PODER JUDICIÁRIO FEDERAL Tribunal Regional do Trabalho 2ª Região

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1 PROCESSO TRT/SP Nº ª TURMA RECURSO ORDINÁRIO 48ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO RECORRENTE: BANCO SAFRA S.A. RECORRIDO: CARLOS WAGNER GIORDANELLI JUÍZA PROLATORA DA SENTENÇA: DRA. REGINA CELI VIEIRA FERRO VOTO REDATORA DESIGNADA Peço vênia para adotar o relatório do n. Relator de sorteio, bem como o voto no que tange aos pressupostos de admissibilidade. Peço licença para discordar no que se refere ao divisor de horas extras. Da r. sentença de fls. 166/168, complementada pela decisão de embargos de declaração de fls. 174/175, cujo relatório adoto e que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados pelo autor, interpõe recurso ordinário o réu, às fls. 177/184, alegando que o acordo de prorrogação de horas firmado entre as partes é válido e que não há horas extra devidas. Insurge-se, ainda, contra a aplicação dos divisores 150 e 200 para o cálculo das horas extras, deferimento de diferenças salariais e justiça gratuita. Contrarrazões pelo autor às fls. 187/191. Custas e depósito recursal às fls. 185/185v. É o relatório. V O T O CONHEÇO do recurso ordinário, por atendidos os pressupostos de admissibilidade. III. FUNDAMENTAÇÃO A) VALIDADE DO ACORDO DE PRORROGAÇÃO DE HORAS Alega o recorrente que o acordo de prorrogação de horas firmado com o autor é válido, nos termos da Súmula 199, do C. TST. Diz que o autor foi contratado como engenheiro e não estava submetido ao desgaste psicológico sofrido por aqueles que realizam atividades tipicamente bancárias. Argumenta que o acordo de prorrogação foi firmado após três meses da contratação e que não há prova de que o autor tenha sido

2 coagido ao concordar com a prestação de horas extras. Explica, ainda, que pagava pelas horas extras trabalhadas e que a condenação causará o enriquecimento ilícito do autor. Vejamos. Na petição inicial, o autor conta que foi contratado como engenheiro em 21/06/2012. Alega que, a partir de outubro de 2012, teve sua jornada de oito horas précontratada e passou a trabalhar duas horas extras habitualmente. De fato, a Súmula 199, do C. TST, dispõe que a contratação do serviço suplementar, quando da admissão do trabalhador bancário, é nula e, no caso, o serviço complementar foi contratado três meses após a admissão. Contudo, embora se admita a pactuação após a admissão, o acordo de prorrogação é inválido quando configurada tentativa de fraudar os direitos trabalhistas. Ou seja, para que o acordo de prorrogação de horas seja válido não basta somente ter sido assinado após a admissão, mas também se deve levar em consideração as condições em que a relação entre partes ocorreu. No caso, verifica-se que nos primeiros meses do contrato, antes mesmo do acordo de prorrogação ser firmado entre as partes, o autor trabalhava em sobrejornada (fls. 20/21). Tanto é que em seu holerite do mês de agosto de 2012 há o pagamento de horas extras (fl. 23). Nos termos da Súmula 39, deste E. Tribunal, O acordo de prorrogação de jornada do bancário firmado após a contratação é válido, já que não se trata de pré-contratação de labor extraordinário. A prestação de horas extras habituais em data anterior ao referido pacto, desde a contratação, caracteriza fraude que torna nula a avença (grifou-se). Isto é, se o autor trabalhava em regime de horas extras antes de assinar o acordo de prorrogação de horas, tal fato já indica a fraude perpetrada pelo réu. Como não bastasse, extrai-se dos recibos de pagamento de fls. 35/38 que o autor recebia mensalmente o mesmo valor referente às horas extras: R$ 1.811,26. Evidente, portanto, a fixação do cumprimento de jornada permanente de horas extras e em quantidade pré-definida. Ressalte-se que o art. 225, da CLT, é claro ao estabelecer que: a duração normal de trabalho dos bancários poderá ser excepcionalmente prorrogada até 8 (oito) horas diárias, não excedendo de 40 (quarenta) horas semanais, observados os preceitos gerais sobre a duração do trabalho (destaque não original). Desse modo, o acordo de prorrogação de horas firmado entre as partes é mesmo nulo, como decidido na origem, já que visa burlar a lei. Nesse sentido: (...) B) AGRAVO DE INSTRUMENTO DO BANCO SAFRA S.A. RECURSO DE REVISTA. 1. RETIFICAÇÃO DA CTPS. 2. BANCÁRIO. PRÉ-CONTRATAÇÃO DE HORAS EXTRAS. CURTO PERÍODO APÓS A CONTRATAÇÃO. EFEITOS DA SÚMULA 199/TST. 3. CONTROLE DE JORNADA. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. MATÉRIA FÁTICA (SÚMULA 126/TST). 4. INTERVALO INTRAJORNADA. EXTRAPOLAÇÃO DA JORNADA CONTRATUAL DE 6 HORAS. SÚMULA 437, I E IV/TST. 5. INDENIZAÇÃO - DESPESAS QUILÔMETROS RODADOS E USO DE TELEFONE CELULAR. 6. GRATIFICAÇÃO PERMANÊNCIA - PARCELA PAGA COMO INCENTIVO À CONTRATAÇÃO - EQUIPARAÇÃO ÀS LUVAS. 7. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. DECISÃO DENEGATÓRIA. MANUTENÇÃO. Não há como assegurar o processamento do recurso de revista quando o agravo de instrumento interposto não desconstitui os termos da decisão denegatória, que subsiste por seus próprios fundamentos. (Agravo de instrumento desprovido. Processo: ARR Data de Julgamento: 06/05/2015, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma, Data de Publicação:

3 DEJT 08/05/2015 grifou-se). RECURSO DE REVISTA - BANCO SAFRA S.A. - PRÉ-CONTRATAÇÃO DE HORAS EXTRAORDINÁRIAS - IMEDIATAMENTE APÓS O TÉRMINO DO PERÍODO DE EXPERIÊNCIA - AJUSTE NO MOMENTO EM QUE O CONTRATO DE TRABALHO TORNOU-SE POR PRAZO INDETERMINADO EVIDÊNCIA DA FRAUDE - INVALIDADE - SÚMULA Nº 199, I, do TST. Em análise de casos referentes ao mesmo reclamado, Banco Safra S.A., a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais tem firmado posicionamento de considerar como caracterizada a pré-contratação de horas extraordinárias mesmo quando a formalização ocorre apenas após o período de experiência ou quatro meses após a admissão. Na hipótese, a Corte Regional afirmou que, tão logo encerrado o período de experiência, quando o contrato de trabalho tornouse por prazo indeterminado, foi formalizada a pré-contratação das horas extraordinárias. Considerando o princípio da primazia da realidade, ainda que imediatamente após o término do contrato de experiência, a contratação do serviço suplementar é nula, sendo que os valores assim ajustados apenas remuneram a jornada normal, sendo devidas as horas extraordinárias com o adicional de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento). Recurso de revista conhecido e provido. (Processo: RR Data de Julgamento: 11/02/2015, Redator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/03/2015). (grifei) E não se sustenta a alegação de que o autor era engenheiro e não estava sujeito aos desgastes psicológicos do bancário comum. É incontroverso que o autor estava enquadrado na categoria dos bancários, razão pela qual não há dúvida de que estava sujeito à jornada prevista no art. 224, da CLT. Igualmente insustentável o argumento de que o autor não provou qualquer vício de consentimento, pois o objeto do acordo em questão trata de direito indisponível, do qual o reclamante não poderia abrir mão. Portanto, com ou sem vício de consentimento, não há como se validar o pactuado. No mais, embora o autor tenha recebido pelas supostas horas extras, o valor, na verdade, serviu apenas para a contraprestação do trabalho em jornada normal, pelo que não há enriquecimento ilícito nem bis in idem. Assim a Súmula 199 do C. TST: BANCÁRIO. PRÉ-CONTRATAÇÃO DE HORAS EXTRAS (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 48 e 63 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e ) I - A contratação do serviço suplementar, quando da admissão do trabalhador bancário, é nula. Os valores assim ajustados apenas remuneram a jornada normal, sendo devidas as horas extras com o adicional de, no mínimo, 50% (cinqüenta por cento), as quais não configuram pré-contratação, se pactuadas após a admissão do bancário. Mantenho. B) DIVISOR Quanto ao divisor, a sentença determinou, para fins de cálculo do labor extraordinário, a consideração do divisor de 150 horas, para o trabalho exercido até

4 outubro de 2013, e, a partir daí, o divisor de 200 horas, ante a redação da Súmula n.º 124 do C. TST. Diz o recorrente, em resumo, que as convenções coletivas dos bancários dos bancos não possuem previsão expressa de ser o sábado dia de repouso semanal remunerado, o que afasta a aplicação do inciso I, da Súmula 124 do C. TST. Sem razão. Reconhecida a jornada de seis horas, aplicável o divisor 150 para cálculo das horas extras, no tocante ao período imprescrito até outubro/2013. Do mesmo modo, não assiste razão à recorrente quanto ao período posterior a outubro/2013 no que se refere à aplicação do divisor 200. Nesse sentido é o entendimento da orientação jurisprudencial expressa na Súmula 124, do C. TST: 124. Bancário. Salário hora. Divisor. (RA 82/1981, DJ Redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em pela Resolução nº 185/2012, DeJT ) I O divisor aplicável para o cálculo das horas extras do bancário, se houver ajuste individual expresso ou coletivo no sentido de considerar o sábado como dia de descanso remunerado, será: a) 150, para os empregados submetidos à jornada de seis horas, prevista no caput do art. 224 da CLT. b) 200, para os empregados submetidos à jornada de oito horas, nos termos do 2º do art. 224 da CLT. E, aqui, frise-se, esta C. Turma entende que há expressa previsão em norma coletiva considerando o sábado como dia de descanso remunerado (cláusula 8ª, 1º). O entendimento adotado não viola o artigo 64 da CLT. A aplicação dos divisores 150 e 200 é resultado da aplicação proporcional das regras contidas nos artigos 58 e 64 da CLT à jornada bancária, combinada com a previsão da cláusula normativa da categoria. Por outro lado, não há que se falar em irretroatividade de entendimentos contidos em Súmulas, pois estas não são consideradas leis em sentido estrito; na verdade, as súmulas e orientações jurisprudenciais sedimentam um entendimento majoritário dos Tribunais acerca de um determinado tema. Ou seja, não há criação de uma nova regra, mas apenas a consolidação do entendimento mais adequado sobre uma matéria. Não é aplicável a Súmula 113 do C.TST, posto que, como dito, há norma coletiva mais benéfica, considerando o sábado como dia de descanso remunerado. Mantenho. C) DIFERENÇAS SALARIAIS Alega o réu que o autor não sofreu qualquer redução salarial. Explica que até 30/09/2013 o autor recebeu seu salário acrescido das 7ª e 8ª horas como extraordinárias, cujo total era R$ 7.087,52. Ao ser promovido, em 01/10/2013, passou a receber salário superior acrescido de gratificação de função, que somados totalizam R$ 7.909,67. Razão não lhe assiste, contudo. Extrai-se dos documentos juntados aos autos que o autor, até 30/09/2013, recebia R$ 4.725,01 de salário, mais R$ 1.811,26 de horas extras e R$

5 551,25 de reflexos das horas extras em DSR. Tudo isso somado, de fato, totaliza R$ 7.087,52. Contudo, diante do já aqui decidido, essa soma, na verdade, correspondia o valor do salário nominal do autor, que acabou sendo desmembrado a fim de fraudar a lei. Nesse contexto, ao promover o empregado, esse deveria ser o valor do salário base a ser considerado para fins de aumento. Mas, com a promoção, o salário base do autor passou para R$ 5.103,02, o que significa que foi reduzido, fazendo jus às diferenças salariais perseguidas. A conta apresentada pelo réu não está correta, pois considera o salário acrescido da gratificação de função, que é um adicional. Note-se que a gratificação de função pode a qualquer momento ser suprimida, e se assim é permitido, não pode ser tida como salário, que é irredutível. Nada a reparar. D) JUSTIÇA GRATUITA Diz o recorrente que não foram preenchidos os requisitos para concessão do benefício da justiça gratuita ao recorrido, vez que, assistido por advogado particular e sem prova de que não teria condições de arcar com as custas do processo. Antes de tudo, diga-se que o recorrente não tem interesse para recorrer nesse ponto, eis que a concessão da justiça gratuita não lhe acarreta qualquer prejuízo. Ainda que assim não fosse, o autor apresentou declaração de carência econômica (fl. 11), fazendo jus à gratuidade da justiça, nos termos da Súmula n.º 5 deste Eg. Regional. Mantenho. ACORDAM os Magistrados da 11ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2.ª Região em: CONHECER do recurso ordinário do réu e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo, na íntegra, a decisão de origem, por seus próprios fundamentos e nos termos da fundamentação do voto. (a) WILMA GOMES DA SILVA HERNANDES Redatora Designada