Problemas jurídicos advindos da fecundação artificial heteróloga

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1 Problemas jurídicos advindos da fecundação artificial heteróloga Pedro Pontes de Azevêdo 1 SUMÁRIO 1 Introdução 2 Contornos legais da procriação assistida 2.1 Presunção de paternidade 2.2 Fecundação heteróloga: fundamentos fáticos e jurídicos 3 Problemas jurídicos advindos da fecundação artificial heteróloga 3.1 O reconhecimento da paternidade biológica na fecundação heteróloga 3.2 Fecundação heteróloga na união homoafetiva 3.3 A ausência de consentimento do cônjuge ou companheiro: ação negatória de paternidade e a questão da culpa na separação judicial 4 Conclusão 5 Referências 1 Introdução A constitucionalização do direito privado acarretou uma série de transformações no Direito Civil, todas elas calcadas na mudança do paradigma patrimonialista para uma perspectiva voltada aos valores humanos, lastreada na dignidade e na solidariedade. No ordenamento jurídico pátrio, com certeza, o Direito de Família foi o ramo do Direito Civil que mais foi atingido por esse movimento de humanização, cujo ápice ocorreu após a promulgação da Constituição de O Direito de Família passa a ter como princípios basilares a dignidade da pessoa humana, a solidariedade familiar, a igualdade entre os cônjuges e companheiros, além da afetividade. Se outrora eram previstas a desigualdade entre homens e mulheres, as distinções entre filhos, bem como o pátrio poder, hoje não mais se concebem tais valores. O Código Civil, seguindo os mandamentos constitucionais, prevê a igualdade entre homens e mulheres, um tratamento equânime entre os filhos, 1 Mestre em Direito Econômico pela Universidade Federal da Paraíba - UFPB; Professor de Direito Civil da Universidade Federal de Campina Grande UFCG e do Instituto Superior de Educação da Paraíba IESP; Professor dos cursos de especialização da Universidade Potiguar UNP. Advogado; Membro da Comissão de Ensino Jurídico da OAB/PB; Vice-diretor da Escola Superior da Advocacia ESA/PB. 1

2 bem como reconhece outras formas de constituição da entidade familiar, além do casamento. Ainda nesta linha de pensar, merece destaque a ascensão do afeto como principal elemento caracterizador dos laços de parentesco. Em um direito civil constitucional, humano, não se pode privilegiar o liame biológico, em detrimento da relação afetiva. O parentesco sócio-afetivo, cujas bases se fundam na relação efetiva entre pessoas que não são ligadas por um vínculo de sangue, passa a ser entendido como prevalecente em relação ao elo biológico 2. O reconhecimento da parentalidade sócio-afetiva possibilita que muitos homens e mulheres, que por algum motivo não tinham condição de conceber um filho, passem a vislumbrar a possibilidade de ter o seu sonho realizado. As técnicas de reprodução assistida evoluem para permitir que o material genético de terceiros seja utilizado na concepção de um filho do casal, o que se denomina fecundação artificial heteróloga. Nesta técnica, apesar de não existir a carga genética do pai ou da mãe, mas sim do doador, a filiação goza do mesmo status daquela que advém da vinculação biológica. Ocorre que o avanço das técnicas de reprodução humana trouxeram a lume diversas questões jurídicas que ainda carecem de regulamentação. O CC/02 disciplinou alguns destes temas, deixando, contudo, algumas lacunas, principalmente no tocante à fecundação artificial heteróloga. Estes problemas jurídicos advindos do avanço das técnicas de reprodução humana constituem o objeto da presente análise e serão tratados nos tópicos seguintes. 2 Neste sentido, confira-se o seguinte julgado do STJ: RECONHECIMENTO DE FILIAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO SANGÜÍNEA ENTRE AS PARTES. IRRELEVÂNCIA DIANTE DO VÍNCULO SÓCIO-AFETIVO. - Merece reforma o acórdão que, ao julgar embargos de declaração, impõe multa com amparo no art. 538, par. único, CPC se o recurso não apresenta caráter modificativo e se foi interposto com expressa finalidade de prequestionar. Inteligência da Súmula 98, STJ. - O reconhecimento de paternidade é válido se reflete a existência duradoura do vínculo sócioafetivo entre pais e filhos. A ausência de vínculo biológico é fato que por si só não revela a falsidade da declaração de vontade consubstanciada no ato do reconhecimento. A relação sócio-afetiva é fato que não pode ser, e não é, desconhecido pelo Direito. Inexistência de nulidade do assento lançado em registro civil. (REsp /DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/08/2007, DJ 17/09/2007 p. 267) 2

3 2 Contornos legais da procriação assistida 2.1 Presunção de paternidade O ordenamento civil disciplinou alguns casos em que os filhos são presumidamente concebidos na constância do matrimônio, como forma de garantir o direito à paternidade-filiação para tais filhos. Em outras palavras, os filhos gerados pela mulher na constância do matrimônio são presumidamente do marido. Esta presunção tem como finalidade assegurar a segurança jurídica e a paz familiar e é conhecida pelo brocardo latino pater is est quem iustae nuptiae demonstrant, ou apenas pater is est. Assim, presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos (Art ): I - nascidos 180 (cento e oitenta) dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal; II - nascidos nos 300 (trezentos) dias subseqüentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento; III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido; IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga; V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que haja prévia autorização do marido. Os prazos estabelecidos nos incisos I e II representam o período mínimo e máximo de uma gestação, estipulados com o auxílio da ciência médica. O inciso III trata da inseminação feita com o material genético do marido e da mulher, no corpo desta, enquanto o inciso IV versa sobre esse mesmo tipo de intervenção, mas fora do corpo da mulher (bebês de proveta). Já o inciso V cuida da inseminação feita no corpo da mulher, mas com material genético de terceiro. A presunção pater is est não possui muita relevância hodiernamente, haja vista que o meio de prova mais utilizado para dirimir qualquer dúvida acerca da paternidade biológica é o exame de DNA. Os resultados de tal exame são praticamente irrefutáveis, razão pela qual não se pode mais privilegiar uma ficção jurídica em detrimento da verdade real. Neste sentido, o trecho do voto proferido pela Min. Nancy Andrighi: Não pode prevalecer a verdade fictícia quando maculada pela verdade real e incontestável, calcada 3

4 em prova de robusta certeza, como o é o exame genético pelo método DNA (STJ - REsp /RS. DJU ) Além disso, conforme explanado alhures, o parentesco eminentemente biológico, fundado na ligação de sanguíneo, deixa de ser considerado primordial, com a ascensão dos laços de afeto a um patamar de relevância superior àquele. O parentesco sócio-afetivo, portanto, pode ser proveniente de técnica de fecundação artificial ou da posse do estado de filho. Neste sentido, o Enunciado 103, da I Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal: Art : o Código Civil reconhece, no art , outras espécies de parentesco civil além daquele decorrente da adoção, acolhendo, assim, a noção de que há também parentesco civil no vínculo parental proveniente quer das técnicas de reprodução assistida heteróloga relativamente ao pai (ou mãe) que não contribuiu com seu material fecundante, quer da paternidade sócio-afetiva, fundada na posse do estado de filho. Nos itens seguintes serão analisadas as questões jurídicas relativas ao parentesco civil advindo de fecundação heteróloga. 2.2 Fecundação heteróloga: fundamentos fáticos e jurídicos A fecundação heteróloga se dá quando o pai ou a mãe (normalmente o pai) não tem condição de procriar. Tal impossibilidade pode advir de qualquer causa, como a esterilidade, a existência de uma doença contagiosa, ou mesmo de um fator psicológico. Não há na legislação a exigência de qualquer pressuposto fático, como a impotência generandi, para que seja aplicada esta técnica. O método em questão se efetiva quando um terceiro, que não faz parte do casal, doa o material genético para que haja a fecundação, desde que o faça com a anuência dos cônjuges ou companheiros. No dizer de Paulo Lobo, a inseminação artificial heteróloga se dá: Quando é utilizado sêmen de outro homem, normalmente dador anônimo, e não o do marido, para a fecundação do óvulo da mulher. 3 3 LOBO, Paulo. Famílias. São Paulo: Saraiva, p

5 Alguns requisitos se fazem necessários para que a fecundação seja levada a efeito. Em primeiro lugar, é exigida a prévia autorização expressa do marido, ou companheiro, já que este será pai de um filho que biologicamente não é seu. Para Maria Berenice Dias, a aquiescência do cônjuge ou companheiro implica em uma espécie de adoção prévia, substituindo o modo natural de fecundação, que seria a relação sexual: A manifestação do cônjuge corresponde a uma doação antenatal do filho, pois revela, sem possibilidade de retratação, o desejo de ser pai. Ao contrário das outras hipóteses, a fecundação heteróloga gera presunção juris et de jure, pois não há possibilidade de ser impugnada. Trata-se de presunção absoluta de paternidade. 4 No mesmo sentido, transcreve-se o enunciado nº 104, da I Jornada de Direito Civil do CJF: Art : no âmbito das técnicas de reprodução assistida envolvendo o emprego de material fecundante de terceiros, o pressuposto fático da relação sexual é substituído pela vontade (ou eventualmente pelo risco da situação jurídica matrimonial) juridicamente qualificada, gerando presunção absoluta ou relativa de paternidade no que tange ao marido da mãe da criança concebida, dependendo da manifestação expressa (ou implícita) da vontade no curso do casamento. (Enunciado nº 104, aprovado na I Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal) Como visto, não existe forma prevista para a anuência do pai social, podendo ser ela verbal ou escrita, sendo revogável apenas até a inseminação. A tentativa de revogação pelo pai após a concepção caracteriza-se como comportamento contraditório (venire contra factum proprium), sendo rechaçada pelo ordenamento jurídico brasileiro 5. Importante registrar que o filho nascido em virtude do emprego desta técnica de reprodução assistida não terá qualquer distinção de direitos e deveres em relação a um filho biológico. O seu vínculo de parentesco será 4 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 4 ed. São Paulo: RT, p Enunciado 258, aprovado na III Jornada de Direito Civil do CJF: Arts e 1.601: Não cabe a ação prevista no art do Código Civil se a filiação tiver origem em procriação assistida heteróloga, autorizada pelo marido nos termos do inc. V do art , cuja paternidade configura presunção absoluta. 5

6 sócio-afetivo, com o cônjuge ou companheiro que autorizou a implantação do sêmen de terceiro 6. 3 Problemas jurídicos advindos da fecundação artificial heteróloga 3.1 O reconhecimento da paternidade biológica na fecundação heteróloga O filho nascido com a aplicação da reprodução heteróloga, em regra, possui o material genético da mãe, mas não o do pai. Destarte, surge uma questão relevante no tocante ao parentesco, posto que este filho pode querer ter a sua filiação biológica reconhecida a posteriori. Surge, portanto, um conflito, entre o direito de o filho pleitear o reconhecimento da paternidade biológica e o direito ao anonimato do doador do material genético. Este confronto reveste-se de importância, mormente porque o direito à filiação é um direito fundamental, consagrado dentre os direitos da personalidade, inclusive no Estatuto da Criança e do Adolescente 7. Já o anonimato do doador não é previsto em lei, tendo supedâneo na Resolução nº do Conselho Federal de Medicina 8. Apesar de haver contradição quanto ao tema, o entendimento majoritário privilegia o anonimato do doador, em detrimento do possível direito do filho à investigação 9. Não pode o filho advindo de reprodução heteróloga ajuizar ação de investigação de paternidade com o fito de estabelecer um vínculo de parentesco com o doador do material genético, posto que a paternidade sócio- 6 Assim se posiciona Guilherme Calmon Nogueira da Gama, para quem: é essencial observar que o parentesco entre o homem (cônjuge ou companheiro) e a criança concebida a partir das técnicas de reprodução heteróloga não serão parentesco natural, mas sim o parentesco civil. Diante de a sua origem ser diversa da consanguinidade. (GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Direito civil Família. São Paulo: Atlas, p.360) 7 Art. 27, Estatuto da Criança e do Adolescente: Art. 27. O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de Justiça. 8 Resolução 1.358/92, do Conselho Federal de Medicina: IV - DOAÇÃO DE GAMETAS OU PRÉ-EMBRIÕES (...) 2 - Os doadores não devem conhecer a identidade dos receptores e viceversa. 9 Neste sentido: Cristiano Chaves de Farias & Nelson Rosenvald, Paulo Lobo, dentre outros. 6

7 afetiva assumida pelo cônjuge ou companheiro impede que se concretize o liame biológico. Admitir-se a identificação do doador anônimo em quaisquer circunstâncias, portanto, poderia levar a uma série de problemas no plano fático, como, por exemplo, a pretensão de reconhecimento da paternidade biológica, seja pelo filho ou pelo pai, com vistas à percepção de direitos hereditários. A garantia do anonimato, entretanto, pode ser flexibilizada, nos casos em que se mostrar necessária a investigação das origens genéticas do concebido por meio das técnicas de reprodução assistida. Resta indubitável que a investigação de ancestralidade só pode ter como objetivo a busca pela identidade biológica do filho, de modo a auxiliar no tratamento de doenças ou evitar problemas de incompatibilidade genética, por exemplo. Nesta linha de raciocínio, Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald aduzem: Posicionamo-nos, pois, ao lado daqueles que entendem que o anonimato do doador de sêmen não alcança o absolutismo, comportando relativização, de modo a resguardar a personalidade do filho. 10 De acordo com o acima exposto, conclui-se não ser cabível o ajuizamento da investigatória com o fito de ver reconhecido o parentesco biológico, rechaçado pela parentalidade sócio-afetiva. Em se entendendo diversamente, seria inclusive difícil encontrar doadores de sêmen que se expusessem a tal situação. 3.2 A ausência de consentimento do cônjuge ou companheiro: ação negatória de paternidade e a questão da culpa na separação judicial Outro aspecto a ser analisado é a possibilidade de a mãe tomar a iniciativa de promover a fecundação heteróloga sem consultar o cônjuge, ou o companheiro. Nestes casos, cabe analisar se este ato unilateral da mulher daria azo à negativa de paternidade pelo pai, bem como se ela poderia ser considerada culpada em eventual ação de separação judicial. 10 FARIAS, Cristiano Chaves de. ROSENVALD, Nelson. Direito das famílias. Rio de Janeiro: Lumen Júris, p

8 No tocante ao primeiro questionamento, a resposta vai depender do momento em que o marido ou convivente interpuser a ação negatória. Fazendo-o logo que souber da fecundação, portanto antes do nascimento, ele evitará o surgimento da parentalidade sócio-afetiva. Em caso contrário, como o laço que o une ao filho não é biológico, não bastará a investigação genética, como forma de afastar a incidência da paternidade. Estará consagrada, via de regra, a paternidade sócio-afetiva, que não poderá ser afastada pela única comprovação de ausência de vínculo sanguíneo entre pai e filho. Em relação à segunda indagação, há que se levar em conta os comandos normativos do CC/02, que preveem a possibilidade de separação judicial com culpa de um dos cônjuges, sempre que houver grave infração dos deveres matrimoniais. Pouco importa a discussão acerca da natureza da falta cometida pela mulher (se se configuraria adultério ou injúria grave). Não há como se olvidar que ocorre uma quebra do dever de lealdade, da confiança entre os cônjuges. Visto sob este prisma, tal ato ensejaria a possibilidade de separação-sanção, com a imputação das inócuas reprimendas dos arts, e 1.694, 2º. Ocorre que o papel da culpa na separação judicial tem sido atenuado, por se entender que a imputação de responsabilidade a um dos cônjuges pela impossibilidade da vida em comum, bem como a imposição de sanções, não se coadunam com o novo panorama civil-constitucional. 11 Art : na separação, recomenda-se apreciação objetiva de fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum. (Enunciado nº 100, aprovado na I Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal) Deve-se observar, assim, que a conduta da mulher que adota tal procedimento pode ser tida como causa ensejadora de atribuição de culpa pela separação, embora tal modalidade venha sendo rechaçada pela doutrina e pela jurisprudência. 3.3 Fecundação heteróloga na união homoafetiva 11 Enunciado nº 100, aprovado na I Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal: Art : na separação, recomenda-se apreciação objetiva de fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum. 8

9 Questão extremamente atual e polêmica está em se saber se pode haver fecundação artificial heteróloga na união homoafetiva. O cerne do problema reside na análise da diversidade de sexos como pressuposto para o reconhecimento da união estável como entidade familiar. A maioria dos doutrinadores 12 defende a impossibilidade do reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar, com fundamento no comando constitucional plasmado no art. 226, 3º, da Constituição Federal 13. Desta forma, restaria impossível para as pessoas do mesmo sexo pleitear a aplicação das técnicas de reprodução assistida, para ver a paternidade civil reconhecida em relação aos conviventes e o filho. Por outro lado, analisando a matéria relativa à união homoafetiva, o STJ se pronunciou recentemente acerca da possibilidade jurídica do pedido de pessoas do mesmo sexo que pretendem ter a sua união reconhecida, em julgado que já pode ser considerado paradigmático: Processo civil. Ação declaratória de união homoafetiva. Princípio da identidade física do juiz. Ofensa não caracterizada ao artigo 132, do CPC. Possibilidade jurídica do pedido. Artigos 1º da lei 9.278/96 e e do Código Civil. Alegação de lacuna legislativa. Possibilidade de emprego da analogia como método integrativo. (STJ. REsp /RJ, DJe 06/10/2008) Destaque-se o seguinte trecho do julgado acima, em face da sua relevância para o tema em tela: Os dispositivos legais limitam-se a estabelecer a possibilidade de união estável entre homem e mulher, dês que preencham as condições impostas pela lei, quais sejam, convivência pública, duradoura e contínua, sem, contudo, proibir a união entre dois homens ou duas mulheres. Poderia o legislador, caso desejasse, utilizar expressão restritiva, de modo a impedir que a união entre pessoas de idêntico sexo ficasse 12 Por todos, Carlos Roberto Gonçalves: Por se tratar de modo de constituição de família que se assemelha ao casamento, apenas com a diferença de não exigir a formalidade da celebração, a união estável só pode decorrer de relacionamento ente pessoas de sexo diferente. (GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. Vol. VI. 4 ed. São Paulo: Saraiva, p. 552) 13 CF/88, art. 226, 3º: Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. 9

10 definitivamente excluída da abrangência legal. Contudo, assim não procedeu. (STJ. REsp /RJ, DJe 06/10/2008). Já existem, inclusive, decisões recentes reconhecendo a competência da vara de família para o julgamento das ações relativas à união homoafetiva. Indeferimento da inicial. Reconhecimento de união estável homoafetiva. Pedido juridicamente possível. Vara de Família. Competência. Sentença de extinção afastada. Recurso provido para determinar o prosseguimento do feito. (TJSP - Apelação n /4. Voto n a Câmara de Direito Privado.) Deste modo, a tendência é que a jurisprudência pátria avance no sentido de reconhecer a união entre pessoas do mesmo sexo como uma entidade familiar e, consequentemente, passe a admitir a fecundação heteróloga por casais homoafetivos. Até lá, entretanto, não se pode olvidar que é defeso estes casais a utilização da técnica de reprodução assistida como forma de posteriormente registrar um filho em nome dos dois. 4 Conclusão O Código Civil de 2002 avançou ao prever as técnicas de reprodução assistida, porém deixou a desejar quando não vislumbrou algumas das questões intrincadas que viriam a surgir quando da sua aplicação. Aos intérpretes cumpre analisar o arcabouço normativo como um todo, buscando evitar aplicações que destoem da orientação civil-constitucional, mormente no que toca aos direitos dos filhos nascidos por intermédio da aplicação das mencionadas técnicas. As questões aqui analisadas refletem apenas uma pequena parte dos problemas que podem advir do manejo das técnicas de reprodução assistida. Faz-se necessária uma adaptação do texto legal, para que sejam previstas as questões já levantadas e ainda não regulamentadas, bem como, e principalmente, as que estão ainda por surgir. O desenvolvimento das técnicas de manipulação genética sem dúvida dará ensejo a diversas problemáticas, notadamente de cunho ético. Incumbe ao Direito promover a regulamentação destas temáticas com celeridade e profundidade. O avanço da ciência é 10

11 imprescindível, porém deve sempre ter em conta a dignidade da pessoa humana. 11

12 5 Referências DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 4 ed. São Paulo: RT, FARIAS, Cristiano Chaves de. ROSENVALD, Nelson. Direito das famílias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. Vol. VI. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2007 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Direito civil Família. São Paulo: Atlas, LOBO, Paulo. Famílias. São Paulo: Saraiva,