EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 12ª VARA CÍVEL DO FORO CENTRAL COMARCA DA CAPITAL DO ESTADO DE SÃO PAULO

Transcrição

1 EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 12ª VARA CÍVEL DO FORO CENTRAL COMARCA DA CAPITAL DO ESTADO DE SÃO PAULO Autos do Processo nº: A, devidamente qualificado na petição inicial, na AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA que movem em face de B, por intermédio de seu advogado abaixo-assinado que esta subscreve, vem, mui respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fulcro nos artigos 350 e 351 do Código de Processo Civil, manifestar-se por meio da RÉPLICA sobre a contestação do réu, de acordo com os motivos de fato e de direito abaixo articulados:

2 1. O requerente informa Vossa Excelência de que a requerida está cumprindo com a determinação judicial e está realizando o tratamento oncológico, conforme requerido na petição inicial. 2. No início da defesa, a requerida alega que o requerente não negou o remédio pemetrexede ao requerente e que não há nos autos do processo documentos que comprovam eventual solicitação. Logo após essa afirmação, explicita o seguinte: Ademais, quanto ao fornecimento dos medicamentos Pemetrexede, este é de utilização off label no presente caso, motivo pelo qual não há previsão contratual para o fornecimento e está fora FORA DO ROL DE COBERTURA OBRIGATÓRIA DA ANS. 3. Embora não haja documento de negativa de tratamento, a requerida confessou que se recusou a fornecer o medicamento pemetrexede para o requerente. Diante disso, requer a Vossa Excelência que seja aplicada a pena de confissão a favor do requerente, nos termos do artigo 389 do Código de Processo Civil. 4. Afirma também a requerida que não forneceu o medicamento pemetrexede, uma vez que seu fornecimento no está no rol de cobertura obrigatória da ANS. Essa tese já foi derrubada pela Súmula 102 do Tribunal de Justiça de São Paulo que assim já decidiu: Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS.

3 5. Como se pode observar, o requerente faz jus ao tratamento, principalmente considerando que o objeto da lide não é o medicamento em si, mas a preservação da vida do requerente. O artigo 6º da Constituição Federal eleva a direito social a saúde. A Organização Mundial da Saúde (OMS) define a saúde como um estado de completo bem-estar físico, mental e social e não somente ausência de afecções e enfermidades. 6. Verifica-se que conservar uma boa saúde é um bem almejado por todos, por isso muitos cidadãos investem nos planos de saúde, a fim de buscar um excelente atendimento médico. Do contrato de prestação de serviço, emergem duas obrigações: a do beneficiário de pagar as mensalidades e a da operadora, cobrir o tratamento médico-hospitalar, sobretudo, porque na hora da enfermidade, o paciente está totalmente vulnerável. Dessa vulnerabilidade, surge a proteção à dignidade da pessoa humana consolidada no artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal. 7. Quando a operadora do plano de saúde trata a vida do ser humano como se fosse uma mercadoria, pensando que pode comparar a saúde como um produto disponível no mercado, há explícito desrespeito à dignidade da pessoa humana. 8. O Superior Tribunal de Justiça em diversas oportunidades já asseverou que a cláusula que nega tratamento oncológico a paciente é abusiva e passível de indenização. Nesse sentido: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PLANO

4 DE SAÚDE. TRATAMENTO ONCOLÓGICO. NEGATIVA DE COBERTURA DE EXAME (PET SCAN). ABUSIVIDADE COMPROVADA. DANO MORAL IN RE IPSA. CONFIGURAÇÃO. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO CPC/73. DECISÃO MANTIDA. 1. O Superior Tribunal de Justiça entende que é abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento prescrito para garantir a saúde ou a vida do beneficiário, porque o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura. 2. A orientação desta Corte Superior é de que a recusa indevida ou injustificada pela operadora de plano de saúde em autorizar a cobertura financeira de tratamento médico a que esteja legal ou contratualmente obrigada, gera direito de ressarcimento a título de dano moral, em razão de tal medida agravar a situação tanto física quanto psicologicamente do beneficiário. Caracterização de dano moral in re ipsa. 3. Na espécie, não há que se falar no afastamento da presunção de dano moral, porque o Tribunal de origem, soberano na análise de matéria fático-probatória, destacou que não houve dúvida razoável na interpretação de cláusula contratual, mas sim declaração de sua nulidade por restringir direitos e obrigações inerentes ao próprio contrato, nos termos do Código de Defesa do Consumidor. 4. A operadora do plano de saúde não apresentou argumento novo capaz de modificar a conclusão adotada, que se apoiou em entendimento aqui consolidado para dar provimento ao recurso especial a fim de reconhecer o cabimento da indenização por dano moral. Incidência das Súmulas nºs 7 e 83 do STJ. 5. Inaplicabilidade das disposições do NCPC ao caso concreto ante os termos do Enunciado nº 1 aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 6. Agravo regimental não provido. Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 03/05/ AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº RS (2015/ ) - RELATOR : MINISTRO MOURA RIBEIRO.

5 9. A tese defendida pela requerida é que não se aplica a Lei n /98 aos planos coletivos por adesão, contudo, ao desenvolver sua argumentação, avoca artigos da citada lei. 10. Não obstante a isso, defende a ideia de que o medicamento pemetrexede é experimental, no entanto, não é verdade. Tanto é assim que o Tribunal de Justiça de São Paulo tem decidido a favor desse tratamento. Nesse sentido: SEGURO SAÚDE Tratamento quimioterápico. Negativa de cobertura pela seguradora ao entendimento de que desobrigada de custear medicamento ("pemetrexed alimta") em fase experimental Paciente portador de "carcinoma pulmonar de não pequenas células avançado". Direito do consumidor ao fornecimento do medicamento indicado pelo médico, pena de supressão do próprio tratamento quimioterápico assegurado pelo contrato Decisão mantida. Recurso não provido. (Relator(a): João Carlos Saletti; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 10ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 31/07/2012; Data de registro: 03/08/2012; Outros números: ) 12. Ademais, tratamento experimental é aquele que não tem provas científicas de que tenha dado resultado no tratamento de paciente oncológicos. A título de exemplificação, a fosfoetalonamina é experimental, visto que não há estudos clínicos de que haja resultado positivo no tratamento oncológico. Para

6 dirimir dúvida sobre o que é tratamento experimental, a fim de definir o artigo 10, inciso I, da Lei n /98: AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO. MEDICAMENTO. NEGATIVA DE COBERTURA. CLÁUSULA ABUSIVA. 1. Tratamento experimental é aquele em que não há comprovação médicacientífica de sua eficácia, e não o procedimento que, a despeito de efetivado com a utilização equipamentos modernos, é reconhecido pela ciência e escolhido pelo médico como o método mais adequado à preservação da integridade física e ao completo restabelecimento do paciente. 2. Delineado pelas instâncias de origem que o contrato celebrado entre as partes previa a cobertura para a doença que acometia a autor, é abusiva a negativa da operadora do plano de saúde de fornecimento dos medicamentos prescritos pelo médico que assiste o paciente. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº RO (2011/ ) - RELATORA : MINISTRA MARIA ISABEL GALLOTTI. 12. Ora, Excelência, uma vez que o medicamento já é utilizado no Brasil para tratamento oncológico, não se trata de medicamento em fase experimental. Saliente-se que consta o medicamento no sítio da Anvisa a saber: NuTransacao= &pIdAnexo= Em consulta na Anvisa, a substância PEMETREXEDE é indicada como tratamento terapêutico no caso de doenças oncológicas aprovada pelo citado órgão com número de

7 registro , o que derruba a tese defendida pela requerida. 14. Como se isso não bastasse, a requerida alega que esse medicamento não é o mais adequado para o tratamento do requerente. Não é isso que explicita o relatório do médico assistente. Com clareza, o facultativo explica que a única veja bem a única possibilidade de o requerente sobreviver é com esse remédico. Aliás, compete ao médico assistente indicar qual é o melhor tratamento para seu paciente. O Código de Ética Médica, no Capítulo II, dispõe sobre os direitos do paciente. O item II do referido Código registra que: É direito do médico: II Indicar o procedimento adequado ao paciente, observadas as práticas cientificamente reconhecidas e respeitada a legislação vigente. Ademais, essa é a orientação da Súmula 95 do Tribunal de Justiça de São Paulo: Havendo expressa indicação médica, não prevalece a negativa de cobertura do custeio ou fornecimento de medicamentos associados a tratamento quimioterápico. 15. A ilegalidade do ato da requerida reside no fato de ela ter iniciado o tratamento oncológico do requerente e, depois, negar medicamento que faz parte da continuidade do tratamento. O artigo 12, alínea g, da Lei n /98 indica de forma cristalina que a requerida é obrigada a cobrir os tratamentos antineoplásticos quando estiverem relacionados à continuidade da assistência prestada em âmbito hospitalar:

8 Art. 12. São facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o 1 o do art. 1 o desta Lei, nas segmentações previstas nos incisos I a IV deste artigo, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência de que trata o art. 10, segundo as seguintes exigências mínimas: g) cobertura para tratamentos antineoplásicos ambulatoriais e domiciliares de uso oral, procedimentos radioterápicos para tratamento de câncer e hemoterapia, na qualidade de procedimentos cuja necessidade esteja relacionada à continuidade da assistência prestada em âmbito de internação hospitalar. 16. Como se pode observar, assiste direito ao requerente em pleitear o medicamento, sobretudo por se tratar de indicação de seu médico assistente. 17. Quando a requerida afirma que os medicamentos experimentais não deverão ser cobertos pelo plano, equivoca-se no conceito de medicamento experimental, conforme ficou demonstrado acima. Como se pode observar a negativa é realmente ilícita. 18. Ora, as cláusulas limitativas de tratamento são abusivas. O artigo 51, inciso VI, do Código de Defesa do Consumidor explica que: São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: IV - estabeleçam obrigações consideradas

9 iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade. 19. O dano moral aqui pleiteado classifica-se como dano moral in re ipsa. Note-se que a negativa de tratamento ao paciente gera dano, pois a dor experimentada pelo paciente é indescritível, sobretudo, porque está vulnerável nesse momento. Ultrapassa o mero dissabor. 20. Não resta dúvida de que a relação contratual estabelecida entre a requerente e a requerida está subordinada ao Código de Defesa do Consumidor. Em razão disso, impõe-se indenização por dano moral denominada dano in re ipsa. Nesse caso, há de se observar que o mero inadimplemento contratual não gera indenização por dano moral, no caso concreto, todavia, a negativa do fornecimento de medicamento para tratamento de quimioterapia, diante da existência de cláusula expressa para esse tipo de tratamento gera aflição ao beneficiário adoecido, bem como a insegurança na continuidade do tratamento que irá restabelecer sua saúde e até salvar sua vida. 21. O artigo 6º, inciso VI, do Código de Defesa do Consumidor, de forma cristalina, explicita que: São direitos básicos do consumidor: VI a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, coletivos e difusos. A jurisprudência majoritária sedimenta-se no sentido de que cabe indenização em razão da negativa de tratamento. Nesse sentido:

10 INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. AÇÃO PROMOVIDA PELA ESPOSA E FILHOS DO BENEFICIÁRIO, JÁ FALECIDO, DE PLANO DE SAÚDE CONTRA A UNIMED. DE CUJUS QUE APRESENTOU DIAGNÓSTICO DE CARCINOMA HEPATOCELULAR. TRATAMENTO QUIMIOTERÁPICO. NEGATIVA DA RÉ EM FORNECER O MEDICAMENTO PARA TRATAMENTO DOMICILIAR. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA.RECURSO DA UNIMED. EXISTÊNCIA DE COBERTURA CONTRATADA PARA A REALIZAÇÃO DE QUIMIOTERAPIA. CLÁUSULA DE EXCLUSÃO ABUSIVA. NEGATIVA INJUSTIFICADA. DISPOSIÇÕES CONTRATUAIS INTERPRETADAS DE MANEIRA MAIS FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR (ART. 47 DO CDC). MITIGAÇÃO DO PRINCÍPIO PACTA SUNT SERVANDA. COBERTURA DEVIDA. ATO ILÍCITO CONFIGURADO. DANOS MORAIS EVIDENCIADOS. SOFRIMENTO PSICOLÓGICO E AFLIÇÃO CAUSADOS AO FALECIDO E SEUS FAMILIARES. OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR. VERBA INDENIZATÓRIA FIXADA EM ATENÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. Em que pese haver entendimentos no sentido de que mero inadimplemento contratual não enseja indenização por danos morais, no caso concreto, a negativa do fornecimento de medicamento para tratamento quimioterápico, diante da existência de cláusula expressa para cobertura de quimioterapia, causou, sem dúvida, grave aflição ao beneficiário adoecido e seus familiares. Para a fixação do quantum indenizatório, devem ser observados critérios como a situação econômica das partes, a intensidade do sofrimento, o dolo ou grau da culpa do responsável. RECURSO ADESIVO DOS AUTORES. MAJORAÇÃO DO VALOR DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. VERBA FIXADA DE FORMA ADEQUADA. QUANTUM MANTIDO. RECLAMO CONHECIDO E

11 DESPROVIDO. (Tribunal de Justiça de Santa Catarina - Apelação Cível n ). 22. A jurisprudência andou bem ao classificar o dano moral na negativa de tratamento como in re ipsa, visto que o dano é a dor, o abalo emocional. Fácil de compreender. Está-se diante de uma doença cujo prognóstico não é das melhores. Outros medicamentos não surtiram efeito. O médico indica um último recurso como tratamento, e o plano de saúde recusa. Será que a dor experimentada pela pessoa, nesse caso, é mero aborrecimento? Claro que não! Por esse motivo, a indenização é cabível. Isto posto, requer a Vossa Excelência que se digne de julgar procedente a demanda, impondo à requerida o dever de continuar o tratamento durante todo o período indicado pelo médico assistente, bem como condenando-a à indenizar o requerente no valor de R$ ,00 (dez mil reais), a título de danos morais, devidamente atualizado, acrescido de custas, despesas processuais e honorários advocatícios. Nestes termos, pede deferimento. Local e data. Assinatura, nome e OAB.