Pedro Anan Jr. 29/03/2011 ANAN ADVOGADOS

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1 Pedro Anan Jr. 29/03/2011 ANAN ADVOGADOS Sócio de Anan Advogados Especialista em Direito Empresarial pela PUC-SP MBA Controller pela FEA-USP Membro da Diretoria Jurídica da ANEFAC Diretor do Conselho Consultivo da APET Professor do Curso de Especialização em Direito Tributário na APET/SP,FGV/SP, LFG, JUSPODIUM, FUCAPE, ESA, BI International, e EPD. Autor do Livro Fusão, Cisão e Incorporação de Sociedades Ed. Quartier Latin 3 edição Coordenador dos Livros Planejamento Fiscal volumes 1 e 2 e IRPJ Ed. Quartier Latin Foi Membro da 4ª Câmara do Conselho Municipal de Tributos SP Membro do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF Juiz substituto do Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo ANAN ADVOGADOS

2 Elisão Fiscal, Evasão Fiscal, Simulação, Fraude a Lei, Abuso de Direito, Dissimulação, Abuso de forma, Negócio Jurídico Indireto, etc. Não há planejamento tributário de prateleira Deve ser feito sob medida depende de cada empresa! PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO RIO 1) Evolução do tema no CARF visão anterior adoção do princípio da tipicidade e da estrita legalidade; o cumprimento dos requisitos legais e formais previstos para o negócio jurídico era suficiente para caracterizar a licitude da operação, ainda que posta a efeito de forma indireta; negócio jurídico indireto era sinônimo de planejamento tributário; Visão atual busca pelo propósito negocial: sob a ótica de vista tributário, a validade do negócio jurídico vincula-se à licitude do negócio no geral, e não à cada etapa individualmente considerada procura-se o filme todo e não só uma foto; a economia de tributo justifica um planejamento, contanto que respeitada a finalidade dos institutos do direito privado; verificação do cumprimento dos requisitos formais e materiais para a caracterização do negócio declarado; e negócio jurídico indireto continua sendo sinônimo de planejamento tributário, desde que as partes se submetam aos efeitos de cada um dos negócios praticados = substância econômica do negócio. ANAN ADVOGADOS

3 INCORPORAÇÃO AS AVESSAS -Grupo de Empresas possue uma empresa com prejuízo fiscal e outra com lucro real; -Empresa com prejuízo fiscal incorpora empresa que apura lucro real. 4) Incorporação às Avessas Acórdão nº (16/04/2004) Mantido pela CSRF Ac. nº (30/03/2006) INCORPORAÇÃO ÀS AVESSAS GLOSA DE PREJUÍZOS IMPROCEDÊNCIA. A denominada incorporação às avessas, não proibida pelo ordenamento, realizada entre empresas operativas e que sempre estiveram sob controle comum, não pode ser tipificada como operação simulada ou abusiva, mormente quando, a par da inegável intenção de não perda de prejuízos fiscais acumulados, teve por escopo a busca de melhor eficiência das operações entre ambas praticadas. Aspectos Relevantes do Julgamento: ü legalidade da operação; ü dotada de propósito negocial: reorganização estrutural; e ü submissão aos efeitos do negócio; 6

4 Incorporação as Avessas - Acórdão CRSF/ (02/12/1996) IRPJ INCORPORAÇÃO ÀS AVESSAS MATÉRIA DE PROVA COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS. A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se da validade jurídica dos atos efetivamente praticados. Se a documentação acostada aos autos comprova de forma inequívoca que a declaração de vontade expressa nos atos de incorporação era enganosa para produzir efeito diverso do ostensivamente indicado, a autoridade fiscal não está jungida aos efeitos jurídicos que os atos produziriam, mas à verdadeira repercussão econômica dos fatos subjacentes. Aspectos Relevantes do Julgamento: ü incorporadora de direito foi a incorporada de fato; ü manutenção do objeto, razão social, sócios, local de atividade da incorporada e extinção daquelas da incorporadora; e ü realização de várias operações da espécie com artificialismo. 7 LUCRO REAL X LUCRO PRESUMIDO Sócios da Empresa A que é tributada pelo Lucro Real constituem uma empresa B prestadora de serviços que é optante pelo lucro presumido. A empresa A passa a ter uma despesa para fins de dedução do lucro real; e, A empresa B tributa essa receita pelo lucro presumido. Sócios A Despesa Receita B

5 5 Lucro Real x Lucro Presumido - Acórdão nº (19/10/2005) IRPJ CSL CONSTITUIÇÃO DE EMPRESA COM ARTIFICIALISMO DESCONSIDERAÇÃO DOS SERVIÇOS PRETENSAMENTE PRESTADOS MULTA QUALIFICADA NECESSIDADE DA RECONSTITUIÇÃO DE EFEITOS VERDADEIROS Comprovada a impossibilidade fática da prestação de serviços por empresa pertencente aos mesmos sócios, dada a inexistente estrutura operacional, resta caracterizado o artificialismo das operações, cujo objetivo foi reduzir a carga tributária da recorrente mediante a tributação de relevante parcela de seu resultado pelo lucro presumido na pretensa prestadora de serviços. Assim sendo, devem ser desconsideradas as despesas correspondentes. Todavia, se ao engendrar as operações artificiais, a empresa que pretensamente prestou os serviços sofreu tributação, ainda que de tributos diversos, há de se recompor a verdade material, compensando-se todos os tributos já recolhidos. 9 PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO RIO Aspectos relevantes do julgamento: ü mesma sede, mesmos sócios, mesmo objeto social; üfalta de substrato econômico: estrutura reduzida da contratada: um único funcionário; üpreço do serviço contratado: em média, 80% do resultado das operações; üfalta de propósito negocial: única finalidade era a diminuição da carga tributária; üartificialismo da operação: não basta ser formalmente verdadeiro, levando tais operações ao conhecimento do Fisco; e ümulta qualificada de 150%. 10

6 Acórdão nº (29/03/2007) DESCARACTERIZAÇÃO DO CONTRATO DE CESSÃO DE CRÉDITOS FIRMADO ENTRE CONTROLADORA E CONTROLADA FINALIDADE ÚNICA DE RECOLHER MENOS TRIBUTO. Os atos praticados com a finalidade única de promover a economia tributária através do não recolhimento dos tributos devidos, em prejuízo à Fazenda Pública, denotam a ocorrência de fraude e devem ser descaracterizados. (...) MULTA QUALIFICADA DE 150% A conduta do contribuinte ao tentar impedir a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal em sua pessoa, que estava operando com lucro, através da cessão a sua controlada dos direitos aos vultosos rendimentos oriundos da aplicação financeira efetuada junto ao ABN AMRO BANK, de modo a reduzir o montante do imposto devido através do instituto da compensação de prejuízos fiscais, já que a controlada vinha acumulando-os, confirma o cabimento da aplicação da multa qualificada de 150% 11 PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO RIO Aspectos relevantes do julgamento: ücessão de direito de aplicação financeira de uma empresa para outra através de instrumento particular; ü O valor teria sido usado para aumentar o capital social da controlada, mas os documentos e fatos não comprovam isso; üfalta de propósito negocial: única finalidade era a diminuição da carga tributária; üartificialismo da operação: não basta ser formalmente verdadeiro, levando tais operações ao conhecimento do Fisco; e ümulta qualificada de 150%. 12

7 IRPJ E OUTROS - EX.: 2000 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ EXERCÍCIO: 2000 Ementa: DECADÊNCIA - IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍ- QUIDO - DOLO, FRAUDE OU SIMULAÇÃO - Na ocorrência de dolo, fraude ou simulação, a teor do parágrafo 4º do art. 150 do Código Tributário Nacional, a regra de decadência ali prevista não opera. Nesses casos, a melhor exegese é aquela que direciona para aplicação da regra geral estampada no art. 173, I, do mesmo diploma legal (Código Tributário Nacional). DECADÊNCIA - IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. PAGAMENTO SEM CAUSA - Em conformidade com as disposições contidas no parágrafo segundo do art. 61 da Lei nº 8.981, de 1995, no caso de pagamento a beneficiário não identificado ou em que não for comprovada a operação ou a sua causa, o fato gerador do imposto de renda na fonte ocorre no dia do pagamento da importância. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. PAGAMENTO SEM CAUSA - Se, na hipótese retratada nos autos, os recursos tidos como provenientes de omissão de receitas resultam de pagamentos feitos no exterior pelos destinatários finais dos produtos às controladas da contribuinte, não há que se falar em incidência de imposto de renda retido na fonte em razão de pagamento sem causa, vez que inexistente movimentação física de valores por parte da autuada. BASE DE CÁLCULO - APURAÇÃO - Constatado o cômputo em duplicidade de valor nas bases de cálculo das exações, deve a autoridade administrativa julgadora promover a exoneração do crédito tributário correspondente. DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA - OMISSÃO - INEXISTÊNCIA - Não há que se falar em omissão por parte da autoridade de primeiro grau quando se constata que todos os argumentos de defesa foram enfrentados pela instância a quo. EXPORTAÇÕES PARA PESSOAS VINCULADAS - INEXISTÊNCIA. SIMULAÇÃO - As declarações de vontade de mera aparência, reveladoras da prática de ato simulado, uma vez afastadas, fazem emergir os atos que se buscou dissimular. No caso vertente, em que a contribuinte construiu de forma artificiosa operações de exportação para empresas sediadas em países que adotam tratamento fiscal favorecido, o abandono da intermediação inexistente impõe a tributação das receitas omitidas, resultante da diferença entre o montante efetivamente pago pelo destinatário final e o apropriado contabilmente pela fornecedora do produto. CUSTOS E DESPESAS INCORRIDAS - DEDUTIBILIDADE - Em conformidade com a legislação do imposto de renda, os custos e despesas dedutíveis na apuração da base de cálculo do imposto são tão-somente aqueles intrinsecamente vinculados à fonte produtora de rendimentos, não havendo que se falar em dedutibilidade dos referidos dispêndios na situação em que sua falta de comprovação serviu de alicerce para a própria acusação. MULTA QUALIFICADA - Se os fatos apurados pela Autoridade Fiscal permitem caracterizar o intuito deliberado do contribuinte de subtrair valores à tributação, é cabível a aplicação, sobre os valores apurados a título de omissão de receitas, da multa de ofício qualificada de 150%, prevista no inciso II do artigo 44 da Lei nº 9.430, de No caso vertente, não há que se falar em erro de proibição, vez que os elementos carreados aos autos pela autoridade fiscal deixam fora de dúvida que a Recorrente tinha real consciência da ilicitude de sua conduta. (ACÓRDÃO ) 13 PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO RIO Aspectos relevantes do julgamento: üempresa Brasileira Exporta produtos para o Exterior ü Quem teria importado seriam Duas Tradings em Paraiso Fiscal ü As Tradings vendiam para clientes para o Exterior ü A empresa brasileira entrega a mercadoria para o cliente da Trading üfoi comprovada a simulação da operação ü Mantida multa qualificada de 150% 14

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