O PODER SANCIONADOR DAS AGÊNCIAS REGULADORAS PROF. FÁBIO MEDINA OSÓRIO

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1 O PODER SANCIONADOR DAS AGÊNCIAS REGULADORAS PROF. FÁBIO MEDINA OSÓRIO

2 PROF. FÁBIO MEDINA OSÓRIO DADOS PESSOAIS Doutor em Direito Administrativo pela Universidade Complutense de Madri. Mestre em Direito Público pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Foi Promotor de Justiça no Rio Grande do Sul (primeiro lugar no concurso), exonerando-se para exercer a advocacia privada. Parecerista da Revista CEJ (Centro de Estudos Judiciários) vinculada ao Conselho da Justiça Federal. Parecerista da Revista Brasileira de Direito Administrativo da Fundação Getúlio Vargas (FGV). Professor colaborador nas seguintes escolas: - Escola da Magistratura Federal do Estado do Rio Grande do Sul (ESMAFE); - Escola da Magistratura Federal do Estado do Rio de Janeiro (EMARF) - Escola da Magistratura Estadual do Estado do Rio de Janeiro (EMERJ); - Escola Superior do Ministério Público de São Paulo (ESMPSP); - Escola Superior do Ministério Público do Rio Grande do Sul (ESMPRS); - Escola Superior da Advocacia Geral da União em Belo Horizonte (AGU); - Escola de Direito do Brasil (EDB). Presidente do Instituto Internacional de Estudos de Direito do Estado IIEDE (

3 SANÇÃO ADMINISTRATIVA Consiste a sanção administrativa, portanto, em um mal ou castigo, porque tem efeitos aflitivos, com alcance geral e potencialmente pro futuro, imposto pela Administração Pública, materialmente considerada, pelo Judiciário ou por corporações de direito público, a um administrado, jurisdicionado, agente público, pessoa física ou jurídica, sujeitos ou não a especiais relações de sujeição com o Estado, como consequência de uma conduta ilegal, tipificada em norma proibitiva, com uma finalidade repressora ou disciplinar, no âmbito de aplicação formal e material do Direito Administrativo. A finalidade repressora, ou punitiva, já inclui a disciplinar, mas não custa deixar clara essa inclusão, para não haver dúvidas. MEDINA ÓSORIO, Fabio. Direito Administrativo Sancionador. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 95

4 PODER SANCIONADOR percebemos que o poder sancionador evolui para o direito punitivo e este em direção a uma especialização funcional, diversificando-se em direito penal e direito administrativo sancionador. Primeiro, o direito punitivo constitui limite ao poder sancionador da autoridade. Esta, por sua parte, passou a encarnar a chamada função de polícia, nos Estados de Polícia, já uma evolução em relação ao que se concebia nos Estados tipicamente feudais. A genérica função estatal de polícia se subdividia em várias outras, incluindo a judicial. O direito administrativo já aparecia, embrionariamente, junto ao direito penal, nesse momento, na tutela de funções ordenadoras e repressivas da autoridade. (...) Sem embargo da expansão e do prestígio do direito penal, o direito administrativo sancionador se expande a partir da ideia de que o Estado carece de sanções para viabilizar sua própria e direta atuação. MEDINA ÓSORIO, Fabio. Teoria da Improbidade Administrativa. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 189.

5 PODER DE POLÍCIA Quando uma medida é aplicada com objetivo acautelatório, para preservar direitos ou provas, certamente estaremos diante do poder de polícia, que se reveste de uma dimensão processual direcionada à legitimação da tutela urgente de interesses difusos ou coletivos, através da atuação do poder público. As medidas punitivas buscam uma resposta estatal dotada de maior estabilidade, dando resolução a problemas que se revistam de natureza litigiosa. MEDINA ÓSORIO, Fabio. Direito Administrativo Sancionador. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 111

6 PODER SANCIONADOR X PODER DE POLÍCIA Sem embargo, não prospera, em sua globalidade, a teoria de que o poder de polícia sancionador estaria integrado no poder de polícia, diante das peculiaridades do direito administrativo sancionador, suas garantias, sua generalidade, tipicidade, legalidade,, incompatibilidade com a flexível e extremamente elástica natureza que deveria ostentar para ser considerado integrante do poder de polícia. A sanção administrativa não resulta ligada a um genérico poder de polícia, embora possa, não raro, servir instrumentalmente à atividade administrativa no sentido de uma consecução de determinados objetivos públicos. (...) MEDINA ÓSORIO, Fabio. Direito Administrativo Sancionador. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 110

7 MEDIDAS DE POLÍCIA Neste estreito espaço, adota-se a ideia de que o poder administrativo de polícia é a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e o gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade e do próprio Estado. É o mecanismo de frenagem de que dispõe a Administração para conter os abusos do direito individual. MEDINA ÓSORIO, Fabio. Direito Administrativo Sancionador. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 107

8 MEDIDAS RESCISÓRIAS As medidas rescisórias são também chamadas de sanções rescisórias de atos ou contratos administrativos. O mal em que a sanção consiste é, aqui, a perda da situação jurídico-administrativa que havia se formado em favor do particular, ou seja, a situação de vantagem anteriormente constituída. A Administração Pública deixa sem efeito, temporal ou definitivamente, um ato administrativo favorável ao administrado como consequência de uma prática ilegal. MEDINA ÓSORIO, Fabio. Direito Administrativo Sancionador. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 99

9 MEDIDAS DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO O ressarcimento ao erário se aproxima mais da teoria da responsabilidade civil do que penal ou das sanções administrativas, pelo que não se submete ao conceito de sanção administrativa nos mesmos termos em que ocorre com outras medidas, até porque a obrigação de ressarcir é uma restituição ao estado anterior. Fora de dúvida, não se trata de uma sanção administrativa, mesmo que assim venha denominada na legislação pertinente. MEDINA ÓSORIO, Fabio. Direito Administrativo Sancionador. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 101

10 MEDIDAS PREVENTIVAS Tais medidas são adotadas antes de se produzir determinados perigos. O objetivo é, justamente, evitar a ocorrência de determinados fatos, impedir que se consume uma violação da ordem jurídica, considerando que há uma antecipação da ilicitude da conduta, a partir de presunções cautelares, para estancar seu prosseguimento, evitando que culminasse numa agressão maior e mais intensa ao ordenamento jurídico. As sanções administrativas, ao contrário, são consequência do cometimento de uma infração administrativa, constituindo uma repressão, uma resposta cabal a um fato ilícito, não apenas cautelar e provisório. O pressuposto é, nessa seara, a realização de um comportamento proibido, representando, enfim, um posteius em relação às medidas cautelares pertinentes, ao passo que no campo das medidas preventivas outro é o pressuposto, dado que inexiste pretensão de uma resposta cabal a um fato ilícito, mas apenas de uma proteção provisória a direitos. MEDINA ÓSORIO, Fabio. Direito Administrativo Sancionador. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 117

11 MEDIDAS DE RESPONSABILIDADE DE GESTÃO As medidas de responsabilidade por incumprimento de deveres de gestão, normalmente no setor público, nem sempre podem ser confundidas com sanções administrativas. Tais medidas traduzem efeitos aflitivos e não se confundem com as medidas coativas, ressarcitórias ou de coerção. Não se trata de medidas cautelares, que busquem assegurar ou proteger direitos ameaçados. Nem se cogita, aqui, de mera recomposição de danos, ou de indenizações por prejuízos materiais ou morais causados pelo sujeito. Entendemos que estas medidas talvez sejam as mais problemáticas e nebulosas, no tocante ao regime jurídico incidente e contorno aplicáveis, mormente porque desempenham funções subsidiárias ou residuais, se comparadas com as medidas ressarcitórias. MEDINA ÓSORIO, Fabio. Direito Administrativo Sancionador. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 117

12 PRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

13 PRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

14 PRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR PRINCÍPIO DA TIPICIDADE

15 PRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE

16 PRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA SANÇÃO

17 PRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL

18 A TENDÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DAS PESSOAS JURÍDICAS POR ATOS DE TERCEIRO

19 RESPONSABILIDADE DA PESSOA JURÍDICA NAS AÇÕES DE IMPROBIDADE EMPRESARIAL RESPONSABILIDADE OBJETIVA Culpabilidade das pessoas jurídicas remete à evitabilidade do fato e aos deveres de cuidado objetivos que se apresentam encadeados na relação causal. Pensamos que o mais correto seria dizer que as decisões das pessoas jurídicas podem ser valoradas à luz de critérios objetivos próprios da análise das condutas culposas: atuou razoavelmente a pessoa jurídica, observando todos os deveres objetivos de cuidado? Tal indagação poderia expressar no fundo uma exigência de mínima culpabilidade (...). Nada impede que a lei ou as normas contratuais estabeleçam sistemas de responsabilidade fundados na teoria do risco da atividade ou de outros critérios que embasam a responsabilidade objetiva, especialmente dentro da liberdade de configuração legislativa, com fundamento na proteção de interesses coletivos, ajustando-se ao princípio da proporcionalidade. Se há obrigações da pessoa jurídica alcançar determinados resultados ou evitar certos efeitos ou atos, resulta possível sancionar as omissões ou ações violadoras desses preceitos de forma objetiva, desde que tal perspectiva derive, explícita ou implicitamente, da norma aplicável ao caso concreto MEDINA OSÓRIO, Fabio. Direito Administrativo Sancionador. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 48

20 RESPONSABILIDADE DA PESSOA JURÍDICA NAS AÇÕES DE IMPROBIDADE EMPRESARIAL RESPONSABILIDADE OBJETIVA LEI Nº LEI ANTICORRUPÇÃO Art. 1o Esta Lei dispõe sobre a responsabilização objetiva administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira. Parágrafo único. Aplica-se o disposto nesta Lei às sociedades empresárias e às sociedades simples, personificadas ou não, independentemente da forma de organização ou modelo societário adotado, bem como a quaisquer fundações, associações de entidades ou pessoas, ou sociedades estrangeiras, que tenham sede, filial ou representação no território brasileiro, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente. Art. 2o As pessoas jurídicas serão responsabilizadas objetivamente, nos âmbitos administrativo e civil, pelos atos lesivos previstos nesta Lei praticados em seu interesse ou benefício, exclusivo ou não. Art. 3o A responsabilização da pessoa jurídica não exclui a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores ou de qualquer pessoa natural, autora, coautora ou partícipe do ato ilícito REGIME DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA - TEORIA DO RISCO (CONDUTA, DANO E NEXO CAUSAL)

21 RESPONSABILIDADE DA PESSOA JURÍDICA NAS AÇÕES DE IMPROBIDADE EMPRESARIAL RESPONSABILIDADE OBJETIVA LEI Nº LEI ANTICORRUPÇÃO CAPÍTULO II DOS ATOS LESIVOS À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NACIONAL OU ESTRANGEIRA Art. 5o Constituem atos lesivos à administração pública, nacional ou estrangeira, para os fins desta Lei, todos aqueles praticados pelas pessoas jurídicas mencionadas no parágrafo único do art. 1o, que atentem contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da administração pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, assim definidos: (...) V - dificultar atividade de investigação ou fiscalização de órgãos, entidades ou agentes públicos, ou intervir em sua atuação, inclusive no âmbito das agências reguladoras e dos órgãos de fiscalização do sistema financeiro nacional.

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