COMENTÁRIOS À LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS LEI 8.666/1993

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1 COMENTÁRIOS À LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS LEI 8.666/1993 Toque de Mestre Em tempos de concursos não se fala (nem se pode pensar) em Carnaval, não é verdade? Logo, não vou sequer perguntar como foi o feriado. Amigos, aguardem um pouco mais, como dizem, depois da tempestade, a bonança. O caminho da aprovação não é fácil, porém é uma barreira transponível, vencível, ultrapassável. Nada como um pouco de perseverança para garantir a conquista. Qualquer dia desses revelo um pouco da minha história de vida e de concurso, e os amigos perceberão claramente o que estou querendo dizer em termos de perseverança. Na aula de hoje, inicio o estudo acerca das modalidades de licitação. Por uma questão de aprendizado, vamos trabalhar inicialmente as 5 (cinco) modalidades previstas na Lei 8.666/1993 e, na aula da próxima semana, veremos o pregão e um pouco de consulta. A Lei 8.666/1993 prevê apenas 5 (cinco) modalidades de licitação ( 1º ao 5º do art. 22 da LLC): concorrência; tomada de preços; convite; concurso; e leilão. E o pregão? Esta modalidade está fora da Lei, encontrando-se prevista na Lei /2002, e, igualmente, será objeto de explicação ao longo de nossos encontros semanais. De acordo com o 8º do art. 22 da LLC, fica proibida a criação de novas modalidades de licitação, bem como de combinação de modalidades. O amigo então se questiona: mas o pregão não é uma nova modalidade?! Como, então, foi criado ante a proibição constante na Lei 8.666/93? Aguçada a curiosidade do amigo, deixamos para a aula que vem uma melhor explicação, antecipando que a resposta é encontrada na natureza da Lei do Pregão (inc. XXVII do art. 22 da CF/1988). A vedação de combinação de modalidades impede que a Administração, em um mesmo procedimento, use, por exemplo, uma parte da concorrência, outra do convite, outra do pregão... Isso se dá porque, se a norma permitisse a combinação, seria o mesmo que permitir outra modalidade a ser criada mediante ato administrativo, o que, como vimos, é vedado. Registre-se que, no âmbito da ANATEL, vigora, ainda, a modalidade de licitação consulta, sobre a qual teceremos comentários na aula que vem. Portanto, temos 7 (sete) modalidades de licitação: concorrência; tomada de preços TP; convite; concurso; leilão; pregão; e consulta. As três primeiras modalidades de licitação são definidas em função de valores, distribuídas conforme o quadro a seguir: Modalidade Obras e Serviços de engenharia Compras e serviços, que não de engenharia Convite Até 150 mil Até 80 mil TP Até 1500 mil Até 650 mil Concorrência Acima de 1500 mil Acima de 650 mil Toque de Mestre 1

2 O mais importante, em termos de concursos, não é, necessariamente, decorar os limites, pelo menos em provas que exijam um raciocínio mais acurado. Penso que o mais importante é a tradução do quadro acima, da seguinte forma: a TP contém o Convite, e a Concorrência contém a TP e o Convite. Em outros termos, o Convite é um subconjunto da TP, que, por sua vez, está contida na Concorrência. Tanto isso é verdade que a Lei, em seu art. 23, 4º, dispõe: Nos casos em que couber convite, a Administração poderá utilizar a tomada de preços e, em qualquer caso, a concorrência. Esse questionamento tem grande incidência nos concursos, as bancas costumam inverter a colocação das modalidades. Por exemplo: a Administração precisa adquirir novos livros para sua biblioteca, no valor estimado de R$ ,00. Bom, ao procurarmos na tabela, percebemos que pode a Administração utilizar-se do convite, contudo, não fica impedida de utilizar-se da TP e, ainda, da Concorrência. Ou seja, pode-se entender a tabela que apontamos acima com uma seta de cabe ao lado. Mais ou menos assim: onde cabe convite, cabe o que tiver em cima (a tomada de preços e a concorrência). A recíproca não é verdadeira, uma vez que se bater no teto do convite, não cabe mais esta modalidade. Vale o mesmo para a tomada de preços: bateu no teto, não cabe mais. A concorrência é, portanto, a mais universal destas 3 modalidades, cabendo no maior número de hipóteses possíveis (não há um teto máximo, por assim dizer, mas sim um limite mínimo de obrigatoriedade). Chamamos a atenção do amigo concursando para recente alteração na LLC, promovida pela Lei /2005 (Lei de Consórcios Públicos). Houve a inserção do 8º no art. 23 da LLC, com a seguinte redação: No caso de consórcios públicos, aplicar-se-á o dobro dos valores mencionados no caput deste artigo quando formado por até 3 (três) entes da Federação, e o triplo, quando formado por maior número (grifos nossos). Assim, a tabela que expomos terá seus valores duplicados ou triplicados, conforme o caso, no caso de consórcios públicos. A partir de agora, passemos a ver cada uma das modalidades, em seus detalhes. I - Concorrência É a modalidade licitatória genérica destinada, em regra, a transações de MAIOR VULTO, precedida de ampla publicidade, à qual podem concorrer QUAISQUER INTERESSADOS que preencham as condições estabelecidas no instrumento convocatório ( 1º do art. 22,, da LLC). As bancas examinadoras tentam induzir os candidatos ao erro, e, portanto, confundilos, como nas seguintes situações, por exemplo: Concorrência é a modalidade entre interessados previamente cadastrados ; concorrência é utilizada apenas para transações de grande vulto ; concorrência terá publicidade reduzida. A sentença está toda errada nas partes sublinhadas. A concorrência obedece aos princípios da universalidade (todos podem participar independentemente de registro prévio) e da ampla publicidade, e, como veremos, existem situações em que se aplica a concorrência mesmo para transações de pequeno vulto. Conforme o quadro de valores anteriormente apresentado, percebemos que a concorrência pode ser utilizada para qualquer tipo de aquisição, serviços, obras, por uma razão lógica de ser a mais ampla de todas as modalidades. No entanto, há situações (bastante queridas dos examinadores) em que sua aplicação é obrigatória, são elas: Toque de Mestre 2

3 I Obras e serviços de engenharia de valor superior a R$ ,00 (um milhão e quinhentos mil reais), atualizados na forma do art da Lei 8.666/93 (art. 23, c, do Estatuto); II Compras e serviços que não sejam de engenharia, de valor superior a R$ ,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais, também atualizáveis) e que não sejam enquadráveis como objeto de pregão. A observação com relação ao pregão se dá, em especial, no âmbito federal, uma vez que o art. 4º do Dec /2005 determina a obrigatoriedade do Pregão PARA ÓRGÃOS e ENTIDADES do Poder Executivo FEDERAL, quando o objeto licitado se tratar de um bem ou serviço COMUM; III Alienação de bens móveis avaliados, isolada ou globalmente, em quantia superior a R$ ,00 (art. 17, 6º). Nota: estudaremos, a seguir, que o leilão é a modalidade utilizada para alienação de bens móveis. Mas caso o valor ultrapasse o limite da TOMADA DE PREÇOS, a Administração DEVERÁ utilizar-se da CONCORRÊNCIA. Agora, o que causa um grande estrago para efeito de concurso é saber quando a concorrência é utilizada independentemente dos valores envolvidos ( 3º do art. 23 da LLC). Assim, em tese, o bem poderia ser avaliado em R$ 1,00 e a Administração ter de proceder (ficar vinculada) à concorrência. A concorrência será obrigatória, independentemente do valor, nos seguintes casos: I Compra ou alienação de bens imóveis 2. Todavia, essa hipótese não é de aplicação irrestrita, pois, o inc. III do art. 19 da Lei admite a alienação de bens imóveis mediante LEILÃO. Em síntese, bens imóveis, cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento, podem ser alienados por meio de concorrência ou leilão; II Nas concessões de direito real de uso ( 3º do art. 23 do Estatuto); III Nas concessões de serviços públicos (Lei 8.987/1995); IV Nas licitações internacionais. Mais uma vez, a aplicação não é irrestrita, pois, nosso legislador facultou a utilização da TP (quando houver um cadastro de empresas internacionais) ou do Convite (quando não houver empresa em solo nacional), porém observados os respectivos limites de valores. Por exemplo: a aquisição de um medicamento, orçada em R$ ,00, poderia ser adquirido por convite, sabendo que não existe qualquer empresa em Território Nacional? Não, isso porque o limite do convite para compras é de R$ ,00. V Para o registro de preços (inc. I do 3º do art. 15 do Estatuto). Ressalva-se aqui a possibilidade de utilização do pregão, conforme arts. 11 e 12 da Lei /2002. Enfim, para 1 Art Os valores fixados por esta Lei poderão ser anualmente revistos pelo Poder Executivo Federal, que os fará publicar no Diário Oficial da União, observando como limite superior a variação geral dos preços do mercado, no período. Parágrafo único. O Poder Executivo Federal fará publicar no Diário Oficial da União os novos valores oficialmente vigentes por ocasião de cada evento citado no "caput" deste artigo, desprezando-se as frações inferiores a Cr$ 1,00 (um cruzeiro real). 2 Na concorrência para a venda de bens imóveis, a fase de habilitação limitar-se-á à comprovação do recolhimento de quantia correspondente a 5% (cinco por cento) da avaliação. Toque de Mestre 3

4 aquisição de bens comuns é viável a utilização do Pregão. Fiquem tranqüilos, vamos trabalhar a fundo a nova modalidade Pregão. VI Para empreitada integral (alínea b do inc. I do art. 21 da LLC). II Tomada de Preços É a licitação realizada entre interessados previamente registrados, observada a necessária habilitação, convocados com a antecedência mínima prevista na Lei, por aviso publicado na imprensa oficial e em jornal particular, contendo as informações essenciais da licitação e o local onde pode ser obtido o edital. O procedimento para a tomada de preços é o mesmo previsto para a concorrência, distinguindo-se desta, no essencial, pela existência de: I - HABILITAÇÃO PRÉVIA: na TP há um cadastro preliminar ao edital, mediante o qual a Administração verifica os requisitos de habilitação dos licitantes interessados em participar. Daí, uma diferença significativa da TP com relação às concorrências: enquanto nestas a habilitação integra o próprio procedimento, naquelas (TPs) a habilitação viria ANTES do processo licitatório em si. De ante-mão, observe-se que é possível nas TPs a participação de licitantes não cadastrados ao tempo da publicação do edital, conforme estabelecido na LLC (mais à frente faremos essas observações). II - prazos diferenciados de antecedência na publicação do edital, que é de, regra geral, 15 dias (inc. III do 2º do art. 21 da LLC) e de 30 dias (quando a tomada de preços for do tipo "melhor técnica" ou "técnica e preço"). III - Limites aplicáveis: (a) para obras e serviços de engenharia, até R$ ,00 (um milhão e quinhentos mil reais), e (b) para compras e serviços não referidos na alínea anterior, até R$ ,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais). Breves observações: 1ª - Empresas que não possuem cadastro no órgão podem participar? O conceito de tomada de preços pela legislação anterior se limitava aos licitantes previamente cadastrados. Atualmente, permite-se a participação de interessados que apresentem a documentação exigida para o cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas. Então, ATENTEM: em prova, se o examinador que, cumpridos requisitos legais, licitantes não cadastrados podem participar de uma tomada de preços... o item estará correto, em razão da exceção aberta pela LLC ( 2º do art. 22). 2ª - Como funciona o registro cadastral? Encontra-se previsto nos arts. 34 a 37 da LLC, sendo que deve ser atualizado, no mínimo, anualmente, mediante chamamento público publicado na imprensa e em jornal diário. No âmbito da União, os registros cadastrais fazem parte do SICAF (Sistema de Cadastramento de Fornecedores), um sistema informatizado que tem por finalidade cadastrar e habilitar parcialmente pessoas físicas ou jurídicas, interessadas em participar de licitações realizadas por órgãos e entidades do Poder Executivo Federal, bem como acompanhar o Toque de Mestre 4

5 desempenho dos fornecimentos contratados, facultada sua utilização por outros órgãos ou entidades da Administração Pública 3. III Convite Cuida-se da modalidade mais simples de licitação, destinada às contratações de pequeno vulto, consistindo na solicitação escrita a PELO MENOS 3 (três) interessados do ramo pertinente ao objeto, cadastrados ou não, para que apresentem suas propostas no prazo mínimo de 5 (cinco) dias úteis ( 3º do art. 22 da LLC). Uma pergunta interessante surge, desde logo, a partir do que se dá na definição do convite: É possível convite com menos de 3 (três) propostas válidas/participantes? A resposta é POSITIVA ( 7º do art. 22 da LLC): Quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossível a obtenção do número mínimo de licitantes exigidos no 3 o deste artigo, essas circunstâncias deverão ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetição do convite. Os grifos todos são nossos, para que atentemos para o seguinte: I A regra é que o convite deve contar com PELO MENOS três participantes. Tanto assim que a norma afirma quando for IMPOSSÍVEL a obtenção de três propostas válidas; II Dois casos excepcionais permitem o convite com menos de três participantes: LIMITAÇÕES DE MERCADO (poucos fornecedores) e MANIFESTO DESINTERESSE (a Administração convida potenciais interessados, mas estes não vêm ao processo, cotar propostas). SÓ ESTAS DUAS HIPÓTESES PERMITEM COM MENOS DE TRÊS PROPOSTAS VÁLIDAS. III No caso de convite com menos de três propostas válidas deverá ocorrer a necessária JUSTIFICATIVA, ou seja, a motivação, a explicação da razão de um convite com menos de três propostas válidas. Caso não existam estas justificativas, o convite deveria ser REPETIDO (e não anulado). Embora o convite seja das modalidades aquela que envolve menores valores, é a de maior incidência nos concursos, em razão de suas peculiaridades, vamos a elas, passo a passo: 1ª- O instrumento de convocação deve ser publicado? De início, importa observar que o instrumento convocatório denomina-se cartaconvite. Das modalidades, é a única que prescinde de publicação, sendo certo, porém, que o 3º do art. 22 da LLC exige que a unidade administrativa afixe, em lugar apropriado, cópia do instrumento convocatório. Quer dizer, não precisa publicar, mas a PUBLICIDADE é essencial, como requisito de moralidade administrativa. 2ª - Qualquer interessado pode participar? Na Tomada de Preços, é possível notar que um particular não-cadastrado pode solicitar o cadastro e então participar da licitação. Já relativamente ao convite, nosso legislador não foi expresso. Assim, é possível a participação de interessados que não tenham 3 Toque de Mestre 5

6 sido formalmente convidados, mas que sejam do ramo do objeto licitado e cadastrados no órgão ou entidade licitadora. Logo, esses interessados cadastrados devem solicitar o convite com antecedência de até 24 horas da apresentação das propostas. Há crítica doutrinária no sentido de que isso torna mais complexo o procedimento, que deveria ser o mais simples possível. O amigo concursando, ser pesquisador por natureza, questiona-se: e um particular não-cadastrado? A Lei, como observado, não foi expressa. Para a doutrina, aplica-se por analogia (cuidado!) o prazo de 3 (três) dias da Tomada de Preços, ou seja, deve o particular não-cadastrado apresentar-se com a documentação exigida no referido prazo, sob pena de ser-lhe vedada a participação. 3ª - Há necessidade de comissão de licitação? A resposta é simples. O procedimento pode ser conduzido, excepcionalmente, por servidor designado pela autoridade competente, não sendo, portanto, obrigatória comissão de licitação, porque diante de pequena unidade administrativa com número exíguo de servidores, em atendimento ao 1º do art. 51 do Estatuto. 4ª - Existindo na praça mais de 3 (três) possíveis interessados, a cada novo convite, realizado para objeto idêntico ou assemelhado, é obrigatório o convite a, no mínimo, mais um interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações. Evita-se assim a formação de conluio; com a entrada de nova empresa, de nova licitante, o procedimento ganha nova oxigenação. IV Concurso O 4º do art. 22 da LLC define o concurso como: A modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de PRÊMIOS ou REMUNERAÇÃO aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (QUARENTA E CINCO) DIAS. O art. 52 da Lei 8.666/93 estipula que o concurso deve ser precedido de regulamento próprio, a ser obtido pelos interessados no local indicado no instrumento convocatório. O regulamento deverá indicar: I a qualificação exigida dos participantes; II as diretrizes e a forma de apresentação do trabalho; III as condições de realização do concurso e os prêmios a serem concedidos. Por fim, indicamos que aos concursos não se aplicam os tipos de licitação já estudados (menor preço, melhor técnica etc). Ficaria pergunta: mas então, como são avaliados os concursos (modalidades de licitação)? A partir dos critérios estabelecidos no regulamento próprio citado no art. 52. Observações: 1ª - Como já observado, no caso de concurso, o julgamento será feito por uma Comissão Especial integrada por pessoas de reputação ilibada e reconhecido conhecimento da matéria em exame, servidores públicos ou não. 2ª - O concurso modalidade de licitação se confunde com o concurso público? Toque de Mestre 6

7 R: A modalidade de licitação concurso, apesar de semanticamente semelhante, não tem ligação alguma com o conceito de concurso público realizado nos termos do inc. II do art. 37 da Constituição Federal. Nestes, o objetivo é se selecionar PESSOAS para ocupar CARGOS/EMPREGOS públicos; naqueles, o objetivo é selecionar TRABALHOS. 3ª - Quando se tratar de projeto, o vencedor deverá autorizar a Administração a executá-lo quando julgar conveniente. V Leilão De acordo com o 5 º do art. 22 da Lei, é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis; produtos legalmente apreendidos ou penhorados e bens imóveis, desde que, no último caso (imóveis), tenham sido recebidos pela Administração Pública por dação em pagamento ou de procedimentos judiciais (art. 19), a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação. Vale reforçar que todo bem a ser leiloado será previamente avaliado pela Administração para fixação do preço mínimo de arrematação. Em síntese: os bens não podem ser alienados por valor inferior ao da avaliação! Os bens arrematados no leilão serão PAGOS À VISTA ou no percentual estabelecido no edital, o qual não poderá ser inferior a 5% (cinco por cento) do valor do bem. Após a assinatura da respectiva ata lavrada no local do leilão, imediatamente os bens serão entregues ao arrematante, o qual se obrigará ao pagamento do restante do valor no prazo estipulado no edital de convocação, sob pena de perder, em favor da Administração, o valor já recolhido. Registre-se que, nos LEILÕES INTERNACIONAIS, o pagamento da parcela À VISTA poderá ser feito em ATÉ VINTE E QUATRO HORAS ( 3º do art. 52 da LLC). Os livros de Direito Administrativo mais uma vez deixam essa lacuna, pelo fato de que, além de concorrência, tomada de preços e convite, o leilão também admite a modalidade internacional. O edital de leilão deve ser amplamente divulgado, no prazo mínimo de 15 dias, principalmente no município em que se realizará. Por fim, registramos que, de acordo com Hely Lopes, existem dois tipos de leilão: o COMUM, praticado por LEILOEIRO OFICIAL, onde houver; e o ADMINISTRATIVO, instituído para a venda de mercadorias apreendidas como contrabando ou abandonadas nas alfândegas, nos armazéns ferroviários ou nas repartições públicas em geral, sendo que este tipo de leilão é realizado pelo agente da entidade interessada (art. 53 do Estatuto de Licitações). Bons estudos e até a próxima semana! CYONIL. Toque de Mestre 7