UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES. A VEZ DO MESTRE. PÓS GRADUAÇÃO EM DIREITO PROCESSUAL CIVIL. USUCAPIÃO ESPECIAL URBANO RITA DE CÁSSIA DAL PRÁ

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1 UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES. A VEZ DO MESTRE. PÓS GRADUAÇÃO EM DIREITO PROCESSUAL CIVIL. USUCAPIÃO ESPECIAL URBANO RITA DE CÁSSIA DAL PRÁ RIO DE JANEIRO

2 2 UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES. A VEZ DO MESTRE. PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREIT PROCESSUAL CIVIL. USUCAPIÃO ESPECIAL URBANO RITA DE CÁSSIA DAL PRÁ Monografia apresentada ao Curso de Pós-Graduação como requisito parcial para a obtenção do grau de Pós Graduado em Direito Processual Civil. ORIENTADOR: JOSE ROBERTO BORGES

3 3 RIO DE JANEIRO 2004 UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES. A VEZ DO MESTRE. PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO PROCESSUAL CIVIL. USUCAPIÃO ESPECIAL URBANO RITA DE CÁSSIA DAL PRÁ Aprovado em / /. Banca examinadora: PROF. orientador PROFESSOR PROFESSOR RIO DE JANEIRO 2004

4 Dedico este trabalho de monografia a meus pais e em especial a meus filhos, pela força e incentivo que sempre me deram na busca do conhecimento e do aprimoramento profissional. 4

5 5 Agradeço a Deus pela presença constante em meu interior, a meus pais e a meus filhos, que a cada olhar a mim dirigido, sempre enviaram-me luzes e vibrações de muito amor, carinho, orgulho e incentivo. Não por último, agradeço, aos meus professores, e a todos que contribuíram em maior, ou menor intensidade para o término desta jornada..

6 6 SUMÁRIO Resumo Introdução Evolução histórica O Usucapião no Brasil Conceito de Usucapião Formas de aquisição, modalidades de usucapião Requisitos do usucapião em geral Requisitos do usucapião rural e urbano Procedimentos no processo de usucapião Pressuposto para propor ação de Usucapião Especial urbano Ação de Usucapião Polêmica, quando a área excede o preceito constitucional Usucapião e inexigibilidade tributária Conclusão Bibliografia...51

7 7 LISTA DE ABREVIATURAS CC Código Civil. CPC Código de Processo Civil. CF Constituição Federal.

8 8 RESUMO A necessidade de uma visão mais ampla a respeito do Usucapião Especial Urbano, surgindo com o advento da constituição de 1988, estando elencado no seu artigo 183 caput e parágrafos 1º, 2º e 3º, tendo como normas processuais a Lei 6.969/81, com alguns artigos revogados por ferirem a Constituição Federal, com determinados requisitos imprescindível, que é a posse mansa e pacífica, tendo sua área limitada para a sua aquisição, prevista no caput do artigo 183 da C.F., que é de 250 m2, com a utilização para a sua moradia e de sua família, e que não seja proprietário de outro bem imóvel urbano ou rural, sendo este título conferido tanto para o homem quanto para a mulher, independente de seu estado civil, onde toma-se por base o anseio social, em busca da obtenção de uma propriedade. Procurarei esclarecer as dúvidas, no tocante aos requisitos e as modalidades de usucapião, e relativo aos procedimentos, em suma, o objetivo deste trabalho é englobar todos os pontos concernente ao Usucapião Especial Urbano, inicialmente farei um levantamento de dados, ao processo de usucapião em nosso município São Gonçalo, as decisões proferidas e eventuais jurisprudências.

9 9 INTRODUÇÃO Este trabalho tem por finalidade mostrar, um dos grandes problemas, hoje apresentados no ramo do Direito Civil, no tocante a aquisição da propriedade através do Usucapião especial urbano. Esta modalidade surgiu com o advento da constituição de Prevalecendo o interesse social da propriedade, para aquele que realmente necessita de uma gleba de terra. Esta modalidade de aquisição da propriedade, está elencada no art. 183 caput e parágrafos 1º, 2º e 3º, da Constituição Federal, tendo como normas processuais a Lei 6969/81, tendo alguns artigos revogados, por ferirem preceitos da CF, por exemplo, no tocante ao usucapião de terras publicas.

10 10 No que se refere a área prevista no caput do art. 183 da CF, vai de encontro com as normas de medição dos terrenos municipais, sendo necessário a jurisprudência para dirimir tais conflitos. 1- EVOLUÇÃO HISTÓRICA Para iniciar, da matéria de usucapião, particularmente a modalidade de Usucapião Especial Urbano, não poderia deixar de tratar do requisito que possibilita a aquisição da propriedade, que é a posse, mansa e pacífica. O surgimento do Instituto da Posse, teve como base o Império Romano, em luta constante com outros povos, Roma a medida que conquistava territórios, os mesmos eram deixados sem utilização, que com o passar dos tempos as pessoas começaram a cultivar, plantar e ali se fixavam, porém com o decorrer do tempo, passavam a requerer direitos seus relativos as terras, surgindo daí vários conflitos (lides), ou até mesmos a necessidade de alienação, sem possuírem documentos que provassem a

11 11 sua permanência naquele local, tais conflitos eram dirimidos pelo pretor (juiz na época romana). A posse tem como requisitos, a fixação do homem na propriedade com animus domini, animus do dono, vontade de possuir. Existem alguns conceitos, a respeito da posse. Savigny define posse, como sendo o poder de uma pessoa, sobre uma coisa, com a intenção de tê-la para si. ( Teoria Subjetiva), pelo destaque a intenção de Ter a coisa para si animus domini. Para Hering porém, tem a posse, aquele que agir em relação a coisa como se fosse proprietário, mesmo que não o seja, independentemente da intenção (Teoria Objetiva) 1. Alguns autores, entendem que o usucapião é uma forma originária de aquisição da propriedade, assim, entende José Carlos Moreira Alves, levando em consideração a não existência de imposto de transmissão na realização do fato. Já existem outros autores que entendem de forma contrária, por não nascer um novo direito, ou seja, a sentença declara a existência de um direito que já vem sendo modelado desde a posse, onde a mesma deve atender aos requisitos legais, (sem violência, clandestinidade e precariedade), e a posse deve ser mansa e pacífica.

12 12 No direito Romano, o usucapião significa a aquisição pelo uso prolongado usus capere tendo como requisito os seguintes itens res habitis coisa hábil, titulus título justo, fides boa fé, possessio posse, tempus 1 ARRUDA, Alvin Tereza. Usucapião Urbano. P. 61. Ed. Revista dos Tribunais.

13 13 manter-se na posse pelo tempo necessário para atender aos requisitos, onde todos os itens supracitados eram necessário para obtenção da propriedade. Podemos encontrar tais informações históricas mais detalhadas a partir da Lei dos XII tábuas. Tal lei teria estabelecido o prazo de dois anos para o usucapião dos imóveis e de um ano para os móveis. Deixando bem claro que, as condições que se considerava necessário ao usucapião seriam, coisa idônea (res habilis), posse contínua durante um certo lapso de tempo, justo título ou justa causa (Justus titulus) ou (iusta causa) e boa fé, o Direito pátrio foi influenciado pelo Direito Romano. 2- USUCAPIÃO NO BRASIL A Constituição Federal de 1946, já tratava de alguns aspectos relativos a aquisição da propriedade na forma deste instituto. O Código no Brasil, já disciplinava antes do advento da Lei 2437/55 as formas de usucapião, a forma ordinária e a extraordinária, os prazos fixados naquela época, exigia um período mais longo para a aquisição da propriedade do imóvel, que era de 30 anos na forma extraordinária.; quanto a forma de usucapião ordinário, o lapso de tempo

14 14 que era de 10 anos, entre presente e de 30 anos entre ausentes, passou a ser de 15 anos entre ausente, não sofrendo alteração no tocante ao prazo entre presente, ou seja, entre ausente quando se sabe ou pressupõe que o provável proprietário não resida naquela comarca (município), já entre presente, quando subentende-se que o mesmo resida no mesmo município onde esteja o imóvel, pleiteado CONCEITO: USUCAPIÃO A palavra usucapião origina-se do latim usu cofere que significa tomar pelo uso prolongado, constitui prescrição aquisitiva da propriedade e de certos direitos reais mediante a ocorrência de determinadas condições. Recairá sobre bens imóveis ou móveis e é encontrado hoje em nossa legislação, nos arts. 550 à 553 do Código civil e 618 e 619 do mesmo código, nos arts. 941 à 945 do CPC, trata dos procedimentos da ação de usucapião de terras particulares, nos arts. 183 e 191 da Constituição Federal vigente, o primeiro artigo trata do usucapião de áreas urbanas e o segundo artigo trata de usucapião de áreas rurais.

15 15 A Lei 6969 de 10 de dezembro de 1981 que dispõe sobre a aquisição por usucapião especial de imóveis rurais dando outras providências. A forma de aquisição da propriedade pelo usucapião especial urbano, no tocante aos critérios processuais, reger-se-á, por esta mesma lei, ou seja, a Lei 6969/81, com exceção dos artigos que foram revogados pela constituição de 1988, por estarem, conflitante com a Lei Maior, onde serão citados, mais a frente e consequentemente serão analisados. O usucapião estará sempre relacionado a posse, pois a posse para aquisição da propriedade, significa o lapso temporal, esse tempo previsto em lei, determina a aquisição da propriedade, pois para cada modalidade de usucapião requer prazo específicos, além de alguns requisitos também especiais. O usucapião tem como natureza jurídica, o modo de adquirir coisa móvel ou imóvel, pela posse mansa, pacifica e ininterrupta durante um lapso de tempo. É um prêmio à determinação de quem possui e um castigo, por vezes a inércia do dono. Alguns adeptos entendem que há renúncia presumida do antigo dono, pois o mesmo tem a titularidade da coisa, a posse direta,

16 16 porém abandona a mesma, gerando oportunidade para aquele que obtem a coisa como sua, e utilizando a propriedade como ela se destina, a sua utilização e a fixação do homem trazendo assim o bem estar social. O usucapião desempenha importante papel social e jurídico se não existisse a aquisição da propriedade, teria um claro dificilmente preenchível. 3 - FORMAS DE AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE. Modalidades de Usucapião Usucapião Extraordinário Para aquisição da propriedade na forma de usucapião, esta aquisição se processará em diversas formas: extraordinária, ordinária, usucapião especial rural e usucapião especial urbano. A forma de usucapião extraordinário, para sua utilização serão necessários que a coisa, objeto de usucapião, seja hábil, a posse ininterrupta, ânimos de dono, sem oposição, sem justo título e sem boa fé, imóvel urbano ou rural particular, qualquer área tendo como prazo 20 anos na posse, é o que preceitua o art. 550 CC, e 3 anos para bens móveis.

17 17 Usucapião Ordinário A forma de aquisição da propriedade, na característica de usucapião ordinária, requer que o possuidor, tenha coisa hábil, posse ininterrupta, ânimos de dono, sem oposição, justo título, boa fé, imóvel urbano ou rural particular, qualquer área, tem como prazo 10 anos entre presente e 15 anos entre ausentes. Tendo como prazo para os bens móveis 5 anos, dispõe esta modalidade de aquisição o art.551 CC. Usucapião Especial Rural Para aquisição da propriedade, nesta modalidade, que deu origem com o advento da constituição de 1998, esta modalidade está elencada no art. 191 da Constituição Federal, buscando fixar na propriedade o real possuidor, já que é necessário estar o possuidor de forma ininterrupta, no prazo de 5 anos, residindo na propriedade com sua família e dela tirar o seu sustento, cultivando a terra, em área não superior a 50 hectares, em zona rural, vetado a aquisição de áreas públicas, o legislador tende a atender o pequeno agricultor, favorecendo a agricultura de subsistência.

18 18 Usucapião Especial Urbano Para adquirir a propriedade nesta forma, necessita-se de alguns requisitos, onde estes, estão elencados na Constituição Federal de 1998, em seu art. 183 e seus parágrafos, é necessário que a coisa seja hábil posse ininterrupta ânimos de dono, sem oposição, sem justo título e sem boa fé, imóvel urbano, particular de área não superior a duzentos e cinqüenta metros quadrados, utilizando para sua moradia e de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. Parágrafo 1º o título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou a mulher, ou a ambos independente do estado civil. O direito ao homem ou a mulher, baseia-se na igualdade dos direitos e deveres entre ambos art. 5º, I, Constituição Federal. Parágrafo 2º, esse direito não será reconhecimento ao mesmo possuidor, mais de uma vez, ou seja, que não seja proprietário de outro terreno, evitando o enriquecimento ilícito, e fugindo ao objetivo principal do Usucapião Especial Urbano que é, atender a função social da propriedade.

19 19 Parágrafo 3º, os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião. Sendo a Constituição Federal a carta magna do país o que está elencado em seu conteúdo. não será sujeito a discussão ou interpretações, é lei. Não se permite a aquisição de propriedade pública sobre nenhum pretexto. Observa-se que para aquisição da propriedade, são inúmeros requisitos, para se obter o usucapião onde consiste a posse, esta situação ocorre, quando alguém detém a coisa com animus domini ânimos do dono, por um determinado tempo sem interrupção e sem oposição desde que essa posse não seja clandestina, violenta ou precária nec clan, nec vi, nec precário. A clandestinidade ocorre quando a posse á praticada a noite de forma sorrateira, escondida. Violenta é aquela que ocorre através de luta, força, agressões. Precário pessoa que possui a título precário. Ocorre a precariedade quando existe a permissão como no aluguel. As modalidades de usucapião exigem que a coisa seja hábil, significa dizer, que seja possível o usucapião. As terras públicas, não são sujeitas a usucapião, é o que trata o art. 183 parágrafo 3º da Constituição Federal. Não são objetos também de usucapião as coisas fora do comércio, as insuscetíveis de apropriação (luz, água etc.).

20 20 As modalidades ordinária e extraordinária permitem que a posse ininterrupta, para que seja configurado o usucapião, onde será contado o prazo para sua aquisição, pode o possuidor contar o período em que esteve na posse, com o período do seu antecessor, contando que ambos tenham a mesma característica, ou seja, a posse tenha a mesma finalidade, fixar o homem em sua propriedade. Já as modalidades de usucapião advindos da CF de 1988, não permite a somatória de possuidores anteriores, é necessário o possuidor permanecer na posse durante 5 anos. Em caso de falecimento do posseiro, poderá intentar com a ação cabível de usucapião os herdeiros do de cujus, objetivando a aquisição da propriedade, como também os legatários. Animus domini vontade de possuir, este requisito psíquico, é essencial porque determina a vontade do possuidor, fixar-se com sua família na propriedade, utilizando a terra e não sendo apenas um mero detentor, sem ligação íntima com a propriedade. O mesmo acontece com relação ao locatário, ou usufrutuário e ao credor pgnoratício, que possuem a coisa com base num título, que os obriga a restituição da mesma 2. Caio Mário Pereira da Silva 2 TUPINAMBÁ, Miguel Couto Nascimento. Usucapião Comum e Especial. p ª ed. Ed. Haide. São Paulo.

21 21 4- REQUISITOS DO USUCAPIÃO EM GERAL Para aquisição de propriedade, em todas as modalidades, exceto na modalidade de Usucapião ordinário, não é necessário justo título. O conceito de justo título, durante muitos anos, viveu atrelado ao conceito de boa fé, como se fossem elementos de um mesmo requisito. Na doutrina em nosso país não existe um pensamento único, existindo correntes com pensamentos diversos, justo título através de entendimento, seria, por exemplo, um compromisso de compra e venda, seria um documento capaz de transferir-lhe o domínio, se fosse oriundo do verdadeiro proprietário, ou pessoa autorizada para o exercício de tal função. Segundo jurisprudência predominante, justo título é o ato jurídico que preenche os requisitos formais para a transmissão da propriedade, mas que não é válido por ser anulável nulidade relativo), ou quem vendeu não era

22 22 dono, (compra a non domino). Se a nulidade do ato for absoluta, especialmente no que se refere a forma prescrita em lei, não há justo título. Orlando Gomes define justo título, como o ato jurídico abstrato, cujo fim é habilitar alguém a adquirir a propriedade, mas que por algumas determinadas causas não faz. Exemplo; aquisição a non domino por quem não era dono. Lenine Neguete, justo título é todo ato formalmente adequado À transferir o domínio, ou o direito real de que trata, mas deixa de produzir tal efeito, em virtude de não ser o transmitente senhor da coisa, ou do direito, ou de faltar-lhe o poder legal de alienar 3. A meu ver, não só o compromisso de compra e venda como qualquer outro documento que retrate uma justa causa possessionis, posse com ânimos de dono e que possibilitaria ao possuidor futura transcrição, deste documento ou até mesmo a substituição por outro de forma definitiva, tendo como exemplo a cessão de direitos hereditários, de dação em pagamento, sendo que seguindo todas as normas legais, ou seja, este documento deve ser expedido em cartório com assinatura do tabelião ou chefe do cartório, e que seja de pessoa idônea, para que o mesmo tenha valor legal. Em recente decisão, a Colenda Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça de São Paulo, por votação unânime, em acórdão relatado pelo ilustre jurista e Desembargador roque Komatsu, em

23 23 julgamento do qual participaram, como voto outros dois ilustres juristas, os desembargadores Luiz de Macedo e Álvaro Lazzarini o sentido de não considerar justo título a promessa de compra e venda onde não fica esclarecido a origem do título, comprometendo o documento até mesmo como promessa de venda e compra. Vê-se pois, que não basta simplesmente tratar-se de compromisso de venda e compra. Para que se admita o documento como justo título, RJT JESP LEX 226/109. Porém, recentemente, o Superior Tribunal de Justiça, órgão criado pela Constituição de 1988, a quem compete o recolhimento de recurso especial naquelas matérias infraconstitucionais, entende de forma diferente receptivo a idéia de que a promessa de compra e venda é um justo título demonstrando uma interpretação extensiva corrente com a realidade de forma mais liberal. Recebendo esta decisão o apoio de José Osório de Azevedo júnior. Boa fé 3 ARRUDA, Alvin Tereza. Usucapião Urbano. P. 25 e 26. Ed. Revista dos Tribunais.

24 24 No tocante a boa fé, também existem inúmeras controvérsias, tanto doutrinária com jurisprudencial, por motivo de a lei não especificar claramente o conceito de boa fé. Alguns países tem sua definição a respeito da boa fé, o Direito Alemão define como a crença do possuidor em sua propriedade, como trata o art. 937 do Código Civil Alemão. O Direito Argentino, conceitua boa fé, ao lado de justo título, critério para aquisição da propriedade, entendendo ligados 4. Manoel Antônio Laquis. A boa fé, sempre foi considerado um dos requisitos mais importantes para aquisição da propriedade, podemos observar tal importância desde o Direito Romano. Em nosso direito a questão referente a boa fé está elencado nos arts. 490 e 491 do Código Civil, onde a posse de boa fé só perde este caráter no caso e desde o momento em que as circunstâncias façam presumir que o possuidor não ignore que possui indevidamente. Sendo assim, não há o que se falar em boa fé intimamente ligada ao justo título, são duas linhas paralelas, até porque pode haver justo título e não haver boa fé. 4 ARRUDA, Alvin Tereza. Usucapião Urbano. P. 27. Ed. Revista dos Tribunais.

25 25 Imagine, o possuidor pode estar de posse de um documento expedido por uma pessoa que pressupõe-se idônea, documento este como a promessa de compra e venda, ou uma sessão de direitos hereditários, passando certo lapso de tempo, o possuidor dirigi-se a um cartório para efetuar sua escritura, toma conhecimento que está de posse de um documento sem saber o valor legal, expedido por pessoa não habilitada para exercer tal ato, non domino de quem não é dono, porém por inobservância, consegue o possuidor dias depois o registro no cartório, contraído a escritura definitiva. Entendo que houve um lapso temporal, em que só existiu o justo título, havendo neste período a inexistência da boa fé. Pois quando o possuidor tomou ciência do fato impeditivo, para aquisição da propriedade, ferindo o que preceitua o art. 490 do código civil, o mesmo está agindo de má fé. A boa fé consiste na crença que o possuidor tem de que a coisa possuída realmente lhe pertença em virtude de tê-la adquirido do real proprietário, esta boa fé deve existir desde o início da posse até o momento da aquisição da propriedade através de ação própria de usucapião com sentença proferida pelo juiz. estes dois requisitos o justo título e a boa fé. São primordiais para aquisição da propriedade, na forma do usucapião ordinário, a luz do art. 551 do Código Civil.

26 26 Não são necessários tais requisitos para aquisição da propriedade, nas modalidades do Usucapião Extraordinário, Especial rural e Especial Urbano REQUISITOS DO USUCAPIÃO ESPECIAL URBANO E RURAL Esta forma de aquisição do usucapião Rural e Urbano, com o advento da Constituição Federal 1988, foram implantadas na nossa legislação brasileira, pois surgiu a necessidade de atender a carência muito grande, que é a propriedade, procurando fixar o ser humano na sua moradia. Sendo assim, o legislador para evitar a transferência na posse, o posseiro profissional, evitando o enriquecimento ilícito, procurouse também, evitar a soma das posses anteriores, em suma, o legislador procurou atender a aquele que realmente procura um meio pacífico, para fixar-se em uma moradia própria, não poderá ser proprietário de outro imóvel rural ou urbano, pois aí como anteriormente dito estaria favorecendo o enriquecimento, e a prática profissional de usucapião. O lapso de tempo previsto nesta modalidade, são de 5 anos, de forma ininterrupta, a coisa tem que ser usucapiável (hábil), animus

27 27 domini com vontade de possuir como seu, sem oposição, sem justo título, e ser boa fé, dos tópicos supracitados, só não foi comentado a respeito de sem oposição, o que quer dizer que a posse deve ser mansa e pacífica, não sofrendo ameaça de terceiros ou esbulho, não sendo proprietário de outro imóvel rural ou urbano. Evitou-se desta forma, que o possuído, que houvesse conquistado outra propriedade, em uma comarca distante desta ora pleiteada, pudesse requerer em uma ação de usucapião ordinário ou extraordinário, outra propriedade, pois estaria ferindo preceito constitucional, é o que trata art. 183 caput da CF, deixa bem claro a não possibilidade para pleitear a aquisição de propriedade, quem já possua. Como o objetivo desta forma de aquisição da propriedade, é fixar de forma rápida o possuidor na propriedade, torna-se necessário, a utilização da gleba de terra, com a constituição de residência para moradia e a utilização do restante da área para o plantio, tornando as terras produtivas. A Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º I, determina a isonomia entre o homem e a mulher, no tocante aos direitos e obrigações, com base neste preceito constitucional, fica bem claro no sentido de que o homem ou a mulher poderão pleitear a aquisição da propriedade, art º da Constituição Federal.

28 28 Tendo uma visão extensiva, no tocante ao estado civil, favorecendo ou possibilitando a todos o direito a propriedade, mesmo os que fazem uso da união estável, sendo bem claro na palavra independente do estado civil. Ao possuidor e resguardado os direitos na posse. Reconhecido o direito de posse mansa e pacífica, o possuidor se retirado da propriedade, deverá fazer uso dos recursos cabíveis, através de seus próprios desforço desde que os faça logo, não Ter sofrido o esbulho, mais de ano e um dia, porém se ultrapassado este prazo, deverá utilizar-se dos interditos possessórios: reintegração de posse e se sofre apenas ameaça, deverá ingressar com o pedido de manutenção de posse. Os imóveis públicos, sempre foram alvos da utilização, contínua do cidadão que ficavam ali residindo objetivamente no futuro a posse. A nossa Constituição Federal de 1988, veio de encontro com a situação, dando uma posição definitiva para tal conflito, ou pretensões futuras, tendo em vista que a Lei nº 6969 de 10 de dezembro de 1981, tratava em seu art. 4º 1º, sobre o usucapião das terras federais, este artigo foi revogado, pela constituição, impedindo por todos os meios o usucapião de terras públicas, art. 183, 3º da CF.

29 29 No tocante a contagem do tempo de usucapião tratando de causa morte, é permitido ao sucessor, a contagem do prazo do de cujus desde que passe a morar e cultivar a terra. O sucessor universal continua de direito a posse e o sucessor singular é facultado este direito, e o que prevê o art. 496 CC.

30 30 5- PROCEDIMENTOS NO PROCESSO DE USUCAPIÃO. O Código de processo Civil, regula os procedimentos na ação de Usucapião Urbano de terras particulares e servidões prediais, conceito este, que não há mais necessidade em frisar terras particulares, pois a Constituição Federal de 1988, no art º, deixa claro a impossibilidade de aquisição de terras públicas. Cita também esta proibição o parágrafo único, do art. 191 da CF. Os procedimentos de Usucapião especial Urbano estão elencados no art. 941 CPC, que trata dos bens imóveis. Com base na Lei 8951 de 13 de dezembro de 1994, ficou dispensado a audiência de justificação de posse, requisito que até então era de suma importância, para que o possuidor, alicerçasse seu pedido liminar de manutenção de posse. Ingressado com a ação de usucapião, serão citados os proprietários do imóvel e os vizinhos (confinantes), onde será concedido um prazo legal de 15 dias, para elaboração da contestação, o rito utilizado para esta ação é o rito sumaríssimo.

31 31 Receberam citação pessoal em cujo nome estiver registrado o imóvel, art.942 CPC. E por edital dos réus e eventuais interessados art.942 CPC Segunda parte. Serão intimados por via postal art.943 CPC do Ministério Público e a Fazenda Pública, se faz necessário, no sentido da necessidade de intervenção em favor de pessoas tuteladas ou curateladas ou até mesmo possa haver interesse público, para utilização desta área, e faz o levantamento de encargos públicos. Se o juiz entender se clara transparente a posse mansa e pacífica e atendendo aos demais requisitos do art.183, poderá o juiz de plano, julgar procedente o pedido, não sendo possível provar a posse ou contestado o efeito, o juiz ao analisar a documentação apresentada, marcará audiência de instrução e julgamento.

32 32 6- PRESSUPOSTO PARA PROPOR AÇÃO DE USUCAPIÃO ESPECIAL URBANO Para propositura da ação de usucapião especial urbano, o possuidor deverá atender aos requisitos relativo a esta modalidade de aquisição da propriedade, esta na posse ininterrupta a mais de 5 anos, residindo com sua família, a área de terreno não ser superior a 250 m 2, e a propriedade pertencer a particular, dispõe o art.183 e seus parágrafos da Constituição Federal. Compete a ação de usucapião ao possuidor para que lhe declare nos termos da lei, o domínio do imóvel ou servidão predial, art. 941 CPC. Na ação de usucapião, além das condições genérica da ação, art.82 CC e que seja atendido aos requisitos da petição inicial, como dispõe o art.282 CPC não sendo passivo de ingressar com a ação de usucapião o mero detentor, ou o possuidor direto, pois o mesmo tem a posse mas não tem a legitimidade, em virtude da existência do possuidor indireto, com animus domini, com vontade de possuir. Para ingressar com uma ação, fazse necessário, o interesse a legitimidade e a possibilidade do pedido, sendo assim, parece-nos claro, pelo que dispõe a constituição Federal em seu art.

33 e parágrafos, e pelo lapso temporal de 5 anos, que somente o possuidor atual e único, já que não é permitido a soma da posse de outros posseiros, somente aquele que se encontra na posse do imóvel urbano, ou seus herdeiros ou legatários podem requerer o usucapião especial, a posse transmite-se com os mesmos caracteres ao herdeiros e legatários do possuidor, art.495 CC. A posse proveniente de contrato de locação, a posse direta não e passiva de usucapião. Na modalidade de usucapião ordinário e extraordinário, permite o legislador a soma dos períodos de outros posseiros, favorecendo o possuidor que completar o lapso de tempo, e consequentemente ingressar com a ação de usucapião. Ao possuidor que sofrer ameaça na sua posse (turbação), ou se o mesmo for retirado da posse por meio violento ( esbulho), deverá fazelo logo, pois a ele é permitido usar de desforço próprio para ser reintegrado na posse, ou mantido. O possuidor não conseguindo restabelecer-se na posse deverá fazer uso dos interditos possessórios, se o fizer no prazo de 1 ano e 1 dia posse nova, as ações correm no rito sumário, após 1 ano e 1 dia, o rito será ordinário art.523 do CC. É importante frisar, que caso o usucapiente após sofrer o esbulho, utilize os interditos possessórios, reintegração de posse, ou

34 34 manutenção da posse (turbação) no prazo de ano e dia, não será computado interrupção no lapso temporal, podendo o mesmo somar ao prazo que estava na posse, para ingressar com a ação de usucapião especial urbano. As causas interruptivas, as causas que obstam suspendem ou interrompem a prescrição também se aplicam ao usucapião art.553 do CC. A ação de usucapião especial poderá ser invocada como matéria de defesa, valendo a sentença que a reconheceu como título para transcrição no registro de imóveis. É competente, para processar e julgar as ações de usucapião, o foro da situação do imóvel, ou seja a comarca onde esteja situado a coisa, porém, se desejar o autor poderá ingressar com a ação no foro do domicílio ou de eleição, não recaindo o litígio em impedimento, é o que trata o art.95 CPC. Não havendo lugar para muitas divergências doutrinárias ou jurisprudência a respeito.

35 35 7-AÇÃO DE USUCAPIÃO É de competência do possuidor, seus herdeiros o legatários a propositura da ação de usucapião, onde tem por finalidade que o juiz após sanar o processo, e seguindo todas as fases processuais, profira uma sentença procedente, onde o autor com a carta de sentença, possa fazer o registro do imóvel no Cartório de Registro Geral de Imóvel, da comarca onde está situado esta gleba de terra, esta ação atende a imóveis e a servidão predial, art. 941, CPC. O pedido do usucapiente é de declaração do domínio do bem, ou seja, que a sentença proferida, irá caracterizar um efeito erga omnis, em suma, a sentença declara para todos que o imóvel pertence ao usucapiente, a partir daquele momento, onde todos deverão respeitar. O usucapiente não visa tornar-se proprietário da coisa com a sentença, na realidade ele já terá adquirido a propriedade desde que completou o lapso temporal exigido por lei, pleiteando na ação de usucapião, sentença declaratória desse domínio, como foi dito anteriormente, o objetivo é tornar claro para todos a nova situação de titularidade.

36 36 Os artigos 941 à 943 do Código de Processo Civil, regulam os procedimentos na ação de usucapião, este capítulo do código supracitado aplica-se tão somente ao usucapião do Código Civil, relativo a imóveis, ou seja, as modalidades de usucapião, ordinário e extraordinário, arts. 550 e 551 do Código Civil. As ações de usucapião de terras públicas, eram propostas com base na Lei 6969/81, porém com o advento da Carta Magna de 1988, esta lei foi derrogada em alguns artigos, tornando a partir de 1988, revogada sua aplicação. A Ação de Usucapião especial Urbano, contém várias divergências doutrinárias, com relação a seu rito, tendo como base processual a Lei 6969/81, onde o legislador tinha por objetivo principal a aquisição da propriedade pela Ação de Usucapião Rural utiliza-se tal lei para atender essas duas modalidades, adotar-se-á a Ação de Usucapião Especial, o procedimento sumaríssimo, assegurado a preferência a sua instrução e julgamento, art. 5º da Lei 6969/81. Porém, hoje as ações de usucapião especial seguem o rito sumaríssimo, as ações de usucapião especial, não se faz mais necessário a audiência preliminar da justificação de posse, onde com isso o processo seria mais rápido, porém é necessário frisar a importância

37 37 da justificação de posse, com relação ao pedido liminar, pois o possuidor ficará mantido na posse até a decisão final da causa, art. 5 1º lei 6969/81. A ação de usucapião especial urbano, segue os prazos normais de outra ação comum, como a citação dos réus, citação pessoal a citação dos confinantes, também pessoal, e a citação dos herdeiros, terceiros interessados 231 CPC, através de edital, como também a cientificação do Ministério Público e Fazenda Pública, sendo que esta terá o prazo de 45 dias para se manifestar. Como afirma João Batista Lopes: Em verdade não é a sentença, que cria o direito ao usucapião por isso que este se consuma com a posse mansa e pacífica durante o lapso exigido por lei. A sentença apenas declara uma situação preexistente tendo portanto caracter nitidamente declaratório. 4 No tocante a propositura de ação de usucapião, com relação a posse anterior a 05/10/88, ou seja antes da promulgação da constituição, ele não pode ser computada para atingir-se o prazo fixado no art. 183 CF. Há divergência na jurisprudência pois uma corrente admite o com feito do tempo anterior, enquanto outra sustenta ofensa ao art. 6º da lei de introdução ao código civil e o art. 5º, XXXVI da Constituição Federal. A meu ver como os prazos, existentes no código civil são mais amplos, o 4 NATAL, Nader. Usucapião de Imóveis. P ª ed. Ed. Forense.

38 38 proprietário seria cerceado no seu direito de defesa pois o mesmo poderia ter deixado para exerce-lo mais tarde e seria surpreendido pela nova lei.

39 39 8- POLÊMICA QUANDO À ÁREA EXCEDE O PRECEITO CONSTITUCIONAL No tocante aos requisitos para aquisição da propriedade na forma do Usucapião Especial Urbano, o que mais causou dúvida, foi o real objetivo do legislador determinou, que a área do terreno deve ser de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, em área urbana. Através de pesquisa que realizei no município de São Gonçalo, verificando junto a secretaria de obras, onde devo ressaltar o bom atendimento verifiquei que as áreas de terreno no município de São Gonçalo são superiores à área prevista no art. 183 da CF. Como decide o juiz? Tendo em vista que fere preceito constitucional, passivo de recurso para 2ª instância. Porém o objetivo do usucapião é atender as necessidades sociais em que a propriedade se destina. Além do que não existe má fé, aparentemente, pois não se trata do possuidor mudar os marcos do terreno, mas sim, de se tratarem de áreas pré estabelecidas pelo setor de engenharia do município, terrenos 12X30 ou 15X30, perfazendo um total de 360m² ou 450m², sendo assim, cerca de 90% dos lotes, são de áreas superiores a 250m², apenas 10% dos lotes atendem ao que estatui a lei maior, ou seja, áreas de até 250m².

40 40 Sendo assim, entendo que a constituição, em seu art. 183, se o judiciário, atender como determina o artigo, o mesmo é ineficaz. No município de São Gonçalo, a dúvida é no que diz respeito a não observância dos estados e municípios no momento da elaboração da lei, ou deixou mais uma vez de se procurar pesquisar para que uma lei entrasse em vigor, de forma eficaz, e não ineficaz, e muitas vezes obscura. Quando o legislador utilizou-se da palavra até 250m², permitiu assim o indeferimento do pedido do possuidor, que não está preocupado com este detalhe, mas sim em se manter na propriedade com sua família. Tal situação recai totalmente sobre os ombros do magistrado, onde, segue o que determina a CF, ou atende a finalidade social da propriedade, onde o possuidor atendendo a todos os requisitos da lei, não atendendo apenas a este item, relativo a área do terreno, tornará improcedente o pedido O que tem ocorrido na prática é que por outro lado a utilização, o cultivo da terra, a construção de um lar para o possuidor, torne procedente o pedido. O que tem ocorrido na prática é que a sentença dos juizes tem sido improcedentes, com base no que preceitua a lei, este posicionamento baseia-se, em pesquisa realizada na 6ª Vara Cível da

41 41 Comarca de São Gonçalo, informações obtidas pelo oficial de cartório Dr. Lúcio. Já existe jurisprudência a respeito. Não atendendo o usucapiente a todos os itens que preceitua a lei, ou seja caso não consiga atender a todos os requisitos do art.=183 caput, e parágrafos 1º, 2º e 3º da constituição federal de 1988, deverá o usucapiente proceder de forma a ingressar com uma ação de usucapião extraordinário, pois nesta modalidade o lapso temporal são de 20 anos e não 5 anos como era o caso do lapso temporal da modalidade pretendida, não sendo possível também ingressar com a modalidade de usucapião ordinário, em virtude da exigência do justo título, boa fé e que a coisa hábil, ciente de que esta modalidade, seria suficiente o lapso temporal de 10 anos entre presente e 15 anos entre ausente, para adquirir a propriedade.

42 42 9- USUCAPIÃO E INEXIBILIDADE TRIBUTÁRIA O usucapião do imóvel, segundo o Código civil, pode ser transferido por sucessão de uma pessoa para a outra, ou adquirida diretamente por ato unilateral de vontade, sem vínculo de anterioridade. O usucapião como está expresso no Código Civil, é uma das formas originárias de aquisição da propriedade de bens imóveis ou móveis. Usucapir é a forma direta de adquirir a propriedade, resulta da posse mansa e pacífica ao longo temporal, indiferente a titularidade anterior, porque o usucapiente não obtem a coisa transmissiva entre vivos, pois a transmissão entre vivos se dá através de contrato de compra e venda, permuta, doação, dação em pagamento (art. 530, I, CC), ou através de ato jurídico como arrematação ou adjudicação, pela morte do titular do domínio, através de processo judicial de inventário (art e seguintes do CC). O poder judiciário denominado direito de propriedade na hipótese de usucapião, advém da Lei que legitima o poder de fato estabelecido fisicamente por vontade unilateral de quem procede de modo a assenhorear-se da coisa sem ato nem fato jurídico de transferência de domínio, por não haver qualquer ato de vontade do transmitente, algum título judicial ou extrajudicial consubstanciando tal transferência.

43 43 Onde não havia direito de posse o próprio sujeito criou o seu direito a posse. É uma situação fática, gerada pela inércia do titular da coisa cujo o direito se esvai. Fenômeno de prescrição extintiva, para o titular inerte, e aquisitiva para quem atua sobre a coisa, diligentemente, como bem próprio, assumindo o lugar vazio na posição de dono, na atualidade. Constitui aquisição originária, assim dita para diferençá-la da aquisição derivada, pois esta vem de uma relação jurídica, material, processual, contratual ou em procedimento judicial como a adjudicação e na arrematação, onde derivam de uma relação inter vivos ou mortis causa. Aquisição originária é a que dá origem a uma propriedade ativa onde havia uma lacuna jurídica, oriunda da inércia de um domínio, portanto, propriedade sem a função social que a Constituição Federal exige como requisito para a sua garantia. A nova propriedade, agora passa a ter a função social constitucional. a lei civil considera primitiva do possuidor que lhe dá a vida, a utiliza e tira proveito da propriedade. Como se jamais tivesse pertencido a outrem, equiparando a propriedade a coisa sem dono, que passa a pertencer a aquele que a utiliza de fato. O fundamento do usucapião é a posse unida ao tempo. A posse é o fato objetivo, o tempo a força que opera a transformação do fato em direito 5. 5 Bevilagua, Clóvis, Direito das Coisas, p. 168 à 170, Ed. Histórica Rio, Rio de Janeiro, 1976.

44 44 Consagrou a doutrina brasileira a tese se que o usucapião é o modo originário de aquisição da propriedade. Inclui-se entre os modos originários. É que, a despeito de acarretar a extinção do direito de propriedade do antigo titular, não estabelece qualquer vínculo entre este e o possuidor que o adquire 6. Rodrigues ao definir Usucapião classificou-o desde logo em (...) modo originário de aquisição 7. Sabe-se que o imposto de transmissão de imóveis, é de competência do Estado Federal, nos casos de transmissão por morte ou em vida, onde existe um vínculo com a situação judiciária anterior, já com o usucapião, não existe natureza de transmissão, nem mortis causa, nem inter vivos, sendo assim, nem o Estado teria como tributar aquisição da propriedade através do usucapião, não sendo passivo tal cobrança de imposto o município onde estiver localizado o imóvel. Hoje após o advento da Lei 6015/71, que aboliu a transmissão, utiliza-se hoje em forma narrativa (art. 231, I), como se fora um livro de notas, como também porque o usucapião, sendo modo originário de adquirir a propriedade, desta forma na aquisição originária não existe transmitente. Fundado no fato de inexistência da transmissão no usucapião, foi que o Ministro do supremo tribunal Federal, José Carlos 6 Gomes, Orlando, Direitos Reais, p. 163, 12ª edição, Ed. Forense, Rio de Janeiro, Rodrigues, Silvio, Direito Civil, p. 106, 10ª edição, Ed. Saraiva, São Paulo, 1980.

45 45 Moreira Alves, sustentou ser vedado às leis estaduais estabelecer a incidência do imposto de transmissão quando o direito real se adquire por intermédio do usucapião. No Estado de São Paulo, foi instituído uma lei, nº 9591 de 30 de dezembro de 1966, que instituía a cobrança de imposto de transmissão na aquisição da propriedade pelo usucapião (art. 2º, VI). O Código Tributário Nacional declara que a cobrança de tal imposto (SISA), só é admissível quando o fato gerador ocorre na transmissão inter vivos, porém o usucapião sendo o modo originário de aquisição da propriedade, não cria fato gerador (momento em que ocorre a tributação devida), não ocorrendo este momento, não há cobrança de imposto de transmissão 8. 8 Direito Imobiliário, Doutrina e Prática, p. 173 e 174,. 2ª edição, Ed. RT, São Paulo, 1984.

46 46 CONCLUSÃO O usucapião teve sua origem no Direito Romano, em virtude das inúmeras propriedades sem utilização conquistadas pelas tropas romanas, sendo assim, pertencentes ao imperador. Após a utilização das mesmas por colonos durante um lapso de tempo, pleiteava-se tais direitos de propriedade, tais conflitos eram dirimidos pelo pretor, surgindo as leis das XII Tábuas. No Brasil o Usucapião surgiu com duas modalidades de usucapião: ordinário e extraordinário, onde o lapso de tempo são diferentes, tendo sempre como pontos principais a posse com animus domini, vontade de possuir. A modalidade de Usucapião Ordinário requer justo título e boa fé, num prazo de 10 anos, entre presentes, e 15 anos entre ausentes. Já a forma extraordinária que requer um lapso temporal mais elástico, de 20 anos, não é necessário o justo título e a boa fé. Estas modalidades estão elencados nos artigos 551 e 550 do CC, tendo regulada sua ação de usucapião os art. 941 à 943 do CPC.

47 47 Com o advento da Constituição de 1998, o legislador objetivando atender as necessidades sociais, ora tão gritante em nosso país institui duas novas modalidades de usucapião, a especial rural em seu art. 191 da CF, e a forma de Usucapião Especial Urbana, em seu art. 183 e parágrafos. Usucapião Especial ou Constitucional, as duas formas de expressão são aceitas. O usucapião urbano, tem como requisitos que o possuidor esteja de forma ininterrupta, residindo com sua família, o possuidor pode ser um homem ou uma mulher, homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações nos termos desta constituição art.5º-i também é necessário um lapso de tempo de 5 anos, à área de terreno não pode ser superior a 250m², não podendo ser proprietário de outro imóvel rural ou urbano, não pode ser imóvel público é o que trata o 3º do art. 183, da CF. A Constituição tomou uma medida rápida e objetiva para sanar o problema da propriedade. Tem como amparo legal os arts. 941 à 945 do Código de Processo Civil, com a Constituição de 1988, foram revogados alguns arts. Da Lei 6969/81, por estarem em conflito com a Carta Magna. Não se faz mais necessário a audiência preliminar de justificação de posse, como tratava o parágrafo 1º do art.5º da Lei 6969/81.

48 48 O art. 4º da citada lei, trata da competência para processar e julgar a ação de usucapião. No parágrafo 1º do art. 4º faz-se referência as terras públicas que até então era objeto de usucapião, porém com o advento da constituição, o referido parágrafo foi revogado pelo art.183, CF. onde em seu parágrafo 3º deixa claro a impossibilidade de se pleitear a aquisição de propriedades públicas, pois estaria indo de encontro a lei maior, onde o juiz declararia improcedente tal pedido. As pessoas que podem pleitear a ação de Usucapião, ou seja, que tem legitimidade, são o possuidor, o seus herdeiros e legatário, não permite a soma de posseiros anteriores como na modalidade de Usucapião Ordinário e Extraordinário. As modalidades de Usucapião Especial Rural ou Urbano, tem um rito ordinário, indo de encontro ao art. 5º da Lei 6969/81, onde a Ação de Usucapião Especial, o procedimento sumaríssimo, assegurado a preferência à sua instrução e julgamento. Não é mais necessário a audiência de justificação de posse, Lei 8951 de 13 de dezembro de 1994, tornando o processo mais rápido, propondo esta ação na comarca onde estiver localizado o imóvel. Dispõe o art. 942 do CPC: O autor expondo na petição inicial o fundamento do pedido e juntando planta do imóvel, requererá a citação daquele cujo nome estiver registrado o imóvel

49 49 usucapiendo, bem como dos confinentes, e por edital, dos réus em lugar incerto e dos eventuais interessados, observado quanto ao prazo disposto no inciso IV, do art Serão também intimados por via postal, para que manifeste interesse na causa os representantes da Fazenda pública da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios. Intervirá obrigatoriamente em todos os atos do processo o Ministério Público, segundo estabelecem os arts. 943 e 944 do mesmo Código.

50 50 BIBLIOGRAFIA ARRUDA, Alvin Tereza. Usucapião Urbano, Editora Revista dos Tribunais. BUSSADA, Wilson, Usucapião Interpretado pelos Tribunais -, Rio de Janeiro, Editora Liber Juris. INOCENCIO, Antônio Ferreira, Ação de Usucapião, São Paulo, NATAL, Nader, Usucapião de Móveis, 6ª edição, Editora Forense. PRUNES, Mario Lourenço, - Usucapião de Imóveis -, sugestões literárias. RODRIGUES, Sílvio, Direito Civil, 5º volume, Rio de Janeiro, Editora Saraiva, 1996.

51 51 SANTIAGO, Aluísio Júnior, Direito de Propriedade, São Paulo, Editora Inédita, TUPINAMBÁ, Miguel Couto Nascimento, Usucapião Comum Especial, 5ª edição, São Paulo, Editora Haide. Código Civil. Código de Processo Civil. Constituição Federal. Internet.