OPERAÇÕES EMPRESARIAIS SOB O FOCO DA FISCALIZAÇÃO TAX ALERTS. Profa. Dra. Mary Elbe Queiroz maryelbe@queirozadv.com.br.

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2 OPERAÇÕES EMPRESARIAIS SOB O FOCO DA FISCALIZAÇÃO TAX ALERTS Profa. Dra. Mary Elbe Queiroz maryelbe@queirozadv.com.br

3 AUTUAÇÕES RFB 2012 R$ 115,8 bilhões 5,6% (20,9% ) Fiscalizações: Indústrias R$ 41,7 bi Instituições financeiras 15, 7 bi Grandes contribuintes R$ 87 bi 27% fraudes, simulação, conluio: crime Projeto Alerta: acompanhamento e autoregularização LEI LAVAGEM DE DINHEIRO

4 PRINCIPAIS INFRAÇÕES SOB O FOCO DA RFB 1. Operações de reorganização societária que tenham originado: a. Ágio Interno (dentro do mesmo grupo econômico); b. Incorporação às Avessas; (operação com inviabilidade econômica e sem propósito negocial) c. Ganho de capital não tributado na Reorganização Societária; d. Receitas Financeiras não consideradas Lucro Real; 2. Movimentação Financeira Incompatível com a Receita Declarada 3. Glosa de créditos utilizados em compensação de tributos

5 PRINCIPAIS INFRAÇÕES SOB O FOCO DA RFB 4. Base de cálculo das contribuições previdenciárias (por exemplo: descaracterização de participações no lucro - PRL, stock options) 5. Tributação de resultados em participações societárias no exterior 6. Operações envolvendo preços de transferência 7. Contribuições Previdenciárias devidas por entidades de beneficência e assistência social que não comprovem os requisitos para fruição da isenção da condição de filantrópicas 8. IPI devido por importadores (interposição fraudulenta de pessoa jurídica para importar). 9. Ganhos de Capital e variação patrimonial para pessoas físicas

6 ESTRITA LEGALIDADE Acórdão /2003 e nº , 18/09/1997 IRPJ SIMULAÇÃO NA INCORPORAÇÃO Para que se possa materializar, é indispensável que o ato praticado não pudesse ser realizado, fosse por vedação legal ou por qualquer outra razão. Se não existia impedimento para a realização da incorporação tal como realizada e o ato praticado não é de natureza diversa daquela que de fato aparenta, não há como qualificar-se a operação de simulada. Os objetivos visados com a prática do ato não interferem na qualificação do ato praticado. Portanto, se o ato praticado era lícito, as eventuais conseqüências contrárias ao fisco devem ser qualificadas como casos de elisão fiscal e não de evasão ilícita.

7 CARF - UNIFORMIDADE DE CRITÉRIO E BASE LEGAL?? DIVERGÊNCIAS DE POSIÇÕES AC /2008 Validade prova indiciária reclassificação dos fatos pela fiscalização Vislumbrar figuras da fraude à lei e abuso do direito se os atos negociais foram registrados e às claras cumpridas obrigações acessórias fisco pode conhecer não qualifica multa AC /2007 Abuso de forma o fisco pode desqualificar o negócio para efeitos fiscais : ágio - incorporação empresa veículo sem finalidade negocial ou societária : negócio jurídico indireto

8 CASA / SEPARA CARF - Acórdão: X e Y - contrato associação X e Y se associam preços e atos formalizados ,30 hs acionistas de Y fazem assembléia e X integralizam capital hs CISÃO DE Y acionistas de Y sairiam c/ recursos integralizados X fundos destinados a PJ constituída recentemente X fica com todos os ativos de Y todos administradores de Y renunciam contribuinte autuado q era sócio de Y com 50% saiu com total do capital 100% PLANEJAMENTO? OU ABUSO? OU SIMULAÇÃO?

9 CARF - Acórdão: Tributo: IRPF - ganho de capital ou renda variavel SIMULAÇÃO - CONJUNTO PROBATÓRIO - Se o conjunto probatório evidencia que os atos formais praticados (reorganização societária) divergiam da real intenção subjacente (compra e venda), caracteriza-se a simulação, cujo elemento principal não é a ocultação do objetivo real, mas sim a existência de objetivo diverso daquele configurado pelos atos praticados, seja ele claro ou oculto. OPERAÇÕES ESTRUTURADAS EM SEQUÊNCIA AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO EXTRATRIBUTÁRIA OMISSÃO DE GANHOS DE CAPITAL NA ALIENAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA - SIMULAÇÃO - MULTA QUALIFICADA

10 OPERAÇÕES ÀS AVESSAS Não aceita STJ RESP Nº RS - MIN. HERMAN BENJAMIN RECORRENTE : JOSAPAR INCORPORAÇÃO. APROVEITAMENTO DE PREJUÍZOS. REDUÇÃO DA CSSL DEVIDA. SIMULAÇÃO. 1. discute compensação de prejuízos para fins de redução da CSSL devida pela contribuinte. 2. A empresa Supremo Industrial e Comercial Ltda. formalmente incorporou Suprarroz S/A (posteriormente incorporada pela recorrente). Aquela acumulava prejuízos (era deficitária, segundo o TRF), enquanto esta era empresa financeiramente saudável. 3. O Tribunal de origem entendeu que houve simulação, pois, em realidade, foi a Suprarroz que incorporou a Supremo. A distinção é relevante, pois, neste caso (incorporação da Supremo pela Suprarroz), seria impossível a compensação de prejuízos realizada, nos termos do art. 33 do DL 2.341/1987.

11 OPERAÇÕES ÀS AVESSAS ACEITA Acórdão IRPJ INCORPORAÇÃO ÀS AVESSAS GLOSA DE PREJUÍZOS IMPROCEDÊNCIA A denominada incorporação às avessas, não proibida pelo ordenamento, realizada entre empresas operativas e que sempre estiveram sob controle comum, não pode ser tipificada como operação simulada ou abusiva, mormente quando, a par da inegável intenção de não perda de prejuízos fiscais acumulados, teve por escopo a busca de melhor eficiência das operações entre ambas praticadas.

12 SIMULAÇÃO CRIME DOLO PROVA RIR Art Far-se-á o lançamento de ofício, inclusive (Decreto-Lei nº 5.844/1943, art 79): (...) 1º. Os esclarecimentos prestados só poderão ser impugnados pelos lançadores com elemento seguro de prova ou indício veemente de falsidade ou inexatidão (DL nº 5.844/1943, art. 79, 1º). (...) Art A escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais (DL nº 1.598/1977, art. 9º, 1º). Art Cabe à autoridade administrativa a prova da inveracidade dos fatos registrados com observância do disposto no artigo anterior ((DL 1.598/1977, art. 9º, 2º). 12

13 SIMULAÇÃO CRIME DOLO PROVA Decreto nº /1972 Art. 25. Os autos de infração ou as notificações de lançamento deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito (Decreto n o , de 1972, art. 9 o, com a redação dada pela Lei n o , de 2009, art. 25). Art. 26. A escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor do sujeito passivo dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais (Decreto-Lei n o 1.598, de 26 de dezembro de 1977, art. 9 o, 1 o ). Parágrafo único. Cabe à autoridade fiscal a prova da inveracidade dos fatos registrados com observância do disposto no caput (Decreto-Lei n o 1.598, de 1977, art. 9 o, 2 o ). 13

14 JURISPRUDÊNCIA CARF

15 CASO GERDAU Acórdão /2012 Art 109 CTN. ÁGIO INTERNO É a legislação tributária que define os efeitos fiscais. As distinções de natureza contábil (feitas apenas para fins contábeis) não produzem efeitos fiscais. 0 fato de não ser considerado adequada a contabilização de ágio, surgido em operação com empresas do mesmo grupo, não afeta o registro do ágio para fins fiscais DIREITO TRIBUTÁRIO. ABUSO DE DIREITO. LANÇAMENTO. Não há base no sistema jurídico brasileiro para o Fisco afastar a incidência legal, sob a alegação de entender estar havendo abuso de direito. 0 conceito de abuso de direito é louvável e aplicado pela Justiça para solução de alguns litígios. Não existe previsão do Fisco utilizar tal conceito para efetuar lançamentos de oficio, ao menos até os dias atuais. 0 lançamento é vinculado a lei, que não pode ser afastada sob alegações subjetivas de abuso de direito.

16 CASO GERDAU Acórdão /2012 PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO. ELISÃO. EVASÃO. Em direito tributário não existe o menor problema em a pessoa agir para reduzir sua carga tributária, desde que atue por meios lícitos (elisão). A grande infração em tributação é agir intencionalmente para esconder do credor os fatos tributáveis (sonegação). ELISÃO. Desde que o contribuinte atue conforme a lei, ele pode fazer seu planejamento tributário para reduzir sua carga tributária. 0 fato de sua conduta ser intencional (artificial), não traz qualquer vicio. Estranho seria supor que as pessoas s6 pudessem buscar economia tributária licita se agissem de modo casual, ou que o efeito tributário fosse acidental. SEGURANÇA JURÍDICA.A previsibilidade da tributação é um dos seus aspectos fundamentais.

17 CASO SANTANDER SIMULAÇÃO AC Fixados os termos da norma que caracteriza conduta simulada, necessário que se avalie o contrato A primeira premissa: conferiu ou transmitiu, direitos à pessoa diversa daquela nominada, A segunda premissa que caracteriza a simulação é a existência de declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira - não se verifica nenhuma das hipóteses previstas no artigo 167, 1º, do Código Civil Operações foram aquelas efetivamente queridas e realizadas Não houve disfarce de uma operação para encobrir este ou aquele ato. Não houve negócio senão os efetivamente descritos. Não houve operações fictícias

18 Usina Moema Acórdão de DESPESA COM AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. GLOSA INDEVIDA. Se as operações que geraram o ágio foram procedimentos legais em seu aspecto formal, conforme reconhece o próprio TVF, e não resta demonstrada qualquer ilicitude na conduta da recorrente, como sustenta a decisão recorrida, não procede a glosa da despesa com amortização do ágio. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. Tratando-se da mesma situação fática e do mesmo conjunto probatório, a decisão prolatada no lançamento do IRPJ é aplicável, mutatis mutandis, ao lançamento da CSLL.

19 TAX ALERT

20 TAX ALERT - OBJETIVO PREVENÇÃO/ ORIENTAÇÃO: concepção, estruturação, estratégia, procedimentos, contratos CORREÇÃO: corrigindo, retificando procedimentos antes do início de procedimento fiscal PROBATÓRIO: dossiê, histórico, laudos, documentos ACOMPANHAMENTO FISCALIZAÇÃO: atendimentos intimações, entrega de documentos DEFESA: exame, impugnação, provas, recursos administrativos e judiciais FISCO: identificar infrações, fraudes e simulação ABUSO? Deverá ser editada lei

21 TAX ALERT 1. O ato ou negócio realizado teve como objetivo exclusivo reduzir a carga tributária? 2. O ato ou negócio tem propósito negocial (business purpose)? Existe justificativa negocial (comercial, familiar, econômica, patrimonial) para a sua realização? 3. Existem meios físicos, humanos, estrutura administrativa que justifique o tipo de atividade exercida ou que se trata de uma estrutura autônoma? 4. Há corpo gerencial próprio, autonomia administrativa? São contratadas operações próprias? 5. Trata-se de ato, operação, negócio ou empresa criada artificialmente (empresa fictícia, sociedade aparente)?

22 6. Todos os atos e negócios: TAX ALERT Estão formalizados corretamente? Obedeceram às leis e normas imperativas, inclusive dos órgãos fiscalizadores da atividade: leis societárias, comerciais, civis e contábeis; normativas do Banco Central do Brasil (BACEN), Comissão Valor Mobiliário (CVM), Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE)? Foram informados e declarados às Administrações Tributárias da União, Estados e Municípios? 7. Da realização dos atos e negócios resultou pagamento de imposto?

23 TAX ALERT 8. A substância coincide com a sua forma (considerar a distinção entre substância para fins contábeis e fins jurídico-fiscais)? 9. A vontade das partes coincidente com a realidade? Tudo que foi aconteceu da forma deseja e querida? 10. O tempo de realização do ato ou negócio pode ser justificado? O tempo entre a realização e o desfazimento é adequado, normal, tem justificativa negocial? 11. Trata-se de operação normal, usual, típica na atividade ou, em caso negativo, a forma adotada tem justificativa negocial? 12. É uma despesa ou gasto necessário, usual, normal para a atividade que pode ser comprovado?

24 TAX ALERT 13. O negócio ou operação aconteceu por meio da execução de vários atos ou passos? Verifica-se a realização de atos em sequência (Step transactions step-by-step) ou passos complexos e inexplicáveis? Em caso positivo, qual a justificativa negocial para adoção dessa forma? 14. Caso haja a exclusão de um ou mais atos, subsiste o negócio ou a operação final? 15. A situação financeira, patrimonial, familiar ou econômica da empresa foi alterada após a realização do ato ou negócio? 16. O ato ou negócio pode ser considerado como um ato de boa gestão para a empresa (independentemente do resultado, se lucro ou prejuízo)?

25 MP 627 de reduz o ágio

26 NORMA GERAL ANTIABUSO NGAA PROPOSTA PARA O BRASIL

27 Inglaterra Sec XVIII Imposto de janela BRASIL - SEC XVIII Imposto português s/ obra acabada

28 OBRIGADA!!!!! Profa. Dra. Mary Elbe

29 MARY ELBE QUEIROZ Advogada Sócia de QUEIROZ ADVOGADOS ASSOCIADOS PÓS-DOUTARMENTO em Direito Tributário Universidade de Lisboa Pesquisa: Planejamento Tributário Procedimentos lícitos e combate ao abuso DOUTORA e MESTRE em Direito Tributário. PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO TRIBUTÁRIO: ESPANHA e ARGENTINA. PRESIDENTE do CEAT-Brasil e do IPET/PE. Membro Imortal da Academia Brasileira de Economia e Políticas Sociais - ANE. Professora dos cursos de Pós-graduação: PUC/Cogeae/SP, IBET/SP, IDP/DF, UFBA, Escola Superior da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo ESPGE; Escola de Magistrados da Justiça Federal São Paulo. Autora dos livros: Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza. Do Lançamento Tributário Execução e Controle. Tributação das Pessoas Jurídicas Comentários ao Regulamento do Imposto de Renda/1994. EX-MEMBRO DO 1º CONSELHO DE CONTRIBUINTES - Ministério da Fazenda EX-AUDITORA DA RECEITA FEDERAL. Autora de artigos publicados em revistas e livros e palestrante em vários congressos e seminários no Brasil e exterior.