Atividade empresarial Ágio a partir da Lei /2014. Stock Options. Limites e possibilidades. Jurisprudência administrativa e judicial

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1 Atividade empresarial Ágio a partir da Lei /2014. Stock Options. Limites e possibilidades. Jurisprudência administrativa e judicial Pedro@ananadvogados.com.br

2 Pedro Anan Jr. Sócio de Anan Advogados Especialista em Direito Empresarial pela PUC-SP MBA Controller pela FEA-USP Professor em Direito Tributário no IBET, FGV, LFG, FAAP, EPD, ESA, BI International, JUSPODIVUM, FUCAPE. Foi Conselheiro do CARF 2 Seção, 2 Câmara, 2 Turma Ordinária Foi Juiz Substituto do Tribunal de Impostos e Taxas - SP Foi Membro da 4 Camara do Cons. Municipal de Tributos Autor do Livro Fusão, Cisão e Incorporação de Sociedades Ed. Quartier Latin Coordenador do Livro Planejamento Fiscal 1, 2 e 3 Ed. Quartier Latin Coordenador do Livro Prestação de Serviços Intelectuais Aspectos Econômico, Legais e Tributários MP Editora Coordenador do Livro IRPF e ITR a Luz da Jurisprudência do CARF

3 Conceito de Ágio - Antes ÁGIO Valor de Aquisição de investimento PATRIMÔNIO LÍQUIDO

4 Fundamento Economico Ágio a) Diferença entre o valor de mercado de bens do ativo e o valor contábil desses mesmos bens na sociedade investida; b) expectativa de rentabilidade baseada em projeção do resultado de exercícios futuros; c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.

5 As mudanças CPC 15 / IFRS 3/Lei /2014 Contabilização de ágio / goodwill GOODWILL VALOR JUSTO DOS E PASSIVOS ATIVOS Valor de Aquisição de investimento PATRIMÔNIO LÍQUIDO

6 1. Expectativa de Rentabilidade Fundamento Futurado Ágio Amortizável para Fins Fiscais Artigo 20 do Decreto-Lei n 1.598/1977 Antes Rentabilidade Futura Art em: (...) desdobrar o custo de aquisição I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição (...); e II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o número I. (...) 2º - O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico: a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. Após Goodwill Residual Art (...) desdobrar o custo de aquisição em: I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição (...); e II - mais ou menos valia (...); e III - ágio por rentabilidade futura (goodwill), que corresponde à diferença entre o custo de aquisição do investimento e o somatório dos valores de que tratam os incisos I e II do caput. (...) 5º A aquisição de participação societária sujeita à avaliação pelo valor do patrimônio líquido exige o reconhecimento e a mensuração: I - primeiramente, dos ativos identificáveis adquiridos e dos passivos assumidos a valor justo; e II - posteriormente, do ágio por rentabilidade futura (goodwill) ou do ganho proveniente de compra vantajosa. 6

7 2. Laudo e Registros ContábeisRegistros Contábeis Antes Decreto-Lei 1598/77 Após Lei nº /14 Art O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação( desdobrar o custo de aquisição em: (...) 2º - O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico: a)valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; Art O contribuinte que avaliar investimento pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em: (...) II - mais ou menos-valia, que corresponde à diferença entre o valor justo dos ativos líquidos da investida, na proporção da porcentagem da participação adquirida, e o valor de que trata o inciso I do caput; e 1º Os valores de que tratam os incisos I a III do caput serão registrados em subcontas distintas. b)valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; (...) (...) 3º - O valor de que trata o inciso II do caput deverá ser baseado em laudo elaborado por perito independente que deverá ser protocolado na Secretaria da Receita Federal do Brasil ou cujo sumário deverá ser registrado em Cartório de Registro de Títulos e Documentos, até o último dia útil do 13o (décimo terceiro) mês subsequente ao da aquisição da participação. 3º - O lançamento com os fundamentos de que tratam as letras a e b do 2º deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração. 7

8 3. Partes Independentes Ágio Intragrupo Antes Ausência de vedação Reestruturações societárias consistentes na aquisição de investimento em empresa operacional por determinada sociedade, transferência do mesmo à empresa veículo e na subsequente incorporação desta última pela empresa operacional foram disciplinadas de forma genérica pela CVM como forma de o contribuinte usufruir do benefício fiscal concedido pela Lei n 9.532/1997: (...) a criação da empresa veículo e a transferência, para esta, do investimento original e, também, do ágio permitiram que, através desse modelo de incorporação, houvesse a possibilidade da amortização do ágio. (Nota Explicativa à Instrução CVM n 349/2001). Art. 21. (...) participação societária adquirida com ágio por rentabilidade futura (goodwill) decorrente da aquisição de participação societária entre partes não dependentes (...). Art. 35. No caso de aquisição de controle de outra empresa na qual se detinha participação societária anterior, o contribuinte deve observar as seguintes disposições: (...) 3º Deverão ser contabilizadas em subcontas distintas: I - a mais ou menos valia e o ágio por rentabilidade futura (goodwill) relativos à participação societária anterior, existente antes da aquisição do controle; e Art. 36. Na hipótese tratada no art. 35, caso ocorra incorporação, fusão ou cisão: (...) III - não poderá ser excluída na apuração do lucro real a variação do ágio por rentabilidade futura (goodwill) de que trata o inciso II do 3º do art. 35. Parágrafo único. Excetuadas as hipóteses previstas nos incisos II e III do caput, aplica-se ao saldo existente na contabilidade, na data do evento, referente (...) ao ágio por rentabilidade futura (goodwill) de que tratam os incisos II e III do caput do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, o disposto nos arts. 19 a 21. 8

9 3. Partes Independentes Conceito de Partes não dependentes Antes Lei nº 9.532/1997 Ausência de um conceito legal. Lei nº /2014 Art. 25. Para fins do disposto nos arts. 20 e 22, consideram-se partes dependentes quando: I - o adquirente e o alienante são controlados, direta ou indiretamente, pela mesma parte ou partes; II - existir relação de controle entre o adquirente e o alienante; III - o alienante for sócio, titular, conselheiro ou administrador da pessoa jurídica adquirente; IV - o alienante for parente ou afim até o terceiro grau, cônjuge ou companheiro das pessoas relacionadas no inciso III; ou V - em decorrência de outras relações não descritas nos incisos I a IV, em que fique comprovada a dependência societária. Parágrafo único. No caso de participação societária adquirida em estágios, a relação de dependência entre o(s) alienante(s) e o(s) adquirente(s) de que trata este artigo deve ser verificada no ato da primeira aquisição, desde que as condições do negócio estejam previstas no instrumento negocial. 9

10 Discussões sobre o tema no CARF envolvendo a geração de ágio interno (Dentro de um grupo econômico). Fundamentação do ágio em rentabilidade futura. Utilização de empresa-veículo para a aquisição: situação com adquirentes domésticos e estrangeiros. Aplicação da Multa Qualificada

11 Stock Options é a concessão futura do direito de opção de compra de ações a destinatários específicos (administradores, empregado ou prestadores de serviços da companhia ou de suas subsidiárias), que possuem a prerrogativa de exercer um direito de aquisição de ações, mediante o pagamento de um preço prefixado.

12 A Lei n.º 6.404/76, estabelece a hipótese de participação acionária de empregados: O estatuto pode prever que a companhia, dentro do limite do capital autorizado, e de acordo com o plano aprovado pela assembléia geral, outorgue opção de compra de ações a seus administradores ou empregados, ou a pessoas naturais que prestem serviços à companhia ou à sociedade sob seu controle. (Art. 168, 3º).

13 Stock Options Base de Cálculo: - IRPF (ganho de capital)? - Contribuições Previdenciárias? -IRPF Tabela Progressiva? -Direito ou Remuneração? Fato Gerador -No momento da adesão ou da opção? -No momento da venda?

14 Acórdão CARF CONTRIBUIC A O PREVIDENCIA RIA. SALA RIO DE CONTRIBUIC A O. PARCELA INTEGRANTE. REMUNERAC A O. STOCK OPTIONS. INTEGRAC A O. Sala rio de Contribuic a o, para o contribuinte individual, e a remunerac a o auferida em uma ou mais empresas ou pelo exerci cio de sua atividade por conta pro pria, durante o me s. No presente caso a concessa o de stock options aos segurados contribuintes individuais a servic o do sujeito passivo devem integrar o sala rio de contribuic a o, pois foram concedidos pelo trabalho do segurado, integraram se ao patrimo nio do segurado e na o podem ser conceituados como oriundos de nego cio mercantil, pois ausente risco. (Acordão COSAN)

15 Acórdão CARF OPC A O DE COMPRA DE AC O ES. STOCK OPTIONS. FATO GERADOR DE IMPOSTO DE RENDA. Os pagamentos efetuados a funciona rios, executivos e demais prestadores de servic o da empresa, por meio de opc a o de compra de ac o es, caracterizam se como fato gerador de imposto de renda. (Ac ITAU UNIBANCO)

16 Acórdão CARF STOCK OPTIONS. CARA TER MERCANTIL. PARCELA NA O INTEGRANTE DO SALA RIO REMUNERAC A O. No presente caso, o plano de stock options e marcado pela onerosidade, pois o prec o de exerci cio da opc a o de compra das ac o es e estabelecido a valor de mercado, pela liberalidade da adesa o e pelo risco decorrente do exerci cio da opc a o de compra das ac o es, de modo que resta manifesto o seu cara ter mercantil, na o devendo os montantes pagos em decorre ncia do referido plano integrarem o sala rio de contribuic a o. (AC ITAU UNIBANCO).

17 Acórdão CARF PREVIDENCIA RIO CUSTEIO AUTO DE INFRAC A O OBRIGAC A O PRINCIPAL EMPREGADOS E CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS PLANO DE OPC A O PARA COMPRA DE AC O ES STOCK OPTIONS NATUREZA SALARIAL DESVIRTUAMENTO DA OPERAC A O MERCANTIL CARACTERI STICAS DOS PLANOS AFASTAM O RISCO Em ocorrendo o desvirtuamento do stock options em sua concepc a o inicial, seja, pela adoc a o de poli tica remunerato ria na forma de outorga de ac o es, possibilidade de venda antecipada, estabelecimento do custo de R$1,00, correlac a o com o desempenho para manutenc a o de talentos, fica evidente a intenc a o de afastar (ou minimizar) o risco atribui do ao pro prio nego cio, caracterizando uma forma indireta de remunerac a o. Na maneira como executado, como a minimizac a o do risco pelo baixo custo e possibilidade de venda, sem nem mesmo ter o direito a totalidade das ac o es, passa a outorga de ac o es a transparecer, que a verdadeira intenc a o era ter o trabalhador a opc a o de GANHAR COM A COMPRA DAS AC O ES. Na o fosse essa a intenc a o da empresa, por qual motivo a recorrente teria estabelecido valores ta o baixos. Correta a indicac a o de base de ca lculo como o ganho real, (diferenc a entre o prec o de exerci cio, previamente estipulado, e o prec o de mercado no momento da compra de ac o es.) desde que constatado a natureza salarial da verba. (Ac BMF)

18 Acórdão CARF STOCK OPTION PLANS. PLANO OPC A O DE COMPRA DE AC O ES SEM PARTICIPAC A O FINANCEIRA DA EMPREGADORA. NATUREZA NA O REMUNERATO RIA. NA O INCIDE NCIA DE CONTRIBUIC O ES PREVIDENCIA RIAS. Nos casos de opc a o de compra de ac o es das empregadoras pelos empregados ou diretores sem apoio financeiro daquelas, mediante prec o representativo ao de mercado, na o considera-se remunerac a o, nem fato gerador de contribuic o es previdencia rias, pois representam apenas um ato negocial da esfera civil/empresarial. (Ac Sadia).

19 Decisão Judicial As vantagens atribui das aos beneficia rios, longe de tipificarem compensac o es pelo trabalho realizado, sa o concedidas no interesse e de acordo com as convenie ncias do empregador. (...) Os benefi cios do trabalhador, que na o correspondem a contraprestac o es sinalagma ticas da relac a o existente entre ele e a empresa na o representam remunerac a o do trabalho, circunsta ncia que nos reconduz a proposic a o, acima formulada, de que na o integram a base de ca lculo in concreto das contribuic o es previdencia rias (RESP SP - STJ)

20 Decisão Judicial (...) 4. STOCK OPTIONS. O programa pelo qual o empregador oferta aos empregados o direito de compra de ações (previsto na Lei de Sociedades Anônimas, n. 6404/76, art. 168, 3º) não proporciona ao trabalhador uma vantagem de natureza jurídica salarial. Isso porque, embora a possibilidade de efetuar o negócio (compra e venda de ações) decorra do contrato de trabalho, o obreiro pode ou não auferir lucro, sujeitando-se às variações do mercado acionário, detendo o benefício natureza jurídica mercantil. O direito, portanto, não se vincula à força de trabalho, não detendo caráter contraprestativo, não se lhe podendo atribuir índole salarial. Recurso de revista não conhecido. (...) (6ª Turma do TST, RR - RR , Relator: Ministro Maurício Godinho Delgado, de 05/06/2012 )

21 Obrigado! Anan Advogados