TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Transcrição

1 fls. 204 Processo: Requerentes: Requerido: Procedimento Ordinário Gerson da Silva Domingues e Daniella Granche dos Santos Taboão Empreendimento Imobiliário Spe S/a. (Stan Desenvolvimento Imobiliário VISTOS. Consta da petição inicial, em resumo, que autores assinaram compromisso de compra e venda com a ré de duas unidades imobiliárias em um condomínio. Alegando dificuldades financeiras, os autores pediram o distrato com devolução de parte dos valores já pagos. Alegaram que não solicitaram e tão pouco utilizaram do serviço de corretagem e portanto não deviam pagar os valores de comissão de corretagem. Ao fim, os autores deduziram os seguintes pedidos: a) a resolução dos contratos de compra e venda das unidades autônomas, declarandose inexigíveis os respectivos preços, b) a restituição em parcela única do equivalente a 90% dos valores pagos e c) a restituição integral dos valores pagos indevidamente a título de supostas comissões de corretagem. A ré apresentou contestação (fls. 116/152). Em breve resumo, a ré levantou preliminares de ausência de interesse processual, prescrição e também pediu a denunciação da lide da empresa responsável pela corretagem. No mérito, a ré impugnou apenas o valor pretendido a título de restituição, pugnando pela aplicação da quantia objeto do distrato e que respeitava disposição contratual que disciplinava o tema. É O BREVE RELATO. FUNDAMENTO E DECIDO. O processo comporta imediato julgamento, dispensando-se a produção de outras provas, nos termos do artigo 330, inciso I do Código de Processo Civil.

2 fls. 205 Rejeito a matéria preliminar. Há interesse processual dos autores. A causa de pedir foi articulada de maneira lógica e adequada ao pedido. Além disso, a resistência ao pedido inicial tornou patente a necessidade da prestação jurisdicional. A parte ré tem legitimidade para figurar, no pólo passivo da demanda. A petição inicial narra de maneira adequada e lógica a relação jurídica mantida entre as partes, na medida em que os autores fazem referência aos ajustes contratuais aquisição de unidades em construção com pagamento do preço com inclusão de comissão de corretagem. Há pertinência subjetiva, porquanto estabelecida uma relação jurídica ainda que hipotética entre as partes. A existência ou não da responsabilidade a partir da análise dos contornos de fato e de direito da situação concreta traduz matéria de mérito. Também afasto a alegação de prescrição. Não há que se falar em vício ou defeito de serviço ou produto, sendo inaplicáveis os prazos de decadência e prescrição previstos no Código de Defesa do Consumidor. Entendo que, por isso, deve-se recorrer ao Código Civil e, ante a falta de disciplina específica da situação, com incidência da regra geral de 10 danos. Passo a apreciar o mérito. I - DA RESTITUIÇÃO DOS VALORES. Entendo que a resolução do contrato deve ser considerada imotivada. Ou seja, a pedido dos autores é interpretado como desistência do negócio jurídico. Discute-se apenas o percentual de restituição dos valores cobrados e os valores pagos referentes à comissão de corretagem. A pretensão de resolução do contrato de venda e compra do imóvel em construção não encontrou resistência da ré. Incidia a súmula n. 01 do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo:

3 fls. 206 "O Compromissário comprador de imóvel, mesmo inadimplente, pode pedir a rescisão do contrato e reaver as quantias pagas, admitida a compensação com gastos próprios de administração e propaganda feitos pelo compromissário vendedor, assim como com o valor que se arbitrar pelo tempo de ocupação do bem." Concluindo-se, fica resolvido o contrato ajustado entre as partes, tornando-se inexigível o preço e impondo-se à ré a obrigação de não fazer consistente na abstenção da remessa do nome dos autores para os arquivos de consumo (SPC e SERASA). Passo a analisar o percentual de restituição dos valores. A análise das disposições contratuais (cláusula "10.8", fls. 53) revela que a ré criou um mecanismo de restituição de valores pagos nos casos em que o consumidor adquirente é considerado culpado na resolução do compromisso de venda e compra. A situação também se aplica à desistência do negócio jurídico. Impõe-se ao consumidor uma perda superior a 30% dos valores pagos. E apurado o valor de acordo com o mecanismo contratual cria-se uma exagerada penalização! Isto é, dentro do mecanismo criado pelas rés, os autores receberão menos de 70% dos valores pagos pela desistência do negócio jurídico - considerado culpado pela resolução. E também previu o parcelamento do valor a ser restituído. Entendo que o mecanismo, embora não traduza uma perda total dos valores pagos, revela-se abusivo, por colocar o consumidor em exagerada posição de desvantagem em relação ao consumidor. Incide o disposto no artigo 51, inciso IV do Código de Processo Civil. Importante salientar que não se cuida de vedar o ressarcimento das despesas pelo fornecedor, mas simplesmente de impedir que ele faça inserir no contrato de adesão por ele concebido uma disposição contratual que viole direitos do consumidor. O Superior Tribunal de Justiça consolidou jurisprudência no sentido de admitir como válida cláusula contratual que estabeleça multa compensatória que implique retenção de até 25% dos valores desembolsados pelo consumidor como forma de compensar perdas e danos do fornecedor, para a resolução do contrato de

4 fls. 207 compromisso de venda e compra, havendo ou não entrega da unidade, conforme destacado no EAg /PE, Relator o Ministro SIDNEI BENETI, Segunda Seção, julgado em , DJe , destacando-se a ementa: "PROMESSA DE VENDA E COMPRA. RESILIÇÃO. DENÚNCIA PELO COMPROMISSÁRIO COMPRADOR EM FACE DA INSUPORTABILIDADE NO PAGAMENTO DAS PRESTAÇÕES. RETENÇÃO PELA VENDEDORA DE 25% NA DEVOLUÇÃO DO QUE FOI PAGO AO COMPRADOR. IMÓVEL NÃO OCUPADO PELO COMPRADOR. 1.- A tese sustentada pela Embargante é a de que o percentual de 25% previsto na jurisprudência da Corte, já leva em conta ressarcimento pela "ocupação/utilização da unidade por algum período e desgaste do imóvel". Desse modo, quando ainda não entregue a unidade imobiliária, deve ser reduzido o percentual de retenção. 2.- O percentual de retenção tem caráter indenizatório e cominatório. E não há diferenciação entre a utilização ou não do bem ante o descumprimento contratual e também não influi nas 'despesas gerais tidas pela incorporadora com o empreendimento' (EREsp /SP, Rel. Min. BARROS MONTEIRO, DJ ). 3.- Continuidade da adoção do percentual de 25% para o caso de resilição unilateral por insuportabilidade do comprador no pagamento das parcelas, independentemente da entrega/ocupação da unidade imobiliária, que cumpre bem o papel indenizatório e cominatório. 4.- Embargos de divergência improvidos". Observo que o próprio Superior Tribunal de Justiça, em momento posterior, admitiu um percentual inferior, fixando-se 20% como aplicável ao caso concreto examinado, em momento posterior, RCDESP no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº SP, 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, igualmente relator o eminente Ministro SIDNEI BENETI, julgado em , DJe , destacando-se a ementa: "PROCESSO CIVIL. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO EM AGRAVO. PRETENSÃO RECEBIDA COMO AGRAVO REGIMENTAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESCISÃO CONTRATUAL. DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PAGAS.

5 fls. 208 RAZOABILIDADE NA DETERMINAÇÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM DE RETENÇÃO DE 20% A TÍTULO DE DESPESAS ADMINISTRATIVAS. DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PAGAS DE FORMA PARCELADA. ABUSIVIDADE. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. FALTA DE COTEJO ANALÍTICO. SIMPLES TRANSCRIÇÃO DAS EMENTAS. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. 1.- Em homenagem aos princípios da economia processual, da instrumentalidade das formas e da fungibilidade recursal, o pedido de reconsideração pode ser recebido como Agravo Regimental. 2.- É entendimento pacífico nesta Corte Superior que o comprador inadimplente tem o direito de rescindir o contrato de compromisso de compra e venda de imóvel e, consequentemente, obter a devolução das parcelas pagas, mostrando-se razoável a retenção de 20% dos valores pagos a título de despesas administrativas, consoante determinado pelo Tribunal de origem. 3.- Esta Corte já decidiu que é abusiva a disposição contratual que estabelece, em caso de resolução do contrato de compromisso de compra e venda de imóvel, a restituição dos valores pagos de forma parcelada, devendo ocorrer a devolução imediatamente e de uma única vez. 4.- Não houve demonstração de dissídio jurisprudencial, diante da falta do exigido cotejo analítico entre os julgados. A simples transcrição das ementas dos precedentes paradigmas não atende às exigências dos artigos 541, parágrafo único, do Código de Processo Civil e 255, 1º e 2º, do RISTJ. 5.- Agravo Regimental a que se nega provimento." Ou seja, parece-me que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça fixou um limite máximo, verdadeiro teto e para o qual não poderá avançar nenhuma cláusula contratual sobre multa compensatória. Deixou, contudo, aberta duas possibilidades. Uma primeira, na esfera negocial em que as partes poderiam ajustar um percentual inferior a 25%. E uma segunda, na esfera judicial em que o caso concreto poderia dar ensejo a uma incidência de percentual menor por alguma peculiaridade.

6 fls. 209 O Tribunal de Justiça de São Paulo possui inúmeros precedentes no mesmo diapasão. Ora, observando-se o limite de 25% para a cláusula penal. Ora, admitindo-se um percentual inferior. Entendo que merece ser citada e seguida a linha de pensamento estabelecida no precedente do Egrégio Tribunal de Justiça, Agravo de Instrumento nº , relator o brilhante Desembargador CARLOS ALBERTO GARBI, julgado em , destacando-se a ementa: "AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INTERESSES E DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. IMÓVEL. DESFAZIMENTO DO CONTRATO. CULPA DO ADQUIRENTE. CONTRATO DE ADESÃO. RETENÇÃO ABUSIVA. Agravo de instrumento contra a decisão que deferiu a tutela antecipada para afastar a eficácia de cláusula contratual que dispunha a respeito de patamares escalonados para devolução de quantias pagas no caso de desfazimento do contrato por culpa do adquirente. 1. As cláusulas impugnadas pela agravada estabelecem, inegavelmente, regras que sujeitam os consumidores a situação de desvantagem, uma vez que, subjetivamente, permite à agravante devolver os valores pagos da forma e na quantia que entender conveniente. 2. Se não se mostra adequada a perda de setenta por cento do que foi pago pelos adquirentes, igualmente não se afigura justo que a agravante sofra prejuízo pelo desfazimento do negócio a que não deu causa. Diante disso, a decisão agravada, acertadamente, limitou a retenção ao percentual de 25% sobre as quantias pagas, na hipótese na qual o imóvel foi ocupado pelo adquirente. 3. O Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento no sentido de que, por ocasião do desfazimento do contrato por culpa do adquirente, deve ser observada a retenção de 25% sobre os valores pagos, sendo certo que a não ocupação do imóvel não tem o condão de influir na redução desse percentual (STJ, EAg /PE, rel. Min. Sidnei Beneti, dj 27/06/2012). 4. Não se pode afirmar que a decisão agravada fere a isonomia contratual, pois desfavorecerá os anteriores contratantes. Certo é que a decisão beneficiará todos aqueles cujo desfazimento contratual tem os respectivos efeitos ainda pendentes. A tutela tem por fim coibir a abusividade e proteger os consumidores.

7 fls Cumpre lembrar ainda que a intervenção judicial provocada pela autora neste caso se refere à alteração de disposição contratual empregada em escala e genericamente nas relações estabelecidas com os consumidores a partir da padronização de modelos contratuais, de forma que não impede o exame jurisdicional de cada caso de resolução do contrato em demanda individual levada a juízo. Em outras palavras, a alteração definida pela decisão judicial impugnada estabelece limites para a padronização dos contratos levados a efeito pela agravante no empreendimento referido, limites que deverão ser observados exatamente como se fora estabelecido em cláusula contratual. Daí porque não é o caso de estender ou criar efeitos para os contratos já desfeitos e resolvidos. Recurso parcialmente provido para fixar retenção em favor da agravante, no caso de desfazimento do contrato por culpa do adquirente, no percentual máximo de 25% sobre os valores pagos." Sobre percentuais de retenção, confiram-se precedentes que giram no mesmo patamar: a) Apelação Cível nº , 7ª Câmara de Direito Privado do TJSP, relator o Desembargador ELCIO TRUJILLO, julgado em (10% de retenção), b) Apelação Cível nº /5-00, 9ª Câmara de Direito Privado do TJSP, relator o Desembargador JOSÉ LUIZ GAVIÃO DE ALMEIDA, julgado em (10% de retenção), c) Apelação Cível nº , 2ª Câmara de Direito Privado do TJSP, relator o Desembargador JOSÉ CARLOS FERREIRA ALVES, julgado em (20% de retenção), d) Apelação Cível nº /0, 9ª Câmara de Direito Privado do TJSP, relator o Desembargador DÁCIO TADEU VIVIANE NICOLAU, julgado em (20% de retenção), e) Apelação Cível nº , 3ª Câmara de Direito Privado do TJSP, relator o Desembargador BERETTA DA SILVEIRA, julgado em (20% de retenção), f) Apelação Cível nº , 3ª Câmara de Direito Privado do TJSP, relator o Desembargador OSCARLINO MOELLER, julgado em (20% de retenção), g) REsp. nº /SC, 4ª Turma, relator o Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, julgado em (25% de retenção). Em suma, deve ser declarada a nulidade da disposição contratual mencionada na defesa (cláusula 10.8), por violação ao artigo 51, inciso IV do CDC. A situação sob exame envolve uma relação de consumo. A comissão de corretagem é cobrada, no âmbito da venda de uma unidade em construção para o consumidor. Incidem as normas do Código de Defesa do Consumidor.

8 fls. 211 No caso concreto, considerando-se a peculiaridade da situação, envolvendo-se despesas de publicidade (não totalmente perdidas, já que o imóvel será recolocado no mercado de consumo) e de comissão de corretagem, mas também levando em contato que os autores não receberam as chaves e não ocuparam o imóvel, FIXO A RETENÇÃO EM 10% (dez por cento) do total dos valores pagos. A devolução abrangerá 90% de todos os valores, incluindo-se comissão de corretagem e taxas. Não será feita distinção, já que resolvido o contrato por culpa dos autores. E, neste passo, fica afastada pequena parte do pedido inicial, mas sem reflexo na imposição das verbas de sucumbência. Além disso, a devolução deve ser feita de uma única vez e imediatamente. O assunto já foi abordado pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de incidente de recursos repetitivos, instaurado no RECURSO ESPECIAL Nº SC, Segunda Seção, Relator o eminente Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, julgado em , DJe , merecendo a seguinte conclusão: "Em contratos submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, é abusiva a cláusula contratual que determina a restituição dos valores devidos somente ao término da obra ou de forma parcelada, na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, por culpa de quaisquer contratantes. Em tais avenças, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento." O Superior Tribunal de Justiça fixou entendimento que a devolução deve ocorrer de maneira imediata e numa única parcela. E o Tribunal de Justiça de São Paulo tem seguido aquela tese, inclusive com a edição da súmula nº 02, in verbis:

9 fls. 212 A devolução das quantias pagas em contrato de compromisso de compra e venda de bem imóvel deve ser feita de uma só vez, não se sujeitando à forma de parcelamento prevista para a aquisição." II A INCLUSÃO DA COMISSÃO DE CORRETAGEM NA OBRIGAÇÃO DE RESTITUIÇÃO. Como dito anteriormente, ordenada a devolução de 90% do preço, deve ela incidir sobre todos os valores pagos pelos autores, incluindo-se a comissão de corretagem e outras taxas (SATI, por exemplo). Efetivamente, a empresa ABYARA BRASIL não foi contratada pelos autores, mas sim pela incorporadora do imóvel TABOÃO EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO SPE S/A. (STAN DESENVOLVIMENTO IMOBILIÁRIO. A conduta de imposição ao consumidor da verba relativa da intermediação violou não somente o princípio da informação (art. 4º, IV, 6º, III e 46 do CDC), mas também caracterizou uma postura comercial abusiva (art. 39, I CDC). Nem se diga que seria possível à incorporadora repassar ao consumidor o "custo da corretagem". Se assim era, deveria fazê-lo de maneira transparente e com boa-fé, no próprio instrumento contratual de promessa de venda e compra do imóvel, como cláusula específica com informação adequada. Aquele repasse integraria o preço da venda do imóvel. Não poderia, como se fez no caso sob julgamento, criar um "negócio distinto" entre a empresa corré e a parte consumidora. DISPOSITIVO. Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado por GERSON DA SILVA DOMINGUES e DANIELLA GRANCHE DOS SANTOS em face de TABOÃO EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO SPE S/A. (Stan Desenvolvimento Imobiliário), para os seguintes termos:

10 fls. 213 (a) resolver o contrato por culpa dos autores. (b) declarar inexigível o saldo do preço, impondo-se à ré a obrigação de não incluir o nome da parte autora em bancos de dados de proteção ao crédito (SPC e SERASA). (c) condenar a ré à restituição de 90% (noventa por cento) de todos os valores pagos pela parte autora sem qualquer exclusão (mesmo comissões e taxas de serviços). Cada valor será acrescido de de juros de mora de 1% ao mês (capitalizados anualmente, a partir da citação, ) e de correção monetária (calculada pelos índices adotados pelo TJSP, a partir de cada desembolso). Considerando-se a sucumbência, a ré ainda arcará com o pagamento das totalidade das custas judiciais, despesas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados, para a fase de conhecimento, em 10% (dez por cento) do valor integral do débito (principal com juros e correção). x taxa de preparo da apelação: R$ 3.746,35 P.R.I. São Paulo,19 de maio de Alexandre David Malfatti Juiz de Direito