COMENTÁRIOS À LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS LEI nº 8.666/1993

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1 COMENTÁRIOS À LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS LEI nº 8.666/ Fala, galera! Espero que tenham gostado do encontro passado. Os detalhes são vários, estou ciente disso, porém finitos, sendo nossa vitória uma questão de tempo. Afinal, como dizem por aí, o caminho é longo, por vezes (ou na maior parte) dolorido, mas a guerra do concurso é sempre vencida pela perseverança (certamente é o nosso caso). Vamos deixar de lado a filosofia para darmos início à aula de hoje. Teremos contato com os tipos de licitação, melhor dizendo, os critérios de julgamento utilizados durante a fase de julgamento da licitação. Antes de apresentar os tipos de licitação, algumas considerações sobre a comissão de licitação. Afinal de contas, a todo o momento falamos em comissão de licitação sem explicar de forma detida (detalhadamente) o seu significado, quais suas competências, sua formação etc. Tipos: a comissão de licitação pode ser permanente ou especial, com a função de receber, de examinar, e de julgar todos os documentos e procedimentos relativos às licitações e ao cadastramento de licitações (art. 6º, XVI). Logo, nos termos da Lei 8.666/93, não cabe à comissão a homologação e, sequer, a adjudicação, sendo papéis de competência da autoridade competente. Cabe aqui uma breve observação: um Prefeito Municipal poderia outorgar (delegar) a atribuição de homologação e de adjudicação, p. ex., ao Secretário de determinada pasta. Como vimos, a adjudicação é definida como sendo a mera entrega simbólica do objeto da licitação ao vencedor, gerando apenas expectativa de contratação. Já a homologação é um típico ato de controle (sempre a posteriori), ou seja, terminado o procedimento pela comissão, remete se ao crivo (controle) da autoridade competente, a qual pode ou não reconhecer a legitimidade de todo o processo, mediante homologação. Atenção: a comissão de cadastro, aquela que julga os pedidos de interessados em participarem do Registro da Administração, será integrada por profissionais legalmente habilitados, no caso de obras, serviços ou aquisição de equipamentos. Composição: nos termos do art. 51 da LLC, a comissão permanente ou especial será formada por, no mínimo, três membros, sendo pelo menos 2 (dois) deles servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos órgãos da Administração responsável pela licitação. Assim, em tese, é possível a constituição de uma comissão de licitação com 17 membros, sendo dois do órgão que promove a licitação e os demais de outros órgãos da Administração. Cuidado: na modalidade de licitação convite, excepcionalmente, a comissão de licitação pode ser dispensada e o procedimento ser conduzido por um único servidor, desde que se trate de Página 1 de 6

2 pequenas unidades administrativas e em face da exigüidade de pessoal disponível (art. 51, 1º). Responsabilidade da Comissão: a regra é a solidariedade dos membros da Comissão, isto é, respondem em conjunto. Afinal de contas, o ato produzido pela Comissão, conquanto classificado como simples (manifestação decorrente de um único órgão), tem natureza colegiada ou pluripessoal (art. 51, 3º). Muita atenção: se determinado membro não concordar com o procedimento adotado pelos demais, pode registrar em ata de reunião em que surgiu a divergência, quando então não responderá solidariamente. Mandato: para evitar a formação de conluio entre os membros e mesmo que sejam capturados pela iniciativa privada, o Legislador (art. 51, 4º) fixou o prazo não excedente de 1 (um) ano de mandato. Observação: a condução de licitação não é uma simples tarefa. Exige, necessariamente, servidores treinados, com a finalidade de a Administração não ser envolvida em tramóias de licitantes sequiosos de vantagens. Por essa razão, nosso Legislador não determina a troca de todos os membros, o que é vedada é a recondução da totalidade de seus membros para a mesma comissão no período subseqüente. Logo, é razoável que a Administração faça um rodízio parcial da comissão. Por exemplo: A, B, C, membros de Comissão de Licitação. No cabo de 1 (um) ano, não podem ser reconduzidos os três membros. Seria cabível, no entanto, a seguinte formação: A, B e D (rodízio parcial). Observação: os membros da comissão e mesmo a autoridade competente, em casos de dúvidas, podem proceder a diligências, para obtenção de informações mais sólidas. Tipo de comissão para a modalidade de licitação concurso: o julgamento será feito por uma comissão especial integrada por pessoas de reputação ilibada e reconhecido conhecimento da matéria. Duas observações: a primeira é que, pelo fato de a Administração nem sempre realizar concurso, não há necessidade de manter uma comissão permanente; a segunda é que a comissão pode ser formada por não servidores (art. 51, 5º). TIPOS DE LICITAÇÃO Como vimos, o julgamento das propostas será sempre objetivo, como decorrência do Princípio do Julgamento Objetivo. Nesse sentido, a Comissão de Licitação ou o responsável pelo convite deve realizá lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle (art. 45 da Lei 8.666/93). Aqui, uma observação extremamente relevante. A adoção de um tipo (critério de julgamento) não impede que a Administração lance mão de critérios ACESSÓRIOS, de maneira a aferir a adequada capacidade de o licitante executar as obrigações advindas do contrato futuro. Então, o instrumento convocatório pode estabelecer outros critérios Página 2 de 6

3 de julgamento, que não farão parte do tipo. Um exemplo, a partir do pregão, explicado na questão anterior. Como veremos, o pregão deve utilizar, obrigatoriamente, o tipo menor preço para definir o vencedor do certame. Esse critério (o menor preço) definirá, ao fim, o vencedor do certame. Mas a Administração não pode simplesmente desconsiderar alguns outros critérios que lhe servirão para definir o vencedor do certame, tais como (eventualmente) o período de validade do produto adquirido, as condições de garantia do produto, do serviço, até mesmo a apresentação (embalagem) do produto. Notem, todavia, que esses critérios ACESSÓRIOS não constituem o tipo, que é critério FUNDAMENTAL para definição do vencedor, mas serão levados em consideração quando do julgamento. Os tipos de licitação (que não se confundem com as modalidades) estão previstos no 1º, do art. 45 e compreendem quatro categorias: (a) menor preço quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço; (b) de melhor técnica; (c) de técnica e preço; e (d) de maior lance ou oferta nos casos de alienação de bens ou Concessão de Direito Real de Uso. Os tipos de licitação " melhor técnica" ou " técnica e preço" serão utilizados, de acordo com a Lei, EXCLUSIVAMENTE para serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial, na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em particular, para a elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos. Por curioso, embora o legislador utilize o termo exclusivamente, a própria Lei 8.666/93 abre possibilidade de utilização dos referidos tipos para contratações para fornecimento de bens e execução de obras ou prestação de serviços ( 3º do art. 46 da LLC). Então, técnica ou técnica e preço são utilizadas, em regra, para objetos que exijam, no mais das vezes, intelectualidade para sua execução, mas podem ser utilizadas em todo e qualquer objeto a ser contratado pela Administração, desde que devidamente justificado. No que consiste a técnica? No modo de executar algo. Dando exemplo. Imaginemos que a Receita Federal vá contratar uma instituição para dar treinamento aos seus servidores a respeito de normas básicas a respeito de processo tributário. Pressupondo a realização de uma licitação, seria suficiente comparar se tão só os preços oferecidos pelas instituições que se pretendem promotoras do certame? Não, certamente. Não caberia, portanto, o tipo menor preço, uma vez que insuficiente para identificar qual seria a melhor instituição para realizar o treinamento. Caberia, então, analisar o modo de fazer dos licitantes: Quem são os responsáveis pelo treinamento? Qual sua experiência em eventos dessa natureza? Já foram, antes, instrutores? Quais os Página 3 de 6

4 meios didáticos e pedagógicos de realização do evento? Enfim, o modo de fazer muitas vezes é preponderante para se determinar o vencedor de uma licitação. Lembramos, por oportuno, que só se pode exigir dos licitantes o que for indispensável para a execução do contrato, em razão das disposições constitucionais que exploramos anteriormente (o inc. XXI do art. 37 da CF). Mais um detalhe. Para contratação de bens e serviços de informática, a administração adotará, OBRIGATORIAMENTE, o tipo de licitação " técnica e preço", permitindo se, todavia, o emprego de outro tipo de licitação nos casos indicados em decreto do poder executivo. É por essa razão que não pode a Administração utilizar o pregão para aquisição de alguns bens de informática, porque, como será ensinado, o critério de julgamento do pregão é sempre o de Menor Preço. Embora não seja muito comum, existe a possibilidade de empate entre duas ou mais empresas licitantes, quando então surge a necessidade da adoção de um critério isonômico de desempate. Com esse propósito, será aplicado o art. 3º, 2º, o qual determina seja dada preferência, como critério de desempate, aos bens e serviços, nessa ordem: I produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital nacional; II produzidos no país; III produzidos ou prestados por empresas brasileiras; e IV produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no país. Desafio: duas empresas que foram selecionadas e se encontram em igualdade de condições, sendo a primeira caracterizada apenas como empresa brasileira, e seus bens produzidos no exterior, e a segunda produzindo no Brasil, embora estrangeira. Neste caso, a quem será a preferência? Veja a resposta no final do encontro. NOTA: 1ª Embora a doutrina e a jurisprudência sinalizem para a inconstitucionalidade do art. 3º, 2º, devemos acompanhar o entendimento das Bancas Examinadoras. A Banca Examinadora ESAF, mais propriamente na Prova para AFC/CGU/2004, na área de Correição, explorou item referente a esses artigos. Cumpre ao candidato, portanto, não perdê los de vista. No encontro da semana que vem, teremos a oportunidade de dedicarmos atenção às principais questões sobre o tema. Depois de obedecida a seqüência anterior e persistindo o empate, a classificação se fará, obrigatoriamente, por SORTEIO, em ato público, para o qual todos os licitantes serão convocados, vedado qualquer outro processo. Essa aplicação é decorrência do art. 2º, 3º, do Estatuto, a saber: a licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, SALVO quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura. Página 4 de 6

5 2ª STJ (RMS 14579): Em se tratando de concorrência pública internacional com recursos provenientes de agência estrangeira, a legislação pátria admite a inserção de exigências diversas daquelas previstas na Lei Geral das Licitações. Dessa forma, não constitui ilegalidade, nem fere o princípio da isonomia entre os concorrentes, a necessidade de comprovação de requisitos de capacitação técnica e financeira estabelecidos por instituição internacional como condição para a aprovação do financiamento. Inteligência do art. 42, 5º, da Lei 8.666/1993. Uma última observação. Se perguntássemos quem prevalece no tipo de julgamento menor preço: técnica ou preço? A resposta seria obviamente preço. Agora, se questionássemos, no critério melhor técnica, quem prevalece: preço ou técnica? A resposta provável seria técnica, porém, equivocada, pois, a exemplo do que ocorre com o tipo menor preço, o Legislador deu mais importância ao preço. Vejamos o procedimento da melhor técnica, de acordo com a Lei: I serão abertos os envelopes contendo as propostas técnicas exclusivamente dos licitantes previamente qualificados e feita, então, a avaliação e classificação destas propostas de acordo com os critérios pertinentes e adequados ao objeto licitado, definidos com clareza e objetividade no instrumento convocatório; II uma vez classificadas as propostas técnicas, proceder se á à abertura das propostas de preço dos licitantes que tenham atingido a valorização mínima estabelecida no instrumento convocatório, e à negociação das condições propostas com a proponente melhor classificada; III no caso de impasse na negociação anterior, procedimento idêntico será adotado, sucessivamente, com os demais proponentes, pela ordem de classificação, até a consecução de acordo para a contratação; IV as propostas de preços serão devolvidas intactas aos licitantes que não forem preliminarmente habilitados ou que não obtiverem a valorização mínima estabelecida para a proposta técnica. Exemplo: as empresas A, B, C e D participam de uma licitação do tipo melhor técnica. A Administração, primeiramente, abre os envelopes contendo a documentação (envelope 1), todas são habilitadas para a próxima fase (julgamento). Nessa fase, a Administração abre o segundo envelope, contendo a proposta técnica, e, portanto, faz a classificação conforme a pontuação estabelecida no Edital. Em ato contínuo, a Administração abre o terceiro e derradeiro envelope, contendo os preços (proposta comercial). Imaginando que as empresas A, B, C e D foram classificadas tecnicamente nesta ordem, e que o preço seguiu uma ordem inversa, ou seja, D, C, B, e A, como proceder à Administração? Negocia da seguinte forma. Oferece à empresa A o objeto da licitação, se assinar o contrato com o preço proposto pela empresa D, em caso de negativa, parte para a empresa B, e assim sucessivamente, até alguém aceitar. Notem, é possível, em tese, que D classificada em quarto lugar consiga a celebração do contrato. Página 5 de 6

6 Itens que podem fazer a diferença: 1º A lei de concessões e permissões de serviços públicos, nº 8.987/95, estabelece outros tipos de licitação, que serão objeto de estudo quando do tema serviços públicos. 2º Para contratação de bens e serviços de informática, a administração adotará, OBRIGATORIAMENTE, o tipo de licitação "técnica e preço", permitindo se, todavia, o emprego de outro tipo de licitação nos casos indicados em decreto do poder executivo. 3º É vedada a utilização de outros tipos de licitação não previstos no art. 45 da Lei 8.666/1993 (Lei de Licitação e Contratos LLC). ALERTA quanto à aplicação de capital proveniente de organismos internacionais, pois a Lei faculta a possibilidade de serem adotados outros procedimentos e critérios para o julgamento das propostas (art. 42, 5º). 4º Os critérios previstos na Lei de Licitações e estudados no encontro de hoje não são adotados para a modalidade de licitação concurso. Resposta do desafio: se você respondeu empresa estrangeira, parabéns. Nos termos do art. 3º, 2º, inciso II, primeiro deve ser garantida preferência à empresa brasileira de capital nacional, notem que a empresa brasileira não é de capital nacional, logo, devemos pular para o segundo critério de desempate, produzidos no país, a brasileira produz no estrangeiro, portanto, vence a estrangeira. Bons estudos e até a próxima semana! Cyonil Júnior. Página 6 de 6