Palestrante: João Batista Diniz Capanema

Transcrição

1 CONTROLE INTERNO E EXTERNO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Palestrante: João Batista Diniz Capanema

2 Considerações Iniciais A presente exposição está dividida em duas partes: na primeira, serão tecidas considerações a respeito do sistema de controle estatal, em especial sobre controle da Administração Pública, explicitando as formas e os momentos em que se exerce a atividade controladora; na segunda, será enfatizado o controle parlamentar indireto, levado a cabo pelo Poder Legislativo, com o auxílio do Tribunal de Contas da União.

3 Primeira Parte 1. Controle 2. Controle Estatal 3. Controle da Administração Pública 3.1. Autotutela 3.2. Sistema de Controle 3.3. Controle Interno Sistema de Controle Interno Controle Jurídico pelas Procuradorias Estaduais 3.4. Controle Administrativo Externo 3.5. Controle Judicial 3.6. Controle pelo Ministério Público 3.7. Controle pela Sociedade Civil 3.8. Controle Externo Exercido pelo Legislativo 3.9. Controle Parlamentar Direto

4 1. Controle O controle é inerente a qualquer forma de organização. O Controle interno é controle administrativo também chamado de autocontrole. Administrar compreende: planejar, organizar, dirigir e controlar. A atividade controladora pressupõe o monitoramento de determinada variável com o intuito de compará-la a um dado padrão e, a partir dos resultados, implementar as ações devidas.

5 1. Controle

6 2. Controle Estatal O controle estatal é um direito fundamental do cidadão e está consagrado na Carta Magna em diversas passagens: direito de petição (art. 5º, XXXIV); direito de receber dos órgãos públicos informações de interesse geral (art. 5º, XXXIII); ação popular (art. 5º, LXXIII) e direito de denunciar aos Tribunais de Contas (art. 74, 2º). O controle das atividades desenvolvidas pelo Estado consiste no acompanhamento da evolução dessas atividades e no confronto do desempenho observado com padrões anteriormente definidos.

7 2. Controle Estatal A atividade estatal está sujeita a dois tipos básicos de controle: o político e o administrativo. O controle político visa manter o equilíbrio entre os poderes e se baseia no sistema de freios e contrapesos, cujas origens remontam à Constituição dos Estados Unidos da América. São exemplos desse controle: o veto de leis aprovadas no Congresso Nacional pelo Chefe do Poder Executivo (art. 66, 1º, da Constituição Federal) e o controle de constitucionalidade das leis pelo Poder Judiciário.

8 3. Controle da Administração Pública Já o controle administrativo visa assegurar a legalidade, a legitimidade e a economicidade das atividades administrativas desenvolvidas por todos os Poderes. É a fiscalização que incide sobre as atividades desenvolvidas pela Administração Pública. Esse controle pode ser interno (é o poder-dever), quando exercido pelo próprio Poder que pratica o ato fiscalizado, ou externo, quando executado pelos Poderes Legislativo e Judiciário ou pela própria sociedade. Tanto o controle externo quanto o interno podem ser exercidos por iniciativa própria ou mediante provocação.

9 3.1. Autotutela O controle administrativo interno decorre do poder de autotutela, o qual permite à Administração Pública rever os próprios atos quando ilegais, inoportunos ou inconvenientes, com fulcro nos princípios da legalidade, supremacia do interesse público, eficiência e economicidade. Assim, é examinado o mérito do ato administrativo (boa gestão da coisa pública). A Administração Pública deve anular seus atos ilegais e pode revogá-los, se inconvenientes ou inoportunos, sempre respeitados os direitos adquiridos - Súmulas 346 e 473 do STF.

10 3.1. Autotutela No caso das entidades, o controle administrativo, denominado tutela, está adstrito aos limites legalmente estabelecidos, sob pena de ofender a autonomia dessas entidades.

11 3.1. Autotutela Após a aferição da legalidade, os atos, contratos e procedimentos considerados legais serão submetidos ao controle de mérito, que consiste na verificação das respectivas conveniência e oportunidade. Afinal, para permanecer hígido, não basta que um ato seja legal, ele deve ser adequado à consecução dos fins para ele legalmente estabelecidos, sob pena de revogação.

12 3.2. Sistema de Controle O art. 70 da Constituição Federal dispõe que a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da Administração Indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercido pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder. O art. 71 de nossa Lei Maior acrescenta que o controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União. Observa-se que o denominado controle financeiro da Administração pode ser interno (quando executado pela própria administração) ou externo (a cargo do Congresso Nacional, auxiliado pelo TCU).

13 3.2. Sistema de Controle Não há hierarquia entre os sistemas de controle externo e interno. Há complementariedade. O controle externo, graças ao aparato jurídico que o cerca, é mais contundente que o interno. Por exemplo, os Tribunais de Contas podem condenar os responsáveis e aplicar sanções. Já o controle interno possui a vantagem de ter um contato mais próximo com o objeto controlado.

14 3.3. Controle Interno Sistema de Controle Interno Nos termos do art. 74 da Constituição Federal, compete ao sistema de controle interno: a) avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual e a execução dos programas de governo e dos orçamentos da União; b) comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial dos órgãos e entidades da administração federal, bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado; c) exercer o controle das operações de crédito, avais e garantias, bem como dos direitos e haveres da União; d) apoiar o controle externo no exercício de sua missão institucional.

15 Controle Jurídico pelas Procuradorias Estaduais No exercício de suas funções institucionais, a advocacia pública desempenha importante papel no controle jurídico da atividade administrativa. Em Mato Grosso, a Lei Complementar nº 111/2002 atribuiu à sua procuradoria competência para, entre outras: exercer as funções de consultoria e assessoramento jurídico do Estado; fixar orientação jurídico-normativa para a Administração estadual; opinar em todos os processos que impliquem alienação de bens; supervisionar os serviços de assessoria jurídica da Administração. Vislumbra-se, no cumprimento dessas atribuições, natural vocação da advocacia pública estadual para a atividade de controle interno.

16 Controle Jurídico pelas Procuradorias Estaduais De mencionar que a Lei de Licitações e Contratos Administrativos expressamente estabelece a necessidade de as minutas de editais, contratos, acordos, convênios ou ajustes serem previamente examinadas e aprovadas pela assessoria jurídica da Administração.: Art. 38. (...) Lei nº 8.666/1993 Parágrafo único. As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração.

17 3.4. Controle Administrativo Externo A Administração Pública, a qual compreende os órgãos e entidades que desempenham função administrativa nos três Poderes da República, sujeita-se ao controle do Judiciário, Ministério Público, Legislativo e da sociedade civil.

18 3.5. Controle Judicial Em conformidade com o disposto no art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Assim sendo, caso provocado, o Judiciário apreciará a legalidade dos atos administrativos, invalidando-os se entender conveniente. Registre-se que, no Brasil, vigora o Princípio da Jurisdição Única. Assim, apenas o Poder Judiciário é competente para dirimir em definitivo conflitos envolvendo a Administração Pública. Em vários países, esse Princípio não vigora, a exemplo da França, onde há o contencioso administrativo.

19 Características: 3.5. Controle Judicial o particular pode recorrer ao Poder Judiciário sem ter esgotado as instâncias administrativas; esse Poder aprecia os atos administrativos sob os aspectos da legalidade, moralidade, eficiência, razoabilidade, publicidade e impessoalidade; o Poder Judiciário respeita a esfera de discricionariedade do administrador. Assim, via de regra, não são examinadas questões relativas a escolhas discricionárias; o controle judicial dos atos administrativos não é exercido de ofício. A prestação jurisdicional depende de provocação prévia por parte do Ministério Público ou de pessoa física ou jurídica interessada.

20 3.6. Controle pelo Ministério Público O Ministério Público é um agente importante do controle, pois, muitas vezes, é ele quem provoca a intervenção do Poder Judiciário. Nos temos do art. 127 da Carta Magna, o Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

21 3.6. Controle pelo Ministério Público Para exercer o controle, o Ministério Público dispõe do inquérito civil e da ação civil pública, os quais podem ser utilizados visando defender o patrimônio público e social, o meio ambiente e outros interesses difusos ou coletivos. No bojo da ação civil pública, o MP pode requerer ao Poder Judiciário o ressarcimento de eventuais danos sofridos pelo Erário, a perda de mandatos dos agentes públicos envolvidos, a suspensão dos respectivos direitos políticos e a aplicação de multas, com espeque no que dispõem o 4º do art. 37 da Constituição Federal e o art. 12 da Lei nº 8.429/1992.

22 3.6. Controle pelo Ministério Público Além disso, o MP pode celebrar com os agentes públicos termos de ajustamento de conduta às exigências legais, os quais possuem eficácia de títulos executivos extrajudiciais (art. 5º da Lei nº 7.347/1985). Referidos termos serão executados judicialmente se os agentes públicos não adotarem as providências neles avençadas.

23 3.7. Controle pela Sociedade Civil A Constituição Federal dotou os cidadãos de vários remédios contra atos ilegais ou arbitrários da Administração Pública. Dentre esses instrumentos, destacam-se: a) Habeas Corpus (art. 5º, LXVIII) => utilizado contra ameaça ou restrição à liberdade de locomoção decorrente de ilegalidade ou abuso de poder; b) Mandado de Segurança (art. 5º, LXIX e LXX, da Constituição e Lei nº 1.533/1951) => protege direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus, contra ato ilegal, quando o responsável pela ilegalidade for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público;

24 3.7. Controle pela Sociedade Civil c) Habeas Data (art. 5º, LXXII, da Constituição e Lei nº 9.507/1997) => permite o conhecimento de informações relativas ao impetrante contidas em bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; d) Mandado de Injunção (art. 5º, LXXI) => utilizado quando a falta de norma regulamentadora tornar inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; e) Ação Popular (art. 5º, LXXIII, da Constituição e Lei nº 4.717/1965) => visa anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.

25 3.8. Controle Externo Exercido pelo Legislativo O Poder Legislativo Federal exerce dois tipos de controle em relação à Administração Pública: - Controle Parlamentar Direto; - Controle Parlamentar exercido com auxílio do Tribunal de Contas da União (indireto).

26 3.9. Controle Parlamentar Direto O controle parlamentar direto se dá por meio do exercício dos poderes controladores do Congresso Nacional. São exemplos desse controle: a convocação de ministros ou subordinados para prestar esclarecimentos ou informações; o encaminhamento de pedidos de informação; as Comissões Parlamentares de Inquérito; as Comissões Técnicas Permanentes ou Temporárias; e as autorizações ou aprovações de atos do Poder Executivo.

27 3.9. Controle Parlamentar Direto O art. 49, X, da Constituição Federal conferiu ao Congresso Nacional competência exclusiva para fiscalizar e controlar, diretamente ou por meio de qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, incluídos os praticados pela Administração Indireta.

28 3.9. Controle Parlamentar Direto Não se pode esquecer das comissões parlamentares de inquérito (CPI). De acordo com o 3º do art. 58 da Constituição Federal, essas comissões têm poderes de investigação próprios das autoridades judiciais e são criadas mediante requerimento de 1/3 da casa legislativa correspondente, visando apurar fato determinado durante um prazo certo. As conclusões de seus trabalhos serão, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público para a adoção das providências cabíveis.

29 Segunda Parte CONTROLE PARLAMENTAR INDIRETO

30 2. Controle Parlamentar Indireto 2.1. Noções Gerais 2.2. Funções do TCU 2.3. Controle operacional e de legalidade 2.4. Controle objetivo e subjetivo 2.5. Controle de atos e contratos 2.6. Controle prévio

31 2.1. Noções Gerais Por força do disposto no art. 71 da Constituição Federal, o controle parlamentar indireto é exercido pelo Congresso Nacional com o auxílio do Tribunal de Contas da União. A Carta Magna não situou o TCU em nenhum dos três Poderes da República. Assim sendo, entende-se que ele é um órgão autônomo. Além disso, ele é um órgão de soberania, por desempenhar uma função essencial à caracterização da forma de governo adotada no Brasil.

32 2.2. Funções do TCU O Tribunal de Contas da União desempenha as seguintes atividades: fiscalizadora - realiza auditorias e inspeções; consultiva - emite parecer prévio sobre as contas do Presidente da República e de Governadores de Territórios (se houver), além de responder a consultas; informativa - envia informações ao Congresso Nacional e divulga na Internet dados sobre a Administração Pública; judicante - julga as contas dos administradores de recursos públicos federais;

33 2.2. Funções do TCU sancionadora - pune aqueles que praticaram atos irregulares e adota as medidas necessárias ao ressarcimento aos cofres públicos; corretiva - fixa prazo para que órgãos e entidades corrijam eventuais falhas e irregularidades ou sustem a prática de atos impugnados; normativa - edita normas relativas a suas atribuições; ouvidoria - recebe e apura denúncias.

34 2.3. Controle Operacional e de Legalidade O controle operacional possui arrimo constitucional Constituição Federal de 1988 Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.

35 2.3. Controle Operacional e de Legalidade Constituição Federal de 1988 Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: (...) IV - realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no inciso II;

36 2.3. Controle Operacional e de Legalidade O controle operacional é realizado por meio de auditorias operacionais, por meio das quais as entidades são fiscalizadas à luz de padrões ótimos de qualidade e não sob a perspectiva estrita da legalidade. Esse controle não visa detectar irregularidades. Assim sendo, em regra, as auditorias operacionais geram recomendações aos órgãos, não determinações.

37 2.3. Controle Operacional e de Legalidade Em termos jurídicos, não há fundamento para que o TCU efetue determinações oriundas de auditoria estritamente operacional: Constituição Federal de 1988 Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: (...) IX - assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade;

38 2.4. Controle Objetivo e Subjetivo Os artigos 43 e 45 da Lei nº 8.443/1992 retratam, respectivamente, o controle subjetivo e objetivo realizado pelo Tribunal de Contas da União.

39 2.4. Controle Objetivo e Subjetivo O controle subjetivo pressupõe a aferição da conduta do gestor de recursos federais, a qual será comparada com padrões médios. Caso essa conduta seja considerada reprovável, haverá a aplicação de sanções. Lei nº 8.443/1992 Art. 43. Ao proceder à fiscalização de que trata este Capítulo, o Relator ou o Tribunal: (...) II - se verificar a ocorrência de irregularidade quanto à legitimidade ou economicidade, determinará a audiência do responsável para, no prazo estabelecido no Regimento Interno, apresentar razões de justificativa.

40 2.4. Controle Objetivo e Subjetivo Já o controle objetivo pressupõe a aferição da legalidade do ato. Caso o ato seja considerado ilegal, o TCU determinará a adoção das providências necessárias ao cumprimento da lei. Lei nº 8.443/1992 Art. 45. Verificada a ilegalidade de ato ou contrato, o Tribunal, na forma estabelecida no regimento interno, assinará prazo para que o responsável adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, fazendo indicação expressa dos dispositivos a serem observados.

41 2.4. Controle Objetivo e Subjetivo É imprescindível que tanto o controle objetivo quanto o subjetivo sejam céleres. Afinal, o inciso LXXVIII do art. 5º da Constituição Federal, incluído pela Emenda Constitucional nº 45/2004, estabelece que: LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

42 Terceira Parte 2.5. Controle de Atos e Contratos O controle objetivo abrange a análise tanto de atos quanto de contratos. Verificada a existência de ilegalidade, o TCU tem o deverpoder de assinar prazo para que o órgão ou entidade fiscalizado amolde o ato ou contrato viciado aos mandamentos legais. Caso a decisão não seja cumprida, pode o TCU sustar a execução do ato controlado.

43 Terceira Parte 2.5. Controle de Atos e Contratos Quando a decisão não cumprida tiver por objeto um contrato, a sustação da avença deverá ser determinada pelo Congresso Nacional, o qual solicitará ao Poder Executivo a realização das medidas cabíveis. Somente no caso de o Congresso ou o Poder Executivo permanecerem inertes poderá o TCU adotar as providências que a Corte de Contas entender pertinentes.

44 Terceira Parte 2.5. Controle de Atos e Contratos Vê-se, pois, que o constituinte originário, ao disciplinar o exercício do controle externo, criou uma distinção entre a atuação do TCU voltada para o controle de atos e aquela verificada no controle de contratos. O controle dos contratos torna-se mais árduo pelo fato de envolver, inevitavelmente, direito subjetivo do contratado. Além disso, o interesse público primário impõe, em regra, a consecução célere do objeto do contrato, o que dificulta a anulação ou a rescisão das avenças administrativas.

45 Terceira Parte 2.5. Controle de Atos e Contratos Constituição Federal de 1988 Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: (...) IX assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade; X sustar, se não atendido, a execução de ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal; 1 º. No caso de contrato, o ato de sustação será adotado diretamente pelo Congresso Nacional, que solicitará, de imediato, ao Poder Executivo, as medidas cabíveis. 2 º. Se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de noventa dias, não efetivar as medidas previstas no parágrafo anterior, o Tribunal decidirá a respeito.

46 2.5. Controle de Atos e Contratos Contudo, a ausência de competência do TCU para determinar a sustação de contrato não impossibilita que a Corte de Contas determine à autoridade administrativa que promova a anulação de contrato celebrado. MS 23550/DF - Supremo Tribunal Federal I. Tribunal de Contas: competência: contratos administrativos (CF, art. 71, IX e 1º e 2º). O Tribunal de Contas da União - embora não tenha poder para anular ou sustar contratos administrativos - tem competência, conforme o art. 71, IX, para determinar à autoridade administrativa que promova a anulação do contrato e, se for o caso, da licitação de que se originou.

47 2.5. Controle de Atos e Contratos O controle dos contratos administrativos envolve direitos subjetivos do contratado. Assim sendo, ao analisar a regularidade de determinado contrato, o TCU deve possibilitar ao gestor público e ao particular contratado o exercício do direito à ampla defesa e ao contraditório. MS 23550/DF - Supremo Tribunal Federal II. Tribunal de Contas: processo de representação fundado em invalidade de contrato administrativo: incidência das garantias do devido processo legal e do contraditório e ampla defesa, que impõem assegurar aos interessados, a começar do particular contratante, a ciência de sua instauração e as intervenções cabíveis.

48 2.6. Controle Prévio As medidas cautelares são o que há de mais próximo em relação ao controle prévio. Aproximam-se do controle prévio pelo fato de consubstanciarem medida anterior à análise final da irregularidade. Afastam-se, no entanto, por já pressuporem alguma desconformidade com o Direito (fumus boni juris).

49 2.6. Controle Prévio Regimento Interno do TCU Art O Plenário, o relator, ou, na hipótese do art. 28, inciso XVI, o Presidente, em caso de urgência, de fundado receio de grave lesão ao erário ou a direito alheio ou de risco de ineficácia da decisão de mérito, poderá, de ofício ou mediante provocação, adotar medida cautelar, com ou sem a prévia oitiva da parte, determinando, entre outras providências, a suspensão do ato ou do procedimento impugnado, até que o Tribunal decida sobre o mérito da questão suscitada, nos termos do art. 45 da Lei nº 8.443, de 1992.

50 2.6. Controle Prévio O exercício do Poder Geral de Cautela, consubstanciado na edição de medidas cautelares, visa resguardar a efetividade das deliberações finais do Tribunal e neutralizar situações de lesividade ao erário.

51 2.6. Controle Prévio Poder geral de cautela do TCU - entendimento do STF sobre o assunto Os participantes de licitação têm direito à fiel observância do procedimento estabelecido na lei e podem impugnálo administrativa ou judicialmente. O TCU tem competência para fiscalizar procedimentos de O TCU tem competência para fiscalizar procedimentos de licitação, determinar suspensão cautelar (arts. 4º e 113, 1º e 2º, da Lei nº 8.666/93), examinar editais de licitação publicados e, nos termos do artigo 276 do Regimento Interno, possui legitimidade para a expedição de medidas cautelares para prevenir lesão ao erário e garantir a efetividade de suas decisões (MS nº STF - Relatora Ministra Ellen Gracie).

52 3. Conclusões Conquanto exista uma imposição constitucional, há mais de 15 anos, o controle interno ainda não foi devidamente implantado na grande maioria dos Municípios, notadamente naqueles que possuem menos de habitantes (do total de 5.566, temos que representam 90,39%, apenas 24,11% destes, ou seja, apenas 788 municípios possuem estrutura própria de C. I. devidamente implantada); Há elevados níveis de rejeição à implantação de Controle Interno por parte dos administradores; Há enorme proximidade entre as autoridades e os subordinados; Existe uma enorme carência de profissionais especializados e qualificados par atuar nesta área.

53 3. Conclusões O sistema de controle é fundamental para qualquer organização e deve ser entendido de forma ampla, isto é, não está limitado apenas aos aspectos financeiros e administrativos, pois compreende todo o conjunto de métodos e ações implementados dentro de determinado órgão administrativo, criando uma cultura de transparência, efetuando comparação entre os resultados previstos e os realizados em sintonia com o interesse público.