ANAN ADVOGADOS PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO E AS REFORMULAÇÕES SOCIETÁRIAS A LUZ DA JURISPRUDÊNCIA ADMINISTRATIVA

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1 ANAN ADVOGADOS PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO E AS REFORMULAÇÕES SOCIETÁRIAS A LUZ DA JURISPRUDÊNCIA ADMINISTRATIVA Pedro Anan Junior Pedro@ananadvogados.com.br 27 de dezembro de 2013 ANAN ADVOGADOS

2 Pedro Anan Junior Sócio de Anan Advogados Especialista em Direito Empresarial pela PUC-SP MBA Controller pela FEA-USP Membro da Diretoria Jurídica da ANEFAC Diretor do Conselho Consultivo da APET Professor do Curso de Especialização em Direito Tributário na FAAP, FGV/RJ, APET, Anhanguera UNIDERP, JUSPODIUM e ESA,. Autor do Livro Fusão, Cisão e Incorporação de Sociedades Ed. Quartier Latin Coordenador do Livro Planejamento Fiscal 1 e 2 e IRPJ Ed. Quartier Latin, e Prestação de Serviços Profissionais - Aspectos Legais, Econômicos e Tributários, IRPF a Luz da Jurisprudência do CARF MP Editora. Membro da 2 Seção do CARF Juiz Substituto do Tribunal de Impostos e Taxas - SP Foi Membro da 4 Câmara do Conselho Municipal de Tributos SP ANAN ADVOGADOS

3 Planejamento Tributário REFORMULAÇÕES SOCIETÁRIAS ANALISADAS PELO CARF CASA E SEPARA Operação Ágio Privatização Banespa ágio Caso Gerdau ágio interno INCORPORAÇÃO AS AVESSAS 3

4 -Conselho permite uso do ágio em 'casa-e-separa' Valor Economico 14/09/ Conselho muda decisão do caso RBS Valor Economico 27/01/2010 ANAN ADVOGADOS

5 Operação Ágio ou Casa e Separa A empresa X que é S/A que tem como acionistas C e D, emite ações; A empresa B adquire essas ações por valor valor superior ao preço de emissão; A S/A registra a diferença como reserva de ágio; e, A S/A efetua uma cisão/resgate de ações onde C e D saem da sociedade com $$$

6 Julgamento no CARF Operação Ágio ou Casa e Separa Caso 1 - Acórdão nº (11/11/2004) DESCONSIDERAÇÃO DE ATO JURÍDICO. Devidamente demonstrado nos autos que os atos negociais praticados deram-se em direção contrária a norma legal, com o intuito doloso de excluir ou modificar as características essenciais do fato gerador da obrigação tributária (art. 149 do CTN), cabível a desconsideração do suposto negócio jurídico realizado e a exigência do tributo incidente sobre a real operação. SIMULAÇÃO/DISSIMULAÇÃO Configura-se como simulação, o comportamento do contribuinte em que se detecta uma inadequação ou inequivalência entre a forma jurídica sob a qual o negócio se apresenta e a substância ou natureza do fato gerador efetivamente realizado, ou seja, dá-se pela discrepância entre a vontade querida pelo agente e o ato por ele praticado para exteriorização dessa vontade, ao passo que a dissimulação contém em seu bojo um disfarce, no qual se encontra escondida uma operação em que o fato revelado não guarda correspondência com a efetiva realidade, ou melhor, dissimular é encobrir o que é. 6

7 Aspectos relevantes do julgamento: PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO fator tempo: operação realizada em questão de horas; simulação; falta de propósito negocial; havia contrato firmado entre as partes onde demonstrava a real intenção das partes em efetuar a compra e venda da participação societária; distorção da finalidade dos institutos de direito privado para elidir o fato gerador; e manutenção da multa qualificada de 150%. 7

8 Caso 2 - Acórdão nº nº (09/09/2003) Operação Ágio DESCONSIDERAÇÃO DO ATO JURÍDICO. Não basta a simples suspeita de fraude, conluio ou simulação para que o negócio jurídico realizado seja desconsiderado pela autoridade administrativa, mister se faz provar que o ato negocial praticado deu-se em direção contrária à norma legal, com o intuito doloso de excluir ou modificar as características essenciais do fato gerador (...). SIMULAÇÃO. Configura-se como simulação o comportamento do contribuinte em que se detecta uma inadequação ou inequivalência entre a forma jurídica sob a qual o negócio se apresenta e a substância ou natureza do fato gerador efetivamente realizado, ou seja, dá-se pela discrepância entre a vontade querida pelo agente e o ato por ele praticado para exteriorização dessa vontade. NEGÓCIO JURÍDICO INDIRETO. Configura-se negócio jurídico indireto quando um contribuinte se utiliza de um determinado negócio, típico ou atípico, para obtenção de uma finalidade diversa daquela que constitui a sua própria causa (...). 8

9 PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO Aspectos relevantes do julgamento: Houve intenção da empresa 1 ano antes de emitir ações e ter um novo acionista estratégico; fator tempo: operação não foi realizada em questão de horas; Havia acordo de acionistas firmado entre as partes, onde havia intenção dos acionistas em permanecer na sociedade; A rescisão do acordo de acionistas foi efetuada posteriormente ao ingresso do novo acionistas; Não foi comprovada a simulação na operação. A CSRF havia entendido que a operação seria válida, e em sede de embargos de Declaração reformou a decisão. 9

10 Decisão permite a prática de incorporação às avessas DCI 28/03/06 Receita intensifica ação sobre debêntures e incorporação Diario Grande ABC 12/06/2010 Planejamento para evitar IR está em xeque Valor Economico 14/09/2009 Receita investiga empresas suspeitas de simularem incorporações Diário de Jahu 22/03/2010 ANAN ADVOGADOS

11 INCORPORAÇÃO AS AVESSAS -Grupo de Empresas possue uma empresa com prejuízo fiscal e outra com lucro real; -Empresa com prejuízo fiscal incorpora empresa que apura lucro real.

12 Incorporação às Avessas Acórdão nº (16/04/2004) Mantido pela CSRF Ac. nº (30/03/2006) INCORPORAÇÃO ÀS AVESSAS GLOSA DE PREJUÍZOS IMPROCEDÊNCIA. A denominada incorporação às avessas, não proibida pelo ordenamento, realizada entre empresas operativas e que sempre estiveram sob controle comum, não pode ser tipificada como operação simulada ou abusiva, mormente quando, a par da inegável intenção de não perda de prejuízos fiscais acumulados, teve por escopo a busca de melhor eficiência das operações entre ambas praticadas. Aspectos Relevantes do Julgamento: legalidade da operação; dotada de propósito negocial: reorganização estrutural; e submissão aos efeitos do negócio; 12

13 Incorporação as Avessas - Acórdão CRSF/ (02/12/1996) IRPJ INCORPORAÇÃO ÀS AVESSAS MATÉRIA DE PROVA COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS. A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se da validade jurídica dos atos efetivamente praticados. Se a documentação acostada aos autos comprova de forma inequívoca que a declaração de vontade expressa nos atos de incorporação era enganosa para produzir efeito diverso do ostensivamente indicado, a autoridade fiscal não está jungida aos efeitos jurídicos que os atos produziriam, mas à verdadeira repercussão econômica dos fatos subjacentes. Aspectos Relevantes do Julgamento: incorporadora de direito foi a incorporada de fato; manutenção do objeto, razão social, sócios, local de atividade da incorporada e extinção daquelas da incorporadora; e realização de várias operações da espécie com artificialismo. 13

14 Planejamento Fiscal - STJ (...) INCORPORAÇÃO. APROVEITAMENTO DE PREJUÍZOS. REDUÇÃO DA CSSL DEVIDA. SIMULAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. INAPLICABILIDADE. SÚMULA 98/STJ. 1. Hipótese em que se discute compensação de prejuízos para fins de redução da Contribuição Social sobre Lucro Líquido - CSSL devida pela contribuinte. 2. A empresa Supremo Industrial e Comercial Ltda. formalmente incorporou Suprarroz S/A (posteriormente incorporada pela recorrente). Aquela acumulava prejuízos (era deficitária, segundo o TRF), enquanto esta era empresa financeiramente saudável. 3. O Tribunal de origem entendeu que houve simulação, pois, em realidade, foi a Suprarroz que incorporou a Supremo. A distinção é relevante, pois, neste caso (incorporação da Supremo pela Suprarroz), seria impossível a compensação de prejuízos realizada, nos termos do art. 33 do DL 2.341/1987. (...) 10. A controvérsia é estritamente fática: a recorrente defende que houve, efetivamente, a incorporação da Suprarroz (empresa financeiramente sólida) pela Supremo (empresa deficitária); o TRF, entretanto, entendeu que houve simulação, pois, de fato, foi a Suprarroz que incorporou a Supremo. 11. Para chegar à conclusão de que houve simulação, o Tribunal de origem apreciou cuidadosa e aprofundadamente os balanços e demonstrativos de Supremo e Suprarroz, a configuração societária superveniente, a composição do conselho de administração e as operações comerciais realizadas pela empresa resultante da incorporação. Concluiu, peremptoriamente, pela inviabilidade econômica da operação simulada. 12. Rever esse entendimento exigiria a análise de todo o arcabouço fático apreciado pelo Tribunal de origem e adotado no acórdão recorrido, o que é inviável em Recurso Especial, nos termos da Súmula 7/STJ. (...). (STJ 2ª Turma. Resp , Rel. Min. Herman Benjamin. D.J. 31/08/2009)

15 Planejamento Tributário - Comprador Aquisição Investimento Ágio Incorporação do Investimento Aproveitamento do Ágio - Despesa Dedutível 15

16 Planejamento Tributário - Comprador -Aquisição Investimento Ágio -Incorporação do Investimento -Aproveitamento do Ágio Despesa Dedutível PF C A B 16

17 1º Passo Constituição por C de uma New CO (Cash Company) PF A C New CO $ B 17

18 2º Passo PF A Aquisição C New CO B C adquire Cia. B de A com ágio 18

19 3º Passo PF A C New Co Incorporação B B incorpora a Cia. NewCo 19

20 Caso Santander SANTANDER HISPANO Aquisição Acionista BANESPA Santander Hispano adquire BANESPA 20

21 Caso Santander Santander Hispano Aumento Capital Banespa Santander Holding Santander Hispano aumenta capital do Santander Holding com ações Banespa 21

22 Caso Santander Santander Hispano Santander Holding Cessão Meridional Holding Banespa Santander Hispano cede participação para Meridional Holding 22

23 Caso Santander Santander S/A Incorporação Meridional Holding Santander Holding Banespa Santander S/A incorporou Meridional Holding 23

24 Caso Santander Santander S/A Santander Holding Incorporação Banespa Banespa incorpora Santander Holding 24

25 Caso Santander AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO EFETIVAMENTE PAGO NA AQUISIÇÃO SOCIETÁRIA. PREMISSAS. As premissas básicas para amortização de ágio, com fulcro nos art. 7o., inciso III, e 8o. da Lei de 1997, são: i) o efetivo pagamento do custo total de aquisição, inclusive o ágio; ii) a realização das operações originais entre partes não ligadas; iii) seja demonstrada a lisura na avaliação da empresa adquirida, bem como a expectativa de rentabilidade futura. Nesse contexto não háespaço para a dedutibilidade do chamado ágio de si mesmo, cuja amortização é vedada para fins fiscais, sendo que no caso em questão essa prática não ocorreu. INCORPORAÇÃO DE SOCIEDADE AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO ARTIGOS 7o E 8o DA LEI No 9.532/97. PLANEJAMENTO FISCAL INOPONÍVEL AO FISCO INOCORRÊNCIA. No contexto do programa de privatização das empresa de telecomunicações, regrado pelas Leis 9.472/97 e 9.494/97, e pelo Decreto no 2.546/97, a efetivação da reorganização de que tratam os artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/97, mediante a utilização de empresa veículo, desde que dessa utilização não tenha resultado aparecimento de novo ágio, não resulta economia de tributos diferente da que seria obtida sem a utilização da empresa veículo e, por conseguinte, não pode ser qualificada de planejamento fiscal inoponível ao fisco. (Acórdão ) 25

26 Outros casos julgados envolvendo ágio: - DASA -Repsol -Camil -Telenorte -Atica -RDC -Globo -Carrefour -Casa do Pão de Queijo

27 Caso Gerdau Ac Ágio Interno Gerdau S/A Açominas Gerdau Internacional Situação Inicial 27

28 Caso Gerdau Ac Ágio Interno Capitalizacão Com ágio Valor de Mercado Gerdau S/A Gerdau Participações Receita Diferida R$ 10 Bi Art. 36 Lei /02 Ágio Rentabilidade Futura R$ 9 bi Açominas Gerdau Internacional 29/12/

29 Caso Gerdau Ac Ágio Interno Gerdau S/A Itaú Gerdau Participações Alienação 3,39% Para o Itaú Açominas Gerdau Internacional 06/05/

30 Caso Gerdau Ac Ágio Interno Gerdau S/A Incorporação Gerdau Participações Açominas Gerdau Internacional Ágio passa a ser Receita Diferida Amortizada 1/60 ao mês 09/07/

31 Caso Gerdau Ac Ágio Interno Gerdau S/A Açominas Gerdau Internacional Situação Após Incorporação 10/05/

32 Caso Gerdau Ac Ágio Interno Gerdau S/A Cisão Parcial Açominas Gerdau Internacional Am. Do Sul Aços Especiais Com. De Aços Aços Longos 19/07/

33 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2005, 2006, 2007, 2008 ÁGIO. REQUISITOS DO ÁGIO. O art. 20 do Decreto-Lei n 1.598, de 1997, retratado no art. 385 do RIR11999, estabelece a definição de ágio e os requisitos do ágio, para fins fiscais. 0 ágio é a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor patrimonial das ações adquiridas. Os requisitos são a aquisição de participação societária e o fundamento econômico do valor de aquisição. Fundamento econômico do ágio é a razão de ser da mais valia sobre o valor patrimonial. A legislação fiscal prevê as formas como este fundamento econômico pode ser expresso (valor de mercado, rentabilidade futura, e outras razões) e como deve ser determinado e documentado. 33

34 ÁGIO INTERNO. A circunstancia da operação ser praticada por empresas do mesmo grupo econômico não descaracteriza o ágio, cujos efeitos fiscais decorrem da legislação fiscal. A distinção entre ágio surgido em operação entre empresas do grupo (denominado de ágio interno) e aquele surgido em operações entre empresas sem vinculo, não é relevante para fins fiscais 34

35 ÁGIO INTERNO. INCORPORAÇÃO REVERSA. AMORTIZAÇÃO. Para fins fiscais, o ágio decorrente de operações com empresas do mesmo grupo (dito ágio interno), não difere em nada do ágio que surge em operações entre empresas sem vinculo. Ocorrendo a incorporação reversa, o ágio poderá ser amortizado nos termos previstos nos arts. 7 e 8 da Lei n 9.532, de

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