AO ILMO. PREGOEIRO DA EMPRESA BRASILEIRA DE PESQUISA AGROPECUÁRIA EMBRAPA

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1 AO ILMO. PREGOEIRO DA EMPRESA BRASILEIRA DE PESQUISA AGROPECUÁRIA EMBRAPA REF: PREGÃO ELETRÔNICO Nº 53/2013 PROCESSO ADMINISTRATIVO N /2013 LINDE GASES LTDA., sociedade devidamente registrada, inscrita no CNPJ sob o nº / , sediada na Alameda Mamoré, n.º 989, 8º, 11º e 12º andares, Alphaville, Barueri/SP, CEP , vem, respeitosamente, perante esse Ilustre Pregoeiro, com fulcro no art. 41, 2 o da Lei 8.666/93 e item 11.1 do edital, IMPUGNAR o edital supra referido, pelos fatos e fundamentos a seguir expostos. I - DOS FATOS Trata-se de impugnação ao edital do Pregão Eletrônico nº 53/2013. Ao proceder à análise do mencionado ato convocatório, a Impugnante constatou a existência de irregularidades que necessitam ser corrigidas, razão pela qual o mesmo merece ser modificado, visando, acima de tudo, e em estrita observância aos princípios norteadores das licitações, resguardar o regular prosseguimento do procedimento licitatório. A impugnação ao edital é prevista em lei como um direito do licitante de ver esclarecidos pontos que ficaram obscuros ou ausentes no edital e não como uma forma de crítica pessoal aos agentes responsáveis pela licitação ou como uma denúncia de improbidade administrativa. Diante disso, certa da habitual atenção deste Pregoeiro, e confiante no habitual bom senso dessa conceituada empresa, em sua decisão, a Linde requer seja analisada e, posteriormente, alterada as irregularidades encontradas a fim de que a 1

2 licitação ora em curso possa transcorrer normalmente, sem que sua legalidade possa vir a ser futuramente contestada. II - DO DIRECIONAMENTO DO OBJETO INDICAÇÃO DA MARCA ESPECÍFICA DO OBJETO LICITADO No Edital, especificamente no item 4 do Anexo I Termo de Referência do instrumento convocatório foi estabelecida condição que indiretamente direciona o objeto da licitação, restringindo a participação de diversas empresas fornecedoras dos reguladores de gases que abrange o objeto licitado, senão vejamos: O objeto da presente licitação visa à aquisição e instalação de Linha de Gases Especiais: acetileno e ar comprimido, para Sistema de Absorção Atômica Equipamento ICE 3300 Thermo Scientific, no Laboratório de Solos e Nutrição de Plantas da Embrapa Algodão. Entretanto, notou-se a existência no ato convocatório de condição que visivelmente direciona o objeto da licitação, restringindo a participação de diversas empresas do ramo do objeto licitado, na medida em que se exige no item 4 do Anexo I que os reguladores de gases deverão ser da marca ROTAREX ou apresentar padrão de qualidade equivalente ou superior, o que somente poderá ser atendidas pela própria empresa fabricante ou uma de suas distribuidoras. 2

3 Dessa forma verifica-se que a marca determinada pelo Edital para os reguladores de gases, não se mostra a mais adequada a presente licitação, pois inviabiliza a participação de diversos licitantes. Sabe-se bem que os reguladores de gases da marca ROTAREX ou que apresentem padrão de qualidade equivalente ou superior como exigido no Edital é fornecido APENAS PELA PRÓPRIA FABRICANTE E SEUS DISTRIBUIDORES, o que torna inviável a participação dos demais competidores na licitação, sendo extremamente injusto na medida em que essa empresa ficará prejudicada sensivelmente ante à ausência de propostas e de competitividade. A marca dos reguladores de gases não pode, nesse caso, funcionar como um inibidor da competitividade da licitação, na medida em que é de notório conhecimento que somente a própria fabricante e suas distribuidoras poderão fornecer. A ora Impugnante fornece, há décadas no mercado, os reguladores de gases licitado de marca diversa daquelas prevista como exclusiva no Edital, porém não incompatível com aquilo que essa empresa deseja, posto que o fornecimento a ser realizado não se alterarão em função da marca específica dos reguladores de gases. No caso, ainda que o edital indique que os reguladores deverão ser equivalente ou superiores, as pequenas diferenças entre as marcas existentes no mercado poderá, injustamente, ocasionar a desclassificação da licitante. Não se pode tratar a marca dos reguladores de gases como diferenciador entre as empresas participantes. Inexiste justificativa técnica que ampare a imposição de marca específica, ainda mais quando há no mercado diversas outras marcas que atendem muito bem as especificações técnica descritas no edital. É bom que fique claro que a ora Impugnante não acredita que tal imposição do Edital tenha sido colocada como um limitador da competitividade da licitação. 3

4 Resta evidente que os elaboradores do Edital não são obrigados a deterem todos os conhecimentos técnicos que envolvem o fornecimento de gases. Contudo, o ato convocatório deve ser mais flexível! Do contrário, essa empresa licitante terá que necessariamente realizar um processo de dispensa ou inexigibilidade de licitação, pois somente a empresa que produz os reguladores de gases e suas distribuidoras conseguirá atender tal exigência. Lei nº 8.666/93: Nunca é demais lembrar o disposto no Parágrafo Primeiro do artigo 3º da Art. 3º (...) 1º É vedado aos agentes públicos: I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato; Por meio da norma acima transcrita, a Lei de Licitações expressamente reprova a existência, no Edital de licitação, de cláusulas discriminatórias, ou seja, que restrinjam a participação de possíveis interessados, aptos a fornecer o objeto licitado. A Administração deve buscar sempre o aumento a competitividade. Ao propiciar que o objeto do presente certame seja fornecido por mais empresas, é indiscutível que a competitividade aumentará e que a Administração poderá conseguir melhores preços. Neste sentido já decidiram nossos Tribunais Pátrios, senão vejamos: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO PÚBLICA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA ENTRE CONCORRENTES. EXTRAPOLAÇÃO DA ESPECIFICAÇÃO DO OBJETO. CARÁTER DE ORDEM PÚBLICA. SOLUÇÃO CORRETA DADA PELA SENTENÇA. RECURSO NÃO PROVIDO. Licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse e, neste caso, pressupõe a pluralidade de concorrentes. 4

5 A especificação do objeto licitatório posto no edital deve respeitar limites que possibilitem a pluralidade de concorrentes. (...)Quando se menciona seleção da proposta mais vantajosa pressupõe que há uma pluralidade, concorrência entre interessados para se habilitar no processo licitatório. Logo, a identificação dos tipos de equipamentos, bem como suas especificações que assegurem os melhores resultados, não podem frustrar o caráter competitivo da licitação. Preceitua também a Lei n /93, em seu art. 7º, 5º, que é expressamente vedada à realização de licitação cujo objeto inclua bens sem similaridade ou de marcas, características e especificações exclusivas, salvo nos casos em que for tecnicamente justificável, ou ainda quando o fornecimento de tais materiais e serviços for feito sob o regime de administração contratada, previsto e discriminado no ato convocatório. O apelante, observando o princípio da economicidade, afirma que as especificações visam atingir maior custo-benefício, viabilizando a habilitação de apenas uma empresa. No entanto, tem de se sopesar princípios que vinculam os atos licitatórios. Nesse sentido, entendo que o princípio da isonomia, entre os concorrentes possui maior carga valorativa, pois, o seu fundamento de validade encontrase diretamente na Constituição Federal e reflexamente atinge o fim de economia e efetividade no exercício das atividades administrativas. Cabe gizar ainda que todos os fundamentos até o momento exposto são legais e não se pode ignorá-los diante de um ato do Poder Executivos Municipais, que deveria observá-los antes mesmo da elaboração do edital de licitação. O alcance da anulação da licitação Na hipótese dos autos, a sentença expressamente anulou a licitação pública, modalidade tomada de preço n. 055/2002, a partir do edital, em face da ilegalidade quanto às especificações do objeto do certame. Nesse passo, compartilho do entendimento da Procuradoria-Geral de Justiça (f. 140 TJMS) de que a anulação atinge os atos praticados a partir de seu edital. Sendo assim, aproveita-se a fase interna possibilitando a alteração quanto às especificações e publicação de novo edital, que permita a ampla concorrência. 1 1 Apelação Cível nº Tribunal: Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul. Julgamento em 26/FEV/2008.Relator: Sérgio Fernandes Martins 5

6 É óbvio que essa empresa não pretendeu direcionar a presente licitação, contudo, como já demonstrado, requisito impertinente encontra-se restringindo de forma involuntária a participação de diversas empresas, dentre as quais a Impugnante. O direcionamento da licitação, ainda que involuntário, é prática totalmente vedada tanto pela Lei de Licitações, quanto pela doutrina pátria. Nos dizeres da Professora Dora Maria de Oliveira Ramos 2 : Deve a entidade licitante, no entanto, cuidar para não especificar o bem de forma a direcionar o procedimento a um único fornecedor. se existe uma justificativa técnica para a escolha, lícito será a administração fazê-la, cabendo-lhe o ônus tão somente de demonstrar nos autos da contratação a circunstância específica. Não existindo esta, não poderá usar de subterfúgios para dar aparente legalidade a seu procedimento, dirigindo a licitação. Deste modo, a especificação do objeto não pode frustrar a competição entre os interessados, posto que o objetivo principal dos procedimentos licitatórios nada mais é que a seleção da proposta mais vantajosa (art. 3º da Lei nº 8.666/93). Em face disso, esta empresa, desejando participar da licitação, vem através dessa impugnação demonstrar que a imposição de uma determinada marca de reguladores de gases não traz qualquer benefício a essa empresa licitante. Tal exigência revela-se apenas como um fator que diminui assustadoramente o rol de competidores e, conseqüentemente, o número de propostas comerciais a serem apresentadas, na medida em que os reguladores de gases licitados podem ser perfeitamente, como é o caso, fornecidos por empresas que o comercializam de marcas diferentes. Por essas razões, requer seja analisado e alterado o item aqui apontado, permitindo-se a participação de licitantes que forneçam os reguladores de gases licitado no item 4 do Anexo I de marca diversa da exigida no edital como exclusiva, a fim de que sejam efetivamente observados os princípios da competitividade e da busca da proposta mais vantajosa para a Administração Pública. 2 Temas Polêmicos sobre Licitações e Contratos Administrativos, 4ª edição, Malheiros, São Paulo, 2000, p.65. 6

7 III - DO CRITÉRIO DE JULGAMENTO: MENOR PREÇO POR LOTE RESTRIÇÃO INDEVIDA DA COMPETITIVIDADE Inicialmente, cumpre consignar que a presente licitação será realizada na modalidade Pregão Eletrônico, do tipo MENOR PREÇO POR ITEM, conforme descrito no item 5 Anexo I Termo de Referencia, senão vejamos: 5.1. Menor preço por item. A licitante devera considerar todas as alineas que compoem as especificacoes tecnicas do item e suas respectivas quantidades, ofertando o valor global por item. Para cada item, o valor global sera o valor a ser lancado nesta licitacao. Entretanto, da análise do Anexo I, verifica-se que o objeto licitado foi descrito em apenas um item, para fornecimento e instalação de linha de gases especiais, sendo divididos entre fornecimento de gases e equipamentos como sistema de exaustão e compressor. No entanto, o critério do menor preço por lote único ou item único, para uma licitação englobando a aquisição de serviços distintos restringe drasticamente a participação de várias empresas no certame. Ressalte-se que pelo critério de julgamento escolhido pelo edital, apenas uma licitante será vencedora ao final do certame, tendo que fornecer todos os itens que englobam o objeto licitado, itens estes que são complexos e possuem custos diferentes, além de serem objetos divergentes do escopo das empresas fornecedoras de gases industriais uma vez que elas fornecem tão somente gases industriais não disponibilizando equipamentos diversos de sua atividade fim. Ressalte-se que, nem todas as empresas do ramo de gases industriais comercializam todos os equipamentos licitados, de forma que o critério de menor preço por lote ou item único exclui, mesmo não intencionalmente, tais empresas do certame. 7

8 Portanto, o critério de julgamento a ser utilizado por essa Empresa deveria ser o de menor preço por lote, porém que fosse divido no mínimo em 2 lotes distintos, sendo 1 lote com itens referentes aos gases industriais e 1 lote para equipamentos como o sistema de exaustão para absorção atômica (fornecimento e instalação) e o compressor com suas determinadas especificações, a fim de que se pudesse obter melhores preços mediante a ampliação do número de licitantes interessados em participar do certame e, por conseguinte, da maior disputa em torno de cada item objeto da futura contratação. No caso em tela, os itens licitados podem ser fornecidos por empresas diferentes, sem qualquer problema. Assim, nada mais justo do que licitar esses materiais pelo critério de MENOR PREÇO POR LOTE, dividindo-se o objeto em 2 lotes distintos, conforme sugerido acima, visando, assim, a obtenção de contratos mais vantajosos com as empresas que efetivamente ofertarem o menor preço! Nesse sentido, o artigo 3º da Lei 8.666/93 define claramente o objetivo maior do instituto licitação, qual seja a busca da proposta mais vantajosa para a Administração. Portanto, a realização de um processo licitatório tem por finalidade precípua a apuração das melhores condições para a execução de obras, serviços, compras de materiais e alienações de bens por parte do Poder Público. Considerando-se que o administrador público, na prática de seus atos, está sempre adstrito à Lei (princípio da legalidade), deverá ele buscar sempre a realização do contrato mais proveitoso para a Administração e, portanto, ao interesse público. Todavia, observa-se que o Edital em comento, ao estabelecer que o critério de julgamento das propostas comerciais será feito através do menor preço por lote único, restringiu drasticamente o caráter competitivo da licitação. Aliás, é buscando justamente a competição entre os licitantes que o Parágrafo Primeiro do artigo 23 da Lei nº 8.666/93 traz a possibilidade de divisão do objeto licitado em tantas parcelas quantas se mostrem necessárias à obtenção de melhores preços e condições, veja-se: 8

9 "Art º As obras, serviços e compras efetuadas pela Administração serão divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e a ampliação da competitividade sem perda da economia de escala. Diante disso, nada mais justo do que realizar o julgamento das propostas comerciais por 2 (dois) lotes, permitindo que as empresas licitantes possam participar do certame ofertando seus melhores preços para cada tipo de lote ampliando, por consequência, o número de propostas mais vantajosas a essa empresa, já que efetivamente os melhores preços para cada tipo de situação seriam considerados. Resta evidente que, utilizando-se do menor preço por lote único, essa empresa fatalmente realizará contratação com empresa que, embora tenha ofertado o menor preço por lote, ofereceu proposta maior considerando-se os itens de forma separada. Por todo o exposto acima, requer seja alterado o critério de julgamento das propostas da presente licitação, passando-se do menor preço por lote único para o menor preço por lote, sendo no total 2 lotes distintos, 1 lote contendo itens para a linha de gases industriais e 01 lote contendo 01 (um) item para o sistema de exaustão para absorção atômica (fornecimento e instalação) e o compressor com suas determinadas especificações separadamente. IV - DO PEDIDO Por todo o exposto, a linde gases LTDA., ciente da seriedade dessa Empresa Brasileira de Pesquisa Agropecuária EMBRAPA, bem como desse ilustre Pregoeiro, requer seja a presente impugnação julgada procedente, esperando que as irregularidades ora apontadas sejam devidamente apuradas e corrigidas, sob pena de restar frustrado todo o procedimento licitatório realizado. Nestes termos, 9

10 Pede deferimento. Campina Grande/PB, 03 de dezembro de LINDE GASES LTDA. 10