AULA DE HOJE: Análise de duas Petições Iniciais sobre Negativa de Tratamento ( home care ) e Erro do Médico

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1 AULA 47 MÓDULO: SAÚDE PRIVADA AULA DE HOJE: Análise de duas Petições Iniciais sobre Negativa de Tratamento ( home care ) e Erro do Médico Estudos dos artigos 12 e 14 do Código de Defesa do Consumidor

2 A negativa de tratamento e o dano em razão de erro médico estão inseridos no artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor, porque dizem respeito ao defeito na prestação de serviço. Nessas ações, o dano moral in re ipsa abrange apenas a negativa de tratamento. Enquanto, o dano moral por erro médico exigese a prova.

3 POSICIONAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DANOS EXTRAPATRIMONIAIS evidenciados pelo próprio evento danoso, configurando-se in re ipsa, porque presumíveis os desconfortos e sofrimentos experimentados pela autora em razão da situação vivenciada (perda do primeiro filho/bebê), circunstância que indubitavelmente causou transtornos de ordem emocional. (ARE , Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 01/02/2019, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-023 DIVULG 05/02/2019 PUBLIC 06/02/2019)

4 Reconhecida a conduta ilícita da requerida e caracterizado o dano moral in re ipsa, pois, no momento da negativa de cobertura, a parte autora encontrava-se psicologicamente fragilizada em razão da doença, é cabível a indenização pretendida. (ARE , Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 26/11/2018, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-254 DIVULG 28/11/2018 PUBLIC 29/11/2018) O dano moral é in re ipsa, ou seja, decorre do próprio fato ou ato causador da lesão.

5 "(...) aos atos técnicos praticados de forma defeituosa pelos profissionais da saúde vinculados de alguma forma ao hospital, respondem solidariamente a instituição hospitalar e o profissional responsável, apurada a sua culpa profissional. Nesse caso, o hospital é responsabilizado indiretamente por ato de terceiro, cuja culpa deve ser comprovada pela vítima de modo a fazer emergir o dever de indenizar da instituição, de natureza absoluta (arts. 932 e 933 do CC), sendo cabível ao juiz, demonstrada a hipossuficiência do paciente, determinar a inversão do ônus da prova (art. 6º, VIII, do CDC)" (REsp /MG, Relator o Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJe de ). (AgRg no AREsp /MT, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 16/02/2016, DJe 24/02/2016)

6 Saúde Privada Suplementar - Planos de Saúde

7 Competência (domicílio do autor ou do réu) Partes: beneficiário (autor) e operadora (réu) Ação: Obrigação de Fazer cumulada com Danos Morais in re ipsa e Pedido de Tutela Provisória de Urgência Essa ação é proposta quando não há nenhuma cláusula contratual que mencione não cobertura do home care

8 Fatos Relatar os acontecimentos Dar ênfase que a solicitação do home care é feita pelo médico assistente. (Juntar declaração do médico assistente)

9 Do direito Artigo 51 da Lei n /90 (Código de Defesa do Consumidor) São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que: II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual.

10 Do direito (Só vale para o TJ de São Paulo) Enunciado n. 90 do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo Havendo expressa indicação médica para a utilização dos serviços de home care, revela-se abusiva a cláusula de exclusão inserida na avença, que não pode prevalecer.

11 PLANO DE SAÚDE Negativa de cobertura de tratamento domiciliar na modalidade home care Pleito cumulado com indenização por danos morais Procedência parcial decretada, com afastamento do pleito reparatório Abusividade reconhecida Tratamento domiciliar indispensável para a manutenção da saúde do paciente em razão de seu quadro clínico Trato da moléstia, ademais, que não se encontra excluído do contrato Expressa indicação do médico que assiste o autor pelo home care - Dever da apelante de cobrir as despesas decorrentes do tratamento indicado, incluindo medicamentos e materiais necessários Aplicação da Súmula 90 desta Corte - Danos morais Cabimento - Recusa injustificada da ré em fornecer o atendimento que exacerbou a natural angústia do demandante Fixação do valor em R$ ,00 que se mostra razoável para compensar o sofrimento moral suportado Recurso da ré desprovido, provido o apelo do autor. (TJSP; Apelação ; Relator (a): Galdino Toledo Júnior; Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Privado; Foro de Fernandópolis - 3ª Vara Cível; Data do Julgamento: 05/12/2017; Data de Registro: 05/12/2017)

12 APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA. PLANO DE SÁUDE. "HOME CARE". - Parte autora que objetiva o fornecimento de assistência médica domiciliar "home care, e a condenação da parte ré ao pagamento de indenização a título de danos morais. - Sentença que julgou procedentes os pedidos iniciais, determinando o fornecimento do serviço de assistência médica domiciliar home care ao autor, e condenando a ré ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 7.000,00. - Relatório médico atestando a premente necessidade do tratamento requerido. - Abusividade da cláusula contratual que exclui tratamento domiciliar quando essencial para garantir a saúde e a vida do segurado. Verbete nº 338, da súmula do TJRJ. - Dano moral configurado. Enunciados nº 209 e 339, da súmula do TJRJ. Quantum indenizatório arbitrado em R$ 7.000,00 (sete mil reais), que se coaduna com os princípios norteadores do instituto da reparação civil e ao grau de reprovabilidade da conduta da seguradora, bem como se encontra em consonância com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. SENTENÇA MANTIDA. NEGATIVA DE PROVIMENTO AOS RECURSOS DAS PARTES AUTORA E RÉ. Des(a). TEREZA CRISTINA SOBRAL BITTENCOURT SAMPAIO - Julgamento: 11/10/ VIGÉSIMA SÉTIMA CÂMARA CÍVEL CONSUMIDOR APELAÇÃO

13 Enunciado de Súmula 209 do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (Só vale para o Tribunal do Rio) "Enseja dano moral a indevida recusa de internação ou serviços hospitalares, inclusive home care, por parte do seguro saúde somente obtidos mediante decisão judicial. REFERÊNCIA: Processo Administrativo nº Julgamento em 22/11//2010 Relator: Desembargadora Leila Mariano. Votação unânime

14 Enunciado de Súmula 339 do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (Só vale para o TJRJ) "A recusa indevida ou injustificada, pela operadora de plano de saúde, de autorizar a cobertura financeira de tratamento médico enseja reparação a título de dano moral." Referência: Processo Administrativo nº Julgamento em 04/05/ Relator: Desembargador Jesse Torres. Votação unânime

15 Assim, diante do exposto, requer concessão inaudita altera parte de tutela antecipada de urgência, nos termos do artigo 300 do Código de Processo Civil, para compelir a requerida a Diante desta situação jurídica, requer, em caráter de urgência que a requerida seja compelida a fornecer imediatamente o serviço de home care 24 horas por dia, obedecendo ao modelo preconizado pela Resolução do Conselho Federal de Medicina n /2003, composto por enfermagem 24 (vinte e quatro) horas para alimentação, supervisão e medicação e higiene, fisioterapia, nutrição, enteral, além do fornecimento das medicações de uso contínuo, fraldas descartáveis e todos os materiais necessários à higiene da requerente, durante o perído de convalescença, sob pena de multa diária a ser fixada por esse juízo.

16 Requer que lhe seja deferida a tutela de urgência sem exigirlhe caução real ou fidejussória, uma vez que é pessoa economicamente hipossuficiente e não pode oferecê-la, nos termos do artigo 300, 1º, do Código de Processo Civil.

17 Requer a condenação da ré na quantia de R$ ,00 (vinte mil reais) a título de indenização por dano moral in re ipsa pela recusa indevida do home care.

18 Requer a concessão da justiça gratuita, nos termos do artigo 99 do Código de Processo Civil, porque a requerente é aposentada e não tem como arcar com o ônus do processo, conforme documentos 18 e 19.

19 Requer prioridade no andamento do feito, com base no art do CPC e no artigo 71 do Estatuto do Idoso, visto que a requerente está doente e conta com 86 (oitenta e seis anos) de idade.

20 Protesta provar o alegado por todos os meios de prova admitidos em direito, especialmente pelo depoimento pessoal do réu, sob pena de confissão, oitiva das testemunhas, juntada de novos documentos e outras provas que se fizerem necessárias para o deslinde da demanda. Dá-se à causa o valor de R$ ,00 (vinte mil reais) para efeitos de alçada.

21 Inexistência de cobertura contratual para home care Ausência de abusividade contratual Artigo 10 da Lei n /98

22 O Plano Hospitalar, compreende os atendimentos em unidade hospitalar definidos na Lei n.º 9.656/98 não incluindo atendimentos ambulatoriais para fins de diagnóstico, terapia ou recuperação, ressalvado o disposto no inciso II deste artigo e os atendimentos caracterizados como de urgência e emergência, conforme Resolução específica do CONSU sobre urgência e emergência, observadas as seguintes exigências: Parágrafo Único. Para fins de aplicação do art. 10 da Lei 9656/98, consideram excluídos: c) consultas ambulatoriais e domiciliares.

23 Cumpre ressaltar que a Resolução Normativa RN nº 338 de 2014, ato que atualizou o rol de procedimentos e eventos em saúde, que constitui a referência básica para a cobertura assistencial mínima nos planos privados contratados a partir de janeiro/1999, mas precisamente o art. 13, caput e parágrafo único, somente se admite a internação domiciliar em substituição da hospitalar se contratualmente previsto ou por oferta da administradora do plano. Segue abaixo transcrito o artigo supracitado:

24 Art. 13. Caso a operadora ofereça a internação domiciliar em substituição à internação hospitalar, com ou sem previsão contratual, deverá obedecer às exigências previstas nos normativos vigentes da Agência Nacional de Vigilância Sanitária ANVISA e nas alíneas c, d, e e g do inciso II do artigo 12 da Lei nº 9.656, de 1998.Parágrafo único. Nos casos em que a assistência domiciliar não se dê em substituição à internação hospitalar, esta deverá obedecer à previsão contratual ou à negociação entre as partes

25 CDC, art. 51, 1º, II. Súmula 90 do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo Havendo expressa indicação médica para a utilização dos serviços de home care, revela-se abusiva a cláusula de exclusão inserida na avença, que não pode prevalecer.

26 Plano de saúde. Ação de condenação em obrigação de fazer cumulada com indenização por danos morais. Autora acometida de fratura no fêmur e acamada, com o agravamento de seu quadro clínico por ser diabética e obesa, a necessitar de cuidados especializados constantes, conforme prescrição médica. Negativa de cobertura de assistência médica em regime domiciliar ( home care ), sob a alegação de exclusão do rol de procedimentos obrigatórios da ANS. Incidência do Código de Defesa do Consumidor e da Lei 9.656/98 (Lei dos Planos de Saúde). Arts. 47 e 51, IV,do CDC. Abusividade. Cobertura devida. Súmulas nº 90 e 102 e jurisprudência deste Tribunal. Danos morais configurados. A recusa indevida à cobertura devida ao contratante de seguro ou plano de saúde ger ao dever de reparação do dano moral, pois agrava sua situação de aflição psicológica e de angústia. Precedentes do STJ e deste TJSP. Quantum indenizatório que não comporta minoração. Jurisprudência desta Câmara.Sentença de procedência confirmada (art. 252 do RITJSP). Apelação desprovida. Apelação nº , J. 25/04/2017, Rel.CESAR CIAMPOLINI

27 CONTRATO Prestação de serviços Plano de saúde "Home care" Expressa indicação médica Imposição dos custos da internação ao segurado Inadmissibilidade Conduta que representa negativa de cobertura de forma indireta Internação domiciliar que é extensão da hospitalar, onde o paciente teria acesso à terapia prescrita Inteligência, ademais, da Súmula nº 90 desta Corte Dano moral Hipótese de cabimento Manutenção do "quantum", fixado em R$ ,00 Majoração da verba honorária, em observância ao disposto no art. 85, 2º e 11, do novo CPC Recurso principal da ré improvido, parcialmente provido o adesivo do autor. TJSP; Apelação ; Relator (a): Alvaro Passos; Órgão Julgador: 2ª Câmara de Direito Privado; Foro de Campinas - 3ª Vara Cível; Data do Julgamento: 19/02/2019; Data de Registro: 20/02/2019)

28 AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. 1. SERVIÇO DE HOME CARE PRESCRITO PELO MÉDICO DO BENEFICIÁRIO. RECUSA INDEVIDA À COBERTURA. DANO MORAL CONFIGURADO. SÚMULA 83/STJ. 2. MONTANTE INDENIZATÓRIO. PLEITO DE REDUÇÃO. NÃO DEMONSTRADA A ABUSIVIDADE NO VALOR FIXADO NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. SÚMULA 7/STJ. 3. NÃO INCIDÊNCIA DO CDC. INOVAÇÃO RECURSAL. 4. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O entendimento exarado no aresto impugnado encontra amparo na jurisprudência do STJ que dispõe no sentido de configurar dano moral indenizável a recusa injustificada pela operadora de plano de saúde à cobertura de despesas com serviço de internação domiciliar (home care) prescrito pelo médico ao beneficiário. Súmula 83/STJ. 2. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a redução ou majoração do quantum indenizatório é possível somente em hipóteses excepcionais, quando manifestamente irrisória ou exorbitante a indenização arbitrada, sob pena de incidência do óbice da Súmula n. 7 do STJ. 3. A questão referente à incidência do CDC ao caso não foi objeto de impugnação no momento oportuno, mas tão somente nas razões desta insurgência, configurando-se a inovação recursal. 4. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp /PE, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/10/2017, DJe 06/11/2017)

29 PRÓXIMA AULA Vamos estudar tutela provisória de natureza antecedente nas ações de negativa de tratamento.