A nova Lei da Concorrência e o Controlo de Concentrações António Ferreira Gomes

Transcrição

1 A nova Lei da Concorrência e o Controlo de Concentrações António Ferreira Gomes As opiniões expressas são pessoais e não vinculam ou representam as posições da AdC sobre a matéria

2 Tópicos Controlo de Concentrações em Portugal Revisão da Lei da Concorrência Conceito de Concentração Momento da Notificação e Formulário Simplificado Critérios de Notificação Novo teste de apreciação O Controlo de Concentrações na próxima década António Ferreira Gomes 1

3 Tópicos Controlo de Concentrações em Portugal Revisão da Lei da Concorrência Conceito de Concentração Momento da Notificação e Formulário Simplificado Critérios de Notificação Novo teste de apreciação O Controlo de Concentrações na próxima década António Ferreira Gomes 2

4 Controlo de Concentrações em Portugal Notificações António Ferreira Gomes 3

5 Controlo de Concentrações em Portugal Retirada Proibição Tipo de Decisão ( ) Compromissos 5% 1% 1% 9% 84% Não Oposição Compromissos Proibição Retirada (Fase II) Outras Total: 550 Decisões António Ferreira Gomes 4

6 Controlo de Concentrações em Portugal Decisões 1 Compromissos (Fase I) Regulamento n.º 1/E/2003 (Taxas Aplicáveis à Apreciação de Operações de Concentração de Empresas) 46 Decisões 7 Compromissos 1 Retirada (Fase II) 79 Decisões 2 Compromissos 2 Proibições António Ferreira Gomes 5

7 Controlo de Concentrações em Portugal Decisões 2 Compromissos 1 Proibição 1 Retirada (Fase II) 91 Decisões 6 Compromissos 1 Retirada (Fase II) 68 Decisões 7 Compromissos LO sobre Avaliação Prévia (pré-notificação) Orientação relativa às alterações aos artigos 9.º e 36.º da Lei n.º 18/2003, introduzidas pelo DL n.º 219/2006 Procedimento interno de Decisão Simplificada António Ferreira Gomes 6

8 Controlo de Concentrações em Portugal Decisões 1 Proibição 1 Retirada (Fase II) SNEOC (Sistema de Notificação Eletrónica de Operações de Concentração) Novo Formulário de Notificação Base de Dados de Operações de Concentração 59 Decisões 2 Compromissos 1 Oposição (Parecer Vinculativo da ERC) 50 Decisões 3 Compromissos 1 Retirada (Fase II) Linhas de Orientação sobre Compromissos António Ferreira Gomes 7

9 Controlo de Concentrações em Portugal Jul Decisões 1 Compromissos 1 Retirada (Fase II) NRJC António Ferreira Gomes 8

10 Tópicos Controlo de Concentrações em Portugal Revisão da Lei da Concorrência Conceito de Concentração e Formulário Simplificado Momento da Notificação Critérios de Notificação Novo teste de apreciação O Controlo de Concentrações na próxima década António Ferreira Gomes 9

11 Revisão da Lei da Concorrência Operações de Concentração Capítulo III da Lei n.º 19/2012, de 8 de maio Integra normas substantivas e procedimentais relevantes no mesmo capítulo MdE 17 maio 2011, Medida 7.20.ii: Controlo de concentrações alinhado com EU Merger Regulation Controlo de concentrações e autonomia perante o Direito Administrativo António Ferreira Gomes 10

12 Revisão da Lei da Concorrência Principais alterações da Lei no âmbito do Controlo de Concentrações: Critérios de Notificação Novo teste substantivo de apreciação Conceito de Concentração Momento da Notificação Formulário Simplificado Prazos Direito à informação e intervenção no procedimento Compromissos António Ferreira Gomes 11

13 Tópicos Controlo de Concentrações em Portugal Revisão da Lei da Concorrência Conceito de Concentração Momento da Notificação e Formulário Simplificado Critérios de Notificação Novo teste de apreciação O Controlo de Concentrações na próxima década António Ferreira Gomes 12

14 Conceito de Concentração Concentração de empresas: Mudança duradoura de controlo sobre a totalidade ou parte de uma ou mais empresas (Fusão; Aquisição) Criação de uma empresa comum que desempenhe de forma duradoura as funções de entidade económica autónoma (pleno exercício) O controlo decorre de qualquer ato, independentemente da forma que este assuma, que implique a possibilidade de exercer com carácter duradouro uma influência determinante sobre a atividade de uma empresa, isoladamente ou em conjunto, tendo em conta as circunstâncias de facto ou de direito Exceções ao conceito de concentração alterações NRJC: Aquisição pelo administrador de insolvência (processo de insolvência) Aquisições por instituições de crédito, sociedades financeiras ou empresas de seguros até 1 ano (em empresas com objeto distinto, temporário, não duradouro, sem determinar comportamento concorrencial das empresas) António Ferreira Gomes 13

15 Tópicos Controlo de Concentrações em Portugal Revisão da Lei da Concorrência Conceito de Concentração Momento da Notificação e Formulário Simplificado Critérios de Notificação Novo teste de apreciação O Controlo de Concentrações na próxima década António Ferreira Gomes 14

16 Momento da Notificação e Formulário Simplificado Eliminação do prazo limite de 7 dias úteis para notificar uma operação Regra fundamental: operação notificada antes de implementada Mais flexibilidade para as partes notificantes Intensificação dos contactos pré-notificação (avaliação prévia) Operações de concentração que resultem de procedimento para a formação de contrato público devem ser notificadas após a adjudicação definitiva e antes de realizada, estando prevista a articulação entre procedimentos Alteração de controlo sobre uma atividade económica anteriormente existente Alteração de controlo sobre ativos geradores de volume de negócio Criação de empresa comum de pleno exercício Conjunto de operações Que individualmente não atingiriam os limiares de volumes de negócio, realizadas num período de dois anos, entre as mesmas pessoas singulares ou coletivas António Ferreira Gomes 15

17 Momento da Notificação e Formulário Simplificado Formulário Simplificado: No caso de operações que, numa apreciação preliminar, não suscitem entraves significativos à concorrência De acordo com critérios a estabelecer pela AdC Novo regulamento a publicar pela AdC que contemple um Formulário Simplificado de notificação Visa simplificar o procedimento, reduzindo o ónus para as empresas Consulta Pública ao Projeto de Regulamento lançada hoje António Ferreira Gomes 16

18 Momento da Notificação e Formulário Simplificado Critérios para Formulário Simplificado (1) Ausência de sobreposição horizontal, vertical ou presença em mercados vizinhos (ausência de efeitos conglomerais) Existência de sobreposição horizontal desde que: quota conjunta não exceda 15%; ou quota conjunta entre 15% a 25%, desde que a respetiva adição de quota não ultrapasse os 2 pontos percentuais Existência de relações verticais desde que as quotas de mercado individuais ou conjuntas, em qualquer um destes níveis (a montante ou a jusante) não excedam 25% Presença em mercados relacionados ou vizinhos desde que as quotas de mercado individuais ou conjuntas, em qualquer um destes mercados não excedam 25% António Ferreira Gomes 17

19 Momento da Notificação e Formulário Simplificado Critérios para Formulário Simplificado (2) Passagem de controlo conjunto a controlo exclusivo, desde que a parte que adquire controlo exclusivo não detenha, fora da empresa comum, qualquer interesse, ainda que minoritário ou sem controlo, nos mercados em que se encontre presente a empresa comum, ou em mercados a montante e a jusante daqueles, ou em mercados relacionados ou vizinhos Passagem de controlo exclusivo a controlo conjunto, desde que a nova parte que adquire controlo conjunto não represente um concorrente atual ou potencial no mercado da adquirida ou da empresa mãe, não detenha, fora da empresa comum, qualquer interesse, ainda que minoritário ou sem controlo, nos mercados em que se encontre presente a empresa comum, ou em mercados a montante e a jusante daqueles, ou em mercados relacionados ou vizinhos NOTA: quotas calculadas no âmbito geográfico do mercado como definido pela(s) Notificante(s) e no território nacional António Ferreira Gomes 18

20 Momento da Notificação Prazos do Procedimento: Fase I 30 dias úteis Fase II - 90 dias contados da data de produção de efeitos António Ferreira Gomes 19

21 Tópicos Controlo de Concentrações em Portugal Revisão da Lei da Concorrência Conceito de Concentração Momento da Notificação Critérios de Notificação Novo teste de apreciação Formulário Simplificado O Controlo de Concentrações na próxima década António Ferreira Gomes 20

22 Critérios de Notificação Regime Critério da Quota Critério do Volume de Negócios Volume de negócios agregado de 150 milhões de euros Lei 18/2003 Quota superior a 30% desde que o volume de negócios realizado individualmente por pelo menos duas dessas empresas seja superior a 2 milhões de euros Lei 19/2012 Quota igual ou superior a 50% Quota igual ou superior a 30% e inferior a 50%, desde que o volume de negócios realizado individualmente por pelo menos duas dessas empresas seja superior a 5 milhões de euros Volume de negócios agregado de 100 milhões de euros desde que o volume de negócios realizado individualmente por pelo menos duas dessas empresas seja superior a 5 milhões de euros António Ferreira Gomes 21

23 Critérios de Notificação Critério temperado de quota de mercado Adequação do critério à economia portuguesa Abranger concentrações que se verifiquem em mercados de pequena dimensão, no qual atuam empresas com quotas de mercado elevadas (mais frequente em pequenas economias como a portuguesa) Quota de mercado 50%: Mantém-se a possibilidade de escrutínio das operações que apresentam maior suscetibilidade de suscitar entraves significativos à concorrência efetiva Quota de mercado entre 30% e 50%, combinado com volume de negócios individual: Limitar a apreciação prévia às operações que possam ter um impacto significativo na estrutura de mercado e na economia nacional António Ferreira Gomes 22

24 Critérios de Notificação Critério temperado de quota de mercado Desde 2003, a AdC contestou 40 operações (proibidas; com compromissos; ou retiradas em Fase II) Com os novos critérios de notificação, dessas 40 apenas não seria notificável 1 dessas operações Caso o legislador tivesse optado por eliminar o critério da quota de mercado, dessas 40 não seriam notificáveis 9 operações António Ferreira Gomes 23

25 Critérios de Notificação Critério do volume de negócios Redução para 100 milhões de euros do limiar do volume de negócios do conjunto das empresas que participam na concentração Maior alinhamento com outros Estados-Membros da UE O volume de negócios agregado previsto na Lei n.º 18/2003 (de 150 milhões de euros) superava significativamente o critério estabelecido em Estados Membros como a Bélgica, a República Checa, a Grécia, a Hungria ou a Suécia Elevação para cinco milhões de euros do limiar do volume de negócios individual realizado por, pelo menos, duas das empresas que participam na concentração Notificação das concentrações suscetíveis de ter um impacto significativo na estrutura de mercado e na economia nacional António Ferreira Gomes 24

26 Critérios de Notificação Alteração dos Critérios de Notificação: Adequação à economia portuguesa Maior alinhamento com os valores adotados por outros países da União Europeia Concentrar esforços na análise das operações que podem ter efeitos nefastos para concorrência Redução do número de notificações, diminuindo os custos para as empresas e permitindo uma maior celeridade, eficácia e eficiência na atuação da AdC António Ferreira Gomes 25

27 Tópicos Controlo de Concentrações em Portugal Revisão da Lei da Concorrência Conceito de Concentração Momento da Notificação e Formulário Simplificado Critérios de Notificação Novo teste de apreciação O Controlo de Concentrações na próxima década António Ferreira Gomes 26

28 Novo teste de apreciação O que se procura evitar? António Ferreira Gomes 27

29 Novo teste de apreciação Teste SIEC Serão proibidas as concentrações de empresas que sejam suscetíveis de criar entraves significativos à concorrência efetiva no mercado nacional ou numa parte substancial deste Substitui o teste da dominância, que exigia a criação ou reforço de uma posição dominante António Ferreira Gomes 28

30 Novo teste de apreciação Teste SIEC Harmonização com o teste vigente no Direito da União Europeia n.ºs 2 e 3 do artigo 2.º do Regulamento (CE) n.º 139/2004 Possibilita uma resposta eficaz a concentrações que envolvem efeitos nocivos para a concorrência, efeitos unilaterais (não coordenados), embora não se crie uma posição dominante (Enforcement gap) Evitam-se ambiguidades associadas à interpretação do teste da dominância maior clareza do critério de apreciação Menor enfoque em fatores estruturais, como a definição de mercado e as quotas de mercado Abordagem orientada para os efeitos, em equilíbrio, de uma operação (a reação dos concorrentes pode reforçar o impacto da operação) Maior importância da evidência empírica e da análise económica, como a avaliação das condições de concorrência ou da proximidade concorrencial das partes António Ferreira Gomes 29

31 Novo teste de apreciação Definição de Mercados Relevantes versus Análise dos Efeitos na Concorrência Abordagem pelos efeitos particularmente relevante no contexto de produtos diferenciados Centra-se mais no impacto da operação e não tanto no grau de concorrência que permanece no mercado Metodologias que dispensam a análise estrutural e permitem aferir diretamente os efeitos na concorrência assumem maior pertinência no contexto do novo teste Delimitação de Mercado pode não ser indispensável, quando se revelar mais conveniente abordar diretamente os efeitos da operação António Ferreira Gomes 30

32 Novo teste de apreciação Farrel & Shapiro 2010 Metodologia para uma primeira identificação de eventuais efeitos unilaterais em mercados de produtos diferenciados Indicadores estruturais (IHH e Delta) não são tão adequados como primeiro indicador no caso de produtos diferenciados Índice de Pressão sobre os Preços: UPP (Upward Pricing Pressure) Importância da proximidade concorrencial: aspeto fulcral da UPP (diversion ratios) António Ferreira Gomes 31

33 Novo teste de apreciação Introduzido critério relativo ao poder de mercado do comprador Art. 41.º, n.º 2, al. c) Reforçado o critério, embora as alíneas e) e f) do n.º 2 do artigo 41.º já incorporem a consideração dos efeitos de uma concentração ao nível do poder de mercado da procura ou dos compradores Alteração formal do critério relativo à evolução do progresso técnico e económico Art. 41.º, n.º 2, al. k) Ganhos de eficiência específicos à concentração ainda se considera: elevada probabilidade de concretização, em tempo útil; passíveis de verificação; beneficiar os consumidores reduções de custos resultantes da eliminação da atividade de I&D de uma das partes envolvidas não devem ser consideradas, podendo limitar a dinâmica do mercado e a escolha dos consumidores; reduções de custos resultantes diretamente da redução da produção em sequência da concentração não devem ser consideradas (obstáculo à concorrência) António Ferreira Gomes 32

34 Novo teste de apreciação Eliminação do critério relativo à contribuição da operação para a competitividade internacional da economia nacional a competitividade da economia releva na estrita medida em que resulte de uma concorrência efetiva no mercado, o que contribui para uma redução dos preços dos bens e serviços, melhoria da qualidade ou maior variedade ou inovação. os fatores que se tomam em consideração na nova Lei da Concorrência já permitem a análise cabal dos efeitos concorrenciais de uma operação de concentração, incluindo os seus efeitos dinâmicos (não há defesa de campeões nacionais) António Ferreira Gomes 33

35 Tópicos Controlo de Concentrações em Portugal Revisão da Lei da Concorrência Conceito de Concentração Momento da Notificação Critérios de Notificação Novo teste de apreciação Formulário Simplificado O Controlo de Concentrações na próxima década António Ferreira Gomes 34

36 O Controlo de Concentrações na próxima década O que se espera? Eficácia Celeridade Certeza jurídica Menor ónus para as empresas Eficiência Transparência Qualidade António Ferreira Gomes 35

37 O Controlo de Concentrações na próxima década Importância de intensificar os contactos pré-notificação: 48 Pedidos de Avaliação Prévia desde % para avaliação da existência de uma concentração e do cumprimento dos critérios de notificação 10% para antecipação de eventuais preocupações jusconcorrenciais 58% obtiveram uma resposta formal 50% deram origem a uma notificação Eliminação do prazo limite de 7 dias úteis para notificar uma operação vem favorecer a avaliação prévia Âmbito da informação a fornecer no Formulário de notificação Adequação de um Formulário Simplificado a determinada operação Articulação entre o procedimento para a formação de contrato público e o controlo de concentrações António Ferreira Gomes 36

38 O Controlo de Concentrações na próxima década Jul-Set 2012 Outras Iniciativas Consulta Pública (CP) a Regulamento dos Formulários de Notificação (incluindo Formulário Simplificado) CP a LO sobre Avaliação Prévia (prénotificação) CP a LO sobre Apreciação de Operações Horizontais Reforço da Base de Dados de Operações de Concentração (questões substantivas) LO sobre Apreciação de Operações Não-Horizontais Reforço da capacidade de detecção de operações não notificadas Reforço da capacidade sancionatória em concentrações Advocacy António Ferreira Gomes 37

39 Na maioria dos casos António Ferreira Gomes 38

40 Muito obrigado! António Ferreira Gomes António Ferreira Gomes 39