Terminal Portátil a Ser Certificado. TSE Tribunal Superior Eleitoral. TST Tribunal Superior do Trabalho. TT Tronco/Canal Telefônico de Entrada. TU Tarifa de Uso. TU-COM Tarifa de Uso de Comutação. TU-M Tarifa de Uso Móvel. TU-RIU Tarifa de Uso de Rede Interurbana. TU-RIU1 Tarifa de Uso de Rede Interurbana Nível 1. TU-RIU2 Tarifa de Uso de Rede Interurbana Nível 2. TU-RL Tarifa de Uso de Rede Local. TUP Telefone de Uso Público (Serviço Telefônico Fixo Comutado). TVA Serviço Especial de Televisão por Assinatura. UAC Unidade de Atendimento de Cooperativa. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

365 354 Normas e Julgados do Setor de Telecomunicações (p ) UCS Unidade de Controle do Sistema (Sistemas de Acesso sem Fio do STFC). UHF Ultra High Frequency (Freqüência Ultra Alta). UIT União Internacional de Telecomunicações (Union Internationale des Télécommunications / Unión Internacional de Telecommunicaciones). UIT-R Setor de Radiocomunicações da União Internacional de Telecomunicações. UIT-R-SA Recomendações da UIT sobre Aplicações Espaciais e Meteorologia. ULEPICC Unión Latina de Economía Política de la Información, la Comunicación y la Cultura. UMB Ultra Mobile Broadband. UMTS Universal Mobile Telecommunications Service (Rede celular 3G). UNE-P Desagregação de Plataforma. UNICEF United Nations Children's Fund (Fundo das Nações Unidas para a Infância). UO Unidade Operacional. UPS Uninterruptable Power Supply. UR Unidade Retificadora. URA Unidade Remota de Assinante. URV Unidade Real de Valor. USG Unidade de Supervisão e Gerência (Sistemas de Acesso sem Fio do STFC). UTP Unidade de Tarifação para TUP e TAP (Serviço Telefônico Fixo Comutado). UTRAN Universal Terrestrial Radio Access Network. UWB Ultrawideband. UWIA Ubiquitous Wireless Internet Access. VC Valor de Comunicação (Serviço Telefônico Fixo Comutado). VC-T Valor de Comunicação (Serviço Móvel Especializado). VC-VST-R Valor de Comunicação do Visitante em Roaming. VC1 Valor de Comunicação 1 (Serviço Móvel Pessoal). VCA Valor de Chamada Atendida (Serviço Telefônico Fixo Comutado). VELOX Serviço de acesso à internet de banda larga comercializado pela empresa Oi. VHF Very High Frequency (Freqüência Muito Alta). VIGP Variação do Índice Geral de Preços - Disponibilidade Interna. VLF Very Low Frequency. VPA Valor Patrimonial da Ação. Vpe Volt por elemento. VSAT Very Small Aperture Terminal (Certificação). VSWR Relação de Onda Estacionária. VTP Valor da Unidade de Tarifação para TUP e TAP (Serviço Telefônico Fixo Comutado). Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

366 Normas e Julgados do Setor de Telecomunicações (p ) 355 VU-M Valor de Remuneração de Uso de Rede do SMP. VU-M Valor de Uso de Rede Móvel. VU-T Valor de Remuneração de Uso de Rede do SME. WACC Weighted Average Cost of Capital (Custo Médio Ponderado de Capital na Separação e Alocação de Contas). WAN Wide Area Network. WAP Wireless Application Protocol. WCDMA Wideband CDMA (CDMA de banda larga). WDM Wavelength Division Multiplexing (Multiplexação por Divisão de Comprimento de Onda). WDMA Wavelegth Division Multiple Access (Acesso Múltiplo por Divisão de Comprimento de Onda). Wi-Fi Wireless Fidelity (padrão IEEE ). WIMAX Worldwide Interoperability for Microwave Access. WiMesh WiMesh Wireless Mesh. WISP Wireless Internet Service Provider. WLAN Wireless Local Area Network. WLL Wireless Local Loop (Rede Local sem Fio). WMAN Wireless Metropolitan Area Network. WSIS World Summit on the Information Society (Cúpula Mundial sobre a Sociedade da Informação CMSI). WTPF-09 Fórum Mundial sobre Políticas de Telecomunicações. WTPF-09 World Telecommunication Policy Forum. xdsl x Digital Subscriber Line. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

367 356 Normas e Julgados do Setor de Telecomunicações (p ) Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

368 Normas e Julgados do Setor de Telecomunicações (p ) 357 Normas, Julgados e Atos de 2010 Aspectos Históricos Fundamentos Atos Relatório da Ouvidoria da ANATEL 2010 Desestatização e Privatização Normatização Portaria MC nº 497, de 2 de junho de Declara extinta, por perda de objeto, a Portaria nº 196, de 20 de agosto de Infraestrutura e Recursos do Setor de Telecomunicações Atos Portaria ANATEL nº 1.263, 29 de novembro de Delegação de competência relativa à relação e anuência prévia para desvinculação, alienação, substituição e oneração de bens reversíveis. Infraestrutura de Telecomunicações Bem Público (utilização e restrição) Jurisprudência Tribunal de Contas da União - Acórdão do TCU nº 2.468/ Relator: Min. Raimundo Carreiro - Plenário do TCU - Unânime - j. 22/09/ Diário Oficial da União, Seção 1, 24/09/2010. [Catalogação de Rodrigo Fernandes ] O TCU determinou a adoção de medidas para correção dos seguintes fatos apurados: a) controle precário sobre os bens reversíveis das concessionárias de STFC; b) ausência de publicidade nas análises conduzidas no processo de anuência prévia à operação de transferência de controle acionário da Brasil Telecom para a Oi-Telemar, bem como ausência de participação da sociedade nesse processo; e c) ausência de condicionantes impostos à Oi- Telemar originados de deliberações da própria Agência, uma vez identificado que os condicionantes impostos ou já existiam na legislação ou foram sugeridos pela própria empresa. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

369 358 Normas e Julgados do Setor de Telecomunicações (p ) Redes de Telecomunicações Normatização Decreto nº 7.175, de 12 de maio de Institui o Programa Nacional de Banda Larga - PNBL; dispõe sobre remanejamento de cargos em comissão; altera o Anexo II ao Decreto no 6.188, de 17 de agosto de 2007; altera e acresce dispositivos ao Decreto no 6.948, de 25 de agosto de 2009; e dá outras providências. Anexo - Quadro demonstrativo dos cargos em comissão e Quadro resumo dos custos dos cargos em comissão do Gabinete Pessoal do Presidente da República. Compete à TELEBRÁS, no âmbito da finalidade de execução de atividades afins (art. 3º, VII da Lei 5.792/72), implementar a rede privativa de comunicação da administração pública federal, prestar apoio e suporte a políticas públicas de conexão à internet em banda larga para universidades, centros de pesquisa, escolas, hospitais, postos de atendimento, telecentros comunitários e outros pontos de interesse público, prover infraestrutura e redes de suporte a serviços de telecomunicações prestados por empresas privadas, Estados, Distrito Federal, Municípios e entidades sem fins lucrativos, e prestar serviço de conxeão à internet em banda larga para usuários finais, apenas e tão somente em localidades onde inexista oferta adequada daqueles serviços. Remuneração de Redes Normatização Resolução da ANATEL nº 549, de 19 de novembro de Aprova alteração no Regulamento de Remuneração pelo Uso de Redes do Serviço Móvel Pessoal - SMP, aprovado pela Resolução n. 438, de 10 de julho de Anexo - Alteração no Regulamento de Remuneração pelo Uso de Redes de Prestadoras do Serviço Móvel Pessoal - SMP. Interconexão Jurisprudência Superior Tribunal de Justiça - Recurso Especial nº (STJ - RESP / DF - Distrito Federal) - Relator: Min. Mauro Campbell Marques - Segunda Turma do STJ - Unânime - j. 01/06/ Diário da Justiça Eletrônico, 23/06/2010. [Catalogação de Rodrigo Fernandes ] O magistrado de primeiro grau, analisando a demanda, fixou o VU-M com base no valor apurado pela consultoria contratada pela GVT, valor diferente do que veio a ser fixado pela ANATEL. O STJ deu provimento parcial a Recurso Especial apenas para adequar o valor de uso de rede móvel (VU- M) pago pela GVT à TIM ao valor estipulado no Despacho ANATEL/CAI nº 3/2007 exarado no âmbito da arbitragem GVT vs. VIVO, ao argumento de que o art. 153, 2º, da Lei nº 9.742/97 é claro ao afirmar que é a Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

370 Normas e Julgados do Setor de Telecomunicações (p ) 359 ANATEL o ente responsável por resolver eventuais condições para interconexão quando for impossível a solução pelos próprios interessados, e também considerando o alto grau de discricionariedade técnica que permeia o assunto, os princípios da deferência técnico-administrativa, da isonomia e da eficiência, bem como o que reza o art. 152 da Lei nº 9.472/97 no sentido de que "[o] provimento da interconexão será realizado em termos não discriminatórios, sob condições técnicas adequadas, garantindo preços isonômicos e justos, atendendo ao estritamente necessário à prestação do serviço. Numeração dos Serviços Normatização Resolução da ANATEL nº 553, de 14 de dezembro de Altera o Regulamento de Numeração do Serviço Móvel Pessoal, aprovado pela Resolução nº 301, de 20 de junho de 2002; altera o Regulamento de Numeração do Serviço Telefônico Fixo Comutado, aprovado pela Resolução nº 86, de 30 de dezembro de 1998; e dá outras providências. Anexo - Alterações aos Regulamentos de Numeração do STFC e SMP. Equipamentos de Telecomunicações Antenas Normatização Resolução da ANATEL nº 546, de 1º de setembro de Altera o Regulamento Técnico para Emissoras de Radiodifusão Sonora em Freqüência Modulada. Anexo - Alteração do Regulamento Técnico para Emissoras de Radiodifusão Sonora em Frequência Modulada. Estações de Telecomunicações Normatização Resolução da ANATEL nº 546, de 1º de setembro de Altera o Regulamento Técnico para Emissoras de Radiodifusão Sonora em Freqüência Modulada. Anexo - Alteração do Regulamento Técnico para Emissoras de Radiodifusão Sonora em Frequência Modulada. Resolução da ANATEL nº 554, de 20 de dezembro de Aprova a Norma para Certificação e Homologação de Transmissores e Transceptores de Estações Rádio Base e de Estações Repetidoras. Anexo - Norma para Certificação e Homologação de Transmissores e Transceptores de Estações Rádio Base e de Estações Repetidoras. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

371 360 Normas e Julgados do Setor de Telecomunicações (p ) Terminais Normatização Lei nº , de 11 de junho de Cria o Programa Um Computador por Aluno - PROUCA e institui o Regime Especial de Aquisição de Computadores para Uso Educacional - RECOMPE, dentre outros fins. Decreto nº 7.243, de 26 de julho de Regulamenta o Programa Um Computador por Aluno - PROUCA e o Regime Especial de Aquisição de Computadores para uso Educacional RECOMPE. Anexo - Processo Produtivo Básico PPB para a Máquina Automática para Processamento de Dados Digital Portátil, destinada à utilização do Programa Um Computador por Aluno PROUCA. Certificação / Homologação Normatização Resolução da ANATEL nº 542, de 29 de junho de Aprova o Regulamento para Certificação e Homologação de Unidades Retificadoras Chaveadas em Alta Frequência para Telecomunicações. Anexo - Regulamento para Certificação e Homologação de Unidades Retificadoras Chaveadas em Alta Freqüência para Telecomunicações. Resolução da ANATEL nº 543, de 28 de julho de Aprova o Regulamento para Certificação e Homologação de Sistemas Retificadores para Telecomunicações. Anexo - Norma para Certificação e Homologação de Sistemas de Retificadores para Telecomunicações. Resolução da ANATEL nº 554, de 20 de dezembro de Aprova a Norma para Certificação e Homologação de Transmissores e Transceptores de Estações Rádio Base e de Estações Repetidoras. Anexo - Norma para Certificação e Homologação de Transmissores e Transceptores de Estações Rádio Base e de Estações Repetidoras. Espectro de Radiofrequência Atribuição, Destinação e Designação de Radiofrequência Jurisprudência Supremo Tribunal Federal - Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3944 (STF - ADI 3944 / DF - Distrito Federal) - Relator: Min. Ayres Britto - Plenário do STF - Unânime - j. 05/08/ Diário da Justiça Eletrônico, 01/10/2010. [Catalogação de Rodrigo Fernandes ] O STF julgou que os arts. 7º a 10 do Decreto federal 5.820/2006, que tratou da adoção do sistema brasileiro de televisão digital (SBTVD), ao consignar mais um canal de radiofrequência às prestadoras dos serviços públicos de Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

372 Normas e Julgados do Setor de Telecomunicações (p ) 361 radiodifusão de sons e imagens, não violou o 5º, do art. 220, nem o art. 223, ambos da Constituição Federal, ao argumento de que as normas referidas no decreto impugnado cuidam de autorização de uso do espectro de radiofrequências, e não de outorga de concessão do serviço público de radiodifusão de sons e imagens. Atos Ato do Conselho Diretor da ANATEL nº 1.118, de 17 de fevereiro de Aprova a Edição 2010 do Plano de Atribuição, Destinação e Distribuição de Faixas de Freqüências no Brasil. Anexo 1 - Edição 2010 do Plano de Atribuição, Destinação e Distribuição de Faixas de Freqüências no Brasil. Anexo 2 - Quadro de Atribuição de Faixas de Freqüências no Brasil. Condições de Uso de Radiofrequência e Canalização (Distribuição de Canais) Normatização Resolução da ANATEL nº 537, de 17 de fevereiro de Republica, com alterações, o Regulamento sobre Condições de Uso da Faixa de Radiofrequências de 3,5 GHz. Anexo - Regulamento sobre Condições de Uso da Faixa de Radiofreqüências de 3,5 GHz. Resolução da ANATEL nº 540, de 14 de maio de Consolidação do Plano Básico de Distribuição de Canais de Radiodifusão Sonora em Onda Tropical PBOT, faixas de 120m, 90m e 60m. Anexo 1 - Plano Básico de Distribuição de Canais de Radiodifusão Sonora em Onda Tropical PBOT, faixa de 120m. Anexo 2 - Plano Básico de Distribuição de Canais de Radiodifusão Sonora em Onda Tropical PBOT, faixas de 90m e 60m. Resolução da ANATEL nº 544, de 11 de agosto de Modificar a Destinação de Radiofrequências nas Faixas de MHz a MHz e de MHz a MHz e republicar, com alterações, o Regulamento sobre Condições de Uso de Radiofrequências nas Faixas de MHz a MHz e de MHz a MHz. Anexo - Regulamento sobre Condições de Uso de Radiofreqüências nas Faixas de MHz a MHz e de MHz a MHz. Resolução da ANATEL nº 555, de 20 de dezembro de Aprova o Regulamento sobre Canalização e Condições de Uso de Radiofrequências na Faixa de 225 MHz a 270 MHz. Anexo - Regulamento sobre Canalização e Condições de Uso de Radiofreqüências na Faixa de 225 MHz a 270 MHz. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

373 362 Normas e Julgados do Setor de Telecomunicações (p ) Resolução da ANATEL nº 556, de 20 de dezembro de Aprova o Regulamento sobre Canalização e Condições de Uso de Radiofrequências na Faixa de 360 MHz a 380 MHz. Anexo - Regulamento sobre Canalização e Condições de Uso de Radiofreqüências na Faixa de 360 MHz a 380 MHz. Resolução da ANATEL nº 557, de 20 de dezembro de Aprova o Regulamento sobre Canalização e Condições de Uso de Radiofrequências na Faixa de 380 MHz a 400 MHz. Anexo - Regulamento sobre Canalização e Condições de Uso de Radiofreqüências na Faixa de 380 MHz a 400 MHz. Distribuição de Canais. Resolução da ANATEL nº 558, de 20 de dezembro de Aprova o Regulamento sobre Canalização e Condições de Uso de Radiofrequências na Faixa de 450 MHz a 470 MHz. Anexo - Regulamento sobre Canalização e Condições de Uso de Radiofreqüências na Faixa de 450 MHz a 470 MHz. Distribuição de Canais Controle sobre o Uso do Espectro (Eficiência, Interpreferência Prejudicial e Coordenação de Frequências) Normatização Resolução da ANATEL nº 548, de 8 de novembro de Regulamento para Avaliação da Eficiência de Uso do Espectro de Radiofrequências. Anexo - Regulamento para Avaliação da Eficiência de Uso do Espectro de Radiofrequências. Direito de Uso de Radiofrequência Jurisprudência Superior Tribunal de Justiça - Conflito de Competência nº (STJ - CC / PR - Paraná) - Relator: Min. Napoleão Nunes Maia Filho - Terceira Seção do STJ - Unânime - j. 10/03/ Diário da Justiça Eletrônico, Seção 1, 06/04/2010. [Catalogação de Rodrigo Fernandes ] Entendeu o STJ que a transmissão realizada em frequência conhecida e por meio de equipamentos de retransmissão licenciados afasta a ideia de clandestinidade. Assim, o uso, por terceiros, de frequência autorizada, se enquadraria, em tese, no art. 155, 3º do Código Penal, não no art. 183 da Lei 9.472/97. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

374 Normas e Julgados do Setor de Telecomunicações (p ) 363 Administração do Setor de Telecomunicações Fiscalização das Telecomunicações Jurisprudência Superior Tribunal de Justiça - Conflito de Competência nº (STJ - CC / PR - Paraná) - Relator: Min. Napoleão Nunes Maia Filho - Terceira Seção do STJ - Unânime - j. 10/03/ Diário da Justiça Eletrônico, Seção 1, 06/04/2010. [Catalogação de Rodrigo Fernandes ] Entendeu o STJ que a transmissão realizada em frequência conhecida e por meio de equipamentos de retransmissão licenciados afasta a ideia de clandestinidade. Assim, o uso, por terceiros, de frequência autorizada, se enquadraria, em tese, no art. 155, 3º do Código Penal, não no art. 183 da Lei 9.472/97. Superior Tribunal de Justiça - Recurso Especial nº (STJ - RESP / CE - Ceará) - Relator: Min. Laurita Vaz - Quinta Turma do STJ - Unânime - j. 25/10/ Diário da Justiça Eletrônico, Seção 1, 13/12/2010. [Catalogação de Rodrigo Fernandes ] O STJ entendeu que a ausência de autorização combinada com a verificação do funcionamento irregular de emissora de radiodifusão em procedimento fiscalizatório da ANATEL são razões suficientes para o deferimento de busca e apreensão em estabelecimento irregular, nos termos do art. 240, caput e 1º, do Código de Processo Penal. Desse modo, deu provimento ao Recurso Especial para reformar a decisão recorrida que decidira que, em se tratando de rádio comunitária de baixa potência de transmissão, que estaria a funcionar sem autorização do Ministério das Comunicações, não haveria dolo ou qualquer dano aos serviços que a legislação busca tutelar e que a ausência de autorização de funcionamento caracterizaria mera irregularidade administrativa. Tributação no Setor de Telecomunicações Jurisprudência Superior Tribunal de Justiça - Agravo Regimental no Agravo Regimental no Recurso Especial nº (STJ - RESP AgR no AgR / PB - Paraíba) - Relator: Min. Humberto Martins - Segunda Turma do STJ - Unânime - j. 06/05/ Diário da Justiça Eletrônico, Seção 1, 17/05/2010. [Catalogação de Rodrigo Fernandes ] O STJ entendeu que os serviços relacionados à mudança de endereço; mudança de pacote (número de canais por clientes); quota de instalação; reconexão; instalação de ponto adicional e mudança de ponto são considerados serviços acessórios aos prestados por meio de TV a Cabo. Portanto, enquadram-se no item 14.2 (assistência técnica) da lista de serviços anexa à Lei complementar nº 116/2003, incidindo, dessa forma, o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza. Entendeu, ainda, que a Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

375 364 Normas e Julgados do Setor de Telecomunicações (p ) Outorgas Licitação análise a respeito da incidência de ISS sobre locação de bens móveis (fibra ótica) é da competência do STF, porquanto diz respeito ao conceito constitucional de serviço posto no art. 156, III da Constituição Federal. Superior Tribunal de Justiça - Agravo Regimental no Recurso Especial nº (STJ - RESP AgR / MG - Minas Gerais) - Relator: Min. Humberto Martins - Segunda Turma do STJ - Unânime - j. 19/10/ Diário da Justiça Eletrônico, Seção 1, 27/10/2010. [Catalogação de Rodrigo Fernandes ] O STJ decidiu que não incide ISS sobre serviços prestados de manutenção dos equipamentos telefônicos, uma vez que configuram atividade-meio para a consecução do serviço de telecomunicação. Reverteu-se, portanto, a decisão do TJMG que concluíra se tratarem de serviços suplementares ou eventuais Superior Tribunal de Justiça - Recurso Especial nº (STJ - RESP / RS - Rio Grande do Sul) - Relator: Min. Luiz Fux - Primeira Seção do STJ - Maioria - j. 25/08/ Diário da Justiça Eletrônico, 05/10/2010. [Catalogação de Rodrigo Fernandes ] O STJ julgou ser legítimo o repasse econômico do PIS e da COFINS nas tarifas telefônicas, na forma adotada pela ANATEL, porquanto esses valores integram os custos repassáveis legalmente paraos usuários para manter o equilíbrio econômico financeiro do contrato de concessão. Normatização Lei nº , de 11 de junho de Cria o Programa Um Computador por Aluno - PROUCA e institui o Regime Especial de Aquisição de Computadores para Uso Educacional - RECOMPE, dentre outros fins. Decreto nº 7.243, de 26 de julho de Regulamenta o Programa Um Computador por Aluno - PROUCA e o Regime Especial de Aquisição de Computadores para uso Educacional RECOMPE. Anexo - Processo Produtivo Básico PPB para a Máquina Automática para Processamento de Dados Digital Portátil, destinada à utilização do Programa Um Computador por Aluno PROUCA. Normatização Lei nº , de 15 de dezembro de Altera as Leis nºs 8.666, de 21 de junho de 1993, 8.958, de 20 de dezembro de 1994, e , de 2 de dezembro de 2004; e revoga o 1º do art. 2º da Lei nº , de 6 de fevereiro de Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

376 Normas e Julgados do Setor de Telecomunicações (p ) 365 Possibilidade de estabelecimento de margem de preferência a produto ou serviço nacional nas licitações como parte do esforço governamental de reativação da TELEBRÁS. Atos Despacho do Conselho Diretor da ANATELnº 3.911, de 20 de maio de Suspende cautelarmente o plano de mercado de TV por assinatura de 1997, determinando o processamento imediato de todos os pedidos de outorga de serviço de TV a Cabo, inexigível licitação e considerado o preço de outorga o custo administrativo da ANATEL. Espécies de Outorga Concessão (regras aplicáveis) Jurisprudência Tribunal de Contas da União - Acórdão do TCU nº 2.468/ Relator: Min. Raimundo Carreiro - Plenário do TCU - Unânime - j. 22/09/ Diário Oficial da União, Seção 1, 24/09/2010. [Catalogação de Rodrigo Fernandes ] O TCU determinou a adoção de medidas para correção dos seguintes fatos apurados: a) controle precário sobre os bens reversíveis das concessionárias de STFC; b) ausência de publicidade nas análises conduzidas no processo de anuência prévia à operação de transferência de controle acionário da Brasil Telecom para a Oi-Telemar, bem como ausência de participação da sociedade nesse processo; e c) ausência de condicionantes impostos à Oi- Telemar originados de deliberações da própria Agência, uma vez identificado que os condicionantes impostos ou já existiam na legislação ou foram sugeridos pela própria empresa. Tribunal de Contas da União - Acórdão do TCU nº 3.305, de 8 de dezembro de Relator: Min. Raimundo Carreiro - Plenário do TCU - Unânime - j. 08/12/ Diário Oficial da União, Seção 1, 16/12/2010. [Catalogação de Rodrigo Fernandes ] O TCU julgou improcedente denúncia que alegava serem ilegais as mudanças ocorridas no Plano Geral de Metas de Universalização PGMU, aprovadas pelo Decreto nº 6.424, de 4/4/2008, notadamente a substituição dos Postos de Serviços de Telecomunicações (PST) urbanos pela obrigação de instalar o chamado backhaul. Superior Tribunal de Justiça - Recurso Especial nº (STJ - RESP / RS - Rio Grande do Sul) - Relator: Min. Luiz Fux - Primeira Seção do STJ - Maioria - j. 25/08/ Diário da Justiça Eletrônico, 05/10/2010. [Catalogação de Rodrigo Fernandes ] O STJ julgou ser legítimo o repasse econômico do PIS e da COFINS nas tarifas telefônicas, na forma adotada pela ANATEL, porquanto esses valores integram os custos repassáveis legalmente paraos usuários para manter o equilíbrio econômico financeiro do contrato de concessão. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

377 366 Normas e Julgados do Setor de Telecomunicações (p ) Normatização Resolução da ANATEL nº 539, de 23 de fevereiro de Aprova o Regulamento do Plano Geral de Metas para a Universalização do Serviço Telefônico Fixo Comutado Prestado em Regime Público PGMU, aprovado pelo Decreto nº 4.769, de 27 de junho de 2003, alterado pelo Decreto nº 6.424, de 4 de abril de Anexo - Regulamento do Plano Geral de Metas para a Universalização do Serviço Telefônico Fixo Comutado Prestado em Regime Público PGMU. Resolução da ANATEL nº 559, de 27 de dezembro de Aprova a alteração dos Contratos de Concessão para a prestação do Serviço Telefônico Fixo Comutado - STFC, nas modalidades de serviço Local, Longa Distância Nacional - LDN e Longa Distância Internacional LDI. Prorrogação da data da primeira revisão quinquenal dos contratos de concessão de STFC de 31 de dezembro de 2010 para 2 de maio de Os termos aditivos correspondentes tiveram seus extratos publicados no Diário Oficial da União de 30 de dezembro de 2010, Seção 3, p Atos Ato do Conselho Diretor da ANATEL nº 4.105, de 22 de junho de Homologa os valores tarifários máximos do Plano Básico do STFC, modalidade de Serviço Longa Distância Nacional, da Empresa Brasileira de Telecomunicações S/A Embratel, para chamadas envolvendo usuários de prestadoras de SMP que pactuaram o reajuste do valor do VU-M. Anexo - Valores Tarifários Máximos do Plano Básico do STFC, Modalidade de Serviço Longa Distância Nacional. Ato do Conselho Diretor da ANATEL nº 6.418, de 5 de outubro de Homologa os valores tarifários máximos dos Planos Básicos do STFC, modalidade de Serviço Longa Distância Nacional e das TU-RIU das Concessionárias de STFC Telesp e CTBC Telecom. Anexo 1 - Valores Tarifários Máximos dos Planos Básicos do STFC Modalidade de Serviço de Longa Distância Nacional. Anexo 2 - Valores Tarifários Máximos das TU-RIU Modalidade de Serviço de Longa Distância Nacional. Ato do Conselho Diretor da ANATEL nº 6.419, de 5 de outubro de Homologa os valores tarifários máximos dos Planos Básicos do STFC, modalidade de Serviço Local, o valor da Unidade de Tarifação para Telefone de Uso Público (TUP) e Terminal de Acesso Público (TAP), o VTP, e os valores tarifários máximos das Tarifas de Uso de Rede Local (TU-RL) das Concessionárias de STFC Telesp e CTBC Telecom. Anexo 1 - Valores Tarifários Máximos dos Planos Básicos do STFC Modalidade de Serviço Local. Anexo 2 - Valores Máximos da Tarifa de Uso de Rede do STFC Modalidade de Serviço Local (TU-RL). Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

378 Normas e Julgados do Setor de Telecomunicações (p ) 367 Ato do Conselho Diretor da ANATEL nº 6.773, de 19 de outubro de Homologa os valores tarifários máximos do Plano Básico do STFC, modalidade de Serviço Longa Distância Nacional e das TU-RIU da Concessionária de STFC Sercomtel. Anexo 1 - Valores Tarifários Máximos dos Planos Básicos do STFC Modalidade de Serviço de Longa Distância Nacional. Anexo 2 - Valores Tarifários Máximos das TU-RIU Modalidade de Serviço de Longa Distância Nacional. Ato do Conselho Diretor da ANATEL nº 6.774, de 19 de outubro de Homologa os valores tarifários máximos do Plano Básico do STFC, modalidade de Serviço Local, o valor da Unidade de Tarifação para Telefone de Uso Público (TUP) e Terminal de Acesso Público (TAP), o VTP, e os valores tarifários máximos das Tarifas de Uso de Rede Local (TU-RL) da Concessionária de STFC Sercomtel. Anexo 1 - Valores Tarifários Máximos dos Planos Básicos do STFC Modalidade de Serviço Local. Anexo 2 - Valores Máximos da Tarifa de Uso de Rede do STFC Modalidade de Serviço Local (TU-RL). Ato do Conselho Diretor da ANATEL nº 6.776, de 19 de outubro de Homologa os valores tarifários máximos dos Planos Básicos do STFC, modalidade de Serviço Longa Distância Nacional e das TU-RIU das Concessionárias de STFC Telemar e Brasil Telecom. Anexo 1 - Valores Tarifários Máximos dos Planos Básicos do STFC Modalidade de Serviço de Longa Distância Nacional. Anexo 2 - Valores Tarifários Máximos das TU-RIU Modalidade de Serviço de Longa Distância Nacional. Ato do Conselho Diretor da ANATEL nº 6.777, de 19 de outubro de Homologa os valores tarifários máximos dos Planos Básicos do STFC, modalidade de Serviço Local, o valor da Unidade de Tarifação para Telefone de Uso Público (TUP) e Terminal de Acesso Público (TAP), o VTP, e os valores tarifários máximos das Tarifas de Uso de Rede Local (TU-RL) das Concessionárias de STFC Telemar e Brasil Telecom. Anexo 1 - Valores Tarifários Máximos dos Planos Básicos do STFC Modalidade de Serviço Local. Anexo 2 - Valores Máximos da Tarifa de Uso de Rede do STFC Modalidade de Serviço Local (TU-RL). Ato do Conselho Diretor da ANATEL nº 7.762, de 29 de novembro de Homologa os valores tarifários máximos do Plano Básico do STFC, modalidade de Serviço Longa Distância Nacional e das TU-RIU da Empresa Brasileira de Telecomunicações S/A Embratel. Anexo 1 - Valores Tarifários Máximos dos Planos Básicos do STFC Modalidade de Serviço de Longa Distância Nacional. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

379 368 Normas e Julgados do Setor de Telecomunicações (p ) Anexo 2 - Valores Tarifários Máximos das TU-RIU Modalidade de Serviço de Longa Distância Nacional. Ato do Conselho Diretor da ANATEL nº 971, de 9 de fevereiro de Homologa valores tarifários máximos dos Planos Básicos do STFC nas modalidades de serviço local e longa distância nacional solicitados pelas concessionárias Telemar, Brasil Telecom, Telesp e Sercomtel para chamadas destinadas ou envolvendo acessos do Serviço Móvel Pessoal (VC-1, VC-2 e VC-3). Anexo 1 - Valores Tarifários Máximos dos Planos Básicos do STFC na Modalidade de Serviço Local. Anexo 2 - Valores Tarifários Máximos dos Planos Básicos do STFC na Modalidade de Serviço Longa Distância Nacional. Portaria ANATEL nº 1.263, 29 de novembro de Delegação de competência relativa à relação e anuência prévia para desvinculação, alienação, substituição e oneração de bens reversíveis. Autorização (regras aplicáveis) Atos Ato do Conselho Diretor da ANATEL nº 1.609, de 11 de fevereiro de Autoriza a incorporação da Telemig Celular S/A pela Vivo Participações S/A, bem como a transferência dos termos de autorização para prestação do SMP e para uso de radiofrequências associadas ao SMP. Preço Público e Preço Privado Normatização Resolução da ANATEL nº 547, de 22 de outubro de Aprova a Norma para Unificação das Tarifas e Preços do Serviço Telefônico Fixo Comutado Praticados nos Setores Consolidados pelo Plano Geral de Outorgas. Anexo - Norma para Unificação das Tarifas e Preços do Serviço Telefônico Fixo Comutado Praticados nos Setores Consolidados pelo Plano Geral de Outorgas, Aprovado pelo Decreto nº Atos Ato do Conselho Diretor da ANATEL nº 4.105, de 22 de junho de Homologa os valores tarifários máximos do Plano Básico do STFC, modalidade de Serviço Longa Distância Nacional, da Empresa Brasileira de Telecomunicações S/A Embratel, para chamadas envolvendo usuários de prestadoras de SMP que pactuaram o reajuste do valor do VU-M. Anexo - Valores Tarifários Máximos do Plano Básico do STFC, Modalidade de Serviço Longa Distância Nacional. Ato do Conselho Diretor da ANATEL nº 6.418, de 5 de outubro de Homologa os valores tarifários máximos dos Planos Básicos do STFC, Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

380 Normas e Julgados do Setor de Telecomunicações (p ) 369 modalidade de Serviço Longa Distância Nacional e das TU-RIU das Concessionárias de STFC Telesp e CTBC Telecom. Anexo 1 - Valores Tarifários Máximos dos Planos Básicos do STFC Modalidade de Serviço de Longa Distância Nacional. Anexo 2 - Valores Tarifários Máximos das TU-RIU Modalidade de Serviço de Longa Distância Nacional. Ato do Conselho Diretor da ANATEL nº 6.419, de 5 de outubro de Homologa os valores tarifários máximos dos Planos Básicos do STFC, modalidade de Serviço Local, o valor da Unidade de Tarifação para Telefone de Uso Público (TUP) e Terminal de Acesso Público (TAP), o VTP, e os valores tarifários máximos das Tarifas de Uso de Rede Local (TU-RL) das Concessionárias de STFC Telesp e CTBC Telecom. Anexo 1 - Valores Tarifários Máximos dos Planos Básicos do STFC Modalidade de Serviço Local. Anexo 2 - Valores Máximos da Tarifa de Uso de Rede do STFC Modalidade de Serviço Local (TU-RL). Ato do Conselho Diretor da ANATEL nº 6.773, de 19 de outubro de Homologa os valores tarifários máximos do Plano Básico do STFC, modalidade de Serviço Longa Distância Nacional e das TU-RIU da Concessionária de STFC Sercomtel. Anexo 1 - Valores Tarifários Máximos dos Planos Básicos do STFC Modalidade de Serviço de Longa Distância Nacional. Anexo 2 - Valores Tarifários Máximos das TU-RIU Modalidade de Serviço de Longa Distância Nacional. Ato do Conselho Diretor da ANATEL nº 6.774, de 19 de outubro de Homologa os valores tarifários máximos do Plano Básico do STFC, modalidade de Serviço Local, o valor da Unidade de Tarifação para Telefone de Uso Público (TUP) e Terminal de Acesso Público (TAP), o VTP, e os valores tarifários máximos das Tarifas de Uso de Rede Local (TU-RL) da Concessionária de STFC Sercomtel. Anexo 1 - Valores Tarifários Máximos dos Planos Básicos do STFC Modalidade de Serviço Local. Anexo 2 - Valores Máximos da Tarifa de Uso de Rede do STFC Modalidade de Serviço Local (TU-RL). Ato do Conselho Diretor da ANATEL nº 6.776, de 19 de outubro de Homologa os valores tarifários máximos dos Planos Básicos do STFC, modalidade de Serviço Longa Distância Nacional e das TU-RIU das Concessionárias de STFC Telemar e Brasil Telecom. Anexo 1 - Valores Tarifários Máximos dos Planos Básicos do STFC Modalidade de Serviço de Longa Distância Nacional. Anexo 2 - Valores Tarifários Máximos das TU-RIU Modalidade de Serviço de Longa Distância Nacional. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

381 370 Normas e Julgados do Setor de Telecomunicações (p ) Ato do Conselho Diretor da ANATEL nº 6.777, de 19 de outubro de Homologa os valores tarifários máximos dos Planos Básicos do STFC, modalidade de Serviço Local, o valor da Unidade de Tarifação para Telefone de Uso Público (TUP) e Terminal de Acesso Público (TAP), o VTP, e os valores tarifários máximos das Tarifas de Uso de Rede Local (TU-RL) das Concessionárias de STFC Telemar e Brasil Telecom. Anexo 1 - Valores Tarifários Máximos dos Planos Básicos do STFC Modalidade de Serviço Local. Anexo 2 - Valores Máximos da Tarifa de Uso de Rede do STFC Modalidade de Serviço Local (TU-RL). Ato do Conselho Diretor da ANATEL nº 7.762, de 29 de novembro de Homologa os valores tarifários máximos do Plano Básico do STFC, modalidade de Serviço Longa Distância Nacional e das TU-RIU da Empresa Brasileira de Telecomunicações S/A Embratel. Anexo 1 - Valores Tarifários Máximos dos Planos Básicos do STFC Modalidade de Serviço de Longa Distância Nacional. Anexo 2 - Valores Tarifários Máximos das TU-RIU Modalidade de Serviço de Longa Distância Nacional. Ato do Conselho Diretor da ANATEL nº 971, de 9 de fevereiro de Homologa valores tarifários máximos dos Planos Básicos do STFC nas modalidades de serviço local e longa distância nacional solicitados pelas concessionárias Telemar, Brasil Telecom, Telesp e Sercomtel para chamadas destinadas ou envolvendo acessos do Serviço Móvel Pessoal (VC-1, VC-2 e VC-3). Anexo 1 - Valores Tarifários Máximos dos Planos Básicos do STFC na Modalidade de Serviço Local. Anexo 2 - Valores Tarifários Máximos dos Planos Básicos do STFC na Modalidade de Serviço Longa Distância Nacional. Despacho do Conselho Diretor da ANATELnº 3.911, de 20 de maio de Suspende cautelarmente o plano de mercado de TV por assinatura de 1997, determinando o processamento imediato de todos os pedidos de outorga de serviço de TV a Cabo, inexigível licitação e considerado o preço de outorga o custo administrativo da ANATEL. Políticas de Telecomunicações Normatização Lei nº , de 2 de dezembro de Institui o Plano Nacional de Cultura - PNC, cria o Sistema Nacional de Informações e Indicadores Culturais - SNIIC e dá outras providências. Anexo - Plano Nacional de Cultura. O Plano Nacional de Cultura, anexo à Lei /2010, fixa, dentre suas estratégias e ações, o estímulo à participação dos órgãos gestores da política Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

382 Normas e Julgados do Setor de Telecomunicações (p ) 371 Política Tarifária pública de cultura no debate sobre a atualização das leis de comunicação social, abrangendo os meios impressos, eletrônicos e de internet, bem como os serviços de infraestrutura de telecomunicações e redes digitais. Jurisprudência Superior Tribunal de Justiça - Recurso Especial nº (STJ - RESP / PR - Paraná) - Relator: Min. Humberto Martins - Segunda Turma do STJ - Unânime - j. 04/05/ Diário da Justiça Eletrônico, 17/05/2010. [Catalogação de Rodrigo Fernandes ] Em Ação Civil Pública ajuizada por município acerca da possibilidade de anular decisão e parâmetro regulamentar de Agência Reguladora federal em relação ao sistema tarifário do serviço de telefonia fixa, o STJ entendeu que a delimitação da chamada 'área local' para fins de configuração do serviço local de telefonia e cobrança da tarifa respectiva leva em conta critérios de natureza predominantemente técnica, não necessariamente vinculados à divisão político-geográfica do município.a modificação da opção técnica da Agência equivaleria a permitir que a competência ordenadora do setor de telecomunicações fosse expropriada pelos municípios e pelo Poder Judiciário. Superior Tribunal de Justiça - Recurso Especial nº (STJ - RESP / RS - Rio Grande do Sul) - Relator: Min. Luiz Fux - Primeira Seção do STJ - Maioria - j. 25/08/ Diário da Justiça Eletrônico, 05/10/2010. [Catalogação de Rodrigo Fernandes ] O STJ julgou ser legítimo o repasse econômico do PIS e da COFINS nas tarifas telefônicas, na forma adotada pela ANATEL, porquanto esses valores integram os custos repassáveis legalmente paraos usuários para manter o equilíbrio econômico financeiro do contrato de concessão. Atos Ato do Conselho Diretor da ANATEL nº 4.105, de 22 de junho de Homologa os valores tarifários máximos do Plano Básico do STFC, modalidade de Serviço Longa Distância Nacional, da Empresa Brasileira de Telecomunicações S/A Embratel, para chamadas envolvendo usuários de prestadoras de SMP que pactuaram o reajuste do valor do VU-M. Anexo - Valores Tarifários Máximos do Plano Básico do STFC, Modalidade de Serviço Longa Distância Nacional. Ato do Conselho Diretor da ANATEL nº 6.418, de 5 de outubro de Homologa os valores tarifários máximos dos Planos Básicos do STFC, modalidade de Serviço Longa Distância Nacional e das TU-RIU das Concessionárias de STFC Telesp e CTBC Telecom. Anexo 1 - Valores Tarifários Máximos dos Planos Básicos do STFC Modalidade de Serviço de Longa Distância Nacional. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

383 372 Normas e Julgados do Setor de Telecomunicações (p ) Anexo 2 - Valores Tarifários Máximos das TU-RIU Modalidade de Serviço de Longa Distância Nacional. Ato do Conselho Diretor da ANATEL nº 6.419, de 5 de outubro de Homologa os valores tarifários máximos dos Planos Básicos do STFC, modalidade de Serviço Local, o valor da Unidade de Tarifação para Telefone de Uso Público (TUP) e Terminal de Acesso Público (TAP), o VTP, e os valores tarifários máximos das Tarifas de Uso de Rede Local (TU-RL) das Concessionárias de STFC Telesp e CTBC Telecom. Anexo 1 - Valores Tarifários Máximos dos Planos Básicos do STFC Modalidade de Serviço Local. Anexo 2 - Valores Máximos da Tarifa de Uso de Rede do STFC Modalidade de Serviço Local (TU-RL). Ato do Conselho Diretor da ANATEL nº 6.773, de 19 de outubro de Homologa os valores tarifários máximos do Plano Básico do STFC, modalidade de Serviço Longa Distância Nacional e das TU-RIU da Concessionária de STFC Sercomtel. Anexo 1 - Valores Tarifários Máximos dos Planos Básicos do STFC Modalidade de Serviço de Longa Distância Nacional. Anexo 2 - Valores Tarifários Máximos das TU-RIU Modalidade de Serviço de Longa Distância Nacional. Ato do Conselho Diretor da ANATEL nº 6.774, de 19 de outubro de Homologa os valores tarifários máximos do Plano Básico do STFC, modalidade de Serviço Local, o valor da Unidade de Tarifação para Telefone de Uso Público (TUP) e Terminal de Acesso Público (TAP), o VTP, e os valores tarifários máximos das Tarifas de Uso de Rede Local (TU-RL) da Concessionária de STFC Sercomtel. Anexo 1 - Valores Tarifários Máximos dos Planos Básicos do STFC Modalidade de Serviço Local. Anexo 2 - Valores Máximos da Tarifa de Uso de Rede do STFC Modalidade de Serviço Local (TU-RL). Ato do Conselho Diretor da ANATEL nº 6.776, de 19 de outubro de Homologa os valores tarifários máximos dos Planos Básicos do STFC, modalidade de Serviço Longa Distância Nacional e das TU-RIU das Concessionárias de STFC Telemar e Brasil Telecom. Anexo 1 - Valores Tarifários Máximos dos Planos Básicos do STFC Modalidade de Serviço de Longa Distância Nacional. Anexo 2 - Valores Tarifários Máximos das TU-RIU Modalidade de Serviço de Longa Distância Nacional. Ato do Conselho Diretor da ANATEL nº 6.777, de 19 de outubro de Homologa os valores tarifários máximos dos Planos Básicos do STFC, modalidade de Serviço Local, o valor da Unidade de Tarifação para Telefone de Uso Público (TUP) e Terminal de Acesso Público (TAP), o VTP, e os valores Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

384 Normas e Julgados do Setor de Telecomunicações (p ) 373 tarifários máximos das Tarifas de Uso de Rede Local (TU-RL) das Concessionárias de STFC Telemar e Brasil Telecom. Anexo 1 - Valores Tarifários Máximos dos Planos Básicos do STFC Modalidade de Serviço Local. Anexo 2 - Valores Máximos da Tarifa de Uso de Rede do STFC Modalidade de Serviço Local (TU-RL). Ato do Conselho Diretor da ANATEL nº 7.762, de 29 de novembro de Homologa os valores tarifários máximos do Plano Básico do STFC, modalidade de Serviço Longa Distância Nacional e das TU-RIU da Empresa Brasileira de Telecomunicações S/A Embratel. Anexo 1 - Valores Tarifários Máximos dos Planos Básicos do STFC Modalidade de Serviço de Longa Distância Nacional. Anexo 2 - Valores Tarifários Máximos das TU-RIU Modalidade de Serviço de Longa Distância Nacional. Ato do Conselho Diretor da ANATEL nº 971, de 9 de fevereiro de Homologa valores tarifários máximos dos Planos Básicos do STFC nas modalidades de serviço local e longa distância nacional solicitados pelas concessionárias Telemar, Brasil Telecom, Telesp e Sercomtel para chamadas destinadas ou envolvendo acessos do Serviço Móvel Pessoal (VC-1, VC-2 e VC-3). Anexo 1 - Valores Tarifários Máximos dos Planos Básicos do STFC na Modalidade de Serviço Local. Anexo 2 - Valores Tarifários Máximos dos Planos Básicos do STFC na Modalidade de Serviço Longa Distância Nacional. Política Industrial Normatização Lei nº , de 11 de junho de Cria o Programa Um Computador por Aluno - PROUCA e institui o Regime Especial de Aquisição de Computadores para Uso Educacional - RECOMPE, dentre outros fins. Decreto nº 7.243, de 26 de julho de Regulamenta o Programa Um Computador por Aluno - PROUCA e o Regime Especial de Aquisição de Computadores para uso Educacional RECOMPE. Anexo - Processo Produtivo Básico PPB para a Máquina Automática para Processamento de Dados Digital Portátil, destinada à utilização do Programa Um Computador por Aluno PROUCA. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

385 374 Normas e Julgados do Setor de Telecomunicações (p ) Concorrência no Setor de Telecomunicações Concorrência no Setor de Telecomunicações O Serviço de Comunicação Multimídia apresenta-se como serviço convergente com pretensão de introduzir utilidades concorrentes às fornecidas por serviços tradicionais do setor. Normatização Decreto nº 7.375, de 29 de novembro de Aprova o Programa de Dispêndios Globais - PDG para 2011 das empresas estatais federais, e dá outras providências. Anexo - Programa de Dispêndios Globais - PDG para 2011 das empresas estatais federais. Decreto nº 7.417, de 30 de dezembro de Altera os Anexos I e II do Decreto no 6.997, de 4 de novembro de 2009, relativos ao Programa de Dispêndios Globais - PDG das empresas estatais federais para 2010, e dá outras providências. Anexo - Programa de Dispêndios Globais - PDG para 2011 das empresas estatais federais. Resolução da ANATEL nº 550, de 22 de novembro de Aprova o Regulamento sobre Exploração de Serviço Móvel Pessoal SMP por meio de Rede Virtual (RRV-SMP). Anexo - Regulamento sobre Exploração de Serviço Móvel Pessoal SMP por meio de Rede Virtual (RRV-SMP). Atos Análise ANATEL/GCJR nº 361/ Voto a favor da suspensão da Portaria MC nº 399/97 e determinação do processamento dos pedidos de outorga de serviço de TV a cabo para deliberação após decisão do Processo ANATEL nº /2004 (Planejamento dos Serviços de TV a cabo e MMDS), propondo retirada de barreira regulatória considerada incompatível com o regime de livre iniciativa e livre concorrência no serviço. Ato do Conselho Diretor da ANATEL nº 1.609, de 11 de fevereiro de Autoriza a incorporação da Telemig Celular S/A pela Vivo Participações S/A, bem como a transferência dos termos de autorização para prestação do SMP e para uso de radiofrequências associadas ao SMP. Ato do Conselho Diretor da ANATEL nº 6.235, de 27 de setembro de Anuência prévia à alteração societária relativa à aquisição, por parte da empresa TELEFÔNICA S/A, da participação acionária no grupo de controle da VIVO PARTICIPAÇÕES S/A. Anexo - Condicionamentos para o Ato de Anuência. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

386 Normas e Julgados do Setor de Telecomunicações (p ) 375 Universalização e Massificação Jurisprudência Tribunal de Contas da União - Acórdão do TCU nº 3.305, de 8 de dezembro de Relator: Min. Raimundo Carreiro - Plenário do TCU - Unânime - j. 08/12/ Diário Oficial da União, Seção 1, 16/12/2010. [Catalogação de Rodrigo Fernandes ] O TCU julgou improcedente denúncia que alegava serem ilegais as mudanças ocorridas no Plano Geral de Metas de Universalização PGMU, aprovadas pelo Decreto nº 6.424, de 4/4/2008, notadamente a substituição dos Postos de Serviços de Telecomunicações (PST) urbanos pela obrigação de instalar o chamado backhaul. Acesso às Telecomunicações Normatização Portaria MC nº 188, de 24 de março de Altera a Norma Complementar nº 01/2006 Recursos de acessibilidade, para pessoas com deficiência, na programação veiculada nos serviços de radiodifusão de sons e imagens e de retransmissão de televisão, aprovada pela Portaria nº 310, de 27 de junho de Zona Rural Zona Rural A Zona Rural é definida, no Regulamento sobre Áreas Locais para o STFC Destinado ao Uso do Público em Geral, art. 3º, V, aprovado pela Resolução nº 373, de 3 de junho de 2004, como toda parcela do território nacional não circunscrita pelas áreas das localidades, excetuadas as regiões remotas e de fronteiras. Localidade, por sua vez, é definida como toda a parcela circunscrita do território nacional que possua um aglomerado permanente de habitantes, caracterizada por um conjunto de edificações, permanentes e adjacentes, formando uma área continuamente construída com arruamentos reconhecíveis, ou dispostas ao longo de uma via de comunicação, tais como, capital federal, capital estadual, cidade, vila, aglomerado rural e aldeia. Normatização Resolução da ANATEL nº 556, de 20 de dezembro de Aprova o Regulamento sobre Canalização e Condições de Uso de Radiofrequências na Faixa de 360 MHz a 380 MHz. Anexo - Regulamento sobre Canalização e Condições de Uso de Radiofreqüências na Faixa de 360 MHz a 380 MHz. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

387 376 Normas e Julgados do Setor de Telecomunicações (p ) Migração de parte dos sistemas fixos e móveis das faixas de 450 MHz e 470 MHz para facilitar sua utilização para inclusão digital e cobertura de áreas de baixa densidade populacional. Educação e Pesquisa Saúde Normatização Decreto nº 7.175, de 12 de maio de Institui o Programa Nacional de Banda Larga - PNBL; dispõe sobre remanejamento de cargos em comissão; altera o Anexo II ao Decreto no 6.188, de 17 de agosto de 2007; altera e acresce dispositivos ao Decreto no 6.948, de 25 de agosto de 2009; e dá outras providências. Anexo - Quadro demonstrativo dos cargos em comissão e Quadro resumo dos custos dos cargos em comissão do Gabinete Pessoal do Presidente da República. Compete à TELEBRÁS, no âmbito da finalidade de execução de atividades afins (art. 3º, VII da Lei 5.792/72), implementar a rede privativa de comunicação da administração pública federal, prestar apoio e suporte a políticas públicas de conexão à internet em banda larga para universidades, centros de pesquisa, escolas, hospitais, postos de atendimento, telecentros comunitários e outros pontos de interesse público, prover infraestrutura e redes de suporte a serviços de telecomunicações prestados por empresas privadas, Estados, Distrito Federal, Municípios e entidades sem fins lucrativos, e prestar serviço de conxeão à internet em banda larga para usuários finais, apenas e tão somente em localidades onde inexista oferta adequada daqueles serviços. Portaria MC nº 950, de 14 de outubro de Dispõe sobre a análise de processos que tratam de pedido de outorga para exploração dos serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens, com fins exclusivamente educativos. Normatização Decreto nº 7.175, de 12 de maio de Institui o Programa Nacional de Banda Larga - PNBL; dispõe sobre remanejamento de cargos em comissão; altera o Anexo II ao Decreto no 6.188, de 17 de agosto de 2007; altera e acresce dispositivos ao Decreto no 6.948, de 25 de agosto de 2009; e dá outras providências. Anexo - Quadro demonstrativo dos cargos em comissão e Quadro resumo dos custos dos cargos em comissão do Gabinete Pessoal do Presidente da República. Compete à TELEBRÁS, no âmbito da finalidade de execução de atividades afins (art. 3º, VII da Lei 5.792/72), implementar a rede privativa de comunicação da administração pública federal, prestar apoio e suporte a políticas públicas de conexão à internet em banda larga para universidades, centros de pesquisa, escolas, hospitais, postos de atendimento, telecentros comunitários e outros Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

388 Normas e Julgados do Setor de Telecomunicações (p ) 377 pontos de interesse público, prover infraestrutura e redes de suporte a serviços de telecomunicações prestados por empresas privadas, Estados, Distrito Federal, Municípios e entidades sem fins lucrativos, e prestar serviço de conxeão à internet em banda larga para usuários finais, apenas e tão somente em localidades onde inexista oferta adequada daqueles serviços. Telecentro Comunitário Normatização Decreto nº 7.175, de 12 de maio de Institui o Programa Nacional de Banda Larga - PNBL; dispõe sobre remanejamento de cargos em comissão; altera o Anexo II ao Decreto no 6.188, de 17 de agosto de 2007; altera e acresce dispositivos ao Decreto no 6.948, de 25 de agosto de 2009; e dá outras providências. Anexo - Quadro demonstrativo dos cargos em comissão e Quadro resumo dos custos dos cargos em comissão do Gabinete Pessoal do Presidente da República. Compete à TELEBRÁS, no âmbito da finalidade de execução de atividades afins (art. 3º, VII da Lei 5.792/72), implementar a rede privativa de comunicação da administração pública federal, prestar apoio e suporte a políticas públicas de conexão à internet em banda larga para universidades, centros de pesquisa, escolas, hospitais, postos de atendimento, telecentros comunitários e outros pontos de interesse público, prover infraestrutura e redes de suporte a serviços de telecomunicações prestados por empresas privadas, Estados, Distrito Federal, Municípios e entidades sem fins lucrativos, e prestar serviço de conxeão à internet em banda larga para usuários finais, apenas e tão somente em localidades onde inexista oferta adequada daqueles serviços. Financiamento da Universalização Normatização Lei nº , de 11 de junho de Cria o Programa Um Computador por Aluno - PROUCA e institui o Regime Especial de Aquisição de Computadores para Uso Educacional - RECOMPE, dentre outros fins. Decreto nº 7.243, de 26 de julho de Regulamenta o Programa Um Computador por Aluno - PROUCA e o Regime Especial de Aquisição de Computadores para uso Educacional RECOMPE. Anexo - Processo Produtivo Básico PPB para a Máquina Automática para Processamento de Dados Digital Portátil, destinada à utilização do Programa Um Computador por Aluno PROUCA. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

389 378 Normas e Julgados do Setor de Telecomunicações (p ) Metas de Universalização Normatização Resolução da ANATEL nº 539, de 23 de fevereiro de Aprova o Regulamento do Plano Geral de Metas para a Universalização do Serviço Telefônico Fixo Comutado Prestado em Regime Público PGMU, aprovado pelo Decreto nº 4.769, de 27 de junho de 2003, alterado pelo Decreto nº 6.424, de 4 de abril de Anexo - Regulamento do Plano Geral de Metas para a Universalização do Serviço Telefônico Fixo Comutado Prestado em Regime Público PGMU. Fundos Setoriais de Telecomunicações FUNTTEL Normatização Resolução do CGFUNTTEL nº 66, de 28 de outubro de Disciplina a aplicação de recursos do Fundo para o Desenvolvimento Tecnológico das Telecomunicações, Funttel, e dá outras providências. Pesquisa & Desenvolvimento Normatização Resolução da ANATEL nº 558, de 20 de dezembro de Aprova o Regulamento sobre Canalização e Condições de Uso de Radiofrequências na Faixa de 450 MHz a 470 MHz. Anexo - Regulamento sobre Canalização e Condições de Uso de Radiofreqüências na Faixa de 450 MHz a 470 MHz. Previsão de obrigações para realização de investimentos em pesquisa e desenvolvimento, com ênfase em projetos de desenvolvimento de sistemas de acesso banda larga, para fins de implementação de políticas públicas de inclusão digital no País quando da autorização das subfaixas de radiofrequências de 451 MHz a 458 MHz e de 461 MHz a 468 MHz. Resolução do CGFUNTTEL nº 66, de 28 de outubro de Disciplina a aplicação de recursos do Fundo para o Desenvolvimento Tecnológico das Telecomunicações, Funttel, e dá outras providências. Regulação de Conteúdo Normatização Lei nº , de 20 de julho de Institui o Estatuto da Igualdade Racial; altera as Leis nºs 7.716, de 5 de janeiro de 1989, 9.029, de 13 de abril de 1995, 7.347, de 24 de julho de 1985, e , de 24 de novembro de O Título II, Capítulo VI, da Lei /10 dispõe sobre meios de comunicação. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

390 Normas e Julgados do Setor de Telecomunicações (p ) 379 Controle Social, Hierárquico e Interorgânico Atos Relatório da Ouvidoria da ANATEL 2010 Classificações de Serviços no Setor de Telecomunicações Quanto ao Gênero TV por Assinatura Atos Análise ANATEL/GCJR nº 361/ Voto a favor da suspensão da Portaria MC nº 399/97 e determinação do processamento dos pedidos de outorga de serviço de TV a cabo para deliberação após decisão do Processo ANATEL nº /2004 (Planejamento dos Serviços de TV a cabo e MMDS), propondo retirada de barreira regulatória considerada incompatível com o regime de livre iniciativa e livre concorrência no serviço. Serviço de Comunicação de Massa ou Eletrônica de Massa Normatização Lei nº , de 20 de julho de Institui o Estatuto da Igualdade Racial; altera as Leis nºs 7.716, de 5 de janeiro de 1989, 9.029, de 13 de abril de 1995, 7.347, de 24 de julho de 1985, e , de 24 de novembro de O Título II, Capítulo VI, da Lei /10 dispõe sobre meios de comunicação. Serviços no Setor de Telecomunicações Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC) Jurisprudência Tribunal de Contas da União - Acórdão do TCU nº 2.468/ Relator: Min. Raimundo Carreiro - Plenário do TCU - Unânime - j. 22/09/ Diário Oficial da União, Seção 1, 24/09/2010. [Catalogação de Rodrigo Fernandes ] O TCU determinou a adoção de medidas para correção dos seguintes fatos apurados: a) controle precário sobre os bens reversíveis das concessionárias de STFC; b) ausência de publicidade nas análises conduzidas no processo de anuência prévia à operação de transferência de controle acionário da Brasil Telecom para a Oi-Telemar, bem como ausência de participação da sociedade nesse processo; e c) ausência de condicionantes impostos à Oi- Telemar originados de deliberações da própria Agência, uma vez identificado que os condicionantes impostos ou já existiam na legislação ou foram sugeridos pela própria empresa. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

391 380 Normas e Julgados do Setor de Telecomunicações (p ) Tribunal de Contas da União - Acórdão do TCU nº 3.305, de 8 de dezembro de Relator: Min. Raimundo Carreiro - Plenário do TCU - Unânime - j. 08/12/ Diário Oficial da União, Seção 1, 16/12/2010. [Catalogação de Rodrigo Fernandes ] O TCU julgou improcedente denúncia que alegava serem ilegais as mudanças ocorridas no Plano Geral de Metas de Universalização PGMU, aprovadas pelo Decreto nº 6.424, de 4/4/2008, notadamente a substituição dos Postos de Serviços de Telecomunicações (PST) urbanos pela obrigação de instalar o chamado backhaul. Superior Tribunal de Justiça - Agravo Regimental no Recurso Especial nº (STJ - RESP AgR / MG - Minas Gerais) - Relator: Min. Humberto Martins - Segunda Turma do STJ - Unânime - j. 19/10/ Diário da Justiça Eletrônico, Seção 1, 27/10/2010. [Catalogação de Rodrigo Fernandes ] O STJ decidiu que não incide ISS sobre serviços prestados de manutenção dos equipamentos telefônicos, uma vez que configuram atividade-meio para a consecução do serviço de telecomunicação. Reverteu-se, portanto, a decisão do TJMG que concluíra se tratarem de serviços suplementares ou eventuais Normatização Resolução da ANATEL nº 537, de 17 de fevereiro de Republica, com alterações, o Regulamento sobre Condições de Uso da Faixa de Radiofrequências de 3,5 GHz. Anexo - Regulamento sobre Condições de Uso da Faixa de Radiofreqüências de 3,5 GHz. Resolução da ANATEL nº 538, de 19 de fevereiro de Aprova a Norma sobre Registro de Intenção de Doação a Instituição de Utilidade Pública, Utilizando Serviços de Telecomunicações. Anexo - Norma sobre Registro de Intenção de Doação a Instituição de Utilidade Pública, Utilizando Serviços de Telecomunicações. Resolução da ANATEL nº 539, de 23 de fevereiro de Aprova o Regulamento do Plano Geral de Metas para a Universalização do Serviço Telefônico Fixo Comutado Prestado em Regime Público PGMU, aprovado pelo Decreto nº 4.769, de 27 de junho de 2003, alterado pelo Decreto nº 6.424, de 4 de abril de Anexo - Regulamento do Plano Geral de Metas para a Universalização do Serviço Telefônico Fixo Comutado Prestado em Regime Público PGMU. Resolução da ANATEL nº 544, de 11 de agosto de Modificar a Destinação de Radiofrequências nas Faixas de MHz a MHz e de MHz a MHz e republicar, com alterações, o Regulamento sobre Condições de Uso de Radiofrequências nas Faixas de MHz a MHz e de MHz a MHz. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

392 Normas e Julgados do Setor de Telecomunicações (p ) 381 Anexo - Regulamento sobre Condições de Uso de Radiofreqüências nas Faixas de MHz a MHz e de MHz a MHz. Resolução da ANATEL nº 547, de 22 de outubro de Aprova a Norma para Unificação das Tarifas e Preços do Serviço Telefônico Fixo Comutado Praticados nos Setores Consolidados pelo Plano Geral de Outorgas. Anexo - Norma para Unificação das Tarifas e Preços do Serviço Telefônico Fixo Comutado Praticados nos Setores Consolidados pelo Plano Geral de Outorgas, Aprovado pelo Decreto nº Resolução da ANATEL nº 548, de 8 de novembro de Regulamento para Avaliação da Eficiência de Uso do Espectro de Radiofrequências. Anexo - Regulamento para Avaliação da Eficiência de Uso do Espectro de Radiofrequências. Resolução da ANATEL nº 553, de 14 de dezembro de Altera o Regulamento de Numeração do Serviço Móvel Pessoal, aprovado pela Resolução nº 301, de 20 de junho de 2002; altera o Regulamento de Numeração do Serviço Telefônico Fixo Comutado, aprovado pela Resolução nº 86, de 30 de dezembro de 1998; e dá outras providências. Anexo - Alterações aos Regulamentos de Numeração do STFC e SMP. Resolução da ANATEL nº 555, de 20 de dezembro de Aprova o Regulamento sobre Canalização e Condições de Uso de Radiofrequências na Faixa de 225 MHz a 270 MHz. Anexo - Regulamento sobre Canalização e Condições de Uso de Radiofreqüências na Faixa de 225 MHz a 270 MHz. Resolução da ANATEL nº 557, de 20 de dezembro de Aprova o Regulamento sobre Canalização e Condições de Uso de Radiofrequências na Faixa de 380 MHz a 400 MHz. Anexo - Regulamento sobre Canalização e Condições de Uso de Radiofreqüências na Faixa de 380 MHz a 400 MHz. Destinação das subfaixas de radiofrequências de 384,575 MHz a 389,900 MHz e de 394,575 MHz a 399,900 MHz ao Serviço Telefônico Fixo Comutado. Resolução da ANATEL nº 558, de 20 de dezembro de Aprova o Regulamento sobre Canalização e Condições de Uso de Radiofrequências na Faixa de 450 MHz a 470 MHz. Anexo - Regulamento sobre Canalização e Condições de Uso de Radiofreqüências na Faixa de 450 MHz a 470 MHz. Destinação das subfaixas de radiofrequências de 451 MHz a 458 MHz e de 461 MHz a 468 MHz ao Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC). Resolução da ANATEL nº 559, de 27 de dezembro de Aprova a alteração dos Contratos de Concessão para a prestação do Serviço Telefônico Fixo Comutado - STFC, nas modalidades de serviço Local, Longa Distância Nacional - LDN e Longa Distância Internacional LDI. Prorrogação da data da primeira revisão quinquenal dos contratos de concessão de STFC de 31 de dezembro de 2010 para 2 de maio de Os termos aditivos Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

393 382 Normas e Julgados do Setor de Telecomunicações (p ) correspondentes tiveram seus extratos publicados no Diário Oficial da União de 30 de dezembro de 2010, Seção 3, p Atos Portaria ANATEL nº 1.263, 29 de novembro de Delegação de competência relativa à relação e anuência prévia para desvinculação, alienação, substituição e oneração de bens reversíveis. Serviço Móvel Pessoal (SMP) Jurisprudência Superior Tribunal de Justiça - Recurso Especial nº (STJ - RESP / DF - Distrito Federal) - Relator: Min. Mauro Campbell Marques - Segunda Turma do STJ - Unânime - j. 01/06/ Diário da Justiça Eletrônico, 23/06/2010. [Catalogação de Rodrigo Fernandes ] O magistrado de primeiro grau, analisando a demanda, fixou o VU-M com base no valor apurado pela consultoria contratada pela GVT, valor diferente do que veio a ser fixado pela ANATEL. O STJ deu provimento parcial a Recurso Especial apenas para adequar o valor de uso de rede móvel (VU- M) pago pela GVT à TIM ao valor estipulado no Despacho ANATEL/CAI nº 3/2007 exarado no âmbito da arbitragem GVT vs. VIVO, ao argumento de que o art. 153, 2º, da Lei nº 9.742/97 é claro ao afirmar que é a ANATEL o ente responsável por resolver eventuais condições para interconexão quando for impossível a solução pelos próprios interessados, e também considerando o alto grau de discricionariedade técnica que permeia o assunto, os princípios da deferência técnico-administrativa, da isonomia e da eficiência, bem como o que reza o art. 152 da Lei nº 9.472/97 no sentido de que "[o] provimento da interconexão será realizado em termos não discriminatórios, sob condições técnicas adequadas, garantindo preços isonômicos e justos, atendendo ao estritamente necessário à prestação do serviço. Normatização Resolução da ANATEL nº 537, de 17 de fevereiro de Republica, com alterações, o Regulamento sobre Condições de Uso da Faixa de Radiofrequências de 3,5 GHz. Anexo - Regulamento sobre Condições de Uso da Faixa de Radiofreqüências de 3,5 GHz. Resolução da ANATEL nº 538, de 19 de fevereiro de Aprova a Norma sobre Registro de Intenção de Doação a Instituição de Utilidade Pública, Utilizando Serviços de Telecomunicações. Anexo - Norma sobre Registro de Intenção de Doação a Instituição de Utilidade Pública, Utilizando Serviços de Telecomunicações. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

394 Normas e Julgados do Setor de Telecomunicações (p ) 383 Resolução da ANATEL nº 544, de 11 de agosto de Modificar a Destinação de Radiofrequências nas Faixas de MHz a MHz e de MHz a MHz e republicar, com alterações, o Regulamento sobre Condições de Uso de Radiofrequências nas Faixas de MHz a MHz e de MHz a MHz. Anexo - Regulamento sobre Condições de Uso de Radiofreqüências nas Faixas de MHz a MHz e de MHz a MHz. Resolução da ANATEL nº 548, de 8 de novembro de Regulamento para Avaliação da Eficiência de Uso do Espectro de Radiofrequências. Anexo - Regulamento para Avaliação da Eficiência de Uso do Espectro de Radiofrequências. Resolução da ANATEL nº 549, de 19 de novembro de Aprova alteração no Regulamento de Remuneração pelo Uso de Redes do Serviço Móvel Pessoal - SMP, aprovado pela Resolução n. 438, de 10 de julho de Anexo - Alteração no Regulamento de Remuneração pelo Uso de Redes de Prestadoras do Serviço Móvel Pessoal - SMP. Resolução da ANATEL nº 550, de 22 de novembro de Aprova o Regulamento sobre Exploração de Serviço Móvel Pessoal SMP por meio de Rede Virtual (RRV-SMP). Anexo - Regulamento sobre Exploração de Serviço Móvel Pessoal SMP por meio de Rede Virtual (RRV-SMP). Resolução da ANATEL nº 553, de 14 de dezembro de Altera o Regulamento de Numeração do Serviço Móvel Pessoal, aprovado pela Resolução nº 301, de 20 de junho de 2002; altera o Regulamento de Numeração do Serviço Telefônico Fixo Comutado, aprovado pela Resolução nº 86, de 30 de dezembro de 1998; e dá outras providências. Anexo - Alterações aos Regulamentos de Numeração do STFC e SMP. Resolução da ANATEL nº 558, de 20 de dezembro de Aprova o Regulamento sobre Canalização e Condições de Uso de Radiofrequências na Faixa de 450 MHz a 470 MHz. Anexo - Regulamento sobre Canalização e Condições de Uso de Radiofreqüências na Faixa de 450 MHz a 470 MHz. Destinação das subfaixas de radiofrequências de 451 MHz a 458 MHz e de 461 MHz a 468 MHz ao Serviço Móvel Pessoal (SMP). Atos Ato do Conselho Diretor da ANATEL nº 1.609, de 11 de fevereiro de Autoriza a incorporação da Telemig Celular S/A pela Vivo Participações S/A, bem como a transferência dos termos de autorização para prestação do SMP e para uso de radiofrequências associadas ao SMP. Ato do Conselho Diretor da ANATEL nº 6.235, de 27 de setembro de Anuência prévia à alteração societária relativa à aquisição, por parte da empresa Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

395 384 Normas e Julgados do Setor de Telecomunicações (p ) TELEFÔNICA S/A, da participação acionária no grupo de controle da VIVO PARTICIPAÇÕES S/A. Anexo - Condicionamentos para o Ato de Anuência. Súmula da ANATEL nº 8, de 19 de março de Esmiúça as condições do direito do usuário de desbloqueio de estação móvel do Serviço Móvel Pessoal. Serviço de Comunicação Multimída (SCM) Jurisprudência Supremo Tribunal Federal - Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4083 (STF - ADI 4083 / DF - Distrito Federal) - Relator: Min. Carmen Lúcia - Plenário do STF - j. 25/11/ Diário da Justiça Eletrônico, 14/12/2010. [Catalogação de Rodrigo Fernandes ] O STF julgou inconstitucional a Lei distrital n /2008 que proibia as empresas de telecomunicações de cobrarem taxas para a instalação do segundo ponto de acesso à internet, ao argumento de que o art. 22, inc. IV, da Constituição dispõe ser da competência privativa da União legislar sobre telecomunicações. Normatização Resolução da ANATEL nº 537, de 17 de fevereiro de Republica, com alterações, o Regulamento sobre Condições de Uso da Faixa de Radiofrequências de 3,5 GHz. Anexo - Regulamento sobre Condições de Uso da Faixa de Radiofreqüências de 3,5 GHz. Resolução da ANATEL nº 544, de 11 de agosto de Modificar a Destinação de Radiofrequências nas Faixas de MHz a MHz e de MHz a MHz e republicar, com alterações, o Regulamento sobre Condições de Uso de Radiofrequências nas Faixas de MHz a MHz e de MHz a MHz. Anexo - Regulamento sobre Condições de Uso de Radiofreqüências nas Faixas de MHz a MHz e de MHz a MHz. Resolução da ANATEL nº 548, de 8 de novembro de Regulamento para Avaliação da Eficiência de Uso do Espectro de Radiofrequências. Anexo - Regulamento para Avaliação da Eficiência de Uso do Espectro de Radiofrequências. Resolução da ANATEL nº 557, de 20 de dezembro de Aprova o Regulamento sobre Canalização e Condições de Uso de Radiofrequências na Faixa de 380 MHz a 400 MHz. Anexo - Regulamento sobre Canalização e Condições de Uso de Radiofreqüências na Faixa de 380 MHz a 400 MHz. Destinação das subfaixas de radiofrequências de 384,575 MHz a 389,900 MHz e de 394,575 MHz a 399,900 MHz ao Serviço de Comunicação Multimídia. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

396 Normas e Julgados do Setor de Telecomunicações (p ) 385 Internet Resolução da ANATEL nº 558, de 20 de dezembro de Aprova o Regulamento sobre Canalização e Condições de Uso de Radiofrequências na Faixa de 450 MHz a 470 MHz. Anexo - Regulamento sobre Canalização e Condições de Uso de Radiofreqüências na Faixa de 450 MHz a 470 MHz. Destinação das subfaixas de radiofrequências de 451 MHz a 458 MHz e de 461 MHz a 468 MHz ao Serviço de Comunicação Multimídia (SCM). Atos Ato do Conselho Diretor da ANATEL nº 6.235, de 27 de setembro de Anuência prévia à alteração societária relativa à aquisição, por parte da empresa TELEFÔNICA S/A, da participação acionária no grupo de controle da VIVO PARTICIPAÇÕES S/A. Anexo - Condicionamentos para o Ato de Anuência. Normatização Decreto nº 7.175, de 12 de maio de Institui o Programa Nacional de Banda Larga - PNBL; dispõe sobre remanejamento de cargos em comissão; altera o Anexo II ao Decreto no 6.188, de 17 de agosto de 2007; altera e acresce dispositivos ao Decreto no 6.948, de 25 de agosto de 2009; e dá outras providências. Anexo - Quadro demonstrativo dos cargos em comissão e Quadro resumo dos custos dos cargos em comissão do Gabinete Pessoal do Presidente da República. TV a Cabo Compete à TELEBRÁS, no âmbito da finalidade de execução de atividades afins (art. 3º, VII da Lei 5.792/72), implementar a rede privativa de comunicação da administração pública federal, prestar apoio e suporte a políticas públicas de conexão à internet em banda larga para universidades, centros de pesquisa, escolas, hospitais, postos de atendimento, telecentros comunitários e outros pontos de interesse público, prover infraestrutura e redes de suporte a serviços de telecomunicações prestados por empresas privadas, Estados, Distrito Federal, Municípios e entidades sem fins lucrativos, e prestar serviço de conxeão à internet em banda larga para usuários finais, apenas e tão somente em localidades onde inexista oferta adequada daqueles serviços. Jurisprudência Superior Tribunal de Justiça - Agravo Regimental no Agravo Regimental no Recurso Especial nº (STJ - RESP AgR no AgR / PB - Paraíba) - Relator: Min. Humberto Martins - Segunda Turma do STJ - Unânime Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

397 386 Normas e Julgados do Setor de Telecomunicações (p ) - j. 06/05/ Diário da Justiça Eletrônico, Seção 1, 17/05/2010. [Catalogação de Rodrigo Fernandes ] O STJ entendeu que os serviços relacionados à mudança de endereço; mudança de pacote (número de canais por clientes); quota de instalação; reconexão; instalação de ponto adicional e mudança de ponto são considerados serviços acessórios aos prestados por meio de TV a Cabo. Portanto, enquadram-se no item 14.2 (assistência técnica) da lista de serviços anexa à Lei complementar nº 116/2003, incidindo, dessa forma, o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza. Entendeu, ainda, que a análise a respeito da incidência de ISS sobre locação de bens móveis (fibra ótica) é da competência do STF, porquanto diz respeito ao conceito constitucional de serviço posto no art. 156, III da Constituição Federal. Superior Tribunal de Justiça - Recurso Especial nº (STJ - RESP / RJ - Rio de Janeiro) - Relator: Min. Herman Benjamin - Segunda Turma do STF - Unânime - j. 13/04/ Diário da Justiça Eletrônico, 19/05/2010. [Catalogação de Rodrigo Fernandes ] O STJ verificou que, no caso concreto, a atividade de retransmissão de sinais de TV aberta, não se limitava a locais específicos, como condomínio, estabelecimento comercial, escola e etc., e sim a áreas que apresentam deficiência de recepção de frequências emitidas por TVs abertas. Ante o amplo e indeterminado alcance do serviço, a operadora não se enquadrava como prestadora de DISTV para comunidade fechada, e que o serviço analisado correspondia à operação irregular de TV a cabo, sem a necessária concessão. Normatização Resolução da ANATEL nº 551, de 3 de dezembro de Aprova o Planejamento do Serviço de TV a Cabo e do Serviço de Distribuição de Sinais Multiponto Multicanal (MMDS). Atos Despacho do Conselho Diretor da ANATELnº 3.911, de 20 de maio de Suspende cautelarmente o plano de mercado de TV por assinatura de 1997, determinando o processamento imediato de todos os pedidos de outorga de serviço de TV a Cabo, inexigível licitação e considerado o preço de outorga o custo administrativo da ANATEL. Súmula da ANATEL nº 9, de 19 de março de Liberdade de disposição entre as partes sobre a forma de contratação do equipamento conversor/decodificador de serviços de TV por assinatura, podendo optar pela venda e compra, aluguel, comodato, dentre outras formas, vedado o abuso do poder econômico. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

398 Normas e Julgados do Setor de Telecomunicações (p ) 387 TVA (Serviço Especial de TV por Assinatura) Normatização Lei nº , de 20 de julho de Institui o Estatuto da Igualdade Racial; altera as Leis nºs 7.716, de 5 de janeiro de 1989, 9.029, de 13 de abril de 1995, 7.347, de 24 de julho de 1985, e , de 24 de novembro de O Título II, Capítulo VI, da Lei /10 dispõe sobre meios de comunicação. Resolução da ANATEL nº 548, de 8 de novembro de Regulamento para Avaliação da Eficiência de Uso do Espectro de Radiofrequências. Anexo - Regulamento para Avaliação da Eficiência de Uso do Espectro de Radiofrequências. Atos Súmula da ANATEL nº 9, de 19 de março de Liberdade de disposição entre as partes sobre a forma de contratação do equipamento conversor/decodificador de serviços de TV por assinatura, podendo optar pela venda e compra, aluguel, comodato, dentre outras formas, vedado o abuso do poder econômico. DTH (Direct to Home - Serviço de Distribuição de Sinais de Televisão e de Áudio por Assinatura Via Satélite) Normatização Lei nº , de 20 de julho de Institui o Estatuto da Igualdade Racial; altera as Leis nºs 7.716, de 5 de janeiro de 1989, 9.029, de 13 de abril de 1995, 7.347, de 24 de julho de 1985, e , de 24 de novembro de O Título II, Capítulo VI, da Lei /10 dispõe sobre meios de comunicação. Atos Súmula da ANATEL nº 9, de 19 de março de Liberdade de disposição entre as partes sobre a forma de contratação do equipamento conversor/decodificador de serviços de TV por assinatura, podendo optar pela venda e compra, aluguel, comodato, dentre outras formas, vedado o abuso do poder econômico. MMDS (Multichannel Multipoint Distribution Service - Serviço de Distribuição de Sinais Multiponto Multicanal) Normatização Lei nº , de 20 de julho de Institui o Estatuto da Igualdade Racial; altera as Leis nºs 7.716, de 5 de janeiro de 1989, 9.029, de 13 de abril de 1995, 7.347, de 24 de julho de 1985, e , de 24 de novembro de O Título II, Capítulo VI, da Lei /10 dispõe sobre meios de comunicação. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

399 388 Normas e Julgados do Setor de Telecomunicações (p ) Resolução da ANATEL nº 544, de 11 de agosto de Modificar a Destinação de Radiofrequências nas Faixas de MHz a MHz e de MHz a MHz e republicar, com alterações, o Regulamento sobre Condições de Uso de Radiofrequências nas Faixas de MHz a MHz e de MHz a MHz. Anexo - Regulamento sobre Condições de Uso de Radiofreqüências nas Faixas de MHz a MHz e de MHz a MHz. Resolução da ANATEL nº 548, de 8 de novembro de Regulamento para Avaliação da Eficiência de Uso do Espectro de Radiofrequências. Anexo - Regulamento para Avaliação da Eficiência de Uso do Espectro de Radiofrequências. Resolução da ANATEL nº 551, de 3 de dezembro de Aprova o Planejamento do Serviço de TV a Cabo e do Serviço de Distribuição de Sinais Multiponto Multicanal (MMDS). Atos Súmula da ANATEL nº 9, de 19 de março de Liberdade de disposição entre as partes sobre a forma de contratação do equipamento conversor/decodificador de serviços de TV por assinatura, podendo optar pela venda e compra, aluguel, comodato, dentre outras formas, vedado o abuso do poder econômico. DISTV (Serviço de Distribuição de Sinais de TV por Meios Físicos) Jurisprudência Superior Tribunal de Justiça - Recurso Especial nº (STJ - RESP / RJ - Rio de Janeiro) - Relator: Min. Herman Benjamin - Segunda Turma do STF - Unânime - j. 13/04/ Diário da Justiça Eletrônico, 19/05/2010. [Catalogação de Rodrigo Fernandes ] O STJ verificou que, no caso concreto, a atividade de retransmissão de sinais de TV aberta, não se limitava a locais específicos, como condomínio, estabelecimento comercial, escola e etc., e sim a áreas que apresentam deficiência de recepção de frequências emitidas por TVs abertas. Ante o amplo e indeterminado alcance do serviço, a operadora não se enquadrava como prestadora de DISTV para comunidade fechada, e que o serviço analisado correspondia à operação irregular de TV a cabo, sem a necessária concessão. Normatização Lei nº , de 20 de julho de Institui o Estatuto da Igualdade Racial; altera as Leis nºs 7.716, de 5 de janeiro de 1989, 9.029, de 13 de abril de 1995, 7.347, de 24 de julho de 1985, e , de 24 de novembro de O Título II, Capítulo VI, da Lei /10 dispõe sobre meios de comunicação. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

400 Normas e Julgados do Setor de Telecomunicações (p ) 389 Atos Súmula da ANATEL nº 9, de 19 de março de Liberdade de disposição entre as partes sobre a forma de contratação do equipamento conversor/decodificador de serviços de TV por assinatura, podendo optar pela venda e compra, aluguel, comodato, dentre outras formas, vedado o abuso do poder econômico. Radioamador Normatização Resolução da ANATEL nº 541, de 29 de junho de Altera o art. 74, caput, e seu 1 ; e inclui os 3 e 4º no art. 74 do Regulamento do Serviço de Radioamador, aprovado pela Resolução nº 449, de 17 de novembro de Anexo - Alteração do art. 74, caput e parágrafos do Regulamento do Serviço de Radioamador. Radiodifusão Jurisprudência Supremo Tribunal Federal - Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3944 (STF - ADI 3944 / DF - Distrito Federal) - Relator: Min. Ayres Britto - Plenário do STF - Unânime - j. 05/08/ Diário da Justiça Eletrônico, 01/10/2010. [Catalogação de Rodrigo Fernandes ] O STF julgou que os arts. 7º a 10 do Decreto federal 5.820/2006, que tratou da adoção do sistema brasileiro de televisão digital (SBTVD), ao consignar mais um canal de radiofrequência às prestadoras dos serviços públicos de radiodifusão de sons e imagens, não violou o 5º, do art. 220, nem o art. 223, ambos da Constituição Federal, ao argumento de que as normas referidas no decreto impugnado cuidam de autorização de uso do espectro de radiofrequências, e não de outorga de concessão do serviço público de radiodifusão de sons e imagens. Supremo Tribunal Federal - Habeas Corpus nº (STF - HC / SP - São Paulo) - Relator: Min. Joaquim Barbosa - Segunda Turma do STF - Maioria - j. 20/04/ Diário da Justiça Eletrônico, 10/09/2010. [Catalogação de Rodrigo Fernandes ] O STF negou o habeas corpus por considerar que a diferença entre a conduta tipificada no art. 70 do antigo Código Brasileiro de Telecomunicações e a do art. 183 da nova lei de Telecomunicações está na habitualidade da conduta. Quando a atividade clandestina de telecomunicações é desenvolvida de modo habitual, a conduta tipifica o disposto no art. 183 da Lei nº 9.472/97, e não o art. 70 da Lei nº 4.117/62, que se restringe àquele que instala ou utiliza sem habitualidade a atividade ilícita em questão. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

401 390 Normas e Julgados do Setor de Telecomunicações (p ) Normatização Lei nº , de 20 de julho de Institui o Estatuto da Igualdade Racial; altera as Leis nºs 7.716, de 5 de janeiro de 1989, 9.029, de 13 de abril de 1995, 7.347, de 24 de julho de 1985, e , de 24 de novembro de O Título II, Capítulo VI, da Lei /10 dispõe sobre meios de comunicação. Lei nº , de 1º de setembro de Regulamenta a profissão de Tradutor e Intérprete da Língua Brasileira de Sinais LIBRAS. Lei nº , de 2 de dezembro de Institui o Plano Nacional de Cultura - PNC, cria o Sistema Nacional de Informações e Indicadores Culturais - SNIIC e dá outras providências. Anexo - Plano Nacional de Cultura. O Plano Nacional de Cultura, anexo à Lei /2010, fixa, dentre suas estratégias e ações, o estímulo à participação dos órgãos gestores da política pública de cultura no debate sobre a atualização das leis de comunicação social, abrangendo os meios impressos, eletrônicos e de internet, bem como os serviços de infraestrutura de telecomunicações e redes digitais. Portaria MC nº 188, de 24 de março de Altera a Norma Complementar nº 01/2006 Recursos de acessibilidade, para pessoas com deficiência, na programação veiculada nos serviços de radiodifusão de sons e imagens e de retransmissão de televisão, aprovada pela Portaria nº 310, de 27 de junho de Portaria MC nº 189, de 24 de março de Estabelece as diretrizes para operacionalização do Canal da Cidadania. Portaria MC nº 950, de 14 de outubro de Dispõe sobre a análise de processos que tratam de pedido de outorga para exploração dos serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens, com fins exclusivamente educativos. Resolução da ANATEL nº 540, de 14 de maio de Consolidação do Plano Básico de Distribuição de Canais de Radiodifusão Sonora em Onda Tropical PBOT, faixas de 120m, 90m e 60m. Anexo 1 - Plano Básico de Distribuição de Canais de Radiodifusão Sonora em Onda Tropical PBOT, faixa de 120m. Anexo 2 - Plano Básico de Distribuição de Canais de Radiodifusão Sonora em Onda Tropical PBOT, faixas de 90m e 60m. Resolução da ANATEL nº 546, de 1º de setembro de Altera o Regulamento Técnico para Emissoras de Radiodifusão Sonora em Freqüência Modulada. Anexo - Alteração do Regulamento Técnico para Emissoras de Radiodifusão Sonora em Frequência Modulada. Resolução da ANATEL nº 548, de 8 de novembro de Regulamento para Avaliação da Eficiência de Uso do Espectro de Radiofrequências. Anexo - Regulamento para Avaliação da Eficiência de Uso do Espectro de Radiofrequências. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

402 Normas e Julgados do Setor de Telecomunicações (p ) 391 Radiodifusão Comunitária Jurisprudência Supremo Tribunal Federal - Habeas Corpus nº (STF - HC / RS - Rio Grande do Sul) - Relator: Min. Ricardo Lewandowski - Primeira Turma do STF - j. 28/09/ Diário da Justiça Eletrônico, 07/12/2010. [Catalogação de Rodrigo Fernandes ] O STF concedeu Habeas Corpus por considerar que a conduta decorrente da operação de rádio comunitária sem a devida autorização, passível de ser enquadrada no art. 183 da Lei 9.472/1997, constituía, no caso, crime de bagatela, por que o serviço de radiodifusão utilizado pela emissora é considerado de baixa potência, não tendo capacidade de causar interferência relevante nos demais meios de comunicação, estando a rádio comunitária localizada em pequeno município do interior, distante de outras emissoras de rádio e televisão, bem como de aeroportos, o que demonstraria que o bem jurídico tutelado pela norma segurança dos meios de telecomunicações permaneceu incólume.ressalvou-se a possibilidade de aplicação de sanções administrativas. Superior Tribunal de Justiça - Recurso Especial nº (STJ - RESP / CE - Ceará) - Relator: Min. Laurita Vaz - Quinta Turma do STJ - Unânime - j. 25/10/ Diário da Justiça Eletrônico, Seção 1, 13/12/2010. [Catalogação de Rodrigo Fernandes ] O STJ entendeu que a ausência de autorização combinada com a verificação do funcionamento irregular de emissora de radiodifusão em procedimento fiscalizatório da ANATEL são razões suficientes para o deferimento de busca e apreensão em estabelecimento irregular, nos termos do art. 240, caput e 1º, do Código de Processo Penal. Desse modo, deu provimento ao Recurso Especial para reformar a decisão recorrida que decidira que, em se tratando de rádio comunitária de baixa potência de transmissão, que estaria a funcionar sem autorização do Ministério das Comunicações, não haveria dolo ou qualquer dano aos serviços que a legislação busca tutelar e que a ausência de autorização de funcionamento caracterizaria mera irregularidade administrativa. Serviço Auxiliar de Radiodifusão e Correlatos (SARC) Normatização Resolução da ANATEL nº 537, de 17 de fevereiro de Republica, com alterações, o Regulamento sobre Condições de Uso da Faixa de Radiofrequências de 3,5 GHz. Anexo - Regulamento sobre Condições de Uso da Faixa de Radiofreqüências de 3,5 GHz. Limitações à autorização de uso de radiofrequência, ao licenciamento de nova estação e à consignação de nova radiofrequência na faixa de a MHz. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

403 392 Normas e Julgados do Setor de Telecomunicações (p ) Resolução da ANATEL nº 558, de 20 de dezembro de Aprova o Regulamento sobre Canalização e Condições de Uso de Radiofrequências na Faixa de 450 MHz a 470 MHz. Anexo - Regulamento sobre Canalização e Condições de Uso de Radiofreqüências na Faixa de 450 MHz a 470 MHz. Revogação da destinação da faixa de 455 MHz a 456 MHz, ao Serviço Auxiliar de Radiodifusão e Correlatos (SARC). Serviço de Radiotáxi Serviço de Radiotáxi Especializado Normatização Resolução da ANATEL nº 558, de 20 de dezembro de Aprova o Regulamento sobre Canalização e Condições de Uso de Radiofrequências na Faixa de 450 MHz a 470 MHz. Anexo - Regulamento sobre Canalização e Condições de Uso de Radiofreqüências na Faixa de 450 MHz a 470 MHz. Revogação da destinação das radiofrequências 462,675 MHz, 462,725 MHz, 467,675 MHz, 467,725 MHz ao Serviço de Radiotáxi Especializado. Serviço de Radiotáxi Privado Normatização Resolução da ANATEL nº 558, de 20 de dezembro de Aprova o Regulamento sobre Canalização e Condições de Uso de Radiofrequências na Faixa de 450 MHz a 470 MHz. Anexo - Regulamento sobre Canalização e Condições de Uso de Radiofreqüências na Faixa de 450 MHz a 470 MHz. Revogação da destinação das radiofrequências 462,675 MHz, 462,725 MHz, 467,675 MHz, 467,725 MHz ao Serviço de Radiotáxi Privado. Serviço de Rede de Transporte de Telecomunicações (SRTT) Serviço Especial de Repetição de Sinais de Áudio Normatização Resolução da ANATEL nº 537, de 17 de fevereiro de Republica, com alterações, o Regulamento sobre Condições de Uso da Faixa de Radiofrequências de 3,5 GHz. Anexo - Regulamento sobre Condições de Uso da Faixa de Radiofreqüências de 3,5 GHz. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

404 Normas e Julgados do Setor de Telecomunicações (p ) 393 Limitações à autorização de uso de radiofrequência, ao licenciamento de nova estação e à consignação de nova radiofrequência na faixa de a MHz. Serviço de Radiochamada ou Serviço Limitado Privado de Radiochamada (SLPR) Normatização Resolução da ANATEL nº 558, de 20 de dezembro de Aprova o Regulamento sobre Canalização e Condições de Uso de Radiofrequências na Faixa de 450 MHz a 470 MHz. Anexo - Regulamento sobre Canalização e Condições de Uso de Radiofreqüências na Faixa de 450 MHz a 470 MHz. Revogação da destinação das radiofrequências 451,575 MHz, 456,575 MHz, 462,700 MHz e 467,700 MHz ao Serviço Especial de Radiochamada e ao Serviço Limitado Privado de Radiochamada. Serviço Móvel Especializado ou Trunking ou Trunk ou Sistema Troncalizado Normatização Resolução da ANATEL nº 548, de 8 de novembro de Regulamento para Avaliação da Eficiência de Uso do Espectro de Radiofrequências. Anexo - Regulamento para Avaliação da Eficiência de Uso do Espectro de Radiofrequências. Resolução da ANATEL nº 556, de 20 de dezembro de Aprova o Regulamento sobre Canalização e Condições de Uso de Radiofrequências na Faixa de 360 MHz a 380 MHz. Anexo - Regulamento sobre Canalização e Condições de Uso de Radiofreqüências na Faixa de 360 MHz a 380 MHz. Destinação das subfaixas de 368,875 MHz a 370,000 MHz e de 387,875 MHz a 380,000 MHz ao Serviço Móvel Especializado. Resolução da ANATEL nº 557, de 20 de dezembro de Aprova o Regulamento sobre Canalização e Condições de Uso de Radiofrequências na Faixa de 380 MHz a 400 MHz. Anexo - Regulamento sobre Canalização e Condições de Uso de Radiofreqüências na Faixa de 380 MHz a 400 MHz. Destinação das subfaixas de radiofrequências de 382,550 MHz a 384,575 MHz e de 392,550 MHz a 394,575 MHz ao Serviço Móvel Especializado (SME). Resolução da ANATEL nº 558, de 20 de dezembro de Aprova o Regulamento sobre Canalização e Condições de Uso de Radiofrequências na Faixa de 450 MHz a 470 MHz. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

405 394 Normas e Julgados do Setor de Telecomunicações (p ) Anexo - Regulamento sobre Canalização e Condições de Uso de Radiofreqüências na Faixa de 450 MHz a 470 MHz. Revogação da destinação das faixas de 460 MHz a 462 MHz e de 465 MHz a 467 MHz ao Serviço Móvel Especializado (SME). Serviço Móvel Marítimo Normatização Resolução da ANATEL nº 558, de 20 de dezembro de Aprova o Regulamento sobre Canalização e Condições de Uso de Radiofrequências na Faixa de 450 MHz a 470 MHz. Anexo - Regulamento sobre Canalização e Condições de Uso de Radiofreqüências na Faixa de 450 MHz a 470 MHz. Preservação da destinação e condições de uso das subfaixas de radiofrequências compreendidas entre 450 MHz e 470 MHz (457,525 MHz, 457,550 MHz, 457,575 MHz, 467,525 MHz, 467,550 MHz, 467,575 MHz) ao Serviço Móvel Marítimo (SMM). Serviço Especial de Circuito Fechado de Televisão com utilização de Radioenlace Normatização Resolução da ANATEL nº 537, de 17 de fevereiro de Republica, com alterações, o Regulamento sobre Condições de Uso da Faixa de Radiofrequências de 3,5 GHz. Anexo - Regulamento sobre Condições de Uso da Faixa de Radiofreqüências de 3,5 GHz. Limitações à autorização de uso de radiofrequência, ao licenciamento de nova estação e à consignação de nova radiofrequência na faixa de a MHz. Serviço Especial de Supervisão e Controle Normatização Resolução da ANATEL nº 555, de 20 de dezembro de Aprova o Regulamento sobre Canalização e Condições de Uso de Radiofrequências na Faixa de 225 MHz a 270 MHz. Anexo - Regulamento sobre Canalização e Condições de Uso de Radiofreqüências na Faixa de 225 MHz a 270 MHz. Resolução da ANATEL nº 558, de 20 de dezembro de Aprova o Regulamento sobre Canalização e Condições de Uso de Radiofrequências na Faixa de 450 MHz a 470 MHz. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

406 Normas e Julgados do Setor de Telecomunicações (p ) 395 Anexo - Regulamento sobre Canalização e Condições de Uso de Radiofreqüências na Faixa de 450 MHz a 470 MHz. Revogação da destinação das radiofrequências 452,875 MHz e 453,100 MHz ao Serviço Especial de Supervisão e Controle. Serviço Limitado Especializado (SLE) Normatização Resolução da ANATEL nº 555, de 20 de dezembro de Aprova o Regulamento sobre Canalização e Condições de Uso de Radiofrequências na Faixa de 225 MHz a 270 MHz. Anexo - Regulamento sobre Canalização e Condições de Uso de Radiofreqüências na Faixa de 225 MHz a 270 MHz. Resolução da ANATEL nº 556, de 20 de dezembro de Aprova o Regulamento sobre Canalização e Condições de Uso de Radiofrequências na Faixa de 360 MHz a 380 MHz. Anexo - Regulamento sobre Canalização e Condições de Uso de Radiofreqüências na Faixa de 360 MHz a 380 MHz. Destinação da faixa de 360 MHz a 380 MHz ao Serviço Limitado Especializado. Resolução da ANATEL nº 557, de 20 de dezembro de Aprova o Regulamento sobre Canalização e Condições de Uso de Radiofrequências na Faixa de 380 MHz a 400 MHz. Anexo - Regulamento sobre Canalização e Condições de Uso de Radiofreqüências na Faixa de 380 MHz a 400 MHz. Destinação das subfaixas de radiofrequências de 384,575 MHz a 389,900 MHz e de 394,575 MHz a 399,900 MHz ao Serviço Limitado Especializado (SLE). Resolução da ANATEL nº 558, de 20 de dezembro de Aprova o Regulamento sobre Canalização e Condições de Uso de Radiofrequências na Faixa de 450 MHz a 470 MHz. Anexo - Regulamento sobre Canalização e Condições de Uso de Radiofreqüências na Faixa de 450 MHz a 470 MHz. Destinação das subfaixas de radiofrequências de 459 MHz a 460 MHz e de 469 MHz a 470 MHz ao Serviço Limitado Especializado (SLE). Serviço Limitado Móvel Privado Normatização Resolução da ANATEL nº 537, de 17 de fevereiro de Republica, com alterações, o Regulamento sobre Condições de Uso da Faixa de Radiofrequências de 3,5 GHz. Anexo - Regulamento sobre Condições de Uso da Faixa de Radiofreqüências de 3,5 GHz. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

407 396 Normas e Julgados do Setor de Telecomunicações (p ) Resolução da ANATEL nº 556, de 20 de dezembro de Aprova o Regulamento sobre Canalização e Condições de Uso de Radiofrequências na Faixa de 360 MHz a 380 MHz. Anexo - Regulamento sobre Canalização e Condições de Uso de Radiofreqüências na Faixa de 360 MHz a 380 MHz. Destinação das subfaixas de 368,875 MHz a 370,000 MHz e de 387,875 MHz a 380,000 MHz ao Serviço Limitado Móvel Privativo. Resolução da ANATEL nº 557, de 20 de dezembro de Aprova o Regulamento sobre Canalização e Condições de Uso de Radiofrequências na Faixa de 380 MHz a 400 MHz. Anexo - Regulamento sobre Canalização e Condições de Uso de Radiofreqüências na Faixa de 380 MHz a 400 MHz. Destinação das subfaixas de radiofrequências de 382,550 MHz a 384,575 MHz e de 392,550 MHz a 394,575 MHz ao Serviço Limitado Móvel Privativo (SLMP). Resolução da ANATEL nº 558, de 20 de dezembro de Aprova o Regulamento sobre Canalização e Condições de Uso de Radiofrequências na Faixa de 450 MHz a 470 MHz. Anexo - Regulamento sobre Canalização e Condições de Uso de Radiofreqüências na Faixa de 450 MHz a 470 MHz. Revogação da destinação das faixas de 460 MHz a 462 MHz e de 465 MHz a 467 MHz ao Serviço Limitado Móvel Privativo (SLMP). Serviço Limitado Privado Normatização Resolução da ANATEL nº 544, de 11 de agosto de Modificar a Destinação de Radiofrequências nas Faixas de MHz a MHz e de MHz a MHz e republicar, com alterações, o Regulamento sobre Condições de Uso de Radiofrequências nas Faixas de MHz a MHz e de MHz a MHz. Anexo - Regulamento sobre Condições de Uso de Radiofreqüências nas Faixas de MHz a MHz e de MHz a MHz. Resolução da ANATEL nº 555, de 20 de dezembro de Aprova o Regulamento sobre Canalização e Condições de Uso de Radiofrequências na Faixa de 225 MHz a 270 MHz. Anexo - Regulamento sobre Canalização e Condições de Uso de Radiofreqüências na Faixa de 225 MHz a 270 MHz. Resolução da ANATEL nº 556, de 20 de dezembro de Aprova o Regulamento sobre Canalização e Condições de Uso de Radiofrequências na Faixa de 360 MHz a 380 MHz. Anexo - Regulamento sobre Canalização e Condições de Uso de Radiofreqüências na Faixa de 360 MHz a 380 MHz. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

408 Normas e Julgados do Setor de Telecomunicações (p ) 397 Preservação da destinação da faixa de 360 MHz a 380 MHz ao Serviço Limitado Privado. Resolução da ANATEL nº 557, de 20 de dezembro de Aprova o Regulamento sobre Canalização e Condições de Uso de Radiofrequências na Faixa de 380 MHz a 400 MHz. Anexo - Regulamento sobre Canalização e Condições de Uso de Radiofreqüências na Faixa de 380 MHz a 400 MHz. Destinação das subfaixas de radiofrequências de 384,575 MHz a 389,900 MHz e de 394,575 MHz a 399,900 MHz ao Serviço Limitado Privado (SLP). Resolução da ANATEL nº 558, de 20 de dezembro de Aprova o Regulamento sobre Canalização e Condições de Uso de Radiofrequências na Faixa de 450 MHz a 470 MHz. Anexo - Regulamento sobre Canalização e Condições de Uso de Radiofreqüências na Faixa de 450 MHz a 470 MHz. Preservação da destinação e condições de uso das subfaixas de radiofrequências de 451,5875 MHz a 454 MHz e de 456,5875 MHz a 459 MHz ao Serviço Limitado Privado (SLP) para uso no âmbito de aeroportos. Serviço Móvel Aeronáutico Normatização Resolução da ANATEL nº 545, de 24 de agosto de Atribui a Faixa de Radiofrequências de MHz a MHz adicionalmente ao Serviço Móvel, em caráter primário, destina a Faixa de Radiofrequências de MHz a MHz ao Serviço Móvel Aeronáutico, em aplicações de telemetria, em caráter primário, e aprova o Regulamento sobre Condições de Uso de Radiofrequências da Faixa de MHz a MHz. Anexo - Regulamento sobre Condições de Uso de Radiofreqüências da Faixa de MHz a MHz. Serviço Acessório Jurisprudência Superior Tribunal de Justiça - Agravo Regimental no Agravo Regimental no Recurso Especial nº (STJ - RESP AgR no AgR / PB - Paraíba) - Relator: Min. Humberto Martins - Segunda Turma do STJ - Unânime - j. 06/05/ Diário da Justiça Eletrônico, Seção 1, 17/05/2010. [Catalogação de Rodrigo Fernandes ] O STJ entendeu que os serviços relacionados à mudança de endereço; mudança de pacote (número de canais por clientes); quota de instalação; reconexão; instalação de ponto adicional e mudança de ponto são considerados serviços acessórios aos prestados por meio de TV a Cabo. Portanto, enquadram-se no item 14.2 (assistência técnica) da lista de serviços anexa à Lei complementar nº 116/2003, incidindo, dessa forma, Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

409 398 Normas e Julgados do Setor de Telecomunicações (p ) o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza. Entendeu, ainda, que a análise a respeito da incidência de ISS sobre locação de bens móveis (fibra ótica) é da competência do STF, porquanto diz respeito ao conceito constitucional de serviço posto no art. 156, III da Constituição Federal. Superior Tribunal de Justiça - Agravo Regimental no Recurso Especial nº (STJ - RESP AgR / MG - Minas Gerais) - Relator: Min. Humberto Martins - Segunda Turma do STJ - Unânime - j. 19/10/ Diário da Justiça Eletrônico, Seção 1, 27/10/2010. [Catalogação de Rodrigo Fernandes ] O STJ decidiu que não incide ISS sobre serviços prestados de manutenção dos equipamentos telefônicos, uma vez que configuram atividade-meio para a consecução do serviço de telecomunicação. Reverteu-se, portanto, a decisão do TJMG que concluíra se tratarem de serviços suplementares ou eventuais Direito do Consumidor Ramos Jurídicos Afins Atos Súmula da ANATEL nº 8, de 19 de março de Esmiúça as condições do direito do usuário de desbloqueio de estação móvel do Serviço Móvel Pessoal. Direito da Concorrência Atos Ato do Conselho Diretor da ANATEL nº 1.609, de 11 de fevereiro de Autoriza a incorporação da Telemig Celular S/A pela Vivo Participações S/A, bem como a transferência dos termos de autorização para prestação do SMP e para uso de radiofrequências associadas ao SMP. Direito Penal Jurisprudência Superior Tribunal de Justiça - Conflito de Competência nº (STJ - CC / PR - Paraná) - Relator: Min. Napoleão Nunes Maia Filho - Terceira Seção do STJ - Unânime - j. 10/03/ Diário da Justiça Eletrônico, Seção 1, 06/04/2010. [Catalogação de Rodrigo Fernandes ] Entendeu o STJ que a transmissão realizada em frequência conhecida e por meio de equipamentos de retransmissão licenciados afasta a ideia de clandestinidade. Assim, o uso, por terceiros, de frequência autorizada, se enquadraria, em tese, no art. 155, 3º do Código Penal, não no art. 183 da Lei 9.472/97. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

410 Normas e Julgados do Setor de Telecomunicações (p ) 399 Supremo Tribunal Federal - Habeas Corpus nº (STF - HC / RS - Rio Grande do Sul) - Relator: Min. Ricardo Lewandowski - Primeira Turma do STF - j. 28/09/ Diário da Justiça Eletrônico, 07/12/2010. [Catalogação de Rodrigo Fernandes ] O STF concedeu Habeas Corpus por considerar que a conduta decorrente da operação de rádio comunitária sem a devida autorização, passível de ser enquadrada no art. 183 da Lei 9.472/1997, constituía, no caso, crime de bagatela, por que o serviço de radiodifusão utilizado pela emissora é considerado de baixa potência, não tendo capacidade de causar interferência relevante nos demais meios de comunicação, estando a rádio comunitária localizada em pequeno município do interior, distante de outras emissoras de rádio e televisão, bem como de aeroportos, o que demonstraria que o bem jurídico tutelado pela norma segurança dos meios de telecomunicações permaneceu incólume.ressalvou-se a possibilidade de aplicação de sanções administrativas. Supremo Tribunal Federal - Habeas Corpus nº (STF - HC / SP - São Paulo) - Relator: Min. Joaquim Barbosa - Segunda Turma do STF - Maioria - j. 20/04/ Diário da Justiça Eletrônico, 10/09/2010. [Catalogação de Rodrigo Fernandes ] O STF negou o habeas corpus por considerar que a diferença entre a conduta tipificada no art. 70 do antigo Código Brasileiro de Telecomunicações e a do art. 183 da nova lei de Telecomunicações está na habitualidade da conduta. Quando a atividade clandestina de telecomunicações é desenvolvida de modo habitual, a conduta tipifica o disposto no art. 183 da Lei nº 9.472/97, e não o art. 70 da Lei nº 4.117/62, que se restringe àquele que instala ou utiliza sem habitualidade a atividade ilícita em questão. Direito Processual Jurisprudência Superior Tribunal de Justiça - Recurso Especial nº (STJ - RESP / CE - Ceará) - Relator: Min. Laurita Vaz - Quinta Turma do STJ - Unânime - j. 25/10/ Diário da Justiça Eletrônico, Seção 1, 13/12/2010. [Catalogação de Rodrigo Fernandes ] O STJ entendeu que a ausência de autorização combinada com a verificação do funcionamento irregular de emissora de radiodifusão em procedimento fiscalizatório da ANATEL são razões suficientes para o deferimento de busca e apreensão em estabelecimento irregular, nos termos do art. 240, caput e 1º, do Código de Processo Penal. Desse modo, deu provimento ao Recurso Especial para reformar a decisão recorrida que decidira que, em se tratando de rádio comunitária de baixa potência de transmissão, que estaria a funcionar sem autorização do Ministério das Comunicações, não haveria dolo ou qualquer dano aos serviços que a legislação busca tutelar Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

411 400 Normas e Julgados do Setor de Telecomunicações (p ) e que a ausência de autorização de funcionamento caracterizaria mera irregularidade administrativa. Direito Financeiro Atos Portaria Conjunta nº 25, de 7 de janeiro de Dispõe sobre o trâmite de processos administrativos de cobrança entre a Agência Nacional de Telecomunicações e as Procuradorias Regionais Federais e Procuradorias Federais nos Estados e dá outras providências. Anexo 1 - Lista dos Órgãos de Execução da PGF Responsáveis pela Inscrição da Dívida Ativa da ANATEL. Anexo 2 - Cadastro para Acesso ao SIGEC. Aplicações de Segurança Aplicações de Telecomunicações Normatização Resolução da ANATEL nº 557, de 20 de dezembro de Aprova o Regulamento sobre Canalização e Condições de Uso de Radiofrequências na Faixa de 380 MHz a 400 MHz. Anexo - Regulamento sobre Canalização e Condições de Uso de Radiofreqüências na Faixa de 380 MHz a 400 MHz. Telecomando Destinação das subfaixas de radiofrequências de 380,025 MHz a 382,050 MHz e de 390,025 MHz a 392,050 MHz ao Serviço Limitado Móvel Privativo (SLMP), em aplicações de Segurança Pública. Normatização Resolução da ANATEL nº 558, de 20 de dezembro de Aprova o Regulamento sobre Canalização e Condições de Uso de Radiofrequências na Faixa de 450 MHz a 470 MHz. Anexo - Regulamento sobre Canalização e Condições de Uso de Radiofreqüências na Faixa de 450 MHz a 470 MHz. Destinação da subfaixa de radiofrequências de 460 MHz a 461 MHz à modalidade de telemedição do Serviço Auxiliar de Radiodifusão e Correlatos (SARC). Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

412 Normas e Julgados do Setor de Telecomunicações (p ) 401 Telemetria-Telemedição Normatização Resolução da ANATEL nº 545, de 24 de agosto de Atribui a Faixa de Radiofrequências de MHz a MHz adicionalmente ao Serviço Móvel, em caráter primário, destina a Faixa de Radiofrequências de MHz a MHz ao Serviço Móvel Aeronáutico, em aplicações de telemetria, em caráter primário, e aprova o Regulamento sobre Condições de Uso de Radiofrequências da Faixa de MHz a MHz. Anexo - Regulamento sobre Condições de Uso de Radiofreqüências da Faixa de MHz a MHz. Resolução da ANATEL nº 558, de 20 de dezembro de Aprova o Regulamento sobre Canalização e Condições de Uso de Radiofrequências na Faixa de 450 MHz a 470 MHz. Anexo - Regulamento sobre Canalização e Condições de Uso de Radiofreqüências na Faixa de 450 MHz a 470 MHz. Acessibilidade Destinação da subfaixa de radiofrequências de 460 MHz a 461 MHz à modalidade de telemedição do Serviço Auxiliar de Radiodifusão e Correlatos (SARC). Normatização Portaria MC nº 188, de 24 de março de Altera a Norma Complementar nº 01/2006 Recursos de acessibilidade, para pessoas com deficiência, na programação veiculada nos serviços de radiodifusão de sons e imagens e de retransmissão de televisão, aprovada pela Portaria nº 310, de 27 de junho de Banda Larga Jurisprudência Supremo Tribunal Federal - Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4083 (STF - ADI 4083 / DF - Distrito Federal) - Relator: Min. Carmen Lúcia - Plenário do STF - j. 25/11/ Diário da Justiça Eletrônico, 14/12/2010. [Catalogação de Rodrigo Fernandes ] O STF julgou inconstitucional a Lei distrital n /2008 que proibia as empresas de telecomunicações de cobrarem taxas para a instalação do segundo ponto de acesso à internet, ao argumento de que o art. 22, inc. IV, da Constituição dispõe ser da competência privativa da União legislar sobre telecomunicações. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

413 402 Normas e Julgados do Setor de Telecomunicações (p ) Normatização Decreto nº 7.175, de 12 de maio de Institui o Programa Nacional de Banda Larga - PNBL; dispõe sobre remanejamento de cargos em comissão; altera o Anexo II ao Decreto no 6.188, de 17 de agosto de 2007; altera e acresce dispositivos ao Decreto no 6.948, de 25 de agosto de 2009; e dá outras providências. Anexo - Quadro demonstrativo dos cargos em comissão e Quadro resumo dos custos dos cargos em comissão do Gabinete Pessoal do Presidente da República. Resolução da ANATEL nº 544, de 11 de agosto de Modificar a Destinação de Radiofrequências nas Faixas de MHz a MHz e de MHz a MHz e republicar, com alterações, o Regulamento sobre Condições de Uso de Radiofrequências nas Faixas de MHz a MHz e de MHz a MHz. Anexo - Regulamento sobre Condições de Uso de Radiofreqüências nas Faixas de MHz a MHz e de MHz a MHz. Aeroportos Normatização Resolução da ANATEL nº 558, de 20 de dezembro de Aprova o Regulamento sobre Canalização e Condições de Uso de Radiofrequências na Faixa de 450 MHz a 470 MHz. Anexo - Regulamento sobre Canalização e Condições de Uso de Radiofreqüências na Faixa de 450 MHz a 470 MHz. Preservação da destinação e condições de uso das subfaixas de radiofrequências de 451,5875 MHz a 454 MHz e de 456,5875 MHz a 459 MHz ao Serviço Limitado Privado, para uso no âmbito de aeroportos. Atores no Setor de Telecomunicações Normatização Resolução da ANATEL nº 538, de 19 de fevereiro de Aprova a Norma sobre Registro de Intenção de Doação a Instituição de Utilidade Pública, Utilizando Serviços de Telecomunicações. Anexo - Norma sobre Registro de Intenção de Doação a Instituição de Utilidade Pública, Utilizando Serviços de Telecomunicações. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

414 Normas e Julgados do Setor de Telecomunicações (p ) 403 ANATEL Jurisprudência Tribunal de Contas da União - Acórdão do TCU nº 2.468/ Relator: Min. Raimundo Carreiro - Plenário do TCU - Unânime - j. 22/09/ Diário Oficial da União, Seção 1, 24/09/2010. [Catalogação de Rodrigo Fernandes ] O TCU determinou a adoção de medidas para correção dos seguintes fatos apurados: a) controle precário sobre os bens reversíveis das concessionárias de STFC; b) ausência de publicidade nas análises conduzidas no processo de anuência prévia à operação de transferência de controle acionário da Brasil Telecom para a Oi-Telemar, bem como ausência de participação da sociedade nesse processo; e c) ausência de condicionantes impostos à Oi- Telemar originados de deliberações da própria Agência, uma vez identificado que os condicionantes impostos ou já existiam na legislação ou foram sugeridos pela própria empresa. Tribunal de Contas da União - Acórdão do TCU nº 32, de 20 de janeiro de Relator: Min. Raimundo Carreiro - Plenário do TCU - Unânime - j. 20/10/ Diário Oficial da União, Seção 1, 22/01/2010. [Catalogação de Rodrigo Fernandes ] O Tribunal determinou à Telebrás que efetuasse o retorno dos funcionários cedidos que se fizerem necessários ao exercício das atribuições atualmente exercidas por terceirizados (Redação dada pelo Acórdão 50/2010 Plenário). Superior Tribunal de Justiça - Recurso Especial nº (STJ - RESP / PR - Paraná) - Relator: Min. Humberto Martins - Segunda Turma do STJ - Unânime - j. 04/05/ Diário da Justiça Eletrônico, 17/05/2010. [Catalogação de Rodrigo Fernandes ] Em Ação Civil Pública ajuizada por município acerca da possibilidade de anular decisão e parâmetro regulamentar de Agência Reguladora federal em relação ao sistema tarifário do serviço de telefonia fixa, o STJ entendeu que a delimitação da chamada 'área local' para fins de configuração do serviço local de telefonia e cobrança da tarifa respectiva leva em conta critérios de natureza predominantemente técnica, não necessariamente vinculados à divisão político-geográfica do município.a modificação da opção técnica da Agência equivaleria a permitir que a competência ordenadora do setor de telecomunicações fosse expropriada pelos municípios e pelo Poder Judiciário. Atos Portaria ANATEL nº 1.160, de 4 de novembro de Aprova o Plano de Ação Pró-Usuários. Anexo - Plano de Ação Pró-Usuários. Relatório da Ouvidoria da ANATEL 2010 Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

415 404 Normas e Julgados do Setor de Telecomunicações (p ) Poder Legislativo Tribunal de Contas da União Jurisprudência Tribunal de Contas da União - Acórdão do TCU nº 2.468/ Relator: Min. Raimundo Carreiro - Plenário do TCU - Unânime - j. 22/09/ Diário Oficial da União, Seção 1, 24/09/2010. [Catalogação de Rodrigo Fernandes ] O TCU determinou a adoção de medidas para correção dos seguintes fatos apurados: a) controle precário sobre os bens reversíveis das concessionárias de STFC; b) ausência de publicidade nas análises conduzidas no processo de anuência prévia à operação de transferência de controle acionário da Brasil Telecom para a Oi-Telemar, bem como ausência de participação da sociedade nesse processo; e c) ausência de condicionantes impostos à Oi- Telemar originados de deliberações da própria Agência, uma vez identificado que os condicionantes impostos ou já existiam na legislação ou foram sugeridos pela própria empresa. Tribunal de Contas da União - Acórdão do TCU nº 3.305, de 8 de dezembro de Relator: Min. Raimundo Carreiro - Plenário do TCU - Unânime - j. 08/12/ Diário Oficial da União, Seção 1, 16/12/2010. [Catalogação de Rodrigo Fernandes ] O TCU julgou improcedente denúncia que alegava serem ilegais as mudanças ocorridas no Plano Geral de Metas de Universalização PGMU, aprovadas pelo Decreto nº 6.424, de 4/4/2008, notadamente a substituição dos Postos de Serviços de Telecomunicações (PST) urbanos pela obrigação de instalar o chamado backhaul. Tribunal de Contas da União - Acórdão do TCU nº 32, de 20 de janeiro de Relator: Min. Raimundo Carreiro - Plenário do TCU - Unânime - j. 20/10/ Diário Oficial da União, Seção 1, 22/01/2010. [Catalogação de Rodrigo Fernandes ] O Tribunal determinou à Telebrás que efetuasse o retorno dos funcionários cedidos que se fizerem necessários ao exercício das atribuições atualmente exercidas por terceirizados (Redação dada pelo Acórdão 50/2010 Plenário). Poder Executivo Normatização Decreto de 21 de julho de Cria Comissão Interministerial para elaborar estudos e apresentar propostas de revisão do marco regulatório da organização e exploração dos serviços de telecomunicações e de radiodifusão. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

416 Normas e Julgados do Setor de Telecomunicações (p ) 405 Presidência da República Jurisprudência Supremo Tribunal Federal - Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3944 (STF - ADI 3944 / DF - Distrito Federal) - Relator: Min. Ayres Britto - Plenário do STF - Unânime - j. 05/08/ Diário da Justiça Eletrônico, 01/10/2010. [Catalogação de Rodrigo Fernandes ] O STF julgou que os arts. 7º a 10 do Decreto federal 5.820/2006, que tratou da adoção do sistema brasileiro de televisão digital (SBTVD), ao consignar mais um canal de radiofrequência às prestadoras dos serviços públicos de radiodifusão de sons e imagens, não violou o 5º, do art. 220, nem o art. 223, ambos da Constituição Federal, ao argumento de que as normas referidas no decreto impugnado cuidam de autorização de uso do espectro de radiofrequências, e não de outorga de concessão do serviço público de radiodifusão de sons e imagens. Normatização Resolução da ANATEL nº 539, de 23 de fevereiro de Aprova o Regulamento do Plano Geral de Metas para a Universalização do Serviço Telefônico Fixo Comutado Prestado em Regime Público PGMU, aprovado pelo Decreto nº 4.769, de 27 de junho de 2003, alterado pelo Decreto nº 6.424, de 4 de abril de Anexo - Regulamento do Plano Geral de Metas para a Universalização do Serviço Telefônico Fixo Comutado Prestado em Regime Público PGMU. Ministério das Comunicações Normatização Portaria MC nº 950, de 14 de outubro de Dispõe sobre a análise de processos que tratam de pedido de outorga para exploração dos serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens, com fins exclusivamente educativos. Advocacia-Geral da União Atos Portaria Conjunta nº 25, de 7 de janeiro de Dispõe sobre o trâmite de processos administrativos de cobrança entre a Agência Nacional de Telecomunicações e as Procuradorias Regionais Federais e Procuradorias Federais nos Estados e dá outras providências. Anexo 1 - Lista dos Órgãos de Execução da PGF Responsáveis pela Inscrição da Dívida Ativa da ANATEL. Anexo 2 - Cadastro para Acesso ao SIGEC. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

417 406 Normas e Julgados do Setor de Telecomunicações (p ) Poder Judiciário STF Jurisprudência Supremo Tribunal Federal - Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3944 (STF - ADI 3944 / DF - Distrito Federal) - Relator: Min. Ayres Britto - Plenário do STF - Unânime - j. 05/08/ Diário da Justiça Eletrônico, 01/10/2010. [Catalogação de Rodrigo Fernandes ] O STF julgou que os arts. 7º a 10 do Decreto federal 5.820/2006, que tratou da adoção do sistema brasileiro de televisão digital (SBTVD), ao consignar mais um canal de radiofrequência às prestadoras dos serviços públicos de radiodifusão de sons e imagens, não violou o 5º, do art. 220, nem o art. 223, ambos da Constituição Federal, ao argumento de que as normas referidas no decreto impugnado cuidam de autorização de uso do espectro de radiofrequências, e não de outorga de concessão do serviço público de radiodifusão de sons e imagens. Supremo Tribunal Federal - Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4083 (STF - ADI 4083 / DF - Distrito Federal) - Relator: Min. Carmen Lúcia - Plenário do STF - j. 25/11/ Diário da Justiça Eletrônico, 14/12/2010. [Catalogação de Rodrigo Fernandes ] O STF julgou inconstitucional a Lei distrital n /2008 que proibia as empresas de telecomunicações de cobrarem taxas para a instalação do segundo ponto de acesso à internet, ao argumento de que o art. 22, inc. IV, da Constituição dispõe ser da competência privativa da União legislar sobre telecomunicações. Supremo Tribunal Federal - Habeas Corpus nº (STF - HC / RS - Rio Grande do Sul) - Relator: Min. Ricardo Lewandowski - Primeira Turma do STF - j. 28/09/ Diário da Justiça Eletrônico, 07/12/2010. [Catalogação de Rodrigo Fernandes ] O STF concedeu Habeas Corpus por considerar que a conduta decorrente da operação de rádio comunitária sem a devida autorização, passível de ser enquadrada no art. 183 da Lei 9.472/1997, constituía, no caso, crime de bagatela, por que o serviço de radiodifusão utilizado pela emissora é considerado de baixa potência, não tendo capacidade de causar interferência relevante nos demais meios de comunicação, estando a rádio comunitária localizada em pequeno município do interior, distante de outras emissoras de rádio e televisão, bem como de aeroportos, o que demonstraria que o bem jurídico tutelado pela norma segurança dos meios de telecomunicações permaneceu incólume.ressalvou-se a possibilidade de aplicação de sanções administrativas. Supremo Tribunal Federal - Habeas Corpus nº (STF - HC / SP - São Paulo) - Relator: Min. Joaquim Barbosa - Segunda Turma do STF - Maioria - j. 20/04/ Diário da Justiça Eletrônico, 10/09/2010. [Catalogação de Rodrigo Fernandes ] Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

418 Normas e Julgados do Setor de Telecomunicações (p ) 407 O STF negou o habeas corpus por considerar que a diferença entre a conduta tipificada no art. 70 do antigo Código Brasileiro de Telecomunicações e a do art. 183 da nova lei de Telecomunicações está na habitualidade da conduta. Quando a atividade clandestina de telecomunicações é desenvolvida de modo habitual, a conduta tipifica o disposto no art. 183 da Lei nº 9.472/97, e não o art. 70 da Lei nº 4.117/62, que se restringe àquele que instala ou utiliza sem habitualidade a atividade ilícita em questão. STJ Jurisprudência Superior Tribunal de Justiça - Agravo Regimental no Agravo Regimental no Recurso Especial nº (STJ - RESP AgR no AgR / PB - Paraíba) - Relator: Min. Humberto Martins - Segunda Turma do STJ - Unânime - j. 06/05/ Diário da Justiça Eletrônico, Seção 1, 17/05/2010. [Catalogação de Rodrigo Fernandes ] O STJ entendeu que os serviços relacionados à mudança de endereço; mudança de pacote (número de canais por clientes); quota de instalação; reconexão; instalação de ponto adicional e mudança de ponto são considerados serviços acessórios aos prestados por meio de TV a Cabo. Portanto, enquadram-se no item 14.2 (assistência técnica) da lista de serviços anexa à Lei complementar nº 116/2003, incidindo, dessa forma, o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza. Entendeu, ainda, que a análise a respeito da incidência de ISS sobre locação de bens móveis (fibra ótica) é da competência do STF, porquanto diz respeito ao conceito constitucional de serviço posto no art. 156, III da Constituição Federal. Superior Tribunal de Justiça - Agravo Regimental no Recurso Especial nº (STJ - RESP AgR / MG - Minas Gerais) - Relator: Min. Humberto Martins - Segunda Turma do STJ - Unânime - j. 19/10/ Diário da Justiça Eletrônico, Seção 1, 27/10/2010. [Catalogação de Rodrigo Fernandes ] O STJ decidiu que não incide ISS sobre serviços prestados de manutenção dos equipamentos telefônicos, uma vez que configuram atividade-meio para a consecução do serviço de telecomunicação. Reverteu-se, portanto, a decisão do TJMG que concluíra se tratarem de serviços suplementares ou eventuais Superior Tribunal de Justiça - Conflito de Competência nº (STJ - CC / PR - Paraná) - Relator: Min. Napoleão Nunes Maia Filho - Terceira Seção do STJ - Unânime - j. 10/03/ Diário da Justiça Eletrônico, Seção 1, 06/04/2010. [Catalogação de Rodrigo Fernandes ] Entendeu o STJ que a transmissão realizada em frequência conhecida e por meio de equipamentos de retransmissão licenciados afasta a ideia de clandestinidade. Assim, o uso, por terceiros, de frequência autorizada, se Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

419 408 Normas e Julgados do Setor de Telecomunicações (p ) enquadraria, em tese, no art. 155, 3º do Código Penal, não no art. 183 da Lei 9.472/97. Superior Tribunal de Justiça - Recurso Especial nº (STJ - RESP / RJ - Rio de Janeiro) - Relator: Min. Herman Benjamin - Segunda Turma do STF - Unânime - j. 13/04/ Diário da Justiça Eletrônico, 19/05/2010. [Catalogação de Rodrigo Fernandes ] O STJ verificou que, no caso concreto, a atividade de retransmissão de sinais de TV aberta, não se limitava a locais específicos, como condomínio, estabelecimento comercial, escola e etc., e sim a áreas que apresentam deficiência de recepção de frequências emitidas por TVs abertas. Ante o amplo e indeterminado alcance do serviço, a operadora não se enquadrava como prestadora de DISTV para comunidade fechada, e que o serviço analisado correspondia à operação irregular de TV a cabo, sem a necessária concessão. Superior Tribunal de Justiça - Recurso Especial nº (STJ - RESP / CE - Ceará) - Relator: Min. Laurita Vaz - Quinta Turma do STJ - Unânime - j. 25/10/ Diário da Justiça Eletrônico, Seção 1, 13/12/2010. [Catalogação de Rodrigo Fernandes ] O STJ entendeu que a ausência de autorização combinada com a verificação do funcionamento irregular de emissora de radiodifusão em procedimento fiscalizatório da ANATEL são razões suficientes para o deferimento de busca e apreensão em estabelecimento irregular, nos termos do art. 240, caput e 1º, do Código de Processo Penal. Desse modo, deu provimento ao Recurso Especial para reformar a decisão recorrida que decidira que, em se tratando de rádio comunitária de baixa potência de transmissão, que estaria a funcionar sem autorização do Ministério das Comunicações, não haveria dolo ou qualquer dano aos serviços que a legislação busca tutelar e que a ausência de autorização de funcionamento caracterizaria mera irregularidade administrativa. Superior Tribunal de Justiça - Recurso Especial nº (STJ - RESP / PR - Paraná) - Relator: Min. Humberto Martins - Segunda Turma do STJ - Unânime - j. 04/05/ Diário da Justiça Eletrônico, 17/05/2010. [Catalogação de Rodrigo Fernandes ] Em Ação Civil Pública ajuizada por município acerca da possibilidade de anular decisão e parâmetro regulamentar de Agência Reguladora federal em relação ao sistema tarifário do serviço de telefonia fixa, o STJ entendeu que a delimitação da chamada 'área local' para fins de configuração do serviço local de telefonia e cobrança da tarifa respectiva leva em conta critérios de natureza predominantemente técnica, não necessariamente vinculados à divisão político-geográfica do município.a modificação da opção técnica da Agência equivaleria a permitir que a competência ordenadora do setor de telecomunicações fosse expropriada pelos municípios e pelo Poder Judiciário. Superior Tribunal de Justiça - Recurso Especial nº (STJ - RESP / DF - Distrito Federal) - Relator: Min. Mauro Campbell Marques - Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

420 Normas e Julgados do Setor de Telecomunicações (p ) 409 Segunda Turma do STJ - Unânime - j. 01/06/ Diário da Justiça Eletrônico, 23/06/2010. [Catalogação de Rodrigo Fernandes ] O magistrado de primeiro grau, analisando a demanda, fixou o VU-M com base no valor apurado pela consultoria contratada pela GVT, valor diferente do que veio a ser fixado pela ANATEL. O STJ deu provimento parcial a Recurso Especial apenas para adequar o valor de uso de rede móvel (VU- M) pago pela GVT à TIM ao valor estipulado no Despacho ANATEL/CAI nº 3/2007 exarado no âmbito da arbitragem GVT vs. VIVO, ao argumento de que o art. 153, 2º, da Lei nº 9.742/97 é claro ao afirmar que é a ANATEL o ente responsável por resolver eventuais condições para interconexão quando for impossível a solução pelos próprios interessados, e também considerando o alto grau de discricionariedade técnica que permeia o assunto, os princípios da deferência técnico-administrativa, da isonomia e da eficiência, bem como o que reza o art. 152 da Lei nº 9.472/97 no sentido de que "[o] provimento da interconexão será realizado em termos não discriminatórios, sob condições técnicas adequadas, garantindo preços isonômicos e justos, atendendo ao estritamente necessário à prestação do serviço. Superior Tribunal de Justiça - Recurso Especial nº (STJ - RESP / RS - Rio Grande do Sul) - Relator: Min. Luiz Fux - Primeira Seção do STJ - Maioria - j. 25/08/ Diário da Justiça Eletrônico, 05/10/2010. [Catalogação de Rodrigo Fernandes ] O STJ julgou ser legítimo o repasse econômico do PIS e da COFINS nas tarifas telefônicas, na forma adotada pela ANATEL, porquanto esses valores integram os custos repassáveis legalmente paraos usuários para manter o equilíbrio econômico financeiro do contrato de concessão. Prestadora / Operadora Jurisprudência Tribunal de Contas da União - Acórdão do TCU nº 2.468/ Relator: Min. Raimundo Carreiro - Plenário do TCU - Unânime - j. 22/09/ Diário Oficial da União, Seção 1, 24/09/2010. [Catalogação de Rodrigo Fernandes ] O TCU determinou a adoção de medidas para correção dos seguintes fatos apurados: a) controle precário sobre os bens reversíveis das concessionárias de STFC; b) ausência de publicidade nas análises conduzidas no processo de anuência prévia à operação de transferência de controle acionário da Brasil Telecom para a Oi-Telemar, bem como ausência de participação da sociedade nesse processo; e c) ausência de condicionantes impostos à Oi- Telemar originados de deliberações da própria Agência, uma vez identificado que os condicionantes impostos ou já existiam na legislação ou foram sugeridos pela própria empresa. Tribunal de Contas da União - Acórdão do TCU nº 32, de 20 de janeiro de Relator: Min. Raimundo Carreiro - Plenário do TCU - Unânime - j. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

421 410 Normas e Julgados do Setor de Telecomunicações (p ) 20/10/ Diário Oficial da União, Seção 1, 22/01/2010. [Catalogação de Rodrigo Fernandes ] O Tribunal determinou à Telebrás que efetuasse o retorno dos funcionários cedidos que se fizerem necessários ao exercício das atribuições atualmente exercidas por terceirizados (Redação dada pelo Acórdão 50/2010 Plenário). Superior Tribunal de Justiça - Recurso Especial nº (STJ - RESP / DF - Distrito Federal) - Relator: Min. Mauro Campbell Marques - Segunda Turma do STJ - Unânime - j. 01/06/ Diário da Justiça Eletrônico, 23/06/2010. [Catalogação de Rodrigo Fernandes ] O magistrado de primeiro grau, analisando a demanda, fixou o VU-M com base no valor apurado pela consultoria contratada pela GVT, valor diferente do que veio a ser fixado pela ANATEL. O STJ deu provimento parcial a Recurso Especial apenas para adequar o valor de uso de rede móvel (VU- M) pago pela GVT à TIM ao valor estipulado no Despacho ANATEL/CAI nº 3/2007 exarado no âmbito da arbitragem GVT vs. VIVO, ao argumento de que o art. 153, 2º, da Lei nº 9.742/97 é claro ao afirmar que é a ANATEL o ente responsável por resolver eventuais condições para interconexão quando for impossível a solução pelos próprios interessados, e também considerando o alto grau de discricionariedade técnica que permeia o assunto, os princípios da deferência técnico-administrativa, da isonomia e da eficiência, bem como o que reza o art. 152 da Lei nº 9.472/97 no sentido de que "[o] provimento da interconexão será realizado em termos não discriminatórios, sob condições técnicas adequadas, garantindo preços isonômicos e justos, atendendo ao estritamente necessário à prestação do serviço. Normatização Lei nº , de 15 de dezembro de Altera as Leis nºs 8.666, de 21 de junho de 1993, 8.958, de 20 de dezembro de 1994, e , de 2 de dezembro de 2004; e revoga o 1º do art. 2º da Lei nº , de 6 de fevereiro de Possibilidade de estabelecimento de margem de preferência a produto ou serviço nacional nas licitações como parte do esforço governamental de reativação da TELEBRÁS. Decreto nº 7.175, de 12 de maio de Institui o Programa Nacional de Banda Larga - PNBL; dispõe sobre remanejamento de cargos em comissão; altera o Anexo II ao Decreto no 6.188, de 17 de agosto de 2007; altera e acresce dispositivos ao Decreto no 6.948, de 25 de agosto de 2009; e dá outras providências. Anexo - Quadro demonstrativo dos cargos em comissão e Quadro resumo dos custos dos cargos em comissão do Gabinete Pessoal do Presidente da República. Compete à TELEBRÁS, no âmbito da finalidade de execução de atividades afins (art. 3º, VII da Lei 5.792/72), implementar a rede privativa de comunicação Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

422 Normas e Julgados do Setor de Telecomunicações (p ) 411 da administração pública federal, prestar apoio e suporte a políticas públicas de conexão à internet em banda larga para universidades, centros de pesquisa, escolas, hospitais, postos de atendimento, telecentros comunitários e outros pontos de interesse público, prover infraestrutura e redes de suporte a serviços de telecomunicações prestados por empresas privadas, Estados, Distrito Federal, Municípios e entidades sem fins lucrativos, e prestar serviço de conxeão à internet em banda larga para usuários finais, apenas e tão somente em localidades onde inexista oferta adequada daqueles serviços. Decreto nº 7.244, de 27 de julho de Excepciona a Telecomunicações Brasileiras S.A. - TELEBRÁS da aplicação de disposição contida no Decreto no 757, de 19 de fevereiro de Decreto nº 7.375, de 29 de novembro de Aprova o Programa de Dispêndios Globais - PDG para 2011 das empresas estatais federais, e dá outras providências. Anexo - Programa de Dispêndios Globais - PDG para 2011 das empresas estatais federais. Decreto nº 7.417, de 30 de dezembro de Altera os Anexos I e II do Decreto no 6.997, de 4 de novembro de 2009, relativos ao Programa de Dispêndios Globais - PDG das empresas estatais federais para 2010, e dá outras providências. Anexo - Programa de Dispêndios Globais - PDG para 2011 das empresas estatais federais. Portaria MC nº 497, de 2 de junho de Declara extinta, por perda de objeto, a Portaria nº 196, de 20 de agosto de Resolução da ANATEL nº 538, de 19 de fevereiro de Aprova a Norma sobre Registro de Intenção de Doação a Instituição de Utilidade Pública, Utilizando Serviços de Telecomunicações. Anexo - Norma sobre Registro de Intenção de Doação a Instituição de Utilidade Pública, Utilizando Serviços de Telecomunicações. Atos Ato do Conselho Diretor da ANATEL nº 1.609, de 11 de fevereiro de Autoriza a incorporação da Telemig Celular S/A pela Vivo Participações S/A, bem como a transferência dos termos de autorização para prestação do SMP e para uso de radiofrequências associadas ao SMP. Ato do Conselho Diretor da ANATEL nº 4.105, de 22 de junho de Homologa os valores tarifários máximos do Plano Básico do STFC, modalidade de Serviço Longa Distância Nacional, da Empresa Brasileira de Telecomunicações S/A Embratel, para chamadas envolvendo usuários de prestadoras de SMP que pactuaram o reajuste do valor do VU-M. Anexo - Valores Tarifários Máximos do Plano Básico do STFC, Modalidade de Serviço Longa Distância Nacional. Ato do Conselho Diretor da ANATEL nº 6.235, de 27 de setembro de Anuência prévia à alteração societária relativa à aquisição, por parte da empresa Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

423 412 Normas e Julgados do Setor de Telecomunicações (p ) TELEFÔNICA S/A, da participação acionária no grupo de controle da VIVO PARTICIPAÇÕES S/A. Anexo - Condicionamentos para o Ato de Anuência. Ato do Conselho Diretor da ANATEL nº 6.418, de 5 de outubro de Homologa os valores tarifários máximos dos Planos Básicos do STFC, modalidade de Serviço Longa Distância Nacional e das TU-RIU das Concessionárias de STFC Telesp e CTBC Telecom. Anexo 1 - Valores Tarifários Máximos dos Planos Básicos do STFC Modalidade de Serviço de Longa Distância Nacional. Anexo 2 - Valores Tarifários Máximos das TU-RIU Modalidade de Serviço de Longa Distância Nacional. Ato do Conselho Diretor da ANATEL nº 6.419, de 5 de outubro de Homologa os valores tarifários máximos dos Planos Básicos do STFC, modalidade de Serviço Local, o valor da Unidade de Tarifação para Telefone de Uso Público (TUP) e Terminal de Acesso Público (TAP), o VTP, e os valores tarifários máximos das Tarifas de Uso de Rede Local (TU-RL) das Concessionárias de STFC Telesp e CTBC Telecom. Anexo 1 - Valores Tarifários Máximos dos Planos Básicos do STFC Modalidade de Serviço Local. Anexo 2 - Valores Máximos da Tarifa de Uso de Rede do STFC Modalidade de Serviço Local (TU-RL). Ato do Conselho Diretor da ANATEL nº 6.773, de 19 de outubro de Homologa os valores tarifários máximos do Plano Básico do STFC, modalidade de Serviço Longa Distância Nacional e das TU-RIU da Concessionária de STFC Sercomtel. Anexo 1 - Valores Tarifários Máximos dos Planos Básicos do STFC Modalidade de Serviço de Longa Distância Nacional. Anexo 2 - Valores Tarifários Máximos das TU-RIU Modalidade de Serviço de Longa Distância Nacional. Ato do Conselho Diretor da ANATEL nº 6.774, de 19 de outubro de Homologa os valores tarifários máximos do Plano Básico do STFC, modalidade de Serviço Local, o valor da Unidade de Tarifação para Telefone de Uso Público (TUP) e Terminal de Acesso Público (TAP), o VTP, e os valores tarifários máximos das Tarifas de Uso de Rede Local (TU-RL) da Concessionária de STFC Sercomtel. Anexo 1 - Valores Tarifários Máximos dos Planos Básicos do STFC Modalidade de Serviço Local. Anexo 2 - Valores Máximos da Tarifa de Uso de Rede do STFC Modalidade de Serviço Local (TU-RL). Ato do Conselho Diretor da ANATEL nº 6.776, de 19 de outubro de Homologa os valores tarifários máximos dos Planos Básicos do STFC, modalidade de Serviço Longa Distância Nacional e das TU-RIU das Concessionárias de STFC Telemar e Brasil Telecom. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

424 Normas e Julgados do Setor de Telecomunicações (p ) 413 Anexo 1 - Valores Tarifários Máximos dos Planos Básicos do STFC Modalidade de Serviço de Longa Distância Nacional. Anexo 2 - Valores Tarifários Máximos das TU-RIU Modalidade de Serviço de Longa Distância Nacional. Ato do Conselho Diretor da ANATEL nº 6.777, de 19 de outubro de Homologa os valores tarifários máximos dos Planos Básicos do STFC, modalidade de Serviço Local, o valor da Unidade de Tarifação para Telefone de Uso Público (TUP) e Terminal de Acesso Público (TAP), o VTP, e os valores tarifários máximos das Tarifas de Uso de Rede Local (TU-RL) das Concessionárias de STFC Telemar e Brasil Telecom. Anexo 1 - Valores Tarifários Máximos dos Planos Básicos do STFC Modalidade de Serviço Local. Anexo 2 - Valores Máximos da Tarifa de Uso de Rede do STFC Modalidade de Serviço Local (TU-RL). Ato do Conselho Diretor da ANATEL nº 7.762, de 29 de novembro de Homologa os valores tarifários máximos do Plano Básico do STFC, modalidade de Serviço Longa Distância Nacional e das TU-RIU da Empresa Brasileira de Telecomunicações S/A Embratel. Anexo 1 - Valores Tarifários Máximos dos Planos Básicos do STFC Modalidade de Serviço de Longa Distância Nacional. Anexo 2 - Valores Tarifários Máximos das TU-RIU Modalidade de Serviço de Longa Distância Nacional. Ato do Conselho Diretor da ANATEL nº 971, de 9 de fevereiro de Homologa valores tarifários máximos dos Planos Básicos do STFC nas modalidades de serviço local e longa distância nacional solicitados pelas concessionárias Telemar, Brasil Telecom, Telesp e Sercomtel para chamadas destinadas ou envolvendo acessos do Serviço Móvel Pessoal (VC-1, VC-2 e VC-3). Anexo 1 - Valores Tarifários Máximos dos Planos Básicos do STFC na Modalidade de Serviço Local. Anexo 2 - Valores Tarifários Máximos dos Planos Básicos do STFC na Modalidade de Serviço Longa Distância Nacional. Súmula da ANATEL nº 8, de 19 de março de Esmiúça as condições do direito do usuário de desbloqueio de estação móvel do Serviço Móvel Pessoal. Usuário / Consumidor Normatização Resolução da ANATEL nº 538, de 19 de fevereiro de Aprova a Norma sobre Registro de Intenção de Doação a Instituição de Utilidade Pública, Utilizando Serviços de Telecomunicações. Anexo - Norma sobre Registro de Intenção de Doação a Instituição de Utilidade Pública, Utilizando Serviços de Telecomunicações. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)

425 414 Normas e Julgados do Setor de Telecomunicações (p ) Atos Ato do Conselho Diretor da ANATEL nº 4.105, de 22 de junho de Homologa os valores tarifários máximos do Plano Básico do STFC, modalidade de Serviço Longa Distância Nacional, da Empresa Brasileira de Telecomunicações S/A Embratel, para chamadas envolvendo usuários de prestadoras de SMP que pactuaram o reajuste do valor do VU-M. Anexo - Valores Tarifários Máximos do Plano Básico do STFC, Modalidade de Serviço Longa Distância Nacional. Ato do Conselho Diretor da ANATEL nº 6.418, de 5 de outubro de Homologa os valores tarifários máximos dos Planos Básicos do STFC, modalidade de Serviço Longa Distância Nacional e das TU-RIU das Concessionárias de STFC Telesp e CTBC Telecom. Anexo 1 - Valores Tarifários Máximos dos Planos Básicos do STFC Modalidade de Serviço de Longa Distância Nacional. Anexo 2 - Valores Tarifários Máximos das TU-RIU Modalidade de Serviço de Longa Distância Nacional. Ato do Conselho Diretor da ANATEL nº 6.419, de 5 de outubro de Homologa os valores tarifários máximos dos Planos Básicos do STFC, modalidade de Serviço Local, o valor da Unidade de Tarifação para Telefone de Uso Público (TUP) e Terminal de Acesso Público (TAP), o VTP, e os valores tarifários máximos das Tarifas de Uso de Rede Local (TU-RL) das Concessionárias de STFC Telesp e CTBC Telecom. Anexo 1 - Valores Tarifários Máximos dos Planos Básicos do STFC Modalidade de Serviço Local. Anexo 2 - Valores Máximos da Tarifa de Uso de Rede do STFC Modalidade de Serviço Local (TU-RL). Ato do Conselho Diretor da ANATEL nº 6.773, de 19 de outubro de Homologa os valores tarifários máximos do Plano Básico do STFC, modalidade de Serviço Longa Distância Nacional e das TU-RIU da Concessionária de STFC Sercomtel. Anexo 1 - Valores Tarifários Máximos dos Planos Básicos do STFC Modalidade de Serviço de Longa Distância Nacional. Anexo 2 - Valores Tarifários Máximos das TU-RIU Modalidade de Serviço de Longa Distância Nacional. Ato do Conselho Diretor da ANATEL nº 6.774, de 19 de outubro de Homologa os valores tarifários máximos do Plano Básico do STFC, modalidade de Serviço Local, o valor da Unidade de Tarifação para Telefone de Uso Público (TUP) e Terminal de Acesso Público (TAP), o VTP, e os valores tarifários máximos das Tarifas de Uso de Rede Local (TU-RL) da Concessionária de STFC Sercomtel. Anexo 1 - Valores Tarifários Máximos dos Planos Básicos do STFC Modalidade de Serviço Local. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 3, n. 1, p (2011)