Aula 14 ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS

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1 Página1 Curso/Disciplina: Direito Tributário. Aula: Espécies tributárias: Empréstimo Compulsório (Parte I). Professor (a): Mauro Lopes Monitor (a): Lívia Cardoso Leite Aula 14 ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS São figuras tributárias existentes no ordenamento jurídico brasileiro. Já se falou da trinca tradicional: impostos, taxas e contribuições de melhoria. - Empréstimo compulsório: texto constitucional. Figura tributária muito pouco utilizada em um passado recente brasileiro, mas tem previsão no Rápido histórico sobre empréstimo compulsório: O empréstimo compulsório no Brasil já foi utilizado bastante com os mais variados objetivos: já foi usado para financiar a participação do Brasil na 2ª Guerra Mundial; utilizado para formar o capital social de empresa estatal; para enxugar excesso de poder aquisitivo como medida de combate à inflação. O passado pré-constituição de 88 já viu o empréstimo compulsório instituído e cobrado diversas vezes. Em uma fase antecedente à Emenda Constitucional nº 18/65, ele era cobrado inclusive por entidades tributantes diversas, e não penas pela União. Mesmo sem previsão constitucional elas o cobravam. Qual era o fundamento que elas davam? Era um fundamento inteligente. Diziam que se podiam instituir e aumentar um tributo da competência delas, ou seja, podiam instituir e aumentar um tributo e ficar com o dinheiro no bolso, por que não poderiam aumentar um determinado tributo e prometer devolver parte da arrecadação ao contribuinte? Quem pode o mais, instituir e cobrar o tributo e embolsar a verba, pode o menos, cobrar o tributo e prometer devolver ao contribuinte o valor recolhido ou parte dele ao cabo de determinado prazo. Com esse fundamento o empréstimo compulsório já foi no Brasil cobrado por Estados, por outras entidades federativas que não a União. Esse é um registro histórico. Desde a Emenda Constitucional nº 18/65 o empréstimo compulsório passou à competência privativa da União Federal e continua assim até hoje. É um tributo de competência privativa da União Federal. Só esta pode lançar mão dele.

2 Página2 Conceito rápido: Prestação pecuniária imposta pelo Estado que gera a este contrapartida patrimonial reflexa, consistente na obrigação de devolver a quantia arrecadada, com os devidos consectários, após o decurso de prazo estabelecido na própria lei de criação. Esse é um conceito básico de empréstimo compulsório. O que interessa é que ele gera uma contrapartida reflexa para o Estado. Este impõe uma obrigação pecuniária ao cidadão, mas se autoimpõe uma obrigação reflexa. A partir do momento em que o cidadão paga, surge para o Estado uma obrigação passiva reflexa de devolver a quantia na forma prevista na lei de instituição. O empréstimo compulsório é um instrumento pouquíssimo utilizado. Praticamente não foi utilizado desde a promulgação da Constituição de 88, embora o que existia, sobre energia elétrica, tenha sido recepcionado. Porém, novo empréstimo compulsório desde a Constituição de 88 não foi instituído. O Brasil não é um país rico, está sempre em crise. Instituir um tributo e prometer devolver é um passo para o calote. O Poder Público tem um certo discernimento, pelo menos está tendo, para não instituir um tributo que pode gerar um esqueleto para governos posteriores. Pelo menos tem tido esse discernimento ultimamente. A natureza jurídica do empréstimo compulsório, majoritariamente, sabe-se que é visto como um tributo. Por isso está sendo estudado como espécie tributária. Mas há vozes dissonantes na doutrina. Há quem diga que ele é um contrato coativo de empréstimo de direito público. Contrato coativo é uma contradição nos próprios termos. O contrato prima pela autonomia da vontade. Como pode ser um contrato coativo, que tem de ser firmado pelo particular? Então não é um contrato, a não ser eufemisticamente. É uma imposição. O fundamento da tese do contrato coativo é que o Poder Público tem uma supremacia, a supremacia do interesse público sobre o privado, e assim, no exercício de sua soberania, pode impor ao particular que contrate com ele, sendo esse obrigado a contratar, assinar necessariamente, para que haja a arrecadação. Continua sendo uma tese puramente eufemística. Não há contrato coativo. Ou é contrato ou é uma imposição estatal. Tem gente que gosta de chamar de requisição temporária de capital. Outro eufemismo. O Estado toma dinheiro à força. Ele diz não estar fazendo isso, mas requisitando temporariamente uma parte do capital. Outro eufemismo que na verdade não encontra fundamento no texto constitucional. Com isso, mostrando-se essas posições, e ao mesmo tempo criticando-as, reforça-se a posição majoritária, pelo menos entre os tributaristas e financistas, no sentido de que o empréstimo compulsório é efetivamente uma figura tributária. Quais são os fundamentos para a defesa da classificação do empréstimo compulsório como uma figura tributária? Podem ser usados 3 fundamentos básicos para a defesa da natureza tributária do empréstimo compulsório. - 1º fundamento: o empréstimo compulsório é uma figura que se enquadra perfeitamente no conceito de tributo do art. 3º do Código Tributário Nacional.

3 Página3 CTN, art. 3º - Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. Esse art. já foi estudado. O empréstimo compulsório tem tudo que exige o art. 3º para figurar como tributo. Por que não seria um tributo? - 2º fundamento: some-se ao enquadramento do empréstimo compulsório como uma figura tributária o aspecto coativo. Ele é compulsório até no nome. O particular não tem como escolher se vai ou não emprestar ao Estado. Ele é obrigado a emprestar, desde que pratique o fato gerador previsto em lei. Não há que se falar em contrato. Há coatividade. Como pode ser contrato? Isso já foi visto. CF, art A União, mediante lei complementar, poderá instituir empréstimos compulsórios: I - para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência; II - no caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional, observado o disposto no art. 150, III, "b". Parágrafo único. A aplicação dos recursos provenientes de empréstimo compulsório será vinculada à despesa que fundamentou sua instituição. - 3º fundamento: esse art. está no Título VI da Constituição Da Tributação e do Orçamento, Capítulo I Do Sistema Tributário Nacional, Seção I Dos Princípios Gerais. O art. está localizado topograficamente, no texto constitucional, no capítulo do Sistema Tributário Nacional. Como não é um tributo? O constituinte iria alocar o empréstimo compulsório no capítulo tributário da Constituição se não quisesse dar a ele natureza tributária? Não faz o menor sentido. Esses são os fundamentos que devem ser usados para a defesa da natureza tributária do empréstimo compulsório. Há contra-argumentos. Tem gente que fala da súmula nº 418 do Supremo Tribunal Federal. STF, S O empréstimo compulsório não é tributo, e sua arrecadação não está sujeita à exigência constitucional da prévia autorização orçamentária. Como fazer? A súmula nº 418 do Supremo Tribunal Federal é bem antiga. Foi editada antes da Emenda Constitucional nº 01/69, quer dizer, antes da Constituição de 88, e antes da Constituição de 69, que foi chamada de Constituição por ter sido uma emenda muito abrangente Emenda Constitucional nº 01/1969. Essa emenda expressamente mandou aplicar o regime tributário ao empréstimo compulsório. A Emenda Constitucional nº 01/69 mandou aplicar ao empréstimo compulsório o regime tributário. Aí veio o Supremo no RE e deixou de aplicar a súmula.

4 Página4 STF, RE /PR Tribunal Pleno Min. Oscar Corrêa Julgamento em EMENTA: - EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO - DEC. - LEI 2.047, DE 20/7/1983. SÚMULA 418. A SÚMULA 418 PERDEU VALIDADE EM FACE DO ART. 21, PARÁGRAFO 2º, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (REDAÇÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL 1/69). NÃO HÁ DISTINGUIR, QUANTO A NATUREZA, O EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO EXCEPCIONAL DO ART. 18, PARÁGRAFO 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, DO EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO ESPECIAL, DO ART. 21, PARÁGRAFO 2º, II, DA MESMA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. OS CASOS SERÃO SEMPRE OS DA LEI COMPLEMENTAR (CTN, ART. 15) OU OUTRA REGULARMENTE VOTADA (ART. 50 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). O EMPRÉSTIMO SUJEITA-SE AS IMPOSIÇÕES DA LEGALIDADE E IGUALDADE, MAS, POR SUA NATUREZA, NÃO A ANTERIORIDADE, NOS TERMOS DO ART. 153, PARÁGRAFO 29, 'IN FINE', DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (DEMAIS CASOS PREVISTOS NA CONSTITUIÇÃO). O DEC. - LEI 2.047/83, CONTUDO, SOFRE DE VÍCIO INCURÁVEL: A RETROAÇÃO A GANHOS, RENDAS - AINDA QUE NÃO TRIBUTÁVEIS - DE EXERCÍCIO ANTERIOR, JÁ ENCERRADO. ESSA RETROATIVIDADE E INACEITÁVEL (ART. 153, PARÁGRAFO 3., DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL), FUNDAMENTO DIVERSO DO EM QUE SE APOIOU O ACÓRDÃO RECORRIDO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO CONHECIDO, DECLARADA A INCONSTITUCIONALIDADE DO DECRETO- LEI 2.047, DE A súmula não foi cancelada, mas deixou de ser aplicada por estar obsoleta porque o empréstimo compulsório tem regime tributário, não se podendo dizer que não é um tributo. O instituto jurídico tem a sua natureza definida pelo regime jurídico ao qual está submetido. O constituinte mandou aplicar o regime tributário ao empréstimo compulsório. Não se pode dizer que ele não é tributo. O Supremo deixou de observar a súmula nº 418, considerando-a anacrônica, superada. Ele não cancelou a súmula. O Supremo só cancela súmula quando ele muda de opinião. O STJ faz muito isso também. Mudou de opinião, cancela a súmula. Às vezes edita outra em sentido contrário, por ter mudado de opinião. Quando a súmula é superada pela nova ordem jurídica, nova constituição, não tem de ser cancelada. Terão julgados em que se dirá que ela não se aplica mais, não havendo cancelamento. Por isso há um monte de súmulas antiquíssimas do Supremo que não foram canceladas, mas que são anacrônicas, superadas. Tem uma súmula do Supremo, por exemplo, que diz que a Caixa Econômica Federal é uma autarquia. É lá dos primórdios, quando ele começou a sumular. A Caixa Econômica Federal nasceu como uma entidade autárquica, mas hoje é uma empresa pública federal. O Supremo não foi lá cancelar a súmula. Obviamente, tacitamente, está superada. A súmula nº 418 não pode mais ser utilizada. Cuidado com autor que a cita. Ela está superada. O próprio Supremo deixou de aplicá-la por força da Emenda nº 01/69, que mandou aplicar ao empréstimo compulsório o regime tributário. A Constituição de 88 não mandou aplicar o regime tributário ao empréstimo compulsório. Simplesmente o colocou no seu capítulo tributário. Tem mais nada a ser discutido. O constituinte alocou o empréstimo compulsório como efetivamente uma figura tributária. Há um julgado já depois da Constituição de 88 em que o Supremo ratificou a natureza tributária do empréstimo compulsório: STF, RE /PE Tribunal Pleno Min. Maurício Corrêa Julgamento em RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. EMPRESTIMO COMPULSORIO EM FAVOR DAS CENTRAIS ELETRICAS BRASILEIRAS S/A - ELETROBRAS. LEI N /62. INCOMPATIBILIDADE DO TRIBUTO COM O

5 Página5 SISTEMA CONSTITUCIONAL INTRODUZIDO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE INEXISTÊNCIA. ART. 34, PAR. 12, ADCT-CF/88. RECEPÇÃO E MANUTENÇÃO DO IMPOSTO COMPULSORIO SOBRE ENERGIA ELETRICA. INTEGRANDO O SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL, O EMPRESTIMO COMPULSORIO DISCIPLINADO NO ART. 148 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL ENTROU EM VIGOR, DESDE LOGO, COM A PROMULGAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO DE 1988, E NÃO SÓ A PARTIR DO PRIMEIRO DIA DO QUINTO MES SEGUINTE A SUA PROMULGAÇÃO. A REGRA CONSTITUCIONAL TRANSITORIA INSERTA NO ART. 34, PAR.12, PRESERVOU A EXIGIBILIDADE DO EMPRESTIMO COMPULSORIO INSTITUIDO PELA LEI N /1962, COM AS ALTERAÇÕES POSTERIORES, ATÉ O EXERCÍCIO DE 1993, COMO PREVISTO O ART. 1. DA LEI 7.181/83. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO CONHECIDO. Esse julgado tratou do empréstimo compulsório cobrado em favor da Eletrobras, recepcionado pela Constituição de 88. O Supremo disse que foi recepcionado com natureza tributária. Não há nenhuma dúvida. O Supremo, nesses julgados, reafirmou que a sua súmula nº 418 está superada. O empréstimo compulsório tem uma cláusula de restituição. Esse é o último argumento para combater sua natureza tributária. Como contra-argumentar, trabalhar essa questão? De fato o empréstimo compulsório, até por ser empréstimo, necessariamente, tem de prever uma cláusula de restituição. Mas pense-se que na verdade ele envolve 2 relações jurídicas. Uma é de natureza tributária, em que o credor é a União, e o devedor é o particular, o contribuinte do empréstimo compulsório. A partir do momento em que o particular paga a prestação tributária, faz o recolhimento, surge uma nova relação jurídica, que não afeta a natureza da 1ª. A nova relação jurídica que surge terá a União no polo passivo como devedora, e o particular que pagou o tributo como credor. É outra relação jurídica. Pense-se que o empréstimo compulsório é um tributo porque se encaixa no art. 3º do CTN e porque a obrigação de recolhê-lo é tributária. Uma vez recolhido o empréstimo compulsório, surge uma nova obrigação, agora de Direito Financeiro, e não mais de Direito Tributário. Não é uma obrigação tributária porque o credor é o particular e o devedor é o Poder Público. É outra relação, que não contamina a natureza da relação original. A relação que advém do recolhimento do empréstimo compulsório é de direito público, obrigação passiva de direito público do Estado, como tantas outras que o Estado assume obrigação de remunerar os seus servidores, de pagar os seus fornecedores etc. A obrigação de restituir o empréstimo compulsório é mais uma obrigação passiva do Estado, cuja natureza não é tributária, e não contamina a característica tributária da 1ª relação, que é aquela que ensejou a obrigação de recolhê-lo aos cofres públicos. Falar-se-á mais em aulas seguintes sobre a obrigação de restituir o empréstimo compulsório. É a 2ª relação, que embora não tenha natureza tributária, tem de alguma maneira ser mencionada. Regramento constitucional do empréstimo compulsório: CF, art É o único art. É a previsão constitucional.

6 Página6 No Código Tributário Nacional: CTN, art Somente a União, nos seguintes casos excepcionais, pode instituir empréstimos compulsórios: I - guerra externa, ou sua iminência; II - calamidade pública que exija auxílio federal impossível de atender com os recursos orçamentários disponíveis; III - conjuntura que exija a absorção temporária de poder aquisitivo. Parágrafo único. A lei fixará obrigatoriamente o prazo do empréstimo e as condições de seu resgate, observando, no que for aplicável, o disposto nesta Lei. Será estudado se as disposições desse art. foram recepcionadas pelo texto constitucional de 88, ou seja, se há algum choque e onde o há, entre as disposições do art. 15 do CTN, que pré-existem à Constituição de 88, e o texto desta. Terá de ser feito esse exercício para que se conclua se houve recepção total, parcial ou se simplesmente não houve recepção. Voltando-se ao art. 148 da CF, o que pode ser extraído do caput? Percebe-se que a competência da União é extraordinária, privativa e só pode ser exercida por lei complementar. São 3 características que cercam, que estão relacionadas à competência da União. - Competência privativa: só a União pode instituir empréstimos compulsórios. A Constituição não deferiu essa possibilidade a nenhum outro ente da Federação. Não vale a tese de quem pode o mais, pode o menos, de que se pode aumentar o tributo, pode aumentar e prometer devolver. Não é possível. Esse é o 1º ponto. - 2º ponto: a competência é extraordinária. É só da União, mas ela não pode exercer a qualquer tempo essa competência. Ela está jungida, vinculada à presença dos fatores dos incisos I e II do art. 148 da Constituição. Fora dessas situações a competência não pode ser exercitada. É uma competência extraordinária. - Finalmente, é uma competência que só pode ser exercida por lei complementar. Somente esta pode ser o veículo adotado para a instituição e cobrança do empréstimo compulsório. Qual conclusão é extraída da reserva de lei complementar? É uma conclusão inafastável. Como só a lei complementar pode ser usada para a instituição do empréstimo compulsório, chega-se à conclusão inegável de que a medida provisória é instrumento inadequado para tanto. Deve-se mencionar no art. 148, da CF, fazer uma anotação, uma remissão, ao art. 62, 1º, III, da CF, que trata, no caput, da medida provisória. CF, art Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.

7 Página7 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria: I - relativa a: a) nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral; b) direito penal, processual penal e processual civil; c) organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros; d) planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, 3º; II - que vise à detenção ou sequestro de bens, de poupança popular ou qualquer outro ativo financeiro; III - reservada à lei complementar; IV - já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto do Presidente da República. 2º Medida provisória que implique instituição ou majoração de impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II, só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada. 3º As medidas provisórias, ressalvado o disposto nos 1 e 12 perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogável, nos termos do 7º, uma vez por igual período, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relações jurídicas delas decorrentes. 4º O prazo a que se refere o 3º contar-se-á da publicação da medida provisória, suspendendo-se durante os períodos de recesso do Congresso Nacional. 5º A deliberação de cada uma das Casas do Congresso Nacional sobre o mérito das medidas provisórias dependerá de juízo prévio sobre o atendimento de seus pressupostos constitucionais. 6º Se a medida provisória não for apreciada em até quarenta e cinco dias contados de sua publicação, entrará em regime de urgência, subsequentemente, em cada uma das Casas do Congresso Nacional, ficando sobrestadas, até que se ultime a votação, todas as demais deliberações legislativas da Casa em que estiver tramitando. 7º Prorrogar-se-á uma única vez por igual período a vigência de medida provisória que, no prazo de sessenta dias, contado de sua publicação, não tiver a sua votação encerrada nas duas Casas do Congresso Nacional. 8º As medidas provisórias terão sua votação iniciada na Câmara dos Deputados. 9º Caberá à comissão mista de Deputados e Senadores examinar as medidas provisórias e sobre elas emitir parecer, antes de serem apreciadas, em sessão separada, pelo plenário de cada uma das Casas do Congresso Nacional. 10. É vedada a reedição, na mesma sessão legislativa, de medida provisória que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficácia por decurso de prazo. 11. Não editado o decreto legislativo a que se refere o 3º até sessenta dias após a rejeição ou perda de eficácia de medida provisória, as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência conservar-se-ão por ela regidas. 12. Aprovado projeto de lei de conversão alterando o texto original da medida provisória, esta manter-se-á integralmente em vigor até que seja sancionado ou vetado o projeto. Sempre que houver uma norma constitucional reservando certa matéria à lei complementar, deve-se fazer uma remissão ao art. 62, 1º, III, da CF, para que fique bem nítido quando se puder consultar a lei. É uma remissão lícita, válida. É remissão à lei. Não há nenhum impeditivo para efeito de concurso. Mesmo que já se saiba, isso alerta. Uma remissão feita pode ser a solução da questão. A remissão feita em

8 Página8 sala de aula ajuda muito. Lendo-se a remissão lembram-se das palavras do professor também. Funciona bastante. Na próxima aula falar-se-á das circunstâncias que autorizam a instituição do empréstimo compulsório. Analisar-se-á cada uma delas. Comparar-se-á com as do CTN para saber se houve ou não recepção. Falar-se-á um pouco mais das disposições do art. 148 da CF e da restituição; o que a lei deve prever, o que pode prever na cláusula de restituição; do princípio da anterioridade e algumas coisas que serão vistas mais à frente mas já foram antecipadas para que o estudo não ficasse incompleto. Será complementado o estudo da figura do empréstimo compulsório.