UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ Daniel Augusto Valache Brazil do Amaral RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA

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1 UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ Daniel Augusto Valache Brazil do Amaral RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA CURITIBA 2012

2 RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA CURITIBA 2012

3 Daniel Augusto Valache Brazil do Amaral RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA Trabalho de conclusão de curso apresentado ao Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade TUIUTI do Paraná, como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito. Orientador: Professor Dr. Jorge de Oliveira Vargas. CURITIBA 2012

4 TERMO DE APROVAÇÃO Daniel Augusto Valache Brazil do Amaral RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA Esta Monografia foi julgada e aprovada para a obtenção de grau de Bacharel no Curso de Direito da Universidade TUIUTI do Paraná. Prof. Dr. PhD Eduardo de Oliveira Leite Universidade TUIUTI do Paraná Curso de Direito Orientador: Prof. Dr. Jorge de Oliveira Vargas Universidade TUIUTI do Paraná Curso de Direito Universidade TUIUTI do Paraná Curso de Direito Universidade TUIUTI do Paraná Curso de Direito

5 RESUMO Atualmente grandes nomes do direito processual civil e constitucional brasileiro vêm defendendo a ideia de relativizar a coisa julgada em face de decisões injustas, contrárias aos bons costumes, a moralidade bem como a ordem jurídica estabelecida. Defendem alguns juristas que a coisa julgada não pode ser absoluta, até porque em casos excepcionais a segurança jurídica deve ser relativizada em prol de outros valores constitucionais dignos de igual/ou superior proteção. Por outro lado há quem entenda não ser possível relativizar a coisa julgada senão nos casos previstos em lei, tendo em vista que tal instituto é incompatível com o Estado Democrático de Direito, eis que o instituto geraria uma grande instabilidade aos jurisdicionados. Muitos posicionamentos surgem deste tema. O presente estudo tem por meta analisar os posicionamentos existentes e quiçá encontrar uma possível solução para a divergência hoje existente. Palavras-chave: relativização; coisa julgada; segurança jurídica.

6 SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO ASPECTOS GERAIS DA COISA JULGADA E SEGURANÇA JURÍDICA COISA JULGADA FORMAL COISA JULGADA MATERIAL LIMITES OBJETIVOS DA COISA JULGADA LIMITES SUBJETIVOS DA COISA JULGADA ASPECTOS GERAIS E ORIGEM DA TESE DA RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA POSICIONAMENTOS DOUTRINÁRIOS FAVORÁVEIS A RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA Entendimento de José Augusto Delgado Entendimento de Luiz Rodrigues Wambier, Flávio Renato Correia de Almeida e Eduardo Talamini Entendimento de Cândido Rangel Dinamarco Entendimento de Humberto Theodoro Junior e Juliana Cordeiro de Faria Entendimento de Eduardo Talamini POSICIONAMENTOS DOUTRINÁRIOS CONTRÁRIOS A RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA Entendimento de Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart Entendimento de Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira Entendimento de Nelson Nery Junior Entendimento de Ovídio Araújo Baptista da Silva JULGADOS DOS TRIBUNAIS SUPERIORES...36 CONSIDERAÇÕES FINAIS...38 REFERÊNCIAS...40

7 1 INTRODUÇÃO A presente monografia é voltada para a análise da aplicação do instituto da relativização da coisa julgada em determinados casos concretos. Sabe-se que, alguns doutrinadores entendem que a coisa julgada não pode ser afastada em homenagem ao princípio da segurança jurídica, o qual leva em consideração o direito adquirido, o ato jurídico perfeito bem como a realização e certeza de um direito, tornado as decisões transitadas em julgado, logo, imutáveis. Sustentam que a coisa julgada só poderá ser revista pelas formas típicas previstas no ordenamento jurídico como ocorre nas hipóteses de ação rescisória, sob pena de afronta ao Estado Democrático de Direito. Contudo, em razão dos princípios da legalidade, proporcionalidade e instrumentalidade tendo em vista a justiça das decisões, parte da doutrina entende que a coisa julgada não pode ser absoluta, e deve ser relativizada quando as decisões forem contrárias aos ditames constitucionais e morais, utilizando-se para tanto formas atípicas de revisão não previstas expressamente em lei. Desta forma, levando em consideração a divergência existente sobre o tema, faz-se importante um estudo mais aprofundado, para melhor compreensão da aplicabilidade do instituto da relativização da coisa julgada, bem como para analisar em quais hipóteses a doutrina brasileira entende que a segurança jurídica poderá ser afastada em prol do valor supremo que é a justiça.

8 2 ASPECTOS GERAIS DA COISA JULGADA E SEGURANÇA JURÍDICA A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, inciso XXXVI é clara ao dispor que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, consagrando assim, a proteção das decisões transitadas em julgado em homenagem ao princípio da segurança jurídica. Para iniciar o tema e poder notar a importância de tal instituto que, diga-se de passagem, é possuidor de natureza constitucional, vale citar o que nos ensina Nelson Nery Junior sobre os institutos que são criados para gerar segurança nas relações sociais e jurídicas: A coisa julgada é um desses institutos e tem natureza constitucional, pois é, como vimos no comentário anterior, elemento que forma a própria existência do estado democrático de direito (CF 1.º caput). Sua proteção não está apenas na CF 5.º XXXVI, mas principalmente na norma que descreve os fundamentos da República (CF 1.º). O estado democrático de direito (CF 1.º caput) e um de seus elementos de existência (e, simultaneamente, garantia fundamental CF 5.º XXXVI), que é a coisa julgada, são cláusulas pétreas em nosso sistema constitucional, cláusulas essas que não podem ser modificadas ou abolidas nem por emenda constitucional (CF 60 4.º I e IV), porquanto bases fundamentais da República Federativa do Brasil, Por consequência e com muito maior razão, não podem ser modificadas ou abolidas por lei ordinária ou por decisão judicial posterior. Atender-se-á ao princípio da supremacia da Constituição, se houver respeito à intangibilidade da coisa julgada. 1 O instituto da coisa julgada visa gerar segurança, preocupação esta que desde sempre foi um dos grandes objetivos da ciência jurídica bem como do direito. É através do direito que o homem sempre buscou ter segurança em suas atividades e relações jurídicas individuais, e a coisa julgada é justamente o instrumento capaz de proporcionar tal segurança aos jurisdicionados. 2 De acordo com Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira: A coisa julgada é instituto jurídico que integra o conteúdo do direito fundamental à segurança jurídica, assegurado em todo Estado Democrático de Direito, encontrando consagração expressa, em nosso ordenamento jurídico, no art. 5º, XXXVI, CF. Garante ao jurisdicionado que a decisão 1 NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do Processo Na Constituição Federal: processo civil, penal e administrativo. 10. ed., rev., ampl. e atual. com novas súmulas do STF (simples e vinculante) e com análise sobre a relativização da coisa julgada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p WAMBIER, Luiz Rodrigues;ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil. 9. ed. São Paulo; Editora revista dos Tribunais, 2007, vol. 1. p. 519.

9 dada à sua demanda será definitiva, não podendo ser discutida, alterada ou desrespeitada seja pelas partes, seja pelo próprio Poder Judiciário 3. Para Nelson Nery Junior, a manifestação do princípio do estado democrático de direito, no Poder Judiciário, ocorre por intermédio do instituto da coisa julgada. 4 Cândido Rangel Dinamarco define coisa julgada como: Em direito processual, coisa julgada é imutabilidade da sentença e de seus efeitos. Ela só ocorre depois que a sentença se torna irrecorrível porque, no momento em que é proferida, ela própria e seus efeitos ainda são mera proposta de solução do litígio (sentenças de mérito), ou simplesmente proposta de extinção de processo (terminativas); nesse primeiro momento ainda é possível a substituição da sentença e alteração do teor do julgado, em caso de recurso interposto pela parte vencida (CPC, art. 512). 5 As sentenças capazes de extinguir o processo sem resolução do mérito e que, além disso, não causam quaisquer repercussões na vida das pessoas, estabelecem uma imutabilidade puramente processual naquela lide onde foi proferida, podendo as partes voltarem a juízo para discutir novamente o conflito. 6 Por sua vez, as decisões de mérito que não mais comportam recursos e, portanto, produzem efeitos na vida das pessoas, além de irradiarem efeitos para fora do processo, criam uma situação de segurança capaz de permitir a parte ter a tranquilidade de que os efeitos daquela lide, os fundamentos que dela fazem parte e as pessoas envolvidas no deslinde, tornaram-se questões definitivamente resolvidas com decisões completamente imunizadas a qualquer nova discussão. 7 Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira, nos explicam de forma clara a importância de tal instituto: A coisa julgada não é instrumento de justiça, frise-se. Não assegura a justiça das decisões. É, isso sim, garantia da segurança, ao impor a definitividade da solução judicial acerca da situação jurídica que lhe foi submetida. 8 3 JR. Fredie Didier; BRAGA Paula Sarno; OLIVEIRA Rafael. Curso de Direito Processual Civil. 4. ed. Salvador: Editora Jus Podivm, 2009, p NERY JUNIOR, Nelson. Op. cit. p DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. 6. ed., rev., e atualizada. São Paulo: Malheiros, 2009, p Ibidem. p Ibidem. p JR. Fredie Didier; BRAGA Paula Sarno; OLIVEIRA Rafael. Op. cit. p. 408.

10 É preciso garantir a estabilidade do que foi decidido não podendo deixar que a incerteza seja perpetuada no tempo, e por essa razão, o momento e forma para impugnar as decisões judiciais não pode ser irrestrito e devem sofrer limitações. Os ordenamentos jurídicos atuais ao admitir a revisão das decisões judiciais impõem limites na hipótese da parte esgotar, ou não utilizar os recursos previstos em lei, tornando-se, desta forma, indiscutível a decisão judicial. 9 Como podemos notar a coisa julgada é intrinsecamente ligada à ideia de segurança jurídica, a qual traz aos jurisdicionados a tranquilidade de terem suas lides resolvidas e finalizadas para sempre, o que nas palavras de Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart seria uma garantia constitucional do cidadão diante do Estado (em geral) e dos particulares COISA JULGADA FORMAL A coisa julgada formal consiste na ausência de cabimento de qualquer recurso apto a impugnar sentença ou acórdão, bem como pela não interposição do recurso cabível, sendo certo que naquele processo, nenhum julgamento contrário poderá ocorrer em razão do trânsito em julgado. Segundo Cândido Rangel Dinamarco: Coisa julgada formal é a imutabilidade da sentença como ato jurídico processual. Consiste no impedimento de qualquer recurso ou expediente processual destinado a impugná-la, de modo que, naquele processo, nenhum outro julgamento se fará. No processo em que se deu a coisa julgada formal, o ato jurídico sentença é representado pela sentença ou acórdão que, por não comportar recurso algum, haja transitado em julgado (CPC, art. 467). 11 Para Dinamarco, a coisa julgada formal é um dos aspectos do instituto da coisa julgada e opera exclusivamente no interior do processo em que se situa a sentença sujeita a ela. Tem, portanto, uma feição e uma missão puramente técnicoprocessuais Ibidem. p. 301p MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Processo de Conhecimento. 10. ed. rev., e atualizada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p DINAMARCO, Cândido Rangel. Op. cit. p Ibidem. p. 303.

11 De acordo Ernane Fidélis dos Santos: A coisa julgada formal decorre simplesmente da impossibilidade de interposição de recurso contra a sentença, ou contra acórdão que confirmou a sentença, ou extinguiu o processo, não importa tenha havido ou não julgamento da lide, do mérito. Ela é comum a toda e qualquer decisão e se refere, exclusivamente, ao processo em que foi aquela proferida. 13 A coisa julgada formal trata-se de um fenômeno endoprocessual, decorrente da irrecorribilidade da decisão judicial que se revela em verdade, como uma espécie de preclusão máxima dentro de um processo jurisdicional. 14 Luiz Rodrigues Wambier, Flávio Renato Correia de Almeida e Eduardo Talamini ao discorrerem sobre a coisa julgada formal, nos trazem a idéia de que o termo preclusão máxima se identifica e tem certa afinidade com tal instituto: Na doutrina aparece e expressão preclusão máxima para designar a coisa julgada formal, e isto significa que a coisa julgada formal se identifica de fato com o fim do processo, tendo lugar quando da decisão já não caiba mais recurso algum (ou porque a parte terá deixado escoar in albis os prazos recursais ou porque terá interposto todos os recursos). Torna-se indiscutível a decisão naquele processo em que foi proferida, já que o processo acabou. A indiscutibilidade que nasce com a coisa julgada formal e se limita àquele processo em que a decisão tenha sido proferida, e nisso se vê uma afinidade com o instituto da coisa julgada formal e a preclusão, já estudada, uma vez que ambas têm seus efeitos adstritos aos processos em que se produzem. 15 Apesar da coisa julgada formal se identificar com a preclusão conforme visto acima, tais institutos jamais devem ser confundidos. Para corroborar a distinção entre os dois institutos valiosas são as palavras de Enrico Túlio Liebman: [...] a coisa julgada formal e a preclusão são dois fenômenos diversos na perspectiva da decisão irrecorrível. A preclusão é, subjetividade, a perda de uma faculdade processual e, objetivamente um fato impeditivo; a coisa julgada formal é a qualidade da decisão, ou seja, sua imutabilidade, dentro do processo. Trata-se, assim, de institutos diversos, embora ligados entre si por uma relação lógica de antecedente-consequente SANTOS, Ernane Fidélis dos. Op. cit. p JR. Fredie Didier; BRAGA Paula Sarno; OLIVEIRA Rafael. Op. cit. p WAMBIER, Luiz Rodrigues;ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Op. cit. p LIEBMAN, Enrico Túlio. Eficácia e autoridade da sentença e outros escritos sobre a coisa julgada. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 68.

12 A coisa julgada formal pode ocorrer em vários momentos e nas palavras de Cândido Rangel Dinamarco, isso ocorre porque variam os fatores responsáveis pela preclusão. 17 Quanto aos momentos em que se forma a coisa julgada formal, cabe discorrer sobre suas hipóteses de formação as quais advém da ocorrência da preclusão temporal, lógica ou consumativa. Quanto à preclusão temporal, cabe ressaltar que esta ocorre no momento em que expira o prazo para a interposição do recurso cabível no processo sem que o mesmo tenha sido interposto pela parte. 18 A preclusão lógica que extingue o direito da parte recorrer e ocasiona o trânsito em julgado pode ocorrer tanto no momento que a parte vencida renuncia o direito de recorrer, quanto no momento que a parte tem ciência da sentença ou acórdão e pratica um ato que demonstra o desinteresse de interpor recurso. 19 Por sua vez, a preclusão consumativa ocorre quando do julgamento do recurso cabível referente à última decisão do processo, que segundo Cândido Dinamarco só ocorrerá quando o último desses recursos tiver sido interposto ou julgado, ou quando nenhum deles for admissível. 20 Para legitimar ainda mais a ideia de formação da coisa julgada formal e finalizar o tópico, vale citar o que nos ensinam Luiz Rodrigues Wambier, Flávio Renato Correia de Almeida e Eduardo Talamini: É comum a ambas as espécies de coisa julgada o momento de formação. Ambas se formam quando da decisão extintiva do processo já não mais couber recurso algum. Isto pode acontecer simplesmente porque recursos não tenham sido interpostos, e então transitará em julgado a própria sentença de primeiro grau de jurisdição, proferida pelo juízo singular. Ou pode ocorrer porque realmente não haja mais recursos a serem interpostos, tendo, por exemplo, a causa chegado até o STF (Supremo Tribunal Federal) COISA JULGADA MATERIAL A coisa julgada material é um mecanismo que garante ao jurisdicionado vencedor de determinada lide ter a certeza da resolução do seu conflito que não 17 DINAMARCO, Cândido Rangel. Op. cit. p Ibidem. p Ibidem. p Ibidem. p WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Op. cit. p. 520.

13 mais poderá ser alterado por nenhuma relação jurídica, consiste em uma proteção constitucional garantida ao cidadão. Segundo Nelson Nery Junior: Em outras palavras: quando se forma, a coisa julgada material se apresenta como o centro de todos os objetivos do direito processual civil, ao passo que a coisa julgada material em si mesma tem a força de criar a imodificabilidade, a intangibilidade da pretensão de direito material que foi deduzida no processo e resolvida pela sentença de mérito transitada em julgado. 22 Para a formação da auctoritas rei iudicatae (coisa julgada material) é necessário a presença de todos os pressupostos de constituição do processo, quais sejam jurisdição, petição inicial e citação; a sentença proferida no referido processo deve ter analisado o mérito da causa, logo, deverá ter ocorrido uma das hipóteses previstas no artigo 269 do Código de Processo Civil e finalmente, tal sentença não poderá mais ser atacada por recurso ordinário, extraordinário, ou pelo reexame necessário, nos precisos termos dos artigos 467 e 475 do Código de Processo Civil e artigo 6º 3º da Lei de Introdução às normas do Direito Civil Brasileiro. 23 Ernane Fidélis dos Santos conceitua a coisa julgada material como sendo: [...] a eficácia, a força, que faz tornar imutável e indiscutível a sentença que não mais está sujeita a qualquer recurso ordinário ou extraordinário (art. 467), Isto quer dizer que a coisa julgada material tem alguma relação com a coisa julgada formal. Para que ocorra a primeira, há mister a ocorrência da segunda, ou seja, a preclusão de todos os recursos. 24 deixa claro que: Cândido Rangel Dinamarco ao discorrer sobre a coisa julgada material nos A situação de segurança jurídica caracterizada pela coisa julgada é criada mediante a realização de toda uma seqüencia ordenada de atos do juiz e das partes (procedimento), com observância do contraditório e dos cânones do devido processo legal e culminando com a sentença de mérito que em um momento venha a se tornar irrecorrível. A coisa julgada é um produto do processo, que em um segundo tempo volta ao processo para limitar os julgamentos que ali podem ser realizados. Vista com amplitude própria do direito constitucional, ela é uma garantia oferecida ao vencedor, para que a segurança obtida mediante a sentença passada em julgado fique imune a 22 NERY JUNIOR, Nelson. Op. cit. p Ibidem. p SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de Direito Processual Civil. 11. ed. Ver. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006, vol. 1. p. 612.

14 novos questionamentos, seja pelo juiz, pelo legislador, pelo administrador, seja também pelo vencido. 25 Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart ao discorrerem sobre o tema nos remetem a visão de que a coisa julgada material é atributo indispensável ao Estado Democrático de Direito e à efetividade do direito fundamental de acesso ao Poder Judiciário obviamente quando se pensa no processo de conhecimento. 26 Segundo tais doutrinadores de nada adiantaria falar em acesso à justiça sem dar ao cidadão o direito de ver o seu conflito solucionado definitivamente, pois mesmo que essa definitividade própria da coisa julgada cause em algum momento situações indesejadas, não é a melhor maneira pensar que em razão disso ela possa ser desconsiderada. 27 Para Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira: A coisa julgada material é a indiscutibilidade da decisão judicial no processo em que foi produzida e em qualquer outro. Imutabilidade que se opera dentro e fora do processo. A decisão judicial (em seu dispositivo) cristalizase, tornando-se inalterável. Trata-se de fenômeno endo/extraprocessual. 28 Quanto aos efeitos da coisa julgada material, Nelson Nery Junior os classificam em endoprocessuais e extraprocessuais. O primeiro efeito é responsável pela imutabilidade da decisão a qual impossibilita o juiz de redecidir a lide e torna obrigatório o comando proferido na parte dispositiva da sentença. O segundo efeito não permite que a lide seja discutida por qualquer outra parte ou juízo distinto em nenhum outro processo, ao passo que de igual sorte não permite que a decisão coberta pelo manto da auctoritas rei iudicatae seja discutida em ação posterior. 29 um: Essa intangibilidade da coisa julgada material decorre do fato da mesma ser [...] instrumento de pacificação social, quando há coisa julgada as partes devem se submeter à sua autoridade, qualquer que tenha sido o resultado da sentença (inevitabilidade da jurisdição). Incide aqui o caráter substitutivo da função jurisdicional, vale dizer, a vontade das partes é substituída pela vontade do Estado-juiz que prevalece DINAMARCO, Cândido Rangel. Op. cit. p MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Op. cit. p Ibidem. p JR. Fredie Didier; BRAGA Paula Sarno; OLIVEIRA Rafael. Op. cit. p NERY JUNIOR, Nelson. Op. cit. p Ibidem. p. 60.

15 Assim, a coisa julgada material é um mecanismo que permite ao vencedor ter a certeza de que a sua lide está solucionada e imune a qualquer controvérsia futura, que nas palavras de José Miguel Garcia Medina e Teresa Arruda Alvim Wambier à luz do direito positivo brasileiro, a coisa julgada é considerada a imutabilidade do comando da sentença (que corresponde ao seu conteúdo da decisão) LIMITES OBJETIVOS DA COISA JULGADA De acordo com o artigo 458 do Código de Processo Civil, são requisitos essenciais da sentença o relatório, os fundamentos e o dispositivo. 32 O artigo 468 do mesmo diploma legal dispõe que a sentença, que julgar total ou parcialmente a lide, tem força de lei nos limites da lide e das questões decididas. 33 Por sua vez, o artigo 469 dispõe que não fazem coisa julgada os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença; a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença e a apreciação da questão prejudicial, decidida incidentemente no processo. 34 Levando-se em consideração que o instituto da coisa julgada se forma através do pronunciamento da sentença proferida pelo Estado-juiz, faz-se necessário saber qual parte da sentença efetivamente se tornará imutável ficando acobertada pelo manto da coisa julgada. Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira ao discorrer sobre os limites objetivos da coisa julgada concluem que: Somente se submete à coisa julgada material a norma jurídica concreta, contida no dispositivo da decisão, que julga o pedido (a questão principal, conforme o art. 468, CPC). A solução das questões na fundamentação (incluindo a análise das provas) não fica indiscutível pela coisa julgada (art. 469, CPC), pois se trata de decisão sobre questões incidentes. 31 MEDINA, José Miguel Garcia; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Parte Geral e Processo de Conhecimento. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, vol. 1. p BRASIL. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de Código de Processo Civil (CPC). Artigo 458. Disponível em: Acessado em 31 ago BRASIL. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de Código de Processo Civil (CPC). Artigo 468. Disponível em: Acessado em 31 ago BRASIL. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de Código de Processo Civil (CPC). Artigo 469. Disponível em: Acessado em 31 ago

16 Ao passo que a coisa julgada decorre da declaração contida na sentença e tal declaração nasce apenas com a resposta jurisdicional, para Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, fica evidente que tal instituto incide e atinge somente a parte dispositiva da sentença, pois tanto no relatório como na fundamentação da sentença não existe qualquer julgamento, posto que o julgamento apenas ocorre na parte dispositiva da sentença na qual fica estabelecida a lei do caso concreto. 35 A fundamentação de Cândigo Rangel Dinamarco é incisiva no sentido de que somente o preceito concreto contido na parte dispositiva das sentenças de mérito fica protegido pela autoridade da coisa julgada material, não os fundamentos em que ela se apóia. 36 Um ponto controvertido na doutrina é a questão da apreciação da questão prejudicial decidida incidentemente no processo não ser atingida pela coisa julgada, conforme preceitua o artigo 469, inciso III do Código de Processo Civil. Explicam Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira: [...] que a questão prejudicial abordada e julgada em um decisum só fará coisa julgada se for colocada principaliter tantum já na própria petição inicial ou por meio de ação declaratória incidental (art. 325 do CPC). Se for tratada como simples fundamento da demanda, incidenter tantum em outras palavras, como questão incidental -, a solução da questão prejudicial não terá aptidão para ser acobertada pela coisa julgada material (art. 469, III, CPC). 37 Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart nos trazem a tese mais acertada no sentido de que a resolução da questão prejudicial pode vir a ser abarcada pela imutabilidade da coisa julgada, se e quando tiver havido, no curso do processo, a propositura de ação declaratória incidental a seu respeito (arts. 5.º, 325 e 470 do CPC) LIMITES SUBJETIVOS DA COISA JULGADA A regra consagrada no artigo 472 do Código de Processo Civil dispõe que a sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem 35 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Op. cit. p DINAMARCO, Cândido Rangel. Op. cit. p JR. Fredie Didier; BRAGA Paula Sarno; OLIVEIRA Rafael. Op. cit. p MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Op. cit. p. 643.

17 prejudicando terceiros. Nas causas relativas ao estado de pessoa, se houverem sido citados no processo, em litisconsórcio necessário, todos os interessados, a sentença produz coisa julgada em relação a terceiros. 39 Os limites subjetivos da coisa julgada têm por meta identificar quem ou quais pessoas serão atingidas por seus efeitos. Na criação desse dispositivo legal o legislador levou em consideração as garantias constitucionais da inafastabilidade da jurisdição, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa previstos expressamente na Constituição da República de 1988, pelo fato da ordem jurídica brasileira não permitir que alguém possa ser atingido pelos efeitos de uma decisão transita em julgado sem que seja lhe proporcionado o acesso à justiça com todas as garantias que lhe são inerentes. 40 Quanto as partes evidentemente a sentença produz coisa julgada, não restando qualquer dúvida que as mesmas são atingidas pelos efeitos que dela decorrem. A fim de analisar a questão relativa aos terceiros faz-se necessário a distinção entre terceiros interessados que são aqueles que possuem interesse no resultado da lide em decorrência de alguma relação jurídica, e os terceiros indiferentes, os quais não possuem nenhuma relação jurídica interdependente relacionada à lide. 41 Para Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart a sentença pode produzir efeitos tanto para os terceiros interessados como para os terceiros indiferentes, lembrando que cada um desses sujeitos sofrerá os efeitos de acordo com a sua condição de interessado. 42 Tais doutrinadores observam que: [...] somente as partes precisam da coisa julgada. Não fosse a coisa julgada, em função da legitimidade que ostentam para discutir a sentença, poderiam debater o conflito de interesses ao infinito. Para esses sujeitos, sim, a coisa julgada resulta em utilidade, pondo fim, em determinado momento, à controvérsia, e tornando definitiva a solução judicial oferecida. Por isso, somente as partes é que ficam vinculadas pela coisa julgada. Embora terceiros possam sofrer efeitos da sentença de procedência, é certo que a autoridade da coisa julgada não os atinge BRASIL. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de Código de Processo Civil (CPC). Artigo 472. Disponível em: Acessado em 31 ago JR. Fredie Didier; BRAGA Paula Sarno; OLIVEIRA Rafael. Op. cit. p MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Op. cit. p Ibidem. p Ibidem. p. 642.

18 No que diz respeito à coisa julgada nas causas relativas ao estado de pessoas Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart notam um equivoco, e nos explicam que: [...]Confunde-se, aí, o efeito próprio da coisa julgada com o efeito natural da sentença. Efetivamente, no caso descrito na regra assim como ocorreria em qualquer outra situação, em que todos os sujeitos interessados (portanto, partes e terceiros interessados) viessem a participar de certo processo, a sentença daí resultante seria indiscutível por todas as pessoas. Para algumas, por falta de legitimidade (terceiros indiferentes). Para outras, em razão de intervenção (terceiros interessados), e somente para algumas em razão da coisa julgada. A sentença de interdição é imutável perante todos, não porque tenha operado coisa julgada em relação a todos, mas porque a coletividade não tem legitimidade ad causam para propor ação que venham a rediscutir a interdição de determinada pessoa. 44 Assim, embora terceiros estranhos a relação processual possam sofrer os efeitos da sentença, por outro lado não podem ser atingidos pela coisa julgada. Importante ainda é a questão relativa aos assistentes, eis que em determinados casos o indivíduo pode indiretamente ser prejudicado por uma sentença e para evitar tal prejuízo lhe é permitido ingressar na lide para auxiliar o autor ou réu. 45 Nestes casos a figura do terceiro juridicamente interessado, independentemente de ter relação jurídica com as partes pode ingressar no feito para discutir o litígio na condição de assistente, tendo em vista que os fatos discutidos na lide podem ser de seu interesse ou refletir em sua esfera jurídica. 46 Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart nos trazem o caso do tabelião que ingressa na lide de anulação de escritura fundada em dolo. Se o tabelião intervier na lide desde o início participando de todos os atos processuais e produção de provas, jamais poderá rediscutir a sentença de mérito, sendo alcançado pelos efeitos da sentença em razão da intervenção no processo, pois a intervenção impede que o assistente discuta, futuramente, o que se chama de justiça da decisão pelo fato do mesmo ser atingido pela fundamentação da sentença. 47 O assistente poderá, porém, rediscutir a decisão futuramente se provar que sofreu algum prejuízo em razão do momento em que ingressou no processo, provar que lhe tenha sido negado à produção de alguma prova relevante para influir na 44 Ibidem. p Ibidem. p Ibidem. p Idem.

19 prolação da sentença ou ainda se provar que desconhecia a existência de alegações ou de provas, de que o assistido, por dolo ou culpa, não se valeu, nos precisos termos do artigo 55 do Código de Processo Civil. Segundo Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira: [i] o assistente fica vinculado à fundamentação da decisão proferida contra o assistido. Não fica vinculado à coisa julgada, até porque ela não lhe diz respeito, mas fica submetido à justiça da decisão, ou seja, às questões resolvidas na motivação da decisão proferida no processo em que interveio. 48 Desta forma, muito embora o assistente fique sujeito aos fundamentos da sentença em decorrência de sua intervenção no processo, este não poderá ser atingido pelos efeitos da coisa julgada, permanecendo a regra consagrada no artigo 472 do Código de Processo Civil de que a sentença faz coisa julgada apenas às partes. 48 JR. Fredie Didier; BRAGA Paula Sarno; OLIVEIRA Rafael. Op. cit. p. 297.

20 3 ASPECTOS GERAIS E ORIGEM DA TESE DA RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA A relativização da coisa julgada surge com a intenção de afastar a segurança jurídica, nos remetendo a visão de que a coisa julgada não pode ser absoluta nos casos de decisões judiciais injustas que porventura possam atentar contra a moralidade, legalidade, razoabilidade e proporcionalidade bem como aos ditames contidos em nossa Constituição Federal igualmente dignos de proteção. O primeiro doutrinador a tratar da relativização da coisa julgada foi o jurista Paulo Otero. Foi Paulo Otero quem iniciou as discussões no sentido de que a coisa julgada não pode se consolidar quando eivada de vícios que contrariem preceitos ou princípios constitucionais, mesmo considerando a segurança jurídica proporcionada pela coisa julgada: A idéia da defesa da segurança e certeza da ordem jurídica constitui princípios fundamentadores de uma solução tendente a limitar ou mesmo excluir a relevância da inconstitucionalidade como factor autônomo de destruição do caso julgado. No entanto, se o princípio da constitucionalidade determina a insusceptibilidade de qualquer acto normativo inconstitucional se consolidar na ordem jurídica, tal facto poderá fundamentar a possibilidade, se não a exigência, de destruição do caso julgado desconforme a Constituição. 49 Para Paulo Otero, o Poder Judiciário assim como os demais poderes originários da Constituição deve respeitar as normas constitucionais estabelecidas, ficando suas decisões sujeitas ao controle de constitucionalidade: [...] o poder judicial, repita-se uma vez mais, não é poder constituinte paralelo ao poder originário de feitura da Constituição, antes se apresenta como poder constituído tal como o poder legislativo ou administrativo. Em consequência, a rejeição destes dois últimos poderes ao controle de conformidade jurídica dos seus actos com o princípio da constitucionalidade não pode ser acompanhado de um estatuto diferenciado para as decisões judiciais violadoras da Constituição, em especial se estas são proferidas por tribunais sujeitos a uma ordem jurisdicional de recurso das respectivas decisões OTERO, Paulo Manoel Cunha da Costa. Ensaio Sobre o Caso Julgado Inconstitucional. Lisboa: Lex, 1993, p Ibidem. p. 123.

21 Segundo Paulo Otero não admitir a revisão de decisões judiciais inconstitucionais seria conferir aos tribunais um poder absoluto e exclusivo de definir o sentido normativo da Constituição: Constituição não seria o texto formalmente qualificado como tal; Constituição seria o direito aplicado nos tribunais, segundo resultasse da decisão definitiva e irrecorrível do juiz. 51 Para Paulo Otero só é possível dotar segurança e certeza jurídica a atos contrários a Constituição quando a mesma assim estabelecer: A segurança e a certeza jurídicas são passíveis de salvaguardar ou validar efeitos de actos desconformes com a Constituição quando o próprio texto constitucional expressamente o admite.[...] Fora de tais situações, repetese, os valores de segurança e da certeza não possuem força constitucional autónoma para fundamentarem a validade geral de efeitos de atos inconstitucionais. 52 Por outro lado, o princípio da constitucionalidade impõe que a validade de qualquer ato do poder público deve estar em conformidade com a Constituição, ao passo que uma decisão judicial em desconformidade com a Constituição torna-se inválida, o que acaba ocasionando por conseqüência lógica a invalidade do caso julgado pelo fato do mesmo estar ferido pela inconstitucionalidade. 53 A partir do surgimento da tese da relativização da coisa julgada pelo jurista Paulo Otero, no Brasil vários doutrinadores passaram a discorrer sobe o tema que ainda hoje é controvertido e não tem um posicionamento unânime tanto na doutrina como na jurisprudência. Vários doutrinadores defendem a relativização da coisa julgada, outros por sua vez nos levam a crer que a relativização da coisa julgada só poderá ocorrer através dos meios legítimos previsto em lei tal como a ação rescisória, sendo inviável qualquer outra forma de relativização por afrontar o próprio Estado Democrático de Direito e por conseqüência à efetividade do direito fundamental do acesso ao Poder Judiciário. Um marco que evidência a aceitação da relativização da coisa julgada na legislação infraconstitucional brasileira foi a edição da Medida Provisória nº de 24 de agosto de 2001 convertida na Lei nº / Ibidem. p Ibidem. p Idem.

22 A Lei nº /2005 acrescentou o parágrafo único do artigo 741 do Código de Processo Civil o qual considera inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal. 54 Com efeito, permitiu-se a partir de então nos embargos do devedor na execução contra a Fazenda Pública a alegação de inexigibilidade do título judicial em vista da declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo pelo Supremo Tribunal Federal bem como pela aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas como incompatíveis com a Constituição Federal, inviabilizando assim a execução contra a Fazenda Pública. Com essa possibilidade prevista no parágrafo único do artigo 741 do Código de Processo Civil a desconsideração da coisa julgada pode ocorrer tanto na hipótese da declaração do Supremo Tribunal Federal ser anterior ou posterior à formação do título executivo conforme ensina Luiz Guilherme Marinoni: Em determinada interpretação, seria indiferente para aplicação da regra que prevê a alegação da decisão de inconstitucionalidade em oposição à execução (arts. 475-L 1.º, e 741 parágrafo único CPC) a circunstância de a decisão do Supremo Tribunal Federal ser anterior ou posterior à formação do título executivo. Em qualquer dessas hipóteses, a inexigibilidade do título estaria caracterizada. 55 A questão quanto ao efeito da declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal não tem unanimidade na doutrina, pois há doutrinadores que entendem que a regra do artigo 741, parágrafo único não pode ser aplicada nos casos de títulos executivos judiciais acobertados pelo manto da coisa julgada anteriores a vigência da lei que acrescentou o parágrafo único do artigo Muitos doutrinadores entendem que o parágrafo único do artigo 741 é inconstitucional. Oportuno ressaltar que existe tramitando no Supremo Tribunal Federal uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn /DF) questionando a constitucionalidade do referido dispositivo, porém, até que o Supremo Tribunal 54 BRASIL. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de Código de Processo Civil (CPC). Artigo 741. Disponível em: Acessado em 12 set MARINONI, Luiz Guilherme. Coisa Julgada Inconstitucional. 2. ed. rev., e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p WAMBIER, Luiz Rodrigues;ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil. 9. ed. ver., e atual. e ampl. São Paulo; Editora revista dos Tribunais, 2007, vol. 2. p.70.

23 Federal se pronuncie sobre a constitucionalidade do mesmo, evidentemente nada pode obstar a sua aplicação na atual ordem jurídica. Para o fim de cumprir o objetivo principal deste trabalho que tem como meta estudar o instituto da relativização da coisa julgada, passa-se a partir de agora a estudar as teses a seguir expostas consistentes nos posicionamentos favoráveis e contrários a tese da relativização da coisa julgada. 3.1 POSICIONAMENTOS DOUTRINÁRIOS FAVORÁVEIS A RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA Entendimento de José Augusto Delgado No Brasil o primeiro doutrinador ao tratar do tema relativização da coisa julgada foi o Ministro José Augusto Delgado. José Delgado é um defensor da tese da relativização da coisa julgada, para o autor, não é aceitável a força absoluta que vem sendo dada a coisa julgada ao passo que a mesma deve ceder quando colidir com princípios de maior hierarquia estabelecidos pela ordem jurídica: A sublimação dada pela doutrina à coisa julgada, em face dos fenômenos instáveis supracitados, não pode espelhar a força absoluta que lhe tem sido dada, sob o único argumento que há de se fazer valer o império da segurança jurídica. Há de se ter como certo que a segurança jurídica deve ser imposta. Contudo, essa segurança jurídica cede quando princípios de maior hierarquia postos no ordenamento jurídico são violados pela sentença, por, acima de todo esse aparato se estabilidade jurídica, ser necessário prevalecer o sentimento do justo e da confiabilidade das instituições. A sentença não pode expressar comando acima das regras postas na Constituição nem violar os caminhos da natureza, por exemplo, determinando que alguém seja filho de outrem, quando a ciência demonstra que não é. Será que a sentença, mesmo transitada em julgado, tem valor maior que a regra científica? É dado ao juiz esse poder absoluto de contrariar a própria ciência? A resposta, com certeza, é de cunho negativo. 57 Um dos exemplos clássicos trazidos nas doutrinas é referente ao exame de DNA. Quando tal exame ainda não existia determinava-se que alguém era filho de determinada pessoa com base apenas e tão somente em provas testemunhais e 57 DELGADO, José Augusto. Efeitos da Coisa Julgada e os Princípios Constitucionais. Apud. NASCIMENTO, Carlos Valder do. Coisa Julgada Inconstitucional. 2. ed. Rio de Janeiro: América Jurídica, p. 46.

24 documentais. Delgado nos traz o caso de uma sentença transitada em julgado que julgou que alguém era filho de determinada pessoa e com o avanço da ciência posteriormente o exame de DNA comprovou exatamente o contrário. Esse é um exemplo clássico para legitimar ainda mais a tese da relativização da coisa julgada, demonstrando assim que a segurança jurídica em certos casos deve ser deixada em segundo plano: A sentença transitada em julgado, em época alguma, pode, por exemplo, ser considerada definitiva e produtora de efeitos concretos, quando determinar, com base exclusivamente em provas testemunhais e documentais, que alguém é filho de determinada pessoa e, posteriormente, exame de DNA comprove o contrário. [...] No exemplo referido, há de ser considerada a fragilidade das provas testemunhais e documentais em confronto com a certeza da prova pericial representado pelo DNA, em razão da credibilidade que lhe dá a ciência. 58 Corroborando a tese de que a coisa julgada não pode prevalecer em alguns casos como no exemplo citado acima, é de grande valia as ponderações feitas por José Augusto Delgado as quais justificam e demonstram a necessidade de relativizar a coisa julgada: a) A grave injustiça não deve prevalecer em época nenhuma, mesmo protegida pelo manto da coisa julgada, em um regime democrático, porque ela afronta a soberania da proteção da cidadania. b) A coisa julgada é uma entidade definida e regrada pelo direito formal, via instrumental, que não pode se sobrepor aos princípios da legalidade, da moralidade, da realidade dos fatos, das condições impostas pela natureza ao homem e à regras postas na Constituição. c) A sentença, ato do juiz, não obstante atuar como lei entre as partes não pode ter mais força do que as regras constitucionais. d) A segurança jurídica imposta pela coisa julgada há de imperar quando o ato que a gerou, a expressão sentencial, não esteja contaminada por desvios graves que afrontem o ideal de justiça. e) A segurança jurídica da coisa julga impõe certeza. Esta não se apresenta devidamente caracterizada no mundo jurídico quando não ostentar, na mensagem sentencial, a qualidade do que é certo, o conhecimento verdadeiro das coisas, uma convicção sem qualquer dúvida. A certeza é uma forma de convicção sobre determinada situação que se pretende objetiva, real e suficientemente subjetiva. Ela demonstra evidência absoluta e universal, gerando verdade. f) Há de prevalecer o manto sagrado da coisa julgada quando esta for determinada em decorrência de caminhos percorridos com absoluta normalidade na aplicação do direito material e do direito formal. g) A injustiça, a imoralidade, o ataque à Constituição, a transformação da realidade das coisas quando presentes na sentença viciam a vontade jurisdicional de modo absoluto, pelo que, em época alguma, ela transita em julgado. 58 Ibidem. p. 97.

25 h) Os valores absolutos de legalidade, moralidade e justiça estão acima do valor segurança jurídica. Aqueles são pilares, entre outros, que sustentam o regime democrático, de natureza constitucional, enquanto esse é o valor infraconstitucional oriundo de regramento processual. 59 Assim, podemos concluir que para o Ministro José Augusto Delgado é perfeitamente possível relativizar a coisa julgada, tendo em vista que sentenças injustas e contrárias a ordem constitucional jamais poderão transitar em julgado, pois os valores da legalidade, moralidade e justiça devem prevalecer e se sobrepor a segurança jurídica Entendimento de Luiz Rodrigues Wambier, Flávio Renato Correia de Almeida e Eduardo Talamini Para Luiz Rodrigues Wambier, Flávio Renato Correia de Almeida e Eduardo Talamini, nos últimos anos uma parcela de processualistas brasileiros vêm desenvolvendo a ideia de atribuir menos valor a coisa julgada, ao passo que a segurança jurídica deve ceder espaço para outros valores da mesma relevância em certas circunstâncias especiais. Segundo os doutrinadores a essa tendência deu-se o nome de relativização da coisa julgada. 60 Tais doutrinadores nos deixam claro que a revisão da coisa julgada pode ocorrer tanto pelas vias típicas sem que se descarte a hipótese de revisão pelas vias atípicas. O principal ponto sobre a discussão da relativização advém da simples pergunta: É admissível a revisão atípica da coisa julgada? Por um lado, não é possível descartar que excepcionalmente, em casos concretos, a coisa julgada que é sem dúvida uma garantia fundamental constitucional preste-se a acobertar sentença que manifestamente viole outros direitos fundamentais. Nesse caso, tem-se um conflito entre princípios constitucionais. Quando isso ocorrer, deverão a princípio ser usados os meios típicos de impugnação da coisa julgada (ação rescisória, embargos do art. 741, parágrafo único etc.). No entanto, quando não for admissível o emprego dos meios típicos (seja porque o caso não se enquadra em suas hipóteses de cabimento, seja porque já esgotou o prazo para o meio típico), não parece viável uma solução absoluta, na base do ou tudo ou nada Ibidem. p WAMBIER, Luiz Rodrigues;ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Op. cit. p Ibidem. p. 526.

26 Concluem os doutrinadores que nem é possível dizer que sempre cairá por terra a coisa julgada, nem é possível afirmar o exato oposto, no sentido de que seria sempre vedada a revisão atípica e esclarecem que em tais hipóteses deve-se aplicar o princípio da proporcionalidade Entendimento de Cândido Rangel Dinamarco Cândido Rangel Dinamarco ao discorrer sobre a relativização da coisa julgada material dispõe que mesmo as sentenças de mérito só ficam imunizadas pela coisa julgada quando forem dotadas de uma imperatividade possível. 63 Para Dinamarco não ficam imunizadas as sentenças que porventura tragam resultados materialmente impossíveis e aquelas que colidirem com os valores ético, humano, social ou político previstos e protegidos na carta magna, tendo em vista que tais sentenças são capazes de gerar incompatibilidades jurídico- constitucional: [...] não ficam imunizadas as sentenças que transgridam frontalmente um desses valores, porque não se legitima que, para evitar a perenização de conflitos, perenizem inconstitucionalidades de extrema gravidade ou injustiças insuportáveis e manifestas. 64 Cândido Rangel Dinamarco traz em sua obra um exemplo claro ocorrido no Uruguai de que a autoridade da coisa julgada material e o valor segurança jurídica devem ser mitigados em casos excepcionais: No Uruguai deu-se o caso de um fazendeiro que, havendo gerado um filho adulterino, obteve da pobre mãe da criança, sua empregada, a assinatura em um papel que outra coisa não era senão a procuração a um advogado, da confiança dele, para promover-lhe uma ação de investigação de paternidade; a demanda foi proposta, o fazendeiro defendeu-se muito bem, o advogado do autor nada provou, o juiz julgou improcedente a demanda e a sentença passou em julgado. Anos depois, havendo atingido a maioridade, o próprio filho voltou à carga com nova ação investigatória mas, como era de esperar, o réu invocou a autoridade da coisa julgada material; com extrema lucidez, Eduardo Couture demonstrou que essa autoridade não poderia prevalecer para coonestar uma fraude tão evidente e suplantar os valores da dignidade humana, expressos no direito à paternidade Idem. 63 DINAMARCO, Cândido Rangel. Op. cit. p Ibidem. p Ibidem. p

27 3.1.4 Entendimento de Humberto Theodoro Junior e Juliana Cordeiro de Faria Humberto Theodoro Junior e Juliana Cordeiro de Faria entendem que a Constituição Federal de 1988 não atribuiu a coisa julgada natureza constitucional, apenas determinou em seu artigo 5º, inciso XXXVI que eventual lei nova não poderia atingir os efeitos de uma decisão não mais sujeita a recurso baseada na lei antiga: A Constituição Federal de 1988, ao contrário da Portuguesa, não se preocupou em dispensar tratamento constitucional ao instituto da coisa julgada em si. Muito menos quanto aos aspectos envolvendo a sua inconstitucionalidade. Apenas alude à coisa julgada em seu art.5.º, XXXVI, quando elenca entre as garantias fundamentais a de que estaria ela imune aos efeitos da lei nova. Ou seja, a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Como se observa, a preocupação do legislador constituinte foi apenas a de pôr a coisa julgada a salvo dos efeitos de lei nova que contemplasse regra diversa de normatização da relação jurídica objeto de decisão judicial não mais sujeita a recurso, como uma garantia dos jurisdicionados. Trata-se, pois, de tema de direito intertemporal em que se consagra o princípio da irretroatividade da lei nova. 66 Nos termos dos ensinamentos de tais doutrinadores, a coisa julgada possui natureza eminentemente infraconstitucional, razão pela qual deve ser admitida a relativização da coisa julgada nas decisões contrárias aos ditames e princípios constitucionais, por se tratarem de normas hierarquicamente superiores a legislação infraconstitucional. Demonstram ainda nítida preocupação no sentido de que não se pode admitir que a coisa julgada seja valorada de forma superior as leis e Constituição: A coisa julgada não pode suplantar a lei, em tema de inconstitucionalidade, sob pena de transformá-la em um instituto mais elevado e importante do que a lei e a própria Constituição. Se a lei não é imune, qualquer que seja o tempo decorrido desde a sua entrada em vigor, aos efeitos negativos da inconstitucionalidade, porque seria a coisa julgada? A única explicação para que não se tenha, até o momento, no direito brasileiro enfrentado o tema, resulta, ao que pensamos, de uma visão distorcida da idéia de imutabilidade inerente ao conceito de coisa julgada. 67 Humberto Theodoro Junior e Juliana Cordeiro de Faria defendem a mesma ideia de Paulo Otero, no sentido de que todos os atos provenientes do poder público (executivo, legislativo e judiciário) podem ensejar efeitos negativos fruto de 66 THEODORO JUNIOR, Humberto; FARIA, Juliana Cordeiro de. A coisa julgada Inconstitucional e os Instrumentos Processuais para seu Controle. Revista dos Tribunais. São Paulo, nº 795, p , jan Ibidem.