O CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE NA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO Joéquison Taschetto de Almeida 1 Mauro Cesar Maggio Stürmer 2

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1 O CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE NA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO Joéquison Taschetto de Almeida 1 Mauro Cesar Maggio Stürmer 2 1 INTRODUÇÃO O presente trabalho tem como temática principal a possibilidade dos Órgãos da Justiça Militar da União realizarem o controle de convencionalidade das normas domésticas com vistas à proteção dos direitos fundamentais dos indivíduos. Na espécie, analisa-se a possibilidade do órgão da justiça castrense conceder o benefício da suspensão condicional da execução da pena ao réu condenado pelo crime de deserção, em que pese haver expressa vedação legal nas legislações - substantiva e adjetiva - penais militares. Discute-se tal possibilidade, visto que, atualmente, as garantias aos direitos fundamentais não se restringem somente àquelas previstas no ordenamento jurídico doméstico, mas também, abarcam todos os princípios e mandamentos do chamado direito internacional dos direitos humanos. Nesse diapasão, primeiramente faz-se um apanhado histórico da concretização e evolução dos direitos humanos e fundamentais na história. Busca-se entender de que forma se dá a concretização dos direitos fundamentais frente as necessidades dos povos em determinado período histórico. Pretende-se, ainda, de forma específica, caracterizar os direitos humanos no Brasil e no mundo, seu conceito, seus momentos históricos, apresentar suas características e classificações e, por fim, analisar o tema direitos humanos no bojo dos tratados internacionais. Procura-se, também, diferenciar direitos humanos de direitos fundamentais, trazendo ao leitor os matizes de cada conceito. Apoia-se na perspectiva humanista do atual Estado Democrático de Direito que vivemos, lastreado pelo Estado Constitucional e Humanista que ganha força principalmente no direito internacional, para propor uma releitura de alguns dispositivos insculpidos na legislação penal militar pátria, que não mais se alinham às necessidades da sociedade atual. Nesse sentido, em um segundo momento, trata-se exclusivamente da Justiça Militar da União e suas especificidades. Analisa-se de forma sistemática como se chegou ao atual 1 Autor: Acadêmico do Curso de Direito da Faculdade Direito de Santa Maria. jotaschetto@gmail.com 2 Co-Autor: Professor do Curso de Direito da Faculdade Metodista de Santa Maria. mauro_sturmer@hotmail.com.br

2 modelo de justiça. Iniciando pela criação da justiça militar no Brasil por Dom João, príncipe Regente de Portugal. Em seguida, por meio da Lei de Organização da Justiça Militar da União, busca-se identificar a estrutura e a competência de seus Órgãos. Tal anseio justifica-se pela verificação da possibilidade do juiz prolator da sentença, que na justiça militar é o conselho de justiça na maioria dos casos, realizar o chamado controle de convencionalidade das normas, para deixar de aplicar a vedação legal informada alhures. Ao ensejo de conclusão, por derradeiro, trata-se, com maior ênfase, a possibilidade do controle de convencionalidade das normas infraconstitucionais pelo juiz a quo, utilizando como paradigma os tratados internacionais de direitos humanos. Utiliza-se, especialmente, como base teórica para esse capítulo a novel doutrina introduzida no direito pátrio acerca do controle de convencionalidade por Valério de Oliveira Mazzuoli. Inicia-se tratando das modernas formas de resolução de conflitos entre normas jurídicas, dando especial ênfase aos conflitos entre normas de direito interno e normas de direito internacional. Em seguida focase no Estado Constitucional e Humanista de Direito, construção do direito internacional dos direitos humanos, que estabelece paradigmas de controle à produção normativa doméstica dos estados, além dos até então difundidos. Nesse ponto, o texto vislumbra conceitos bastante conhecidos como: controle de constitucionalidade e suas espécies; formas de internalização de tratados internacionais ao direito doméstico, entre outros -, para depois, trazer novas possibilidades de compatibilização das normas de direito interno com os direitos fundamentais reconhecidos internacionalmente. Finalmente, passa-se a analisar a restrição contida no art. 88, inc. II, alínea a do CPM, em face dos princípios vigentes atualmente no âmbito do direito internacional. Analisa-se a jurisprudência do Egrégio STM e da Corte Constitucional, busca-se justificar a hipótese levantada para a pesquisa. Destaca-se a importância do respeito ao princípio da individualização da pena, como forma de garantir uma punição justa, bem como a possibilidade de ressocialização. Isto posto, a temática surge em face da sua relevância e pauta sua importância como contribuição, pois conecta-se com a temática Direitos Humanos, - aqui observados como direitos fundamentais. Discute, ainda, a possibilidade de aplicação prática que pode e deve ser dada no âmbito do Poder Judiciário, aos Tratados Internacionais de Direitos Humanos. Por derradeiro, pretende-se no presente estudo, trazer ao ensino jurídico um assunto moderno, instigante e de importância ímpar na contemporaneidade.

3 2 OBJETIVOS O presente trabalho tem como principal objetivo analisar a possibilidade dos Órgãos da Justiça Militar da União realizarem o controle de convencionalidade das normas domésticas com vistas à proteção dos direitos fundamentais dos indivíduos. 2.1 OBJETIVO GERAL Discutir a possibilidade do controle de convencionalidade na JMU, visto que, atualmente, as garantias aos direitos fundamentais não se restringem somente àquelas previstas no ordenamento jurídico doméstico, mas também, abarcam todos os princípios e mandamentos do chamado direito internacional dos direitos humanos. 2.2 OBJETIVOS ESPECÍFICOS Analisar a possibilidade do órgão da justiça castrense conceder o benefício da suspensão condicional da execução da pena ao réu condenado pelo crime de deserção, em que pese haver expressa vedação legal nas legislações - substantiva e adjetiva - penais militares. 3 METODOLOGIA O presente trabalho será desenvolvido por meio de uma pesquisa bibliográfica. Iniciando-se com uma coleta bibliográfica, leitura e análise do material técnico a respeito do assunto, além da consulta à legislação brasileira. Posteriormente, será feita uma análise sistemática da jurisprudência do Superior Tribunal Militar e do Supremo Tribunal Federal, no sentido de se verificar o posicionamento atual e as tendências relativas ao tema em ambas as cortes. 4 RESULTADOS E DISCUSSÃO Os direitos e garantias fundamentais, assim como os demais anseios da sociedade, variam de um momento histórico para outro. No decorrer deste trabalho demonstra-se que o ramo do direito internacional denominado direito internacional dos direitos humanos, busca a concretização do chamado Estado Constitucional e Humanista de Direito. Percebe-se que esse movimento luta pela efetivação dos direitos e garantias fundamentais na sociedade globalizada.

4 No Brasil, verifica-se a predisposição de acompanhar a sociedade internacional organizada, no sentido de garantir os direitos fundamentais dos seus cidadãos. Comprova-se tal afirmação por meio da análise do texto constitucional. O País, desde a promulgação da Constituição Federal de 1988, confere aos tratados internacionais de direitos humanos, por ele ratificados, a prerrogativa de servir de referencial à produção normativa doméstica. Tais tratados podem ser incorporados ao ordenamento jurídico com status de norma constitucional. Com efeito, a partir da Emenda Constitucional nº 45 de 2004, que incluiu o 3 ao art. 5 da Constituição, é possível no Brasil a internalização de alguns tratados com equivalência de norma constitucional, ou seja, esses regramentos passaram a ser considerados formal e materialmente constitucionais. O presente trabalho aduz que, atualmente no Brasil, as normas infraconstitucionais devem respeitar um duplo limite vertical de validade, ou seja, devem ser compatíveis com a Constituição e com os tratados internacionais em vigor e ratificados pelo País. Nos casos de compatibilização com tratados internacionais de direitos humanos, verifica-se que os mesmos podem servir de paradigma tanto para o controle concentrado como difuso de convencionalidade. Como dito, se um tratado internacional de direitos humanos for internalizado na forma do quórum especial prevista no 3 do art. 5 da CF, será equivalente ao texto constitucional e servirá de paradigma ao controle concentrado de convencionalidade, realizado pelo Supremo Tribunal Federal em ação direta, bem como, ao controle difuso, realizado, também, pelos demais órgãos do Poder Judiciário na análise do caso concreto. Se, por outro lado, tomarmos como paradigma um tratado internacional de direitos humanos que tenha sido internalizado na forma do 2 do art. 5 da CF, este servirá somente ao controle difuso de convencionalidade. Sem embargo, entende-se no desenvolvimento do texto, que o controle de convencionalidade só terá lugar quando o texto do tratado internacional ratificado e em vigor não apontar no mesmo sentido do texto constitucional. Se não fosse assim, não haveria que se falar em controle de convencionalidade, mas sim, controle de constitucionalidade. Com efeito, alude-se a possibilidade dos órgãos da Justiça Militar da União realizar o controle de convencionalidade difuso das normas, sem que para isso necessite de nenhum tipo de autorização especial. 5 CONCLUSÕES

5 Finalmente, na análise de um caso concreto, verifica-se que a restrição imposta pela alínea a do inc. II, do art. 88 do Código Penal Militar, que veda de forma absoluta a concessão da suspensão condicional da pena ao desertor, está em desacordo com as modernas regras de proteção aos direitos fundamentais estabelecidas pelo novo Estado Constitucional e Humanista de Direito, em flagrante afronta aos princípios da proporcionalidade, razoabilidade e individualização da pena. Dessa forma, no fechamento do trabalho, conclui-se que os Órgãos da Justiça Militar da União têm o poder/dever de exercer o controle de convencionalidade das normas com vistas à proteção dos direitos fundamentais dos indivíduos, em especial dos militares. E que, doravante, a produção normativa doméstica deverá respeitar um duplo limite vertical de controle, ou seja, a Constituição da República e os tratados internacionais de direitos humanos ou não, em vigor, ratificados e internalizados pelo Brasil. REFERÊNCIAS ASSIS, Jorge Cesar de; CAMPOS, Mariana Queiroz Aquino. Comentários à Lei de Organização da Justiça Militar da União. Curitiba: Juruá, BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho; apresentação de Celso Lafer. Nova Edição. Rio de Janeiro: Elsevier, BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 15ª ed. São Paulo: Malheiros, JESUS, Damásio E. Penas Alternativas. 2ª ed.. São Paulo: Saraiva, MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Tratados internacionais de direitos humanos e direito interno. São Paulo: Saraiva, MELLO, Celso D. de Albuquerque. Direito Constitucional Internacional. 2ª ed. rev. Rio de Janeiro: Renovar, MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenêutica Constitucional e Direitos Fundamentais. 1ª ed. 7ª tiragem. Brasília: Brasília Jurídica, NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Militar Comentado. São Paulo: RT, PUCCINELLI JÚNIOR, André. Curso de Direito Constitucional. 4ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2014.