O DIREITO PENAL DO INIMIGO NA LEGISLAÇÃO PENAL PÁTRIA COMO AFRONTA AO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO EM QUE O BRASIL SE ENCONTRA INSERIDO

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1 O DIREITO PENAL DO INIMIGO NA LEGISLAÇÃO PENAL PÁTRIA COMO AFRONTA AO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO EM QUE O BRASIL SE ENCONTRA INSERIDO MARCOS ANTÔNIO CHAVES DE CASTRO Defensor Público Federal - Categoria Especial. Pós-Graduado em Criminologia, Política Criminal e Segurança Pública em convênio com a Universidade Anhanguera-Uniderp - Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes. RESUMO O presente trabalho tem por objetivo evidenciar o estudo do chamado Direito Penal do inimigo, cujo principal precursor é o jurista alemão Günther Jakobs e que chegou ao seu paroxismo, após o fatídico 11 de setembro de 2001, nos EUA, evento também conhecido como a queda das torres gêmeas e que fez emergir o Direito Penal do inimigo ou do autor, como queiram, aliás, tendo sido criado sob medida desde da ascensão do Terceiro Reich da Alemanha Nazista. Dessa forma, com o presente estudo acerca do tema em questão chega-se facilmente à ilação da existência de uma autêntica incompatibilidade entre tal Direito Penal do inimigo e a Constituição da República Federativa do Brasil que no caput do seu art. 5º determina a igualdade entre as pessoas, daí porque não há como se admitir a existência de tal dicotomia no Direito Penal pátrio, ou seja, aquele em que o cidadão encontra-se ancorado pelos direitos e garantias no âmbito do processo e, de outro, os assim denominados inimigos do Estado, ou seja, àqueles a quem restaram suprimidos os direitos e garantias fundamentais, o que configura, a toda evidência, em um autêntico retrocesso no Direito Penal. Palavras-chave: Estado de Direito; Constituição Federal de 1988; Incompatibilidade do Direito Penal do Inimigo face ao Estado Democrático de Direito; Retrocesso do Direito Penal.

2 01 1. INTRODUÇÃO Este trabalho baseia-se em um tema emergencial no contexto jurídico e social atual, qual seja, a análise do Direito Penal do inimigo frente ao Estado Democrático de Direito, conforme prevê a Constituição Federal de 1988 Dentre outras razões da escolha do tema pode-se destacar que a concepção de penas desproporcionais tal como atualmente se encontra espraiada na legislação pátria, encontra abrigo no Direito penal do inimigo, que pune a periculosidade e não enfrenta a questão da desproporcionalidade das penas em relação aos danos causados. De outro lado, pode-se também citar como exemplos de Direito Penal do inimigo, a Lei nº /2003, que trata do regime disciplinar diferenciado, a Lei nº 9.034/95 e a Lei nº /2006, que tratam da ação controlada e da infiltração policial, a Lei nº 9.296/96 que disciplina a interceptação telefônica e a Lei nº 8.072/90 (Crimes Hediondos), haja vista a introdução na legislação penal e processual penal pátria de uma série de medidas excepcionais/extraordinárias e que vão ao encontro das medidas que culminam no Direito Penal do inimigo. 2. FUNDAMENTOS DO DIREITO PENAL DO INIMIGO O Direito Penal do inimigo tem como principal precursor o jurista alemão Günther Jakobs, sendo que tal teoria apregoa que a função precípua do Direito Penal é a de proteção à norma penal e apenas e tão-somente, de forma indireta, irá tutelar os bens jurídicos mais relevantes. Inimigo: GABRIEL HABIB sintetiza a distinção entre Direito Penal do Cidadão e Direito Penal do O Direito Penal do cidadão é dirigido ao delinquente que desviou a sua conduta e praticou um crime, mas, por mais grave que o delinquente seja, ao praticá-lo, não colocou em perigo o próprio Estado ou as suas instituições. Trata-se de um crime normal, praticado por uma pessoa que negou a vigência da norma ao delinquir e que pode não mais voltar a delinquir no futuro. Não se vê nessa pessoa um inimigo do Estado que deve ser neutralizado, mas sim um cidadão que oferece garantias cognitivas de que se ajustará ao direito e que será punido com uma pena criminal, como forma de restabelecer a vigência da norma, mantendo-se a expectativa normativa, fazendo com que os demais participantes do contrato social possam

3 seguir as suas vidas na certeza de que as normas proibitivas de crimes continuam em vigor. O Direito Penal do inimigo dirige-se àquelas pessoas que defraudam as expectativas normativas e, além disso, não oferecem garantias cognitivas suficientes de um comportamento pessoal adequado ao direito e que, não só não podem esperar ser tratados ainda como pessoas, como também o Estado não deve tratá-los como tal, já que do contrário, vulneraria o direito à segurança das demais pessoas. (...) Portanto, o Direito Penal conhece dois polos ou tendências em suas regulações. Por um lado, o tratamento com o cidadão, esperando-se até que exteriorize sua conduta para reagir, com o fim de confirmar a estrutura normativa da sociedade, e, por outro, o tratamento com o inimigo, que é interceptado já no estado prévio, a quem se combate por sua periculosidade. O perigo que os inimigos representam para a vigência do ordenamento jurídico é um problema que não pode ser resolvido pelo Direito Penal comum (do cidadão), nem através dos meios policiais. Daí surge a necessidade de um Direto Penal do inimigo diferenciado em seus princípios e regras. O Direito Penal do inimigo constitui um tipo de Direito Penal que não respeita o autor como pessoa e neutraliza-o como fonte de perigo (HABIB, Gabriel. O Direito Penal do Inimigo e a Lei de Crimes Hediondos. Salvador: Jus Podium, 2013, p. 22/24) O DIREITO PENAL DO INIMIGO NA LEGISLAÇÃO PENAL E NA JURISPRUDÊNCIA PÁTRIA Em nosso país, encontramos estampado o Direito Penal do inimigo em vários diplomais legais, dentre eles, a Lei nº /2003, que trata do regime disciplinar diferenciado, as Leis nº 9.034/95 e /2006 referentes à ação controlada e a infiltração policial, a Lei nº 9.296/96 atinente à interceptação telefônica e também a Lei dos Crimes Hediondos (Lei nº 8072/90) no que se refere à progressão de regime prisional para crimes hediondos, conquanto tenha a Suprema Corte declarado a inconstitucionalidade do regime integralmente fechado, em face do princípio constitucional da individualização da pena, conforme art. 5º, XLVI, da CF/88. Mas, como já foi dito, a teoria do Direito Penal do inimigo ecoa também na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, conforme nos é trazido pela ementa do seguinte julgado, verbis: HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA FASE. MAUS ANTECEDENTES. AUSÊNCIA DE CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO. SÚMULA 1 HABIB, Gabriel.O Direito Penal do Inimigo e a Lei de Crimes Hediondos Salvador: Jus Podium, 2013, p. 22/24.

4 444/STJ. INDEVIDA CONSIDERAÇÃO QUANTO ÀS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. PRODUTOS ROUBADOS QUE FORAM RESTITUÍDOS. IMPOSSIBILIDADE DE A POBREZA SER CONSIDERADA CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL, BEM ASSIM A ASSISTÊNCIA DA DEFENSORIA PÚBLICA. VEDAÇÃO À INCIDÊNCIA DO QUE A DOUTRINA DENOMINA DIREITO PENAL DO INIMIGO. ORDEM CONCEDIDA. 1. Inquéritos policiais ou ações penais em andamento não se prestam a majorar a pena-base, seja a título de maus antecedentes, conduta social negativa ou personalidade voltada para o crime, em respeito ao princípio da presunção de não culpabilidade. Por tal razão fora editada a Súmula nº 444/STJ: é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a penabase. 2. A gravidade do crime também não pode ser considerada como circunstância desfavorável, se não há indicação de elementos concretos. Especialmente na hipótese, em que os produtos roubados foram restituídos pela polícia, não tendo havido indicação de maiores prejuízos. 3. Não enseja nenhum tipo de mácula no ordenamento penal o fato de o paciente não ter boas condições econômicas, ou ser assistido pela Defensoria Pública, sendo evidente que tais circunstâncias não podem ser consideradas como desfavoráveis. Admitir-se o contrário seria referendar verdadeira prática do que a doutrina denomina Direito Penal do Inimigo. 4. Ordem concedida para estabelecer a pena privativa de liberdade do paciente em 5 anos e 4 meses de reclusão, mantida, nos demais termos, a condenação. (STJ HC HC - HABEAS CORPUS Relatora: Ministra Laurita Vaz, 5ª Turma, Fonte: DJe de 01/08/2011 Data da decisão: 28/06/2011 Data da publicação: 01/08/2011). (grifo nosso) 2 Portanto, não há como negar a presença do Direito Penal do inimigo na legislação penal brasileira, o que é corroborado pelos julgados acima transcritos e que tentam bloquear tal direito penal de cunho autoritário, pois, como dito, tal tendência pode ser vista, dentre outras legislações, na Lei dos Crimes Hediondos que, aumentou a pena de vários delitos e estabeleceu o cumprimento da pena em regime inicialmente fechado. 03 FLÁVIO AUGUSTO ANTUNES, em sua obra PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E DIREITO PENAL DO INIMIGO, ao tratar do Direito Penal do inimigo no sistema jurídico brasileiro faz um escorço histórico desde as Ordenações do Brasil Colônia até chegar ao período pós-constituição de 1988 e, nesse último período, elabora seus comentários acerca do recrudescimento das diversas legislações penais que surgiram e que remetem ao Direito Penal do inimigo até mesmo pelo fato da não aplicação do Direito Penal como ultima ratio como defendem os garantistas e sim como instrumento de controle social. 2 Superior Tribunal de Justiça. HC nº HC - HABEAS CORPUS Relatora: Ministra Laurita Vaz. Julgamento: 28/06/2011. Órgão Julgador: 5ª Turma. Disponível em Acesso em 15 de setembro de 2015.

5 04 Sobre a Lei 8072/90, que trata dos crimes hediondos, aduz o referido autor: A Lei nº 8072/90, que trata dos crimes hediondos, também tem todo um tratamento penal excessivo, inerente à política do direito penal do inimigo, dirigido aos crimes na lei considerados hediondos (artigo 1º) ou equiparados (artigo 2º), sendo insuscetíveis em geral, de anistia, graça e indulto, de fiança e suas penas são cumpridas inicialmente no regime fechado, não importando ser o condenado primário e nem a quantidade de pena, sendo que a progressão de regimes só pode ocorrer, no caso de réu primário, depois de cumprir 2/5 (dois quintos) da pena, ou 3/5 (três quintos), se for reincidente. Ademais, deve o juiz decidir fundamentadamente se o condenado poderá apelar em liberdade, e a prisão temporária decretada para esses crimes tem o prazo de 30 dias prorrogáveis por igual período, tudo conforme parágrafos do art. 2º dessa lei. (ANTUNES, Flávio Augusto. Presunção de inocência e direito penal do inimigo. Porto Alegre: Núria Fabris Ed., p. 105) 3 Releva notar que a Lei dos Crimes Hediondos, traz disposições, em sua maioria inconstitucionais, levando-se em conta os princípios constitucionais positivados na Constituição Federal e o Estado Democrático de Direito em que o Brasil encontra-se inserido. Todavia, malgrado já se tenha transcorrido mais de 25 anos desde a edição da referida lei, a Suprema Corte considerou como inconstitucional somente em relação ao regime integralmente fechado. Portanto, é nessa seara que se expande o direito penal do inimigo, ou melhor, os inimigos do Direito Penal e que configura, ao fim e ao cabo, em um direito de exceção e, dentre eles, Jakobs aponta os integrantes de organizações criminosas, terroristas, delinquentes econômicos, autores de crimes contra a liberdade sexual etc. 4 O DIREITO PENAL DO INIMIGO COMO AFRONTA AO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO O Estado Democrático de Direito enunciado pela Constituição Federal em seu art. 1º, regese por um conjunto de normas jurídicas, conforme leciona ALEXANDRE DE MORAES: Por Estado de Direito entende-se aquele que, constituído livremente com base na 3 ANTUNES, Flávio Augusto. Presunção de inocência e direito penal do inimigo. Porto Alegre: Núria Fabris Ed., p. 105

6 lei, regula por esta todas as suas decisões. Os constituintes de 1988, que deliberaram ora como iluministas, ora como iluminados, não se contentaram com a juridicidade formal, preferindo falar em Estado Democrático de Direito, que se caracteriza por levar em conta também os valores concretos da igualdade. (MORAES, de Alexandre. Direito Constitucional. 29ª ed., revista e atualizada. São Paulo: Editora Atlas S.A, p. 05) 4 05 Ora, um dos princípios vitais ao nosso Estado Democrático de Direito e que é fortemente afrontado pelo Direito Penal do inimigo, trata-se do princípio da presunção de inocência, considerado esse último como uma garantia fundamental do cidadão pelo Texto Constitucional e cuja regra encontra-se prevista no art. 5º, LVII que prescreve: ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Enfim, é notório que o Direito Penal do inimigo contraria a noção de dignidade da pessoa humana, princípio esse basilar de um Estado Democrático e Constitucional de Direito, cuja previsão está até mesmo a fundamentar a democracia brasileira conforme se verifica do art. 1º, inciso III, da Constituição Federal de 1988, ou seja, o Direito Penal do inimigo, portanto, rompe com a ideia de uma sociedade aberta, livre, plural, democrática, multicultural e respeitadora das diferenças. 5 CONCLUSÃO A título de conclusão, do estudo encetado no presente trabalho reconhece-se a existência de uma bipolaridade no Direito Penal, ou seja, o Direito Penal do cidadão e o Direito Penal do inimigo, sendo que o Direito Penal do cidadão é aplicado àquele que praticou um desvio de conduta e negou a vigência da norma quando sua conduta se amoldou àquela descrita no tipo penal e a ele são asseguradas as garantias penais e processuais previstas no Texto Constitucional. Assim, a inserção no ordenamento jurídico pátrio de normas pertencentes ao Direito Penal do inimigo configura, ao fim e ao cabo, um Direito Penal totalitário e antidemocrático, haja vista que a consideração de um indivíduo como não-pessoa viola os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e o da presunção de inocência. Em conclusão, pode-se afirmar que o Direito Penal do inimigo é sim incompatível com o Estado Democrático de Direito, porquanto implica em um retrocesso para o direito penal ao 4 MORAES, de Alexandre. Direito Constitucional. 29ª ed., revista e atualizada. São Paulo: Editora Atlas S.A, p. 05

7 06 permitir que o Estado exerça o seu direito de punir de forma arbitrária, passando ao largo das lindes estabelecidas pelos direitos e garantias fundamentais estabelecidos pelo Texto Constitucional e, ao fim e ao cabo, afrontando a própria dignidade da pessoa humana. 6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ANTUNES, Flávio Augusto. Presunção de inocência e direito penal do inimigo. Porto Alegre: Núria Fabris Ed., p HABIB, Gabriel. O Direito Penal do Inimigo e a Lei de Crimes Hediondos. Salvador: Jus Podium, 2013, p. 22/24). MORAES, de Alexandre. Direito Constitucional. 29ª ed., revista e atualizada. São Paulo: Editora Atlas S.A, p. 05. Superior Tribunal de Justiça. HC nº HC - HABEAS CORPUS Relatora: Ministra Laurita Vaz. Julgamento: 28/06/2011. Órgão Julgador: 5ª Turma. Disponível em Acesso em 15 de setembro de 2015.