Excelentíssimo Senhor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal Regional Federal Quarta Região

Transcrição

1 Excelentíssimo Senhor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal Regional Federal Quarta Região EDSON RIBEIRO, inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Rio de Janeiro, sob o nº , com escritório na Rua do Carmo, 17, 11 º andar, Centro, Rio de Janeiro, RJ, BENO BRANDÃO, inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil Seção do Paraná sob o n.º , ALESSI BRANDÃO, inscrita na Ordem dos Advogados do Brasil Seção do Paraná sob o n.º , ambos com endereço na Avenida Anita Garibaldi, nº 850, sls. 408/409, Curitiba, Paraná, vêm perante este Egrégio Tribunal, com fundamento no artigo 5º, inciso LXVIII, da CFRB/88, e artigos 647 e 648, inciso I, do Código de Processo Penal, impetrar o presente HABEAS CORPUS COM PEDIDO DE LIMINAR em favor de Nestor Cuñat Cerveró, brasileiro, casado, portador da Carteira de Identidade nº , expedida em , pelo Instituto Félix Pacheco, inscrito no CPF sob o nº , residente e domiciliado na Estrada Neusa Brizola, 800, casa 2, Itaipava, CEP: , Rio de Janeiro, o qual, por força de decreto de prisão preventiva, despido de fundamentação legal, da lavra do MM. Juiz de plantão, em

2 exercício no dia , na Subseção Judiciária de Curitiba, Seção Judiciária do Paraná, nos autos do PEDIDO DE QUEBRA DE SIGILO DE DADOS E/OU TELEFÔNICO nº /PR, a quem ora se aponta como autoridade coatora, encontra-se sofrendo constrangimento indevido do seu direito de liberdade, em razão dos fatos e fundamentos jurídicos que passa a expor. 1. DOS FATOS E DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS O Paciente foi preso, em data de , em razão de decreto de prisão preventiva despido de fundamentação legal, alegando a apontada autoridade coatora que O investigado NESTOR CUNAT CERVERÓ figura como réu nos autos da ação penal nº pelas práticas dos crimes de corrupção passiva e de lavagem de dinheiro (artigo 317, caput e par. 1º c/c artigo 327, parágrafos 1º e 2º, por 2 (duas) vezes, em concurso material (art. 69), todos do Código Penal; e artigo 1º, incisos V, VI e VII, da Lei nº 9.613, por 64 vezes, em concurso material). A denúncia, oferecida em 14/12/2014, foi recebida pelo Juízo em 17/12/2014, porque ele, na condição de diretor internacional da Petrobrás, teria dado causa ao oferecimento de propina no valor de USD 53 milhões cuja entrega fora intermediada por Fernando Antonio Falcão Soares, o Fernando Baiano, bem como por lavar o correspondente dinheiro sujo. Adicionalmente, está sendo investigado nos autos de nº pela prática de corrupção, organização criminosa e lavagem de dinheiro, também realizada quando era Diretor da Área Internacional da Petrobras. Há, ainda, em trâmite investigação que o vincula à compra da Refinaria de Pasadena, situada no Texas, Estados Unidos, na qual houve prejuízos de grande magnitude à Estatal. Há informação prestada por Paulo Roberto Costa de que houvera, também, pagamento de propina nessa transação, não se podendo olvidar de que CERVERÓ, na condição de diretor da área internacional da companhia, provavelmente tenha se beneficiado disso, caso confirmado o tal pagamento indevido. Ou seja, há muitos e concretos elementos de convicção que apontam para sua participação ativa nos crimes acima citados e que tiveram como vítimas diretas a companhia e seus acionistas. Destaque-se, a título de exemplo, que em duas operações envolvendo a Petrobrás houve indícios suficientes para o recebimento da denúncia que apontam no sentido de que ele tenha sido diretamente beneficiado, juntamente com Fernando

3 "Baiano", pelo recebimento de vantagem indevida no total de USD 40 milhões! Conforme precisamente pontuado pelo MPF em sua manifestação, além das penas de privação de liberdade buscadas pela acusação nos autos da ação penal já instaurada contra NESTOR CERVERÓ e outros, há ainda pedido de perdimento do produto e proveito do crime (R$ ,00 correspondentes ao valor em reais da propina paga, e ressarcimento cumulativo no valor de R$ ,00 pelos danos materias e morais causados à Petrobrás, à Administração Pública e ao Sistema Financeiro). Então, a tentativa de, tão-logo ofertada a denúncia, sacar valores expressivos de fundo de previdência privada de sua titularidade para que fossem imediatamente repassados à sua filha, embora alertado pela gerente da conta bancária de que incidiria alíquota tributária de quase 20%, conduta absolutamente pouco usual para qualquer investidor, mas altamente compreensível para um denunciado nas condições acima, indica sim o desejo claro de não se sujeitar à aplicação da lei penal e manter a salvo o patrimônio que está sob sua titularidade. É nesse contexto que convém se atentar para o que consta também no RIF (EVENTO6). Nele o mesmo investigado, ainda em junho passado, quando se descortinavam os fatos no bojo da chamada operação LAVA JATO, se desfez, em favor de seus parentes, de quatro imóveis no Rio de Janeiro. Destes, um teve como valor declarado na transação R$ 160 mil e dois como R$ 200 mil. Ocorre que tais imóveis se situam na Rua Prudente de Morais, 1256, Ipanema, local em que o metro quadrado custa, em média, absurdos R$ ,00 atualmente. Para se ter uma idéia, o valor de avaliação judicial feita sobre o apartamento 201 do mesmo edifício em 03 de junho de 2013 foi de R$ ,81 (EVENTO9). As conclusões que decorrem desses fatos são evidentes e não exigem muito esforço hermenêutico: NESTOR CERVERÓ, ex diretor da área internacional da Petrobrás, apontado pelo MPF em denúncia já recebida pela Justiça Federal como um dos principais articuladores e beneficiário de quantias estratosféricas a título de 'propinas' pagas por fornecedores da Petrobrás em troca de contratos com a estatal, ciente de que corre sério risco de ser responsabilizado criminalmente, inclusive com o ressarcimento dos danos a que deu causa, vem tentando blindar seu patrimônio capaz de ser, a curto prazo, rastreado no país, transferindo-o a pessoas de sua confiança. Isso, evidentemente, sem falar nos valores que provavelmente mantém em depósito em contas offshore fora do país que ainda não foram possíveis de serem identificadas e rastreadas. As implicações de tais condutas são graves e não podem ser, em hipótese alguma, menosprezadas. Está-se diante, além da tentativa de salvaguardar o patrimônio para se furtar à aplicação da lei penal mediante operações simuladas, também, de novas práticas criminosas de lavagem de dinheiro, na medida em que

4 se promove a ocultação de bens e direitos cuja origem, ao menos em parte, possui indícios de ser criminosa e a sua dissimulação novamente para que não se identifique a sua titularidade real, inclusive por meio da atribuição de valores incompatíveis com o mercado imobiliário nas operações de transferências. Ou seja, as ações levadas a cabo, ATUALMENTE, por CERVERÓ indicam, a um só tempo, disposição clara de não se sujeitar à lei penal na medida em que pretende evitar uma eventual apreensão de seu patrimônio e valores disponíveis em conta no Brasil, bem assim reiteração criminosa, uma vez que persevera na prática de ocultar e dissimular bens e direitos que lhe pertencem. Mesmo após figurar como investigado em inquéritos policiais e denunciado em ação penal prossegue sua sanha delitiva e, como sugere o MPF em sua promoção, parece mesmo não enxergar limites éticos e jurídicos para garantir que não sofra as consequências penais de seu agir, o que pode, no limite, transbordar para fuga pessoal caso perceba a prisão como uma possibilidade real e iminente. Se é verdade, por outro lado, que ainda não se conseguiu rastrear todo seu patrimônio e a respectiva origem dos bens que possui, não menos verdade é que, considerando-se tudo que já se logrou apurar em termos de participação que teve nos valores de recebimentos indevidos nos contratos da Petrobrás, a mistura de ativos lícitos e ilícitos em seus bens é intuitiva ('commingling'). Ou seja, até os bens e direitos que, em um primeiro exame, parecem ter origem lícita podem, ao fim e ao cabo, ser objeto dos benefícios que o dinheiro sujo proporciona, na medida em que podem ser fruto, ao menos em parte, de financiamento indireto de valores obtidos à margem das disposições legais. Certamente a quantidade colossal de dinheiro ilícito que recebeu não serviu para mera contemplação dos números em extrato bancário emitido por uma agência em paraíso fiscal. O desfrute é a consequência lógica de quem recebe grandes somas de dinheiro, sejam de origem lícita ou ilícita. Para aqueles que o percebem indevidamente, existe sempre algum trabalho a ser feito com vistas a seu branqueamento ou ocultação. Talvez por aí se expliquem aquisições de imóveis em bairros nobres por valores nominalmente baixos, gastos expressivos em espécie ou pagamentos com cartões internacionais. Ou, mesmo, morar em um apartamento avaliado em R$ 7,5 milhões de reais, de propriedade de uma empresa offshore (circunstância reconhecida por CERVERÓ perante a CPMI da Petrobras). A questão é que, em um cenário de fluxo de capitais intenso, acesso a qualquer tempo e de qualquer lugar a contas em offshore, experiência em negociações internacionais e vultosos pagamentos de propina é difícil imaginar que esse valores espúrios estejam, em sua maioria, aplicados no mercado financeiro brasileiro e em bens registrados em nome do réu. Portanto, sujeitos a controles dos órgãos oficiais nacionais. Isso torna mais complexa a questão e

5 menos efetivas restrições tais como aquelas requeridas pela Autoridade Policial no EVENTO1. Os fatos até agora constatados e descritos pela SR/DPF/PR e pelo MPF bem fornecem uma visão da forma como NESTOR CUNAT CERVERÓ vem agindo recentemente diante da atuação dos órgãos de persecução criminal e da Justiça no que diz respeito a ele na chamada Operação LAVA JATO. E indicam como, hoje, se movimenta para evitar a aplicação da lei penal e seguir ocultando bens, direitos e valores de origem, para dizer o mínimo, duvidosa. Os casos apontados, mesmo pelo montante envolvido - sensivelmente inferior ao que ele teria recebido a título de propina enquanto diretor da área internacional da Petrobrás -, representam uma fração na ocultação de bens e direitos, cuja constatação foi mais facilitada porque foram objeto de eficiente fiscalização dos órgãos de controle e porque a transferência se deu para pessoas muito próximas. Porém, certamente muito mais do que isso pode o réu fazer com este intuito - certamente já o está fazendo, e até agora com sucesso -, dificultando cada vez mais a atuação dos órgãos de fiscalização, ou mesmo a inviabilizando. Tudo com o intuito de evitar a perda do montante indevidamente percebido em favor da empresa lesada, da Administração Pública e do Sistema Financeiro Nacional, especialmente após ter uma denúncia contra si já recebida em 17/12/2014. Assim, na linha do que sustentou o Ministério Público Federal, "não se vislumbra outra medida que não a prisão preventiva que possa impedi-lo de praticar novos crimes, tendo acesso a bancos e a computadores conectados à internet. Transações financeiras que lavam dinheiro, ocultam rastro de ativos e escondem do Estado brasileiro o dinheiro sujo, sem envolver terceiros na prática de seus próprios crimes, podem ser feitos com um simples clique do computador". Diante disso, considero presentes os requisitos previstos no art. 312 do CPP, consubstanciados na garantia da ordem pública, da ordem econômica e para assegurar a aplicação da lei penal e DECRETO A PRISÃO PREVENTIVA de NESTOR CUNAT CERVERÓ. 3. Expeça-se mandado de prisão. 4. Após cumprido o mandado, o preso deverá ser transferido e recolhido à carceragem da SR/DPF/PR, permanecendo à disposição do Juízo competente desta Subseção Judiciária de Curitiba/PR. 5. Defiro, também, o requerimento ministerial constante na parte final da promoção do EVENTO8. Requisite-se à Polícia Federal a instauração de investigação sobre os fatos noticiados nesta peça, especialmente os atos de lavagem de dinheiro e ocultação patrimonial que vêm sendo praticados nos últimos meses, até esta data, por NESTOR CERVERÓ, solicitando, desde logo, que se obtenham os valores comerciais dos imóveis do Rio de Janeiro que

6 foram transferidos para seus familiares, podendo, neste momento, ser feitos informalmente junto a imobiliárias e etc. 6. Dou por prejudicado o pedido formulado pela SR/DPF/PR no EVENTO1. 7. Ciência ao MPF e à Autoridade Policial. Excelentíssimos Senhores Desembargadores, a autoridade apontada como coatora foi induzida a erro pelo Ministério Público Federal, partindo, em razão disso, de premissas falsas ou não comprovadas para uma conclusão não condizente com a realidade dos fatos e dissonantes com o devido processo legal. Vejamos. Inicia sua decisão, a qual culmina com o decreto de prisão preventiva do ora Paciente, apontando que este figura no pólo passivo de ação penal em curso, bem como por figurar, também, em inquéritos policiais em razão de ter exercido a Diretoria da Área Internacional da Petrobrás até março de 2008, aduzindo, ainda, que este também é investigado em razão do processo de aquisição da Refinaria de Pasadena, o qual teria causado prejuízos de grande magnitude à Estatal. Finaliza declarando haver muitos e concretos elementos de convicção que apontam para sua participação ativa nos crimes acima citados. Ora, os muitos e concretos elementos de convicção restringemse e não passam de declarações prestadas por Paulo Roberto Costa e Júlio Camargo, em delação premiada 1, os quais tentam livrar-se de condenações severas por crimes confessadamente praticados, imputando levianamente a muitos, condutas delituosas despidas de um mínimo de suporte probatório. No caso do ora Paciente, ambos delatores apontam, apenas, a suposta participação deste nos eventos investigados, mas, em nenhum momento, apresentam ou indicam elementos probatórios a embasar suas declarações. 1 delações sujeitas a criticas da quase unanimidade dos doutrinadores brasileiros.

7 A apontada autoridade coatora, por sua vez, em decorrência das repetidas declarações na mídia de existência de prejuízo no processo de aquisição da Refinaria de Pasadena, já criou sua convicção, antes da produção do contraditório nos processos em curso no TCU e na CGU, onde ainda se apura a existência ou não desses pretendidos prejuízos. Mas não é só. Uma simples consulta sobre a possibilidade de transferência, aliás, frise-se, NÃO REALIZADA 2, de valores de Fundo de Previdência Privada não pode ser indicação de desejo claro de não se sujeitar à aplicação da lei penal e manter a salvo o patrimônio que está sob sua titularidade. E mais. Movimentação imobiliária para antecipação de herança, sem que haja qualquer impedimento administrativo ou judicial não pode ser tido como um presumido indicativo de tentativa de salvaguardar o patrimônio para se furtar à aplicação da lei penal mediante operações simuladas. Ressalte-se, ainda, que os valores declarados nas transações imobiliárias tidos como incompatíveis com o mercado imobiliário, possuem respaldo nas normas estabelecidas pela legislação do Imposto de Renda, onde não se permite a reavaliação dos valores dos imóveis objetos de doação, sob pena de ser tributado sobre a rubrica de ganhos de capital. E o pior. Fundamentar o decreto de prisão preventiva do Paciente, em razão de valores que provavelmente mantém em depósito em contas offshore fora do país que ainda não foram possíveis de serem identificadas e rastreadas é, no mínimo, incompatível com a boa doutrina e a unanimidade das decisões dos tribunais. Senhores Magistrados, a simples leitura do decreto prisional, nos evidencia que a apontada autoridade coatora não fundamentou sua decisão em fatos individualizados, concretos e objetivos a demonstrar a necessidade de seu acautelamento, nos informando, também, que para a autoridade coatora, independentemente de instrução criminal, já firmou sua convicção de que o Paciente recebeu propinas enquanto esteve a 2 Extrato atual da instituição financeira em anexo.

8 frente da Diretoria Internacional da Petrobrás, servindo a prisão preventiva como antecipação de uma pena a ser posteriormente ratificada por uma futura decisão judicial. Todavia, Nestor Cuñat Cerveró, desde , através petição 3, se colocou à disposição do Ministério Público Federal e da Polícia Federal para esclarecer quaisquer fatos em decorrência de sua conduta como Diretor da Área Internacional da Petrobrás. Por outro lado, é também sabido que o Paciente encontrava-se na Europa, tendo retornado ao Brasil, quando foi preso, para enfrentar a ação penal em trâmite na 13ª Vara Federal de Curitiba (processo nº ), tendo marcado com a Oficial de Justiça Maria Carla, através dos telefones (24) e (24) , sua citação para , em sua residência em Itaipava, no Rio de Janeiro. Sabido, também, que informou 4 a Polícia Federal e ao Ministério Público Federal sua ida, retorno e endereço na Inglaterra, como demonstração de que jamais imaginou se furtar a eventual aplicação da lei penal. E mais. O ora Paciente possui, também, nacionalidade espanhola e mesmo sabendo da ação penal em trâmite na 13ª Vara Federal e demais investigações sobre sua conduta a frente da Diretoria da Petrobrás, não escolheu o não enfrentamento das acusações. Retornou ao Brasil para se defender e provar sua inocência. Aliás, esse tem sido o proceder do Paciente. Nunca se escusou de comparecer e elucidar eventuais dúvidas e questionamentos sempre que solicitado, apontando as responsabilizações de cada qual nos eventos investigados na Petrobrás 5. Hoje, seguindo o mesmo critério que sempre o guiou, prestou as declarações inclusas 6 na sede da polícia federal em Curitiba, não se esquivando de nenhuma indagação. 3 Petições ao MPF e ao DPF,protocoladas em Petições ao MPF e ao DPF comunicando ida, retorno e endereço na Inglaterra. 5 Petição a Comissão de Ética da Presidência da República, a Comissão Interna da Petrobrás e a CPMI da Petrobrás. 6 Declaração a Polícia Federal no Paraná.

9 Senhores Magistrados, a conduta do Paciente não demonstra a necessidade de seu acautelamento prisional! 2. O Direito A Constituição Federal estabeleceu, no caput do artigo 5º, ser a liberdade direito fundamental do cidadão. Por conseguinte, a regra é a liberdade, sendo a sua restrição a exceção. Assim, a prisão cautelar, dado o seu caráter excepcional, só se justifica quando observados 2 (dois) princípios: (i) princípio da necessidade, o qual exige a demonstração da real necessidade da decretação da prisão cautelar através de elementos concretos e específicos do caso, não sendo suficientes para tanto, por exemplo, a alegação abstrata e genérica da gravidade do crime e (ii) princípio da fundamentação, impondo que a decisão demonstre os elementos do caso concreto aptos a ensejar a decretação da prisão cautelar. Disso decorre que a prisão cautelar tem, como pressuposto legitimador, a existência de situação de real necessidade a qual deve ser devidamente demonstrada e fundamentada no referido decreto. argumentos, assim já se manifestou: O Superior Tribunal de Justiça, em consonância aos nossos HABEAS CORPUS. FALSIDADE IDEOLÓGICA; FORMAÇÃO DE QUADRILHA OU BANDO; ESTELIONATO E USO DE DOCUMENTO FALSO. PRISÃO PREVENTIVA. FUGA DO DISTRITO DA CULPA. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. 1. A prisão do paciente foi decretada com base na existência de indícios de autoria e prova da materialidade. Não se apontou nenhum dado concreto que demonstrasse a necessidade da segregação provisória.

10 2. Se a prisão cautelar foi decretada sem base em elementos idôneos, nos termos do artigo 312 do Código de Processo Penal, caracteriza coação ilegal. 3. A fuga do agente do distrito da culpa nem sempre pode ser interpretada como indício de que pretenda ele frustrar a aplicação da lei penal. 4. Ordem concedida para revogar a prisão preventiva, mediante compromisso de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação. (HC /PI, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 02/12/2010, DJe 17/12/2010) (destaque e grifo pelo impetrante) As mudanças positivas ocorridas a partir da Constituição de 1946, foram estancadas no período autoritário de 1967 a O sistema prisional estabelecido nesse período, antes de 1988, foi gerado por influências antidemocráticas, sendo concebido a partir de um juízo de antecipação de culpabilidade, prevalecente em relação ao critério de inocência do acusado. Um exemplo dessa mentalidade despótica foi a criação da prisão preventiva obrigatória. Após a Constituição da República (1988), com a necessária mudança na sistemática prisional, fez-se necessária uma redefinição dos conceitos próprios do processo penal (não mais sendo compreendido conjuntamente como o processo civil, como uma unidade, sustentada pela, hoje, não tão unânime teoria geral do processo). Com isso, procedendo-se as necessárias modificações terminológicas, com a imprescindivel adaptação conceitual, deve-se conceber os pressupostos do processo cautelar em geral (fumus boni juris e periculum in mora) em sua manifestação específica das prisões cautelares: o fumus comssi delicti e o periculum libertatis).

11 De acordo com o primeiro pressuposto, fumus comissi delicti, impõe-se para a decretação da prisão cautelar a indicação de indícios da prática do delito, enquanto, no segundo, periculum libertatis, faz-se necessária a demonstração de um fato determinado que mostre ser a liberdade do imputado um perigo concreto ao andamento do processo ou a execução da sanção penal, conforme sua adequação às situações legais elencadas no artigo 312, do Código de Processo Penal. Este último pressuposto constitui o próprio fundamento das prisões cautelares. Do acima afirmado, vê-se que a legalidade de uma prisão provisória está condicionada a indicação, motivada, do suporte fático que demonstre a sua necessidade. Em qualquer outra hipótese a prisão será ilegal. Oportuna, no ponto, a lição de Clauss Roxin ao afirmar que, além do dever de observância aos pressupostos materiais (no ordenamento jurídico brasileiro, aqueles previstos no artigo 312 do CPP), há, ainda, a necessidade de se aferir a presença dos pressupostos formais, caracterizados pela necessidade de haver uma ordem prisional escrita, e, segundo, que essa ordem seja proferida pelo juiz competente (artigo 5º, inciso LXI da Constituição da Republica). Diz o professor alemão: Deve existir uma ordem de prisão escrita do juiz ( 114, I). Nela devem ser mencionados detalhadamente: a) o imputado, b) o fato em sua natureza fática e jurídica, c) o motivo da prisão, d) as circunstancias das quais resultam a suspeita veemente do fato e do motivo da prisão ( 114, II). A necessidade de indicação precisa das circunstancias que justificam a ordem de prisão devem servir para evitar ordens injustificadas e precipitadas (...) (Derecho Procesal Penal, Tradução da 25ª edição alemã de Gabriela E. Córdoba e Daniel R. Pastor, revisada por Julio B. J. Maier, Buenos Aires: Editores Del Puerto, 2000, p ) (Grifo nosso)

12 O Supremo Tribunal Federal expressa posicionamento uníssono quanto a necessidade de fatos concretos para o embasamento da prisão preventiva. Abaixo, uma de suas inúmeras decisões nesse sentido: E M E N T A: "HABEAS CORPUS" - CRIME HEDIONDO - PRISÃO PREVENTIVA - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA IDÔNEA - INVOCAÇÃO DE CLAMOR PÚBLICO - INADMISSIBILIDADE - FUGA DO RÉU - FUNDAMENTO INSUFICIENTE QUE, POR SI SÓ, NÃO AUTORIZA A DECRETAÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR - CONSTRANGIMENTO ILEGAL RECONHECIDO - PEDIDO DEFERIDO. A PRISÃO PREVENTIVA CONSTITUI MEDIDA CAUTELAR DE NATUREZA EXCEPCIONAL. - A privação cautelar da liberdade individual reveste-se de caráter excepcional, somente devendo ser decretada em situações de absoluta necessidade. A prisão preventiva, para legitimar-se em face de nosso sistema jurídico, impõe - além da satisfação dos pressupostos a que se refere o art. 312 do CPP (prova da existência material do crime e indício suficiente de autoria) - que se evidenciem, com fundamento em base empírica idônea, razões justificadoras da imprescindibilidade dessa extraordinária medida cautelar de privação da liberdade do indiciado ou do réu. - A questão da decretabilidade da prisão cautelar. Possibilidade excepcional, desde que satisfeitos os requisitos mencionados no art. 312 do CPP. Necessidade da verificação concreta, em cada caso, da imprescindibilidade da adoção dessa medida extraordinária. Precedentes. A PRISÃO PREVENTIVA - ENQUANTO MEDIDA DE NATUREZA CAUTELAR - NÃO PODE SER UTILIZADA COMO INSTRUMENTO DE PUNIÇÃO ANTECIPADA DO INDICIADO OU DO RÉU. - A prisão preventiva não pode - e não deve - ser utilizada, pelo Poder Público, como instrumento de punição antecipada daquele a quem se imputou a prática do delito, pois, no sistema jurídico brasileiro, fundado em bases democráticas, prevalece o princípio da liberdade, incompatível com punições sem processo e inconciliável com condenações sem defesa prévia. A prisão preventiva - que não deve ser confundida com a prisão penal - não objetiva infligir punição àquele que sofre a sua decretação, mas destina-se, considerada a função cautelar que lhe é inerente, a atuar em benefício da atividade estatal desenvolvida no processo penal. O CLAMOR PÚBLICO, AINDA QUE SE TRATE DE CRIME HEDIONDO, NÃO CONSTITUI, SÓ POR SI, FATOR DE LEGITIMAÇÃO DA PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE. - O estado de comoção social e de eventual indignação popular, motivado pela repercussão da prática da infração penal, não pode justificar, só por si, a decretação da prisão cautelar do suposto autor do comportamento

13 delituoso, sob pena de completa e grave aniquilação do postulado fundamental da liberdade. O clamor público - precisamente por não constituir causa legal de justificação da prisão processual (CPP, art. 312) - não se qualifica como fator de legitimação da privação cautelar da liberdade do indiciado ou do réu, não sendo lícito pretender-se, nessa matéria, por incabível, a aplicação analógica do que se contém no art. 323, V, do CPP, que concerne, exclusivamente, ao tema da fiança criminal. Precedentes. - A acusação penal por crime hediondo não justifica, só por si, a privação cautelar da liberdade do indiciado ou do réu. PRISÃO CAUTELAR E EVASÃO DO DISTRITO DA CULPA. - A mera evasão do distrito da culpa - seja para evitar a configuração do estado de flagrância, seja, ainda, para questionar a legalidade e/ou a validade da própria decisão de custódia cautelar - não basta, só por si, para justificar a decretação ou a manutenção da medida excepcional de privação cautelar da liberdade individual do indiciado ou do réu. - A prisão cautelar - qualquer que seja a modalidade que ostente no ordenamento positivo brasileiro (prisão em flagrante, prisão temporária, prisão preventiva, prisão decorrente de sentença de pronúncia ou prisão motivada por condenação penal recorrível) - somente se legitima, se se comprovar, com apoio em base empírica idônea, a real necessidade da adoção, pelo Estado, dessa extraordinária medida de constrição do "status libertatis" do indiciado ou do réu. Precedentes. O POSTULADO CONSTITUCIONAL DA NÃO-CULPABILIDADE IMPEDE QUE O ESTADO TRATE, COMO SE CULPADO FOSSE, AQUELE QUE AINDA NÃO SOFREU CONDENAÇÃO PENAL IRRECORRÍVEL. - A prerrogativa jurídica da liberdade - que possui extração constitucional (CF, art. 5º, LXI e LXV) - não pode ser ofendida por interpretações doutrinárias ou jurisprudenciais, que, fundadas em preocupante discurso de conteúdo autoritário, culminam por consagrar, paradoxalmente, em detrimento de direitos e garantias fundamentais proclamados pela Constituição da República, a ideologia da lei e da ordem. Mesmo que se trate de pessoa acusada da suposta prática de crime hediondo, e até que sobrevenha sentença penal condenatória irrecorrível, não se revela possível - por efeito de insuperável vedação constitucional (CF, art. 5º, LVII) - presumir-lhe a culpabilidade. Ninguém pode ser tratado como culpado, qualquer que seja a natureza do ilícito penal cuja prática lhe tenha sido atribuída, sem que exista, a esse respeito, decisão judicial condenatória transitada em julgado. O princípio constitucional da não-culpabilidade, em nosso sistema jurídico, consagra uma regra de tratamento que impede o Poder Público de agir e de se comportar, em relação ao suspeito, ao indiciado, ao denunciado ou ao réu, como se estes já houvessem sido condenados, definitivamente, por sentença do Poder Judiciário. Precedentes. (HC / GO GOIÁS../jurisprudencia/l HC89501 / GO - GHABEAS CORPUS Relator(a): Min. CELSO DE MELLO Julgamento: 12/12/2006 Órgão Julgador: Segunda Turma)

14 Ademais, como bem salientado pelo Supremo Tribunal Federal, não é possível a decretação de medida cautelar como medida antecipatória da pena, como se pretende no decreto sub examen. Como vimos, pela simples leitura do aludido decreto, não há nenhuma motivação concreta para que o Paciente seja afastado do convívio social. Seu retorno ao Brasil para enfrentar ação penal contra si é demonstração cabal da desnecessidade de sua prisão preventiva. Ora, os pretensos fatos delituosos investigados aliados a simples presunções e ilações, não podem ser invocados, por si só, para justificar o decreto cautelar, ainda mais sabendo que nosso ordenamento jurídico possibilita o uso de outras medidas cautelares como meio de inibir eventual dilapidação patrimonial. Pois bem, apesar do entendimento de nossa Corte Suprema, esposada pela doutrina majoritária, no sentido da necessidade de descrição de fatos concretos a ensejar qualquer medida cautelar segregatória, a apontada autoridade coatora não apontou qualquer fato concreto a justificar a segregação cautelar do Paciente. Portanto, os dois requisitos apontados como sendo motivadores da ordem prisional não foram suficientemente fundamentados a ponto de se verificar a necessidade objetiva da manutenção do Paciente no cárcere. Não basta narrar as condutas típicas que o Paciente, em tese, tenha praticado. É imprescindível a demonstração de que há, objetivamente, perigo iminente de que os objetos juridicamente tutelados pelo artigo 312 do CPP venham a ser efetivamente vilipendiados por sua conduta. Excelências, mesmo que admitamos como grave os fatos em apuração, bem como que o ora Paciente tenha deles participado, - o que se faz somente por apego ao argumento tais circunstâncias por si só, não justificariam, como não justificam, a decretação da prisão cautelar. 5º, estabelece: A Constituição Federal é clara quando, no inciso LXVI, do artigo

15 ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança. Este é o caso dos autos. A apontada autoridade coatora, não demonstrou a obrigatória concorrência de razões sérias, relevantes e objetivamente fundamentadas. Por outro lado, ressaltamos que nem a magnitude da lesão quanto a gravidade do crime cometido, como já assente na jurisprudência de nossa Suprema Corte são motivos que afetem a ordem pública a ponto de determinar a necessidade da prisão cautelar. A rigor, todo delito afeta a ordem pública e o processo existe exatamente para averiguar se o acusado praticou ou não o crime que se lhe é imputado. Aliás, não há nada mais vulgarizado, hoje, nos decretos de prisão cautelar, que o uso indiscriminado dessa expressão, a mais das vezes sem qualquer sintonia com o fato do sujeito da prisão. Daí porque se exige maior rigor no exame da configuração dos requisitos concernentes à garantia da ordem pública e da conveniência da instrução criminal que se devem demonstrar de forma clara e objetiva no caso específico, além de transmitir, com o rigor que a gravidade da medida de exceção exige, a incontornável necessidade da prisão do sujeito do decreto. Por outro lado, queremos destacar, não é a ofensa à ordem pública determinada por pretensos crimes imputados ao Paciente que indica a necessidade da custódia cautelar, mas sim a comprovada averiguação de que a liberdade do acusado vai implicar em perigo para o corpo social com a probabilidade concreta e objetivamente demonstrada que ele, em liberdade, seguirá cometendo o crime ou os crimes de que está sendo acusado. O Excelso Supremo Tribunal Federal, em , ao apreciar o RHC nº DF, Relator o Eminente Ministro Sepúlveda Pertence, também se pronunciou no sentido de que eventual gravidade do próprio delito não pode servir como fundamento da prisão preventiva. Vejamos:

16 A gravidade do crime imputado, um dos malsinados Crimes Hediondos (Lei 8.072/90), não basta à justificação da prisão preventiva, que tem interesse cautelar, no interesse dos interesses do desenvolvimento e do resultado do processo e só se legitima quando a tanto se mostrar necessária: não serve à prisão preventiva, nem a Constituição permitiria que para isso fosse utilizado, a punir sem processo, em atenção à gravidade do crime imputado, do qual, entretanto, ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença condenatória. (DJU de , p ) decidiu que Em outra oportunidade, mais uma vez o Supremo Tribunal Federal a gravidade do crime imputado ao réu, por si só, não é motivo suficiente para a prisão preventiva. (HC nº DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU de , p ) Por tudo o que se disse, vale insistir que tal medida odiosa, em face da Carta de 1988, chega mesmo a tangenciar a inconstitucionalidade, posto representar uma exceção processual de 1941 a princípios erigidos na Carta de Exceção, portanto, de aplicação discutibilíssima, frente ao que ficou insculpido no art. 5º da referida Carta que vale repetir para enfatizar: a) ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal - inciso LIV; b) ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança - inciso LXVI;

17 c) ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença condenatória - inciso LVII. A prisão de natureza processual, escusado insistir, está sempre associada à necessidade absoluta, em situação específica que se apresenta como não oferecendo outra opção. Esposando o mesmo entendimento a Professora Ada Pellegrini, analisando o sistema penal brasileiro à luz da Constituição Federal de 1988 e em sua confluência com as idéias do Código Modelo para Ibero-América e com o novo modelo acusatório latinoamericano, chamou a atenção para a necessidade de uma aplicação mais efetiva dos novos princípios constitucionais, de modo a garantir a concretização dos princípios éticos e do justo processo que informam o novo processo penal, de modo a fazer do juiz criminal aquele garante das garantias constitucionais. Vale trazer à colação as palavras da Professora Grinover, no seu trabalho Influência do Código de Processo Penal Modelo para Ibero-América na Legislação Latino-Americana, Convergências e Dissonâncias com os Sistemas Italiano e Brasileiro, in Revista Brasileira de Ciências Criminais, nº 1, janeiro/março de 1993, São Paulo, Revista dos Tribunais, p.55: "Todavia, a evidente preocupação do constituinte com a disciplina da prisão processual, que deve ser sempre submetida à verificação concreta da necessidade cautelar (seja pela decisão prévia do juiz, seja pelo exame a posteriori, no caso de prisão em flagrante) e em que são cabíveis o relaxamento, por ilegalidade, ou a concessão da liberdade provisória, nos casos de não ocorrência dos pressupostos da cautela, está demorando a encontrar plena aplicação da práxis forense: os tribunais ainda tendem a interpretar a Constituição, nesse tema, à luz dos dispositivos legais anteriores, de modo que os novos preceitos sobre a prisão (somados ao da presunção de não culpabilidade)

18 só de maneira incipiente começam a receber a correta interpretação". Naturalmente, qualquer dos requisitos que fundamentam a concessão da tutela cautelar tem que ser demonstrados, o que decorre da própria fórmula do devido processo legal. Assim, na decretação da prisão preventiva ou em qualquer decisão que importe na concessão da tutela cautelar consistente na prisão provisória, a necessidade de tal medida há que vir devidamente demonstrada através de fatos que a revelem. O Professor Antônio Magalhães Gomes Filho, in Presunção de Inocência e Prisão Cautelar, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1991, p.81, assim se manifestou: "(...) Sendo assim, não são suficientes à motivação das decisões sobre prisão as referências à ordem pública, à gravidade do delito ou aos antecedentes do acusado, sendo indispensável que se demonstre cabalmente a ocorrência de fatos concretos que indiquem a necessidade da medida por exigências cautelares de tipo fundamental ou final". A concessão da tutela cautelar consistente na prisão processual não pode se fundamentar em presunções (como a de periculosidade, de fuga, ou a de que se solto o réu voltará a delinquir), estando condicionada à demonstração cabal da ocorrência dos fatos concretos indicativos da necessidade da medida, até porque, a serem admitidas presunções, qualquer delas cederia diante da impropriamente chamada "presunção de inocência" ou "presunção de não culpabilidade". 2. DOS PEDIDOS 2.1. DO PEDIDO LIMINAR

19 O Paciente encontra-se submetido ao grave e ilegal constrangimento de ter sua liberdade cerceada em decorrência de uma decisão judicial desprovida de fundamentação legal, onde não se demonstrou cabalmente a necessidade de sua segregação, sendo, ainda, primário e possuidor de bons antecedentes. Diante disto, pede-se a Vossa Excelência a concessão de medida liminar para que seja expedido alvará de soltura, permitindo-se ao paciente aguardar em liberdade a decisão final da presente mandamental DO PEDIDO PRINCIPAL Pelo exposto, demonstrado que o paciente, repita-se, é réu primário, sem antecedentes criminais, encontra-se preso por força de decisão absolutamente despida de motivação legal, pede-se seja concedida a ordem para revogar sua prisão preventiva, de forma a permitir que ele possa responder em liberdade as investigações em curso e na já citada ação penal em trâmite na 13ª Vara Federal de Curitiba. P. deferimento. Porto Alegre, 15 de janeiro de Edson Ribeiro OABRJ: Beno Brandão OABPR: Alessi Brandão OABPR:44.029