a judicialização de políticas regulatórias de telecomunicações no Brasil 1 * The judicialization of telecommunications regulatory policies in Brazil

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1 a judicialização de políticas regulatórias de telecomunicações no Brasil 1 * The judicialization of telecommunications regulatory policies in Brazil Alexandre D. Faraco** Caio Mario da Silva Pereira Neto*** Diogo R. Coutinho**** 1 Possui graduação em direito pela Universidade de São Paulo (1998), mestrado (Master of ênfase em: direito da concorrência, regulação dos setores de infraestrutura, análise econômica Professor associado de direito econômico da Faculdade de Direito da Universidade de São

2 26 revista de direito administrativo RESUMO por descrever, em linhas gerais, os principais aspectos institucionais per ti- PalavRaS-chavE abstract - - KEy-wORdS T litigation 1. Introdução regulação tornou-se parte da agenda central de governos dos mais diversos - vol vidos a construção e a implementação de um arcabouço regulador são

3 alexandre d. FaraCo, CaIo mario da SILva PErEIra neto, diogo r. CoUtInHo a judicialização de políticas empreitadas de grande fôlego e de l veto points) pelos quais a regulação 2 Como parte de um projeto de investigação mais amplo, a pesquisa que originou este ensaio teve como escopo o mapeamento e a compreensão da o Poder Judiciário, a quem o direito brasileiro atribui competência geral para o, federal brasileira por entidades representativas dos interesses de agentes de política pública (policy) de policy entendemos a concepção, edição e aplicação de normas destinadas incluindo os agentes regulados policy se distinguem das medidas de 2 Direito da regulação e políticas públicas

4 28 revista de direito administrativo enforcement cotidiano da regulação, manifestadas, no Poder Judiciário, policy uma forma de compreender como a ação reguladora do Estado brasileiro, for- Ademais, entendemos que essa análise microssetorial pode contribuir para Também nos interessa procurar compreender em que medida a criação agencies norte-americanas Assim, em que medida os papéis atribuídos à tecnocracia e ao Judiciário têm espaços de atuação da tecnocracia, dos grupos empresariais e dos cidadãos, discussão que pode ser feita (de forma incompleta, é verdade) por meio das lentes pelas quais são vistos os embates que ocorrem entre interesses de Dentre os distintos governos e fases pelos quais a agência passou nesse da política, um crescente aumento da discussão judicial de suas medidas de policy por procedimentos administrativos 4 A judicialização da política e das relações sociais no Brasil Lua Nova Judging policy 4

5 alexandre d. FaraCo, CaIo mario da SILva PErEIra neto, diogo r. CoUtInHo a judicialização de políticas Os litígios observáveis de partes: (i) regulado versus versus (iii) consumidor versus regulado (e.g. versus e.g. dois primeiros tipos de litígio (regulado versus regulador e consumidores versus regulador) quando envolverem entidades representativas isto é, A opção pelas demandas judiciais de autoria coletiva em detrimento das demandas individuais de empresas e consumidores deve-se à abrangência começa por descrever, em linhas gerais, os principais aspectos institucionais 2. aspectos institucionais da organização do setor de telecomunicações no Brasil A

6 30 revista de direito administrativo 5 o princípio, restrição ao número de empresas que podem obter outorgas dos agentes econômicos e mínima intervenção do Estado na vida privada, Mas isso tem caráter excepcional e deve observar a existência de vínculos de O regime público, por seu turno, nos termos do parágrafo único do 5 Originalmente e até 1995, a regra constitucional exigia a prestação por empresas sob

7 alexandre d. FaraCo, CaIo mario da SILva PErEIra neto, diogo r. CoUtInHo a judicialização de políticas o acesso de qualquer pessoa ou instituição de interesse público a serviço o bilidade de a qualquer tempo o Poder Executivo, por meio de decreto, vir a submeter outros serviços ao regime público e, portanto, ao objetivo de univer- o o i.e., não deverão dissociá-los completamente dos seus respectivos custos, o que afasta a ampla nados agentes econômicos que atuam no setor, comprometendo sua compe-

8 32 revista de direito administrativo o à alíquota de um por cento sobre a receita operacional bruta decorrente da o 6 Assim, por exemplo, desde sua criação, o Fust arrecadou mais de A Anatel tem competência para conceder as outorgas dos serviços aos ao qual as empresas estão submetidas tem, portanto, origem em atos 6 Regulação estatal no Brasil

9 alexandre d. FaraCo, CaIo mario da SILva PErEIra neto, diogo r. CoUtInHo a judicialização de políticas Formação do banco de ações judiciais partes, de um lado, a Anatel e, de outro, três das mais importantes e atuantes entidades de proteção ao consumidor, além de quatro das mais impor tantes As entidades de defesa do consumidor selecionadas para análise são as seguintes: que qualquer ação que tenha a Anatel como parte atrai a competência da dividiu-se em duas etapas:

10 34 revista de direito administrativo Diá policy nais Regionais Federais, a partir dos nomes e números de inscrição tadas por meio da pesquisa no (recorrente), réu (recorrido), parte interessada, data de distribuição e link de assim distribuídas entre as entidades pesquisadas: dispo níveis em formato eletrônico relacionadas a cada um dos processos destacar:

11 alexandre d. FaraCo, CaIo mario da SILva PErEIra neto, diogo r. CoUtInHo a judicialização de políticas casos em que esse material se encontra nos bancos de dados, o acesso costuma ser restrito às partes e aos procuradores, por meio de senhas Como consequência, o material que constitui o banco de dados da pre- mente, acomete todos os setores regulados e tribunais brasileiros, não apenas 4. análise do banco de ações judiciais 4.1 Temas identificados

12 36 revista de direito administrativo serviços e questiona itens cobrados pelas empresas ou critérios de cobrança setorial i.e. não são diretamente perceptíveis pelos consumidores dado seu elevado grau de complexidade técnica, sugere também a existência de severa assimetria de que podem ser vistos como estruturais para as políticas formuladas pela com poucas tratando de temas de policy pesquisa:

13 alexandre d. FaraCo, CaIo mario da SILva PErEIra neto, diogo r. CoUtInHo a judicialização de políticas Objeto Consumidores Empresas 1. Indexador de reajuste tarifário do serviço de telefonia roaming (*) temas estruturais, i.e., com impacto significativo no próprio desenho da política setorial policy abrangem propriamente aspectos centrais das políticas implantadas pela perceptíveis diretamente pelos consumidores a partir de suas contas telefônicas, mas que não envolvem avaliação mais complexa sobre a organi- de enforcement e não propriamente de policy também podem ser enquadradas nessa categoria, pois tratam apenas da

14 38 revista de direito administrativo 4.2 Temas estruturais backhaul, bens rever- e propostas de policy (de forma resumida) o núcleo das controvérsias instaladas no Judiciário, bem Backhaul O tema do backhaul envolve tanto ação do lado dos consumidores Backhaul designa a infraestrutura de rede de suporte do STFC para conexão em banda larga, interligando as redes de acesso ao backbone A Anatel pretendeu incluir a expansão do backhaul dentre as metas de 8 Para tanto, a agência elaborou e encaminhou proposta ao Ministério das 9 prevista como meta no Decreto n o pela implantação de backhaul n o 10 A ProTeste questionou a alteração das metas, pois o backhaul não teria relação direta com o STFC, único serviço que deveria ser objeto de universali- 11 O processo foi extinto sem solução de mérito, pois os Decretos n o o o Ação Civil Pública n o a Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito

15 alexandre d. FaraCo, CaIo mario da SILva PErEIra neto, diogo r. CoUtInHo a judicialização de políticas o da Anatel na elaboração do plano aprovado pelo Decreto n o a Anatel teria deixado de incluir nos aditivos aos contratos de concessão, que tratariam da inclusão das metas de backhaul, o caráter reversível da Afastar o backhaul análise sumária convenceu-se da plausibilidade do argumento e suspendeu o backhaul para atendimento dos compromissos backhaul no mercado de atacado (i.e., para outras operadoras), mas não a inclusão da infraestrutura dentre as 12 O pedido de antecipação de tutela foi indeferido backhaul nos mercados Bens reversíveis rever síveis, discussão que, como visto, também esteve presente na ação do backhaul 14 dade questionava proposta de nova regulamentação para os bens reversíveis, objeto da Consulta Pública n o 52/2010, a qual 12 Ação Ordinária n o a Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Resolução n o 14 Ação Civil Pública n o a Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito

16 40 revista de direito administrativo e substit disso, pretendia que fosse determinado à agência a elaboração e apresentação enforcement da de policy, dadas as divergências que existem no setor quanto ao que estaria no caso do backhaul à Consulta Pública n o 52/2010, mas sem se aprofundar na discussão sobre Licitação de radiofrequência o 002/2006/SPV-Anatel, lançado com vistas à 15 Referida cláusula estabelecia que as empresas titulares de concessão do STFC não poderiam apresentar O objetivo da Anatel com isso era criar regra de regulação assimétrica concessionárias são consideradas empr 15 Ação Civil Pública n o a Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito

17 alexandre d. FaraCo, CaIo mario da SILva PErEIra neto, diogo r. CoUtInHo a judicialização de políticas uso das radiofrequências para a oferta de acesso local a partir da tecnologia sumária e não aprofundam a discussão quanto ao impacto concorrencial da A Anatel acabou por cancelar a licitação antes do término do processo, resultado da interação entre agência e Judiciário, na medida em que a liminar 4.3 Liminares, decisões e tempo dos processos 16 i.e., tempo e os defere quando se convence da forte plausibilidade do direito invocado e da existência de provas inequívocas quanto aos fatos alegados, além obter liminares em temas que não são cor 16

18 42 revista de direito administrativo No sistema processual brasileir impacto na formulação de políticas da Anatel foram posteriormente extintas backhaul, a questão que motivou a liminar ausência de previsão expressa do caráter reversível dos Se as liminares podem ser instrumentos pontualmente relevantes para policy da agência, pois o tempo do processo poderia 5. conclusões litígios envolvendo (i) consumidores e regulador e (ii) regulados e regulador, Judiciário tem reagido diante de questionamentos sobre temas de política pública setorial (policy

19 alexandre d. FaraCo, CaIo mario da SILva PErEIra neto, diogo r. CoUtInHo a judicialização de políticas Apesar das limi União judiciais, sendo a grande maioria proposta por entidades de proteção e defesa sumidores, seja de operadoras, tratou de temas pontuais e de impacto lateral e.g., consumidores reclamando de cobranças backhaul e sobre a licitação de radiofrequências para que es clareceu o regime de reversibilidade do backhaul não é necessariamente positiva, na medida em que pode ampliar dema- ciário poderia contribuir de forma efetiva para que a agência buscasse apre- policy Referências Lua Nova

20 44 revista de direito administrativo Direito da regulação e políticas públicas Regulação estatal no Brasil Judging policy A judicialização da política e das relações sociais no Brasil