Alcionir Urcino Aires Ferreira

Transcrição

1 A CONSTITUCIONALIDADE DO NOVO REGULAMENTO DISCIPLINAR DO EXÉRCITO Curriculum do autor: Alcionir Urcino Aires Ferreira é Bacharel em Direito e em Economia pela Universidade Católica de Brasília, especialista em Direito Penal e Direito Militar. É Subtenente do Corpo de Bombeiros Militar do Distrito Federal. Foi instrutor de Direito e Legislação no Centro de Formação, Aperfeiçoamento e Especialização de Praça do Corpo de Bombeiros Militar do Distrito Federal. É membro fundador da Associação dos Militares Bacharéis em Direito (AMBD) e do Fórum Nacional Permanente de Praças dos Corpos de Bombeiros e Polícias Militares do Brasil (FONAP). 1 Introdução Apesar de ser uma justiça especializada, a justiça militar, diferentemente das demais, tem sido negligenciada pelas cadeiras universitárias. Isto tem, sem dúvida, gerado consequências negativas ao conhecimento e à abordagem técnica pelos operadores de direito nesta seara, levando, não raramente, a interpretações parcas ou equivocadas das normas castrenses. A hierarquia e a disciplina, bases das instituições militares, previstas nos artigos 42 (forças militares estaduais e do Distrito Federal) e 142 (Forças Armadas) criam deveres e obrigações aos seus integrantes, além da aplicação de sanções aos seus infratores, aí incluindo desde uma simples advertência verbal a uma prisão. O Regulamento Disciplinar do Exército (RDE), instrumento utilizado para manutenção dessas bases teve recentemente questionada sua constitucionalidade junto ao Pretório Excelso. A Corte Suprema, por sua vez, declarou constitucional seus preceitos. Frisa-se, nestas primeiras linhas, que anterior ao texto constitucional vigente, existia o RDE editado por meio do Decreto Presidencial nº , de 08 de dezembro de 1984, cujo tema restou recepcionado pela Carta, adquirindo status de lei ordinária. O atual Regulamento, a seu turno, foi editado por meio Decreto

2 Presidencial nº 4.346, de 26 de agosto de 2002, portanto, posterior à Constituição da República. A discussão que se levantou deu-se em razão dos princípios da legalidade e da reserva legal, princípios estes insculpidos no texto constitucional. Aos defensores do indigitado Regulamento comporta a ideia de que as Forças Armadas, baseadas na hierarquia e na Disciplina, estão subordinadas diretamente ao Presidente da República, destarte, com poderes para criar normas internas para a manutenção da ordem castrense. Outro grupo de juristas, a seu turno, notadamente magistrados de primeira instância, afirmam que não poderia o Chefe do Poder Executivo criar norma mesmo para a manutenção da ordem interna da caserna, posto que tal competência seria do Poder Legislativo, em respeito ao princípio da legalidade e ao da reserva legal. Então onde reside a razão? O novo decreto fere o texto constitucional ou foi por ele recepcionado? Pode o chefe do Poder Executivo editar normas que impliquem em cerceamento do direito do ir e vir, mesmo no âmbito militar, considerando que é o comandante supremo das Forças Armadas, sendo estas baseadas na hierarquia e na disciplina? 2 Recepção dos regulamentos anteriores à Constituição Antes de adentrar o mérito da constitucionalidade do Regulamento Disciplinar do Exército, necessária se faz uma discussão acerca da recepção dos regulamentos pretéritos à Constituição Federal. O fenômeno da recepção de norma anterior a 1988 é amplamente discutido pelos juristas e doutrinadores e avaliada, como última ratio, pelo Supremo Tribunal Federal, guardião da Lei Maior. As normas pretéritas à Constituição Federal, que com esta não estivessem em consonância, não seriam recepcionadas. Veja-se que não se fala, neste ponto, em revogação, mas em recepção de norma previamente existente à Carta Magna, pois aquelas que não estiverem em conformidade com a Constituição nova, sequer existiriam. Algumas normas, que possuíam determinada designação, por questões de adequação técnica, após a Carta Política de 1988, passaram a ter

3 status de outra norma, como o que ocorreu com o Código Penal Militar editado por meio do Decreto-Lei nº 1.001, de 21 de outubro de 1969, passou a figurar como lei ordinária, dentre tantas outras normas que sofreram o mesmo processo. O Ato das Disposições Constitucionais Transitórias ADCT, em seu artigo 25, preconiza o seguinte: Ficam revogados, a partir de cento e oitenta dias da promulgação da Constituição, sujeito este prazo a prorrogação por lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional, especialmente no que tange a: I - ação normativa; Como se afere do dispositivo supra, a Constituição impede o Poder Executivo de criar leis (esta em sentido estrito), recaindo exclusivamente sobre o Congresso Nacional tal competência. Os decretos presidenciais, tais quais os regulamentos disciplinares, que não contrariaram o texto constitucional, passaram a ter força de lei ordinária por estarem em consonância com os ditames da Constituição nova. O artigo 74 do Regulamento Disciplinar do Exército, instituído por meio do Decreto Presidencial nº 4.346, de 26 de agosto de 2002, ao revés do preconizado pela Carta Magna, revogou o Regulamento anterior (Decreto /84). Observa-se que o caminho correto a ser utilizado seria a edição de lei ordinária, com as formalidades impostas pelo texto constitucional para sua elaboração. 3 Revogação ou represtinação do RDE anterior à CF/88 O imbróglio que se instalou após a possível revogação ou declaração de inconstitucionalidade do RDE diz respeito à inexistência de norma que fundamentassem a base do militarismo a disciplina e a hierarquia. Faz-se mister observar que, houvesse sido declarada a inconstitucionalidade do novo RDE, poderia ocorrer um lapso temporal sem outro regulamento que fundamentassem essa base. Para Jorge César de Assis, v.g., Ao declarar-se a inconstitucionalidade do referido decreto, seja pela via difusa ou concentrada do controle de constitucionalidade, inevitavelmente estará se desarmando a Força, que poderá ficar

4 submetida a um lapso temporal indeterminado sem qualquer tipo de controle sobre seus integrantes, e com isso, a inexorável derrocada da disciplina e da hierarquia. Entende-se revogada a norma que teve sua vigência solucionada por outra norma de mesma denominação. Por represtinação, entende-se o retorno da vigência de norma revogada. Mister se faz esclarecer neste ponto que, em respeito à Lei de Introdução ao Código Civil, o fenômeno da represtinação não é admitido no Brasil. Entretanto, considerando o equívoco quanto ao meio utilizado para a instituição do novo Regulamento Disciplinar do Exército, não há que se cogitar no fenômeno, seja o da represtinação seja o da revogação. Há que se falar em inexistência do ato revogador e instituidor de deveres e das respectivas punições no regime disciplinar militar, imposto pelo Chefe do Executivo Federal por meio do Decreto 4.346/ Os regulamentos disciplinares militares em sede dos princípios da legalidade e da reserva legal Em termos penais, a Constituição Federal de 1988, considerada a mais popular e democrática de todas, protege as garantias fundamentais previstas pelo princípio da Reserva Legal em seu art. 5º, inciso XXXIX estabelecendo que Não haverá crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. Conhecido na doutrina penal como princípio da legalidade, inscrito no dispositivo acima reproduzido, tal dispositivo estabelece que para todo crime, ou sua pena, deve haver uma previsão legal (pré-existência da lei ao fato concreto), lei, portanto, em seu sentido estrito, o que impede outro poder que não o legislativo de elaborar normas que criem crimes e suas respectivas penas. Também, no inciso II do mesmo dispositivo, a Constituição consagrou o Princípio da Legalidade nos seguintes termos: ninguém será obrigado a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Faz-se mister aclarar o que diferencia uma norma legislativa de um ato administrativo. A norma legislativa tem sua matéria e formalidade estabelecida no texto constitucional e obriga-se, para sua elaboração, um processo legislativo rígido,

5 obedecendo a quóruns estabelecidos para cada norma. Já os atos administrativos, nestes incluído o decreto do Executivo, têm a capacidade de regulamentar normas (leis) editadas, já existentes na seara jurídica, para dar funcionalidade a essas normas ou, ainda, para manter, organizar, criar e extinguir cargos da administração pública, nos termos do artigo 84, inciso VI, da Carta Suprema. Em termos de alteração ou revogação de lei (em sentido estrito), como leciona Jorge César de Assis, O poder de revogar uma lei, elaborada na forma da Constituição prevê o devido processo legislativo. Já o poder de revogar decretos é do Chefe do Executivo. Como o RDE, após a vigência da Carta Maior, tomou força de lei, uma revogação ou alteração somente poderia ser perpetrada pela mesma norma legislativa, por meio de processo legislativo, cabendo, destarte ao Congresso Nacional esta competência, não ao Presidente da República. Nesta mesma senda, seguem as palavras do doutrinador Paulo Tadeu Rodrigues Rosa ao tratar do Decreto 4.717/96, que institui o Regulamento Disciplinar da Polícia Militar do Estado de Goiás, preconizando que tal regulamento, uma vez conferido o status de lei ordinária, deveria ser revogado por esta formalidade legislativa (2007, p. 65). Ainda, AlgacirMalakovski e Robson Alves (2009, p. 21) acentuam que Após discussão doutrinária e jurisprudencial, com respeitáveis divergências, e amparo na Constituição Federal de 1988, conclui-se que os regulamentos disciplinares das Forças Armadas, decretos expedidos pelo Poder Executivo, foram recepcionados, somente podendo ser alterados por meio de lei, sob pena de nulidade, que poderá abranger, inclusive, as penalidades impostas advindas de tais disposições. Observa-se, destarte, que os autores tratam de alteração, não de revogação (ainda mais agravante como ocorreu com o RDE), considerando nulos os atos perpetrados que não por meio de lei (em seu sentido estrito). Em matéria de Direito Administrativo Disciplinar Militar, estudando o tema, Eliezer Pereira Martins (1986, p. 41) assevera que (...) a matéria disciplinar deve ser disposta pelo Poder Legislativo, delegando-se poderes às autoridades militares para que apliquem as penas militares. Assim, no dizeres do renomado autor, ao Poder Executivo cabe apenas a aplicação das normas criadas pelo Poder Legislativo. Segue o autor na mesma obra (p. 45) acentuando que

6 (...) o direito disciplinar, e assim também o militar, passa a refletir uma tendência liberalizante que encontra concretude, por exemplo, naquilo que os doutrinadores passaram a denominar jurisdicionanalização do processo administrativo disciplinar, ao que preferimos a expressão do fenômeno como processualização do direito administrativo disciplinar, como tendência de aplicação das garantias e direitos do indivíduo na órbita disciplinar militar. Igualmente, para Elbert da Cruz Heuseler (2011, p. 33) Na transgressão disciplinar, o militar está sujeito a perder sua liberdade, e, portanto, esta consequência somente poderá ser aplicada e considerada válida se respeitar o princípio da reserva legal e o artigo 5º, inciso LIV, da CF. Como visto, malgrado vozes se levantem a favor da criação de normas disciplinares por parte do Poder Executivo (como Jorge César de Assis), para o Elbert da Cruz Heuseler, como se afere do trecho transcrito, toda norma que implique direitos e garantias do indivíduo, mesmo no âmbito castrense, deve ser submetida ao processo legislativo para sua aprovação. O Supremo Tribunal Federal, em decisão bastante controvertida acerca do tema, frente à ADI /DF, julgada em 03 de novembro de 2005, não conheceu da Ação e considerou constitucional o Regulamento. Nos termos da decisão por maioria dos votos dos ministros, a referida norma seria de competência do Poder Executivo, posto ser ato do seu Chefe. Controvertido, ainda, afirmar a Corte que deveria indicar o Procurador qual parte do Decreto que seria considerado inconstitucional. Conforme discorrido acima, mesmo afastado princípio da reserva legal para o caso das transgressões disciplinares militares, ainda assim restaria prejudicada a formalidade da lei, em tese, para a elaboração da norma disciplinar ou sua revogação. 4 Conclusão Por todo exposto, olvidando-se do conteúdo material do Regulamento Disciplinar do Exército vigente, instituído por meio do Decreto 4.346, de 26 de agosto de 2002, pode-se asseverar que ele fere a Carta Magna por não haver transcorrido as formalidades impostas para sua elaboração, considerando que o

7 anterior adquiriu força de lei ordinária, portanto, somente podendo ser revogado ou alterado com a mesma norma. Mesmo no direito administrativo disciplinar militar vigem os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e da eficiência, além dos demais que circunscrevem o direito administrativo em geral. Criar ou extinguir direito por meio de ato administrativo, como perpetrado pelo decreto em debate, fere o princípio da legalidade. Não é demais relembrar a teoria de Montesquieu acerca da tripartição dos poderes (embora uno), teoria esta esposada pela Constituição Pátria, tendo como principal característica o equilíbrio e a segregação de cada poder da União, com suas funções e características peculiares. Não há, portanto, supedâneo jurídico, na legislação moderna, fundada na Constituição Federativa, para que o Chefe do Poder Executivo, em qualquer das esferas, que possa criar ou extinguir direitos ou obrigações por meio de decreto. Toda norma deve observar os princípios constitucionais. Estando, portanto, em dissonância com a Carta Magna, in caso com os princípios da legalidade e da reserva legal, não há que prosperar o Decreto 4.346/2002. Assim, entende-se que o Decreto /84 não sofreu (nem pode sofrer) alteração por meio de ato do Chefe do Poder Executivo, conforme preceitos e interpretações constitucionais. Equivocada, portanto, a decisão da Corte Suprema ao ponderar pela constitucionalidade do Decreto Presidencial que estabeleceu o novo Regulamento Disciplinar do Exército. BIBLIOGRAFIA ASSIS, Jorge Cesar de. Comentários ao Código Penal Militar: comentários, doutrina, jurisprudência dos tribunais militares e tribunais superiores. 6. ed. Curitiba: Joruá, Idem. Curso de direito disciplinar militar: da simples transgressão ao processo administrativo. 3. ed. Curitiba: Juruá, 2012.

8 Idem. Os regulamentos disciplinares militares e sua conformidade com a Constituição Federal. Disponível em Acesso em 30 de julho de 2012, às 20h10. BRASIL, Código Penal Militar (Decreto-Lei nº 1.001, de 21 de outubro de 1969). BRASIL, Código de Processo Penal Militar (Decreto-Lei nº 1.002, de 21 de outubro de 1.969). BRASIL, Constituição da Republica Federativa, 05 de outubro de BRASIL, Estatuto dos Militares (Lei nº 6.880, de 09 de dezembro de 1980). BRASIL, Lei de Organização Judiciária Militar (Lei nº 8.457, de 04 de setembro de 1992). BRASIL, Lei de Organização Judiciária do Distrito Federal e dos Territórios (Lei nº , de 13 de junho de 2008). BRASIL, Regulamento Disciplinar do Exército (Decreto nº 4.346, de 26 de agosto de 2002). BRASIL, Regulamento Disciplinar do Exército (Decreto nº , de 04 de dezembro de 1984) (Revogado). HEUSELER, Elbert da Cruz. Processo administrativo disciplinar comum e miltar à luz dos princípios constituicionais e da Lei n de ed.rio de Janeiro: Lumen Juris, MARTINS, Eliezer Pereira. Direito Administrativo Disciplinar Militar e sua processualidade. São Paulo: Editora de Direito, MIKALOVSKI, Algacir, ALVES, Robson. Manual de processos administrativos disciplinares militares. Curitiba: Juruá, ROSA, Paulo Tadeu Rodrigues. Direito administrativo militar: Teoria e Prática. 3. ed. Rio de Janeiro: Líder, 2007.

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