1ª Conferência Luso-Espanhola de Direito da Concorrência. Manuel Sebastião. 2 Julho 2010

Transcrição

1 1ª Conferência Luso-Espanhola de Direito da Concorrência Manuel Sebastião 2 Julho 2010 Senhor Presidente da Comissão Nacional de Concorrência de Espanha, D. Luis Berenguer Senhora Juíza-Conselheira do Supremo Tribunal de Justiça, Maria dos Prazeres Beleza Senhor Director para a Política e Estratégia da Direcção Geral de Concorrência da Comissão Europeia, Carles Esteva-Mosso Senhor Presidente do Círculo dos Advogados Portugueses de Direito da Concorrência, Mário Marques Mendes Senhor Presidente da Associação Espanhola para a Defesa da Concorrência, Luís Ortiz Blanco Senhor Presidente do Conselho Consultivo do Círculo dos Advogados Portugueses de Direito da Concorrência, José Luís Cruz Vilaça Minhas Senhoras e Meus Senhores Permitam-me, em primeiro lugar, que como Presidente da Autoridade da Concorrência de Portugal, expresse o testemunho público de muito apreço, quer pela iniciativa desta 1ª Conferência Luso-Espanhola de Direito da Concorrência, cujo sucesso dispensa elogios face aos oradores e temas tratados, quer pela iniciativa da recente criação do Círculo dos Advogados Portugueses de Direito da Concorrência, a quem se fica desde já a dever a organização desta conferência em parceria com a sua congénere ibérica, a Associação Espanhola de Defesa da Concorrência. Por isso, gostaria desde já de saudar as duas associações ibéricas de concorrência e, em particular os seus Presidentes, Mário Marques Mendes e Luís Ortiz Blanco, por esta iniciativa e pelo convite que me formularam para me dirigir a uma audiência tão conhecedora da matéria como os participantes desta conferência. E antes de me debruçar sobre os dois temas que gostaria de abordar hoje, permitam-me ainda que expresse uma palavra de muita satisfação por poder partilhar esta sessão de encerramento com duas pessoas a quem me ligam laços de respeito intelectual e de consideração profissional, cuja razão de ser o passar dos anos não tem senão confirmado. Refiro-me naturalmente ao meu colega Presidente da Comissão Nacional de Concorrência de Espanha, D. Luis Berenguer, e ao Presidente do Conselho 1

2 Consultivo do Círculo dos Advogados Portugueses de Direito da Concorrência, José Luís da Cruz Vilaça. Saúdo ambos com todo o meu apreço. A realização desta conferência e a criação do Círculo de Advogados servem bem a promoção de uma cultura de concorrência em Portugal. Juntamente com iniciativas no mesmo sentido da Autoridade da Concorrência de que destaco, logo no ínicio deste ano, a III Conferência de Lisboa sobre Direito e Economia da Concorrência e o início da publicação da Revista de Concorrência e Regulação, com periodicidade trimestral, em parceria com o Instituto de Direito Económico, Financeiro e Fiscal (IDEFF) da Faculdade de Direito da Universidade Clássica de Lisboa não há dúvida de que o tema da concorrência ganha cada vez mais foros de cidadania na sociedade portuguesa. A circunstância desta conferência reunir profissionais de concorrência dos dois países ibéricos, proporciona a audiência ideal para abordar dois temas de que falarei a seguir. O primeiro tem a ver com a questão central que nos motiva a todos: como é que, no âmbito das nossas competências e responsabilidades, podemos contribuir para promover e defender a concorrência nas nossas economias? E o segundo tem a ver com a apresentação de um conjunto de ideias que resultaram da reflexão interna que a Autoridade da Concorrência promoveu sobre um eventual Novo Regime da Concorrência em Portugal. Ambos os temas permitem abordar preocupações comuns: Como introduzir maior previsibilidade e certeza jurídica nos assuntos de concorrência? Como agilizar procedimentos e diminuir a litigância? Como compatibilizar maior celeridade e eficácia processual sem prejudicar o respeito pelas garantias de defesa das empresas envolvidas? Como contribuir para a formação de uma jurisprudência consentânea com os valores do Direito Europeu e Nacional? I. Como contribuir para promover e defender a concorrência? Cada um de nós tem competências e responsabilidades próprias muito diversas em matéria de concorrência. A Comissão Nacional de Concorrência de Espanha ou a Autoridade da Concorrência de Portugal são instituições encarregadas de promover e defender a concorrência, através de um conjunto de poderes de sancionamento, supervisão e regulamentação. Os advogados de direito da concorrência são as pessoas que mais directamente junto das empresas podem interpretar as regras de concorrência, aconselhar no cumprimento dessas regras e na gestão do risco do seu incumprimento, defender os arguidos em processos de infracção da concorrência, e promover a disseminação de uma cultura de concorrência ao nível das empresas suas clientes e da sociedade em geral. 2

3 Na verdade, partilhamos dois vértices daquilo que definiria como o triângulo nacional de entidades com intervenção no cumprimento das regras de concorrência. O terceiro vértice é naturalmente ocupado pelo poder judicial, ou seja, pelos tribunais que julgam os recursos em matéria de concorrência. Mas o simples facto de partilharmos dois dos três vértices deste triângulo, traz-nos responsabilidades e faculta-nos incentivos, não apenas para que cada um faça bem o seu trabalho, no âmbito das suas competências próprias, mas igualmente para que desenvolva a melhor cooperação possível com as entidades que ocupam os outros vértices deste triângulo. Desta forma, podemos estar certos de que evoluiremos no sentido de uma maior previsibilidade e certeza jurídica para as partes num processo, que é seguramente um objectivo partilhado por todos. Para além desta cooperação a nível nacional, a Autoridade da Concorrência desenvolve ainda uma estreita cooperação a nível internacional, em particular no quadro da União Europeia. De facto, a Autoridade da Concorrência não é apenas uma instituição portuguesa, é igualmente uma instituição membro do que poderemos definir como o Sistema Europeu de Concorrência. Entre a cooperação internacional que desenvolve, julgo interessante referir aqui que as autoridades de concorrência de Portugal e Espanha realizam todos os anos um encontro ibérico, alternadamente em cada país, que este ano terá a sua 5ª edição, desta vez em Portugal. Por isso, é com muito agrado que constato que o Círculo dos Advogados Portugueses de Direito da Concorrência tem igualmente a preocupação de cooperar com entidades congéneres estrangeiras, e nomeadamente de Espanha, de que esta conferência é um bom exemplo. Ciente das suas responsabilidades, a Autoridade da Concorrência procura ter uma actuação cada vez mais transparente no seu relacionamento com a sociedade em que se insere e, em particular, com as empresas e seus representantes legais. Neste contexto, a cooperação com os advogados de concorrência faz todo o sentido. Por exemplo, foram desenvolvidos recentemente, em sede de controlo de operações de concentração, diversos projectos com o intuito de facilitar esse relacionamento. É-me grato salientar que contaram com diversas contribuições muito úteis de advogados de concorrência. Refiro-me ao novo Formulário de Notificação, à Base de Dados de Operações de Concentração e ao Sistema de Notificação Electrónica de Operações de Concentração (SNEOC). Também o lançamento da Revista de Concorrência e Regulação vai no mesmo sentido. Trata-se de um projecto singular e inovador, na medida em que assenta numa parceria entre uma autoridade de concorrência e uma instituição do meio académico. Tem todo o potencial para desenvolver massa crítica indispensável ao aprofundamento científico do Direito da Concorrência e para ser uma plataforma de diálogo e confronto livre de pontos de vista, com a garantia de qualidade científica dos materiais publicados, que servirá igualmente bem todos quantos se interessam pela concorrência, nomeadamente as autoridades de concorrência e os advogados de concorrência. 3

4 Outras iniciativas a Autoridade da Concorrência tem tomado e continuará a tomar, quer em termos de sua organização interna, quer na sua actuação, no sentido de melhor servir a concorrência em todas as suas vertentes, incluindo a relação com as empresas e os seus representantes legais. De facto, na sua actuação, a Autoridade da Concorrência tem procurado caminhar decisivamente no sentido de compatibilizar os desígnios de celeridade e eficácia processuais com o respeito pelas garantias de defesa das empresas envolvidas e de transpor para uma lógica nacional as melhores práticas comunitárias e das autoridades congéneres. Da mesma forma, a Autoridade da Concorrência tem procurado desenvolver uma abordagem económica tecnicamente rigorosa e actualizada das questões de concorrência que tem de esclarecer, seja na apreciação de operações de concentração, seja nos casos de práticas restritivas de concorrência, seja nas análises de mercado de sectores sensíveis sobre os quais tem de se pronunciar. Por razões de tempo, passaria agora ao segundo tema da minha intervenção, sobre a reflexão interna que a Autoridade da Concorrência promoveu relativamente a um eventual novo Regime Jurídico da Concorrência. II. Ideias sobre um eventual Novo Regime da Concorrência Vários anos volvidos sobre o início de vigência da Lei n.º 18/2003, de 11 de Junho, que aprovou o actual Regime Jurídico da Concorrência, e sem deixar de reconhecer que tem cumprido o seu objectivo fundamental de defesa e promoção da concorrência, a verdade é que a experiência da Autoridade da Concorrência no exercício dos seus poderes de sancionamento, supervisão e regulamentação e na defesa das suas decisões em tribunal; a jurisprudência nacional e europeia que entretanto foi ocorrendo; e a evolução das melhores práticas em matéria de defesa e promoção da concorrência; sugerem ser oportuno proceder a uma reavaliação global daquele regime. Por isso, o actual Conselho da Autoridade da Concorrência promoveu uma reflexão interna cujos traços principais gostaria de apresentar de seguida. Naturalmente, a reflexão interna da AdC não constitui mais do que uma primeira contribuição para o que possa vir a ser um Novo Regime Jurídico da Concorrência. 4

5 Embora a nossa reflexão interna tenha sido exaustiva, por razões de tempo abordarei apenas cinco tópicos, de forma a poder salientar alguns aspectos mais inovadores em matéria de: (1) a estrutura formal de um eventual novo diploma, (2) poderes sancionatórios, (3) poderes de supervisão, (4) infracções e sanções, e (5) recursos judiciais. 1. A estrutura formal do novo diploma legal Um Novo Regime Jurídico da Concorrência deveria contemplar uma importante mudança na organização inteiramente nova de todo o diploma, por comparação com o actualmente vigente, que permitisse responder bem a quatro preocupações: 1) Separação clara dos diversos domínios de intervenção da Autoridade da Concorrência (i) em capítulos diferentes, de acordo com os poderes sancionatórios, de supervisão e de regulamentação que lhe estão atribuídos, e (ii) dentro de cada capítulo, com todas as todas as normas aplicáveis de natureza substantiva e procedimental. 2) Reformulação substantiva dos capítulos dedicados a (i) infracções e sanções e (ii) recursos judiciais. 3) Maior harmonização relativamente à União Europeia, nomeadamente em matéria de práticas proíbidas da concorrência e de controlo de operações de concentração. 4) E reprodução adaptada de algumas normas de aplicação subsidiária, de modo a tornar o Novo Regime Jurídico da Concorrência mais autónomo, mais claro e mais inteligível. 2. Poderes sancionatórios No que se refere aos poderes sancionatórios em matéria de práticas restritivas da concorrência, salientaria cinco possíveis alterações: 1) Uma alteração substantiva com o objectivo de clarificar e harmonizar o conceito de abuso de posição dominante com o regime constante do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE). 2) Alterações de natureza processual que (i) clarifiquem a forma de exercício de poderes pela Autoridade da Concorrência, (ii) definam os direitos e deveres do arguido num processo por práticas restritivas da concorrência, actualmente resolvidas através da aplicação de legislação subsidiária, neste caso o Código de Processo Penal, e (iii) sejam úteis para uma maior agilização no tratamento dos processos, uma maior celeridade e eficácia na actuação da Autoridade da Concorrência e uma diminuição da litigância. 5

6 3) Inclusão da possibilidade de arquivar o processo de contra-ordenação com condições, isto é, mediante a aceitação de compromissos propostos pelo arguido susceptíveis de eliminar os efeitos sobre a concorrência decorrentes das práticas sob investigação, o que permitiria substituir a aplicação de uma coima, a que normalmente se segue um longo período de litígio judicial, pela sua resolução imediata. 4) Inclusão da possibilidade de concluir a instrução de um processo de contraordenação, que resulte na declaração de uma prática restritiva da concorrência, com medidas de carácter estrutural, embora limitadas a situações em que outras medidas de natureza comportamental se revelem ineficazes para resolver o problema jusconcorrencial em causa. 5) Opção por um regime completo aplicável aos processos relativos a práticas restritivas da concorrência quer em termos de acesso ao processo por parte de terceiros com interesse legítimo no mesmo, quer em termos de regulação do acesso ao processo pelo arguido considerando as dificuldades e incertezas que em matéria de acesso ao processo tem suscitado a aplicação subsidiária do Código Penal, do Código de Processo Penal e da Lei de Acesso aos Documentos Administrativos. 3. Poderes de supervisão No que se refere aos poderes de supervisão, que abrangem não apenas o controlo de operações de concentração de empresas, mas igualmente inquéritos, estudos, inspecções e auditorias, bem como avaliações prévias de práticas proíbidas, gostaria de abordar alterações possíveis no que diz respeito aos critérios de notificação e ao teste de avaliação de operações de concentração. Em matéria de critérios de notificação, (i) a análise estatística das operações de concentração que foram objecto de prática decisória da Autoridade da Concorrência, (ii) a preocupação em focar melhor os recursos disponíveis na avaliação das operações de concentração que possam suscitar preocupações jusconcorrenciais e (iii) a evolução verificada na generalidade dos países da União Europeia, sugerem duas alterações. 1) Eliminar o critério da quota de mercado enquanto critério de obrigatoriedade de notificação prévia de uma operação de concentração. 2) Aumentar o valor do volume de negócios individual realizado pela empresa adquirida como requisito para que se considere a operação notificável. Actualmente é de dois milhões de euros. Em matéria de teste para apreciação de uma operação de concentração, o teste da dominância deveria ser substituído pelo teste de entrave significativo à concorrência efectiva. 6

7 Esta alteração permitiria a harmonização com o teste hoje usado nas notificações apresentadas à Comissão Europeia e na generalidade dos países da União Europeia, e permitiria igualmente responder mais eficazmente nos casos em que uma operação de concentração não gera uma posição dominante, mas origina efeitos nocivos para a concorrência. Admite-se, por último, que o estabelecimento de compromissos como condição de não oposição a uma operação de concentração seja objecto de um regime jurídico próprio, destinado a clarificar os direitos e deveres da notificante e os aspectos procedimentais conexos à apresentação dos compromissos e sua avaliação pela Autoridade da Concorrência. 4. Infracções e sanções No capítulo de infracções e sanções, as alterações deveriam estabelecer um regime mais transparente e mais objectivo de determinação da medida da coima, designadamente através de uma melhor tipificação dos comportamentos que constituem contraordenação e dos critérios para a determinação da medida concreta das coimas. No que respeita à tipificação das contra-ordenações, haveria que superar as lacunas da actual legislação e proceder à adequação ao novo diploma. Por exemplo, a actual Lei da Concorrência não define como contra-ordenação a infracção aos artigos 101.º e 102.º do TFUE. Dado que o Regulamento CE n.º 1/2003 do Conselho, de 16 de Dezembro de 2002, directamente aplicável na ordem interna dos Estados-Membros, atribui às autoridades nacionais da concorrência competência para aplicarem, em processos individuais, os artigos 101.º e 102.º do TFUE, remetendo para as legislações nacionais a punição dessas infracções, haverá que incluir, no elenco das contra-ordenações, a violação dos artigos 101.º e 102.º do TFUE. No que respeita à determinação da medida da coima, haveria que precisar os critérios que a Autoridade da Concorrência pode ter em consideração no momento da sua determinação e inovar em matéria de coimas quando o arguido renuncia ao exercício do direito de recurso depois de conhecer a nota de ilicitude. O elenco de critérios a tomar em consideração para efeitos da graduação do montante concreto das coimas, seriam essencialmente a gravidade e duração da infracção, a situação económica do arguido e a existência de antecedentes contra-ordenacionais por infracção às regras da concorrência. Os dois últimos ilustram aspectos em que um eventual Novo Regime da Concorrência dispensaria a necessidade de aplicação subsidiária de outros regimes legais. Uma maneira de inovar em matéria de coimas quando o arguido reconheça expressamente as imputações que lhe são feitas na nota de ilicitude, o que significa que 7

8 renuncia a recorrer da decisão da Autoridade da Concorrência, poderia ser através da possibilidade de redução do limite máximo da coima. Corresponderia a introduzir um incentivo adicional para diminuir o nível de litigância no sistema. 5. Recursos judiciais Finalmente, em matéria de recursos, gostaria de salientar dois tipos de alterações que deveriam ser contempladas, ambas destinadas a introduzir elementos adicionais de ponderação nas decisões de recurso e desta forma também contribuir para limitar o nível de litigância no sistema ao essencial. As alterações seriam as seguintes: 1) O tribunal, em sede de apreciação de recursos interpostos de decisões proferidas pela Autoridade da Concorrência, deveria poder agravar a coima por esta aplicada (reformatio in pejus), e não apenas mantê-la ou baixá-la, como no actual regime. 2) Deveria ainda ser previsto o pagamento de juros à taxa legal por parte dos arguidos nos casos em que tendo recorrido de uma decisão da Autoridade da Concorrência, esta decisão venha a ser total ou parcialmente confirmada pelo tribunal. 8

9 III. Conclusões Em conclusão, uma conferência como esta constitui uma boa oportunidade para prosseguir dois objectivos: debater temas actuais de concorrência, muitas vezes ainda não suficientemente sedimentados; e promover uma cultura de concorrência. Ambos os objectivos são tanto mais importantes quanto é certo que a concorrência é uma componente essencial de qualquer economia de mercado, em particular em economias abertas e integradas numa união económica e monetária como a portuguesa ou a espanhola, e em períodos de dificuldades financeiras e económicas globais como o actual. Esta conferência é também um bom exemplo das oportunidades que emergem da globalização, a qual contribui para uma rápida e abrangente transmissão de experiências e conhecimentos e, em contrapartida, obriga a um maior esforço de cooperação e articulação entre as autoridades competentes na aplicação do Direito da Concorrência e entre advogados e outros profissionais de concorrência. A Autoridade da Concorrência está naturalmente interessada em conhecer as conclusões que serão retiradas desta conferência, em particular as que possam acrescentar valor à reflexão sobre um eventual Novo Regime da Concorrência em Portugal. Em última análise, as autoridades de concorrência e os advogados de concorrência partilham o objectivo comum de contribuir para criar maior previsibilidade e certeza jurídica em todos os assuntos que digam respeito às regras de concorrência e desta forma contribuir para gerar no sistema apenas o nível de litigância que no essencial resulte de razões substantivas. O que está em causa é o interesse público de promover e defender os valores do Direito da Concorrência Europeu e Nacional. Prosseguir este objectivo e assegurar este interesse público é servir a concorrência. Muito obrigado. 9