EMENDA CONSTITUCIONAL Nº. 45/2004 E A SUBJETIVIDADE PASSIVA NOS CRIMES MILITARES

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1 EMENDA CONSTITUCIONAL Nº. 45/2004 E A SUBJETIVIDADE PASSIVA NOS CRIMES MILITARES FERNANDO EDSON MENDES INTRODUÇÃO Após doze anos e nove meses de longo processo legislativo, iniciado em março de 1992 com a Proposta de Emenda Constitucional nº. 96, apresentada pelo Deputado Federal Hélio Bicudo (PT- SP), finalmente foi promulgada, em 08 de dezembro de 2004, a chamada Reforma do Judiciário, com a Emenda Constitucional nº. 45/2004, publicada no DOU em 31 de dezembro do mesmo ano, passando a viger a contar de 01 de janeiro de A citada reforma constitucional materializou mudanças significativas do Poder Judiciário pátrio, tendo como objetivo central conferir celeridade, transparência e efetividade às decisões judiciais 2. Todavia, não nos interessa, no presente estudo, demonstrar todas as modificações trazidas pela Reforma do Poder Judiciário citada, mas sim, destacar a criação do Juízo singular na Justiça Militar Estadual e a importância da definição exata do sujeito passivo do crime militar, condição determinante, agora, da distribuição do julgamento para os Conselhos de Justiça ou para o Juiz de Direito, monocrático. Ressalva-se que a Justiça Militar Federal não foi atingida pela EC nº. 45/2004, pois as modificações voltadas para aquela Justiça estão inclusas nos assuntos que não tiveram pacificação na Câmara dos Deputados e no Senado Federal e foram retirados da PEC nº. 96, retornando para nova deliberação, a denominada PEC paralela da Reforma do Judiciário PEC nº. 29/2000, constante da Emenda nº. 240 da Comissão de Constituição, Justiça e cidadania do Senado Federal 3. 2 DESENVOLVIMENTO A EC nº. 45/2004, dentre diversas mudanças, reformou o artigo 125 da Carta Magna, que trata da Justiça Estadual, inserindo no parágrafo 3º daquele artigo a figura do Juiz de Direito no primeiro grau de jurisdição castrense, dando àquele juízo, com a inclusão do parágrafo 5º, competência exclusiva para processar e julgar, singularmente, os crimes militares cometidos contra civis e as ações contra atos administrativos disciplinares militares, além de conferir a este a presidência dos Conselhos de Justiça nos demais crimes militares.

2 2.1 Juiz de Direito da Justiça Militar Quanto à inclusão de Juízes de Direito no primeiro grau de jurisdição da Justiça Militar Estadual, juntamente com os Conselhos de Justiça, pode-se afirmar, preliminarmente, que se tratou de mera adequação terminológica, pois já existiam na Justiça Castrense os Juízes-Auditores, concursados, que agora passarão a ser denominados Juízes de Direito do Juízo Militar. Todavia, cabe destacar a observação do mestre Célio Lobão, que apresenta diferença de atribuições entre o Juiz de Direito do Juízo Militar e o Juiz-Auditor: O Juiz de Direito da Justiça Militar tem atribuições mais amplas que as do Juiz-Auditor, decorrentes da Lei de Organização Judiciária do Estado e de sua competência singular nos crimes retromencionados. Como exemplo, a competência para conhecer de habeas corpus, reconhecida aos Juízes de Direito das unidades federativas em que o Tribunal de Justiça é órgão de 2ª instância, mas negada na Justiça Militar Federal e nos três Estados que têm o Tribunal de Justiça Militar como órgão de 2ª instância 4. A novidade que chama mais a atenção, entretanto, refere-se à atribuição de competência própria ao Juiz de Direito para, monocraticamente, processar e julgar crimes militares cometidos contra civis e as ações contra atos administrativos disciplinares, repartindo a competência interna do Juízo Militar com os Conselhos de Justiça, como bem destaca o mestre Célio Lobão: A competência do Juízo Militar permaneceu inalterada. A modificação da EC Nº. 45/2004 refere-se à competência interna do Juízo Militar, repartida entre os dois órgãos judicantes da 1ª Instância: o Juiz de Direito e os Conselhos de Justiça 5. Percebe-se que uma longa tradição histórica da Justiça Militar brasileira foi quebrada, pois, desde a sua criação, em 1º de abril de 1808, com a vinda da família real portuguesa ao Brasil 6, a Justiça Castrense teve o primeiro grau de jurisdição formado pelos os Conselhos de Justiça, e que agora estão em segundo plano 7, com a competência residual, ou seja, o julgamento dos crimes militares cometidos contra militares. 2.2 Identificação da natureza da vítima do crime militar Passou a ser determinante, com a EC Nº. 45/2004, a qualidade do sujeito passivo do crime militar para a distribuição do processamento e julgamento, pois, conforme prescreve o novel 5º do art. 125 da CF, se a vítima for civil, o responsável será o Juiz de Direito, e, nos demais crimes militares, como nos casos em que a vítima é militar, a própria Administração Militar ou até mesmo a coletividade, o responsável será o Conselho de Justiça, Especial ou Permanente, no caso do réu ser Oficial ou Praça, respectivamente. A indefinição doutrinária e jurisprudencial sobre quem são considerados civis e quem são considerados militares para fins de aplicação da Lei Penal poderá provocar maior morosidade na

3 prestação jurisdicional castrense, especialmente pela possibilidade de nulidade dos atos judiciais por incompetência do Juiz, que pode ser declarada a requerimento da parte ou de ofício, em qualquer fase do processo, conforme se extrai da interpretação literal do artigo 500, inciso I, c.c. o artigo 504 parágrafo único, ambos do Código de Processo Penal Militar, ou a rescisão da sentença, se já prolatada, provocando a remessa dos autos do Conselho de Justiça para o Juiz de Direito e viceversa, podendo macular o histórico reconhecimento da celeridade da prestação jurisdicional castrense. Analisaremos, abaixo, as diversas situações que podem gerar dúvidas nos crimes militares cometidos por militar estadual, especificamente se a vítima é considerada ou não militar para a aplicação do Código Penal Militar, o que implicará na distribuição do processamento e julgamento para o Conselho de Justiça ou para o Juiz de Direito: Vítima militar federal Nos casos em que a vítima é militar federal, esta também é considerada civil pela Justiça castrense estadual, devendo novamente o processamento e julgamento do crime ser realizado pelo Juiz de Direito, monocraticamente Vítima militar de outro Estado da Federação Já no caso dos sujeitos ativo e passivo do crime militar serem militares estaduais de Unidades diversas da Federação, a vítima é considerada militar para efeito de aplicação da lei castrense, devendo o julgamento ser realizado pelo Conselho de Justiça do Estado que pertencer o autor do delito, conforme jurisprudência sedimentada Vítima Soldado PM Temporário O Serviço Auxiliar Voluntário (SAV) foi criado pela Lei Federal de 20 de outubro de No Estado de São Paulo, o SAV foi regulamentado por meio da Lei , de 08 de março de 2002, sendo o trabalhador voluntário denominado Soldado PM Temporário (Sd PM Temp). Questão ainda não pacificada na doutrina e jurisprudência é se o Sd PM Temp é considerado ou não militar para efeito de aplicação da Lei Penal Militar. Segundo o art. 16 da Portaria nº PM1-001/02/04, do Comandante Geral da Polícia Militar do Estado de São Paulo, o Soldado PM Temporário está sujeito às leis penais e processuais penais militares, bem como ao Regulamento Disciplinar da PM. Para o Egrégio Tribunal de Justiça Militar do Estado de São Paulo, em dois acórdãos julgados por unanimidade em 02 de março de 2005, o Sd PM Temp é considerado militar para aplicação da Lei Penal Militar, pois decretou a perda da graduação e exclusão de dois Sd PM Temp, conforme os processos de Perda de Graduação de Praça nº 682/04 10 e 683/04 11.

4 Por sua vez, o Douto Juiz de Direito da 1ª Auditoria da Justiça Militar do Estado de São Paulo, Ronaldo Roth, entende que o Sd PM Temp, embora não sendo militar, tem natureza jurídica de assemelhado, podendo ser sujeito ativo e passivo de crime militar 12. Segundo o 1º Ten PM Abelardo Julio da Rocha, em brilhante artigo sobre o tema 13, para fins de aplicação da Lei Penal Militar o Sd PM Temp é considerado civil, pois a norma que o criou não fez ressurgir das cinzas a figura do assemelhado, letra morta nos dias atuais, sendo o Sd PM Temp, segundo a própria norma que o instituiu, um prestador de Serviço Auxiliar Voluntário, e não militar. Para o Promotor de Justiça do Estado de São Paulo Edgard Moreira da Silva, o Sd PM Temp não é militar pelos seguintes motivos: não integra a carreira militar; a norma que o criou veda o porte de arma de fogo em via pública e veda o poder de polícia; a CF, no art. 143 e 144 diz que militar é aquele que trabalha na segurança pública, e quem não tem poder de polícia e não pode usar arma, não trabalha na segurança pública Administração Militar como sujeito passivo primário O sujeito passivo, titular do bem jurídico ameaçado ou violado pela conduta delituosa, pode ser o ser humano nos crimes contra a pessoa, o Estado nos crimes contra a Administração Pública, a coletividade nos crimes contra a saúde pública e até a pessoa jurídica nos crimes contra o patrimônio 15. O Estado sempre será sujeito passivo de crime, posto que é o responsável pela elaboração das normas incriminadoras. Porém, há duas qualidades do sujeito passivo: primário ou imediato e secundário ou mediato. Neste sentido, aproveitam-se as sábias palavras de Cezar Roberto Bitencourt: Sob o aspecto formal, o Estado é sempre o sujeito passivo do crime, que poderíamos chamar de sujeito passivo mediato; sob o aspecto material, sujeito passivo direto é o titular do bem jurídico lesado. Nada impede, no entanto, que o próprio Estado seja o sujeito passivo imediato, direto, como ocorre quando o Estado é o titular do interesse jurídico lesado, como, por exemplo, nos crimes contra a Administração Pública 16. O sujeito passivo que determinará o processamento e o julgamento pelo Juiz de Direito ou pelo Conselho de Justiça será o primário. Neste sentido, o Tribunal de Justiça Militar do Estado de São Paulo já se posicionou por meio do julgamento da Apelação Criminal nº. 5406/05, anulando sentença de primeiro grau proferida singularmente e determinado o julgamento pelo Conselho de Justiça de crime de concussão. Definiu o Egrégio Tribunal que o julgamento singular de crimes militares cometidos contra civis dar-se-á tão somente na lesão ou ameaça de bens personalíssimos de pessoa física, por exemplo, lesão corporal, crimes patrimoniais, rixa, periclitação de vida e da

5 saúde, honra, liberdade etc. No caso de concussão, o bem jurídico tutelado é a administração pública, e não se configura crime contra civil, sujeito passivo secundário Tipicidade indireta do CPM Os crimes militares apresentam uma peculiaridade em relação aos crimes comuns, que é a tipicidade indireta. Para a caracterização de um crime militar não basta a simples adequação do fato ilícito a algum dos artigos da parte especial do CPM, mas sim, há a necessidade de complementação com alguma das diversas circunstâncias do artigo 9º 18. Com a bipartição do processamento e julgamento dos crimes militares trazida pela EC nº. 45/2004, dependendo da natureza do sujeito passivo, tona-se mais importante do que nunca a exata subsunção do crime militar aos incisos e alíneas do art. 9º do CPM. Nos casos em que a vítima do crime militar é militar ou civil, comumente se busca a subsunção às alíneas a (vítima militar da ativa) e c (vítima civil ou militar inativo) do inciso II do art. 9º do CPM. O problema surge quando tratamos de crimes contra a Administração Militar, como no caso da concussão. Embora tenha havido uma vítima, pessoa humana militar ou civil, que teve seu patrimônio ou sua liberdade individual ameaçados ou violados, esta se configura no patamar secundário, posto que o sujeito passivo primário será a Administração Militar, que teve prejuízo ao desenvolvimento normal da atividade administrativa e à moralidade da Administração Pública 19, devendo-se utilizar a alínea e do inciso II do artigo 9º do CPM e será competente para o processamento e julgamento o Conselho de Justiça. Neste sentido leciona Coimbra: Não paira dúvida de que a concussão atinge o prestígio das Instituições Militares, o que ratifica a conclusão pela aplicabilidade da alínea e em vez das demais citadas CONCLUSÃO A EC Nº. 45/2004, chamada de Reforma do Judiciário, dentre diversas mudanças, criou na Justiça Militar Estadual o julgamento monocrático pelo Juiz de Direito e atribuiu a este competência para processar e julgar crimes militares praticados contra civis e ações contra atos administrativos disciplinares militares, rompendo uma longa tradição histórica da Justiça Castrense Estadual, que, desde a sua criação, foi formada por Conselhos de Justiça. A identificação precisa do sujeito passivo primário do crime militar, que pode ser o militar, o civil ou a Administração Militar, passou a ser determinante para o direcionamento do processamento e o julgamento destes delitos, se para o Juiz de Direito da Justiça Militar, no caso de civis, ou para o Conselho de Justiça, nos demais casos.

6 Destaca-se que nos crimes militares cujo sujeito passivo primário seja a Administração Militar, como no caso da concussão, para que ocorra a correta subsunção do fato delituoso à norma penal castrense, deve ser utilizada a alínea e do inciso II do artigo 9º do CPM combinada com o artigo previsto na parte especial do Código, sendo que o julgamento deverá ser realizado pelo Conselho de Justiça. Mais do que nunca, surge a necessidade de pacificação doutrinária e jurisprudencial de questões há muito tempo discutidas acerca de quem são considerados militares e quem são considerados civis para efeito de aplicação do CPM, como por exemplo, no caso do sujeito passivo ser militar de outro Estado, militar federal ou Soldado PM Temporário. A indefinição doutrinária e jurisprudencial sobre quem são considerados civis e quem são considerados militares para fins de aplicação da Lei Penal poderá provocar maior morosidade na prestação jurisdicional castrense, especialmente pela possibilidade de nulidade dos atos processuais por incompetência do Juiz, ou a rescisão da sentença, se já prolatada, provocando a remessa dos autos do Conselho de Justiça para o Juiz de Direito e vice-versa, podendo macular o histórico reconhecimento da celeridade da prestação jurisdicional castrense. BIBLIOGRAFIA ASSIS, Jorge César de. Comentários ao Código Penal Militar Parte Geral. 5ª Ed. Curitiba: Juruá, A reforma do Poder Judiciário e a Justiça Militar. Breves considerações sobre seu alcance. Revista Direito Militar, nº. 51, janeiro/fevereiro, p BITENCOURT, César Roberto. Tratado de Direito Penal Parte Geral, volume ed. São Paulo: Saraiva, CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal Parte Especial. Volume 3. São Paulo: Saraiva, LOBÃO, Célio. Direito Penal Militar. 3ª Edição atualizada. Brasília: Brasília Jurídica, NEVES, Cícero Robson Coimbra. A reforma da Justiça Militar em face da Emenda Constitucional n Acesso em 28ABR06. Revista A Força Policial, nº. 47, julho/setembro, p ROCHA, Abelardo Julio da. Apontamentos sobre o regime jurídico do soldado temporário na Polícia Militar do Estado de São Paulo. Acesso em 25OUT06. ROTH, Ronaldo João. Justiça Militar e as peculiaridades do juiz militar na atuação jurisdicional. São Paulo: Juarez de Oliveira, VELOSO, Zeno; SALGADO, Gustavo Vaz. Reforma do Judiciário Comentada. Pará: Saraiva, NOTAS 1 Oficial da Polícia Militar do Estado de São Paulo, cursando a Academia de Polícia Militar do Barro Branco no período de 1997 a Graduou-se em Direito pela Universidade Bandeirante em 2002 e, atualmente, é pós-graduando em Direito Militar pela Universidade Cruzeiro do Sul. 2 VELOSO, Zeno; SALGADO, Gustavo Vaz. Reforma do Judiciário Comentada. Pará: Saraiva, p. XXIV. 3 VELOSO, Zeno; SALGADO, Gustavo Vaz. Reforma do Judiciário Comentada. Pará: Saraiva, p. XXIV. 4 LOBÃO, Célio. Direito Penal Militar. 3ª Edição atualizada. Brasília: Brasília Jurídica, P LOBÃO, Célio. Reforma do Judiciário. A competência da Justiça Militar. Revista Direito Militar, número 50. p ROTH, Ronaldo João. Justiça Militar e as peculiaridades do juiz militar na atuação jurisdicional. São Paulo: Juarez de Oliveira, p ASSIS, Jorge César de. A reforma do Poder Judiciário e a Justiça Militar. Breves considerações sobre seu alcance. Revista Direito Militar, nº. 51, janeiro/fevereiro, p. 25.

7 8 LOBÃO, Célio. Direito Penal Militar. 3ª Edição atualizada. Brasília: Brasília Jurídica, p LOBÃO, Célio. Direito Penal Militar. 3ª Edição atualizada. Brasília: Brasília Jurídica, p Jurisprudência disponível em: Acesso em 26OUT Jurisprudência disponível em: Acesso em 26OUT Conforme voto vencido do Processo nº , da Primeira Auditoria da Justiça Militar do Estado de São Paulo, em 20JUL ROCHA, Abelardo Julio da. Apontamentos sobre o regime jurídico do soldado temporário na Polícia Militar do Estado de São Paulo. Acesso em 25OUT Debatedor do tema: COMPETÊNCIA CRIMINAL E COMPETÊNCIA CIVIL DO JUÍZ DE DIREITO MILITAR, em 05DEZ06, no Seminário Nacional sobre Direito Militar realizado em São Paulo/SP. 15 BITENCOURT, César Roberto. Tratado de Direito Penal Parte Geral, volume ed. São Paulo: Saraiva, p BITENCOURT, César Roberto. Tratado de Direito Penal Parte Geral, volume ed. São Paulo: Saraiva, p Revista A Força Policial, nº. 47, julho/setembro, p NEVES, Cícero Robson Coimbra. A reforma da Justiça Militar em face da Emenda Constitucional n Acesso em 28ABR CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal Parte Especial. Volume 3. São Paulo: Saraiva, p NEVES, Cícero Robson Coimbra. A reforma da Justiça Militar em face da Emenda Constitucional n Acesso em 28ABR06.