MAURO FONSECA ANDRADE PROMOTOR DE JUSTIÇA DESIGNADO

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1 Exmo. Sr. Presidente da 1ª Câmara Criminal Processo n O MINISTÉRIO PÚBLICO, por seu signatário, vem, perante Vossa Excelência, apresentar CONTRA-RAZÕES AO RECURSO interposto por Ademar Milton Trentini. Em 31 de janeiro de MAURO FONSECA ANDRADE PROMOTOR DE JUSTIÇA DESIGNADO

2 1ª Câmara Criminal Processo nº Apelante: Ademar Milton Trentini Apelado: Ministério Público CONTRA-RAZÕES DE APELAÇÃO Colenda Câmara: O Ministério Público ofereceu denúncia contra o recorrente, porque incurso no artigo 12, caput, da Lei nº 6.368/76; no artigo 229 do Código Penal; no artigo 224-A da Lei nº 8.069/90 (05 vezes); no artigo 214, c/c o artigo 224, letra a, e artigo 9º da Lei nº 9.072/90 (02 vezes); tudo na forma do artigo 69 do Código Penal. Instruído o feito, a sentença julgou parcialmente procedente a denúncia, reconhecendo a prática dos crimes previstos no artigo 12, caput, da Lei nº 6.368/76 e no artigo 224-A da Lei nº 8.069/90. Por esta razão, foi o apelante condenado à pena de 09 anos e 06 meses de reclusão, fixada no 2

3 regime integralmente fechado, bem como à pena de multa fixada em 80 diasmulta, a ser calculado o dia-multa na razão de 2/30 do salário mínimo da época dos fatos. Inconformado, apresenta recurso, com base no artigo 593, inciso I, do Código de Processo Penal. Na ocasião, argüiu, em preliminar, a nulidade absoluta do feito, em razão da alegada inobservância do devido processo legal, especificamente no que diz respeito ao juízo haver recebido o rol de testemunhas da acusação fora do prazo previsto. Ademais disso, nulo também seria o processo por alegado excesso de acusação, ocorrido em razão de o Ministério Público haver apresentado suas alegações finais a destempo. Por fim, a nulidade da sentença também restou pretendida, por suposta falta de motivação da decisão judicial, bem como por haver acolhido denúncia inepta. Quanto ao mérito, afirmou não haver provas suficientes para sua condenação, além da alegada atipicidade de sua conduta. Também postulou a redução da pena privativa de liberdade, bem como a exclusão da impossibilidade de progressão de regime ao apenamento aplicado ao crime previsto no artigo 244-A da Lei n.º 8.069/90. Por fim, requereu a reforma da decisão, a fim de que seja reconhecida a possibilidade de progressão no regime de pena dos crimes hediondos. Autos ao Ministério Público para suas contra-razões. É o relato. 3

4 1. PRELIMINARMENTE Em um primeiro momento, poderia chamar a atenção deste nobre órgão colegiado a questão temporal atinente à apresentação das contrarazões ministeriais, uma vez que mais de 30 dias se passaram desde o recebimento do feito até sua devida devolução ao juízo ad quem. No entanto, de bom tom esclarecer que foi o processo recebido em 29 de dezembro de 2004, e que, dois dias após, todos os feitos de réu solto tiveram suspensa a vigência de seus prazos processuais, em razão do início das férias forenses (artigo 187 do Código de Organização Judiciária do Estado do Rio Grande do Sul). Para que não reste qualquer dúvida quanto ao alegado, trazemos à colação as seguintes decisões de nosso próprio Tribunal de Justiça: FÉRIAS FORENSES. SUSPENSÃO DO PRAZO. Em se tratando de réu solto, nos termos do artigo 68 da Loman, e da praxe forense já consagrada, os prazos processuais são suspensos nas férias forenses. A regra de que os prazos são peremptórios, comporta exceções. O duplo grau, o direito ao recurso, o controle interno das decisões preponderam sobre a instrumentalidade das formas. Recurso em sentido estrito provido (TJRS, Recurso em Sentido Estrito nº , 8ª Câmara Criminal, rel. Des. Nereu José Giacomolli, julgado em 29/05/2002). APELAÇÃO. QUEIXA CRIME. SUSPENSÃO DO PROCESSO POR OCASIÃO DAS FÉRIAS FORENSES ART. 187 DO COJE (LEI ESTADUAL Nº 7356/80). O art. 4

5 187 do COJE (Lei Estadual nº 7.356/80 determina que apenas os processos de réus presos não são suspensos pela fluência das férias forenses (TJRS, Apelação nº , 8ª Câmara Criminal, rel. Des. Marco Antônio Ribeiro de Oliveira, julgado em 04/10/2000). Feitos os devidos esclarecimentos sobre a tempestividade de nossa manifestação, passemos então à análise dos argumentos recursais. 2. NULIDADES ARGÜIDAS 2.1. Nulidade por Inobservância do Devido Processo Penal Segundo o recorrente, o juízo a quo não respeitou o disposto no artigo 41 do Código de Processo Penal, em razão de haver recebido o rol de testemunhas de acusação em peça apartada da denúncia e em prazo superior ao previsto legalmente. Em sua ótica, ao assim proceder, o nobre juízo também haveria infringido o disposto no artigo 129, inciso I, da Constituição Federal, uma vez que teria atuado como verdadeiro acusador, perdendo a imparcialidade exigida pelo sistema acusatório. Em uma primeira análise desta preliminar, nos parece que o recorrente invoca argumentos frontalmente contraditórios à hora de invocar a nulidade pretendida. E assim se diz porque, ou o suposto erro do juiz foi no sentido de receber as testemunhas da acusação disto advindo a infringência ao artigo 41 da lei adjetiva, ou este mesmo erro foi no sentido de ouvi-las de ofício, como o fez, o que levaria à pretendida inobservância do artigo 129, inciso 5

6 I, da Constituição Federal, que, segundo entende, haveria implantado o sistema acusatório em nosso país. Assim posta a questão, e para que posteriormente a defesa não nos acuse de omissão quanto ao exame de suas teses, analisaremos a estas duas linhas de argumentação: a de que o juízo procedeu à oitiva das testemunhas da acusação como sendo propriamente testemunhas do Ministério Público, apesar de o respectivo rol haver sido apresentado a destempo; e a de que o juízo, ao determinar de ofício a oitiva das testemunhas arroladas intempestivamente, teria agido como se fosse um verdadeiro acusador, infringindo a norma constitucional que, segundo entende, estabelece o sistema acusatório como vigente em nosso país Infringência ao Disposto no Artigo 41 do Código de Processo Penal Afirma o recorrente que deve o processo ser nulo, em razão de o juízo a quo haver recebido intempestivamente o rol de testemunhas da acusação. No entanto, o que se observa da decisão de fl. 337 (reproduzida pela defesa em sua própria apelação) é que claramente o rol de testemunhas não foi admitido como peça da acusação, mas sim como testemunhas que deveriam ser ouvidas de ofício pelo juízo. Conforme diz o seu texto: Inobstante a intempestividade do rol apresentado pelo Ministério Público, de ofício, procederei a inquirição das vítimas e testemunhas arroladas a fls. 332/334, eis que seus depoimentos são necessários para o deslinde do feito. 6

7 Assim, em que pese em sua sentença o magistrado a quo haver afirmado que se utilizou do artigo 156 do Código de Processo Penal (que se refere a diligências), o que se observa é que, na verdade, ele lançou mão do direito que lhe assiste em ouvir testemunhas de ofício, exatamente através de um permissivo legal geralmente utilizado para subsanar a ocorrência de eventual revelia por parte do réu, ou preclusão, por parte da parte acusadora, em não oferecer o rol de testemunhas juntamente com a peça acusatória, como ocorreu no presente feito. Tal permissivo é o artigo 209, caput, do Código de Processo Penal, que assim dispõe: O juiz, quando julgar necessário, poderá ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas partes. Aliás, sobre a licitude desta conduta judicial, encontramos o seguinte acórdão do E. Superior Tribunal de Justiça: RECURSO ESPECIAL RÉU REVEL ADMISSÃO DE ARROLAR TESTEMUNHAS FORA DO TRÍDUO LEGAL DO ART. 395, DO CPP AFRONTA À TAXATIVIDADE DO ART. 798, DO MESMO DIPLOMA LEGAL OITIVA QUE PODE SER DETERMINADA NA FORMA DO ART. 209, DO CPP. 1. Os prazos fixado no processo penal são contínuos e peremptórios (art. 798, do CPP), devendo, em obediência ao princípio da igualdade, serem respeitados pelas partes. Logo, não pode o juiz alterá-los, a seu talante, quebrando o equilíbrio que deve persistir no decorrer do feito. Isso não significa que, a busca da verdade real, fique o magistrado impedido de ouvir as testemunhas arroladas a 7

8 destempo (mormente em casos de revelia, onde mais dificultoso se torna o contato entre defensor e acusado), o que poderá fazê-lo se utilizando da faculdade que lhe permite o art. 209, do mesmo estatuto (STJ, RESP nº /GO, 6ª Turma, rel. Min. Anselmo Santiago, julgado em 02 de junho de 1998, DJ de 29 de junho de 1998, p ). Em sentido similar, encontramos: RHC PROCESSO PENAL PROVA REPRODUÇÃO AMPLIAÇÃO O processo penal, ao contrário do civil, não transige com a busca da verdade real. O juiz pode determinar a reprodução de provas e colher as que sejam úteis à instrução (STJ, RHC nº 1330/RJ, 6ª Turma, rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, julgado em 20 de agosto de 1991, DJ de 09 de setembro de 1991, p ). Portanto, claro está que não houve qualquer infringência à norma adjetiva invocada, uma vez que nitidamente o juízo não recebeu o rol de testemunhas do Ministério Público. O que fez ele, em verdade, foi tomá-las como na condição de testemunhas do juízo o que pode ser feito a qualquer momento do processo, a fim de que os graves fatos narrados na peça inaugural fossem esclarecidos. Inobstante isso, e apenas a título de argumentação, não se pode dizer que o juízo a quo também procederia mal se, de fato, houvesse 8

9 admitido a presença no processo daquelas vítimas e testemunhas como se fossem realmente provas apresentadas pela parte acusadora. Isto porque, uma vez constatada a falha ministerial em omitir da denúncia o necessário rol de suas testemunhas, poderia tal omissão ser corrigida a qualquer tempo desde que antes da sentença, como o fez o representante do Ministério Público já no início do processo. Isto é o que prevê o próprio Código de Processo Penal, tantas vezes invocado pelo recorrente, que, em seu artigo 569 dispõe: As omissões da denúncia ou da queixa, da representação, ou, nos processos das contravenções penais, da portaria ou do auto de prisão em flagrante, poderão ser supridas a todo o tempo, antes da sentença. Neste sentido, aliás, já se manifestou o E. Superior Tribunal de Justiça, ao examinar argumentação semelhante à levantada pelo ora recorrente. Na ocasião, quase ao final do acórdão se disse que:... a postulação do representante estadual do parquet, no que tange ao equívoco na apresentação do rol de testemunhas pela peça acusatória, pode ser argüida a qualquer tempo, antes da sentença condenatória, como prescreve o artigo 569, do CPP (STJ, Habeas Corpus nº 7.949/RS (Reg ), rel. Min. Vicente Leal, julgado em 18 de março de 1999). 9

10 Em sentido ainda mais esclarecedor foi o parecer da Subprocuradoria-Geral da República, acolhido em sua íntegra naquela decisão, e que dizia: No caso concreto, havia omissão e erro na denúncia. Omissão porque não foram arroladas as testemunhas que prestaram depoimento no inquérito. E erro porque o Promotor pediu a oitiva de pessoas que inquiridas em procedimento inquisitorial diverso, nada sabiam dos fatos descritos na peça vestibular. Assim, não há que se reconhecer qualquer nulidade no procedimento adotado pelo juízo a quo, por suposta inobservância ao artigo 41 do Código de Processo Penal Infringência ao Disposto no Artigo 129, Inciso I, da Constituição Federal Conforme se viu acima, o juízo a quo não recebeu o rol das vítimas e testemunhas de acusação, mas admitiu a oitiva daquelas pessoas como fontes de informação do próprio juízo. E assim o fez com base no artigo 209 do Código de Processo Penal, já que o artigo 156 deste mesmo diploma legal se refere especificamente a diligências, e não à produção de prova oral. Assim posta a questão, o que se vê, ao longo do arrazoado apresentado pelo recorrente, é que entende ele que o artigo 129, inciso I, da Constituição Federal teria a força de derrogar tal possibilidade de o juiz atuar de ofício, já que haveria implantado o sistema acusatório em nosso país. E, em 10

11 virtude disso, toda e qualquer iniciativa probatória manifestada pelo juízo seria flagrantemente inconstitucional, uma vez que, na ótica do recorrente, o sistema acusatório somente admite a figura do juiz passivo, pois o juiz ativo seria um típico representante do sistema inquisitivo. Para tanto, citou doutrina e jurisprudência, onde, neste sentido, se destaca a posição adotada reiteradamente pela 5ª Câmara Criminal de nosso Tribunal de Justiça. Em sendo assim, nos parece que devemos desmembrar os pontos levantados pelo recorrente, a fim de que se possa deixar clara a ausência de correção de seus argumentos Real Conteúdo do Inciso I do Artigo 129 da Constituição Federal Pretende o recorrente fazer valer a tese de que o inciso I do artigo 129 da Constituição Federal determinou a implantação do sistema acusatório em nosso processo penal. Diante disso, o primeiro que devemos fazer é analisar o seu texto, de modo a ver se razão lhe assiste. Portanto, diz a norma invocada: São funções institucionais do Ministério Público: I promover, privativamente, a ação penal, na forma da lei. Sendo este o real teor da norma invocada, não há como negar que nos seria muito conveniente admitir como verdadeira a tese esposada pelo recorrente, uma vez que, ao fim e ao cabo, o Ministério Público sairia reforçado com a interpretação do texto constitucional que ele realiza. No entanto, o que em realidade diz o inciso reproduzido é tão-somente que, no que se refere às ações penais públicas, o único que poderá intentá-las é o acusador público por excelência (leia-se, o Ministério Público), e não outras pessoas ou 11

12 autoridades (judiciais ou administrativas). Ou seja, em momento algum tal inciso aponta qual sistema processual penal foi implantado em nosso país. E assim se diz porque a existência de um acusador no processo não é, e nunca foi, um privilégio do sistema acusatório, como parece querer fazer crer o recorrente. Na realidade, esta exclusividade da acusação em mãos do Ministério Público também esteve presente no Code d Instruction Criminelle de 1808, que foi a legislação napoleônica responsável pela queda do sistema inquisitivo, e principal difusor do sistema misto junto ao Direito Continental. Neste sentido, era claro o artigo 22 do Code, que assim dispunha: Les procureues impériaux sont chargés la recherche et de la poursuitede tous les délits dont la connaissance appartient aux tribunaux de police correctionnelle, ou aux cours spéciales, ou aux cours d assises 1. Não bastasse isso, se formos examinar a legislação atual, não podemos nos esquecer que este mesmo sistema misto é adotado pela Espanha 2 através do juizado de instrução, cuja legitimidade acusatória está compartida entre acusadores públicos 3, particulares e populares 4. E, em nosso país, este mesmo juizado de instrução se faz presente através do inquérito 1 Code d Instruction Criminelle. Codes de L Empire Français. Paris : Chez Le Prieur, Libraire, 1811, p SOLAESA, José R. de Prada. España. In Sistema de Proceso Penal en Europa. Barcelona : Cedecs, 1998, p Diz o artigo da Constituição espanhola: El Ministerio Fiscal, sin perjuicio de las funciones encomendadas a otros órganos, tiene por misión promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado la ley, de ofico o a petición de los interesados, así como velar por la independencia de los Tribunales y procurar ante éstos la satisfacción del interés social. 4 Diz o artigo 125 da Constituição espanhola: Los ciudadanos españoles podrán ejercer la acción popular y particular en la Administración de Justicia mediante la institución del Jurado, en la forma y con respecto a aquellos procesos penales que la ley determine, así como en los Tribunales consuetudinarios y tradicionales. 12

13 judicial da falência 5, onde vigora, como o próprio recorrente já tratou de lembrar, a exclusividade da ação penal em mãos do Ministério Público. Por fim, todo aquele que tem o estudo da história como profissão ou simples hobby, sabe que o processo inquisitivo católico espanhol foi o exemplo mais forte e sanguinário deste sistema, o que determinou que a inquisição católica vigente naquele país fosse chamada de Inquisição Espanhola, para diferenciá-la das Inquisições Medieval e Romana 6. Por isso, não há qualquer exagero em considerar o processo inquisitivo católico espanhol como o modelo por excelência de sistema inquisitivo. Dito isso, quando se procede ao exame de todos os modelos de processos inquisitivos que vigoraram na Europa da Idade Média tanto os de natureza católica 7, como os de natureza laica 8, claramente se vê que todos eles admitiam a figura de um acusador, pois previam que seus processos poderiam começar de três maneiras distintas: por acusação, por denúncia (que significa notitia criminis) ou de ofício pelo juiz, sendo que esta acusação poderia ser apresentada por qualquer pessoa do povo. A única exceção a esta prática era encontrada justamente na Inquisição Espanhola, pois excluiu o acusador popular desta legitimidade acusatória, concedendo-a, com caráter exclusivo a 5 TJRS, RHC 27253, 1ª Câmara Criminal, rel. Des. Jorge Alberto de Moraes Lacerda, julgado em CAPUTO, Giuseppe. Inquisizione. Enciclopedia del Diritto. Tomo XXI. Milano: Giuffrè, 1971, p BERNARD GUI. Manuel de L Inquisiteur. Tomo I. Les Classiques de L Histoire de France au Moyen Age. 10ª edição. Paris : Société D Édition «Les Belles Lettres», EYMERICH, Nicolau. Manuale dell Inquisitore A. D Seconda Edizione. Traduzido por Rio Cammilleri. Casale Monferrato (Italia): Piemme, KRAMER, Heinrich. SPRENGER, James. O Martelo das Feiticeiras. 16 edición. Traduzido por Paulo Fróes. Tradução de Malleus Maleficarum. Rio de Janeiro: Rosa dos Tempos, Espanha: Las Siete Partidas del Rey Don Alfonso El Sabio, cotejada con varios codices antiguos por la Real Academia de Historia. Madrid: Atlas, Portugal: Ordenações Afonsinas. Coimbra : Real Imprensa da Universidade, Alemanha: Carolina (La). Enciclopedia Giuridica Italiana. Volume III. Parte I. Milano: Società Editrice Libraria, 1903, pp França: Code Louis. Ordonnance Criminelle, Testi e Documenti per la Storia del Proceso. A cura di Nicola Picardi e Alessandro Giuliani. Milano: Giuffrè, 1996, tomo II. 13

14 um funcionário do Santo Ofício conhecido como Fiscal, que correspondia à figura do Promotor de Justiça aliás, ainda hoje o Ministério Público na Espanha é chamado de Ministerio Fiscal. Neste sentido, encontramos as instruções emitidas pelos dois Inquisidores-Gerais mais famosos da Inquisição Espanhola, que foram Tomás de Torquemada 9 e Fernando de Valdés 10. Em suma, a Inquisição Espanhola também conferiu a titularidade da ação penal pública à figura do Fiscal, e isso jamais se mostrou em fator determinante para que seu processo perdesse a condição de representante do sistema inquisitivo. Com este pequeno e singelo passeio pela história do processo penal, queremos deixar claro que a atribuição ao Ministério Público da titularidade da ação penal não é, e nunca foi, uma realidade encontrada somente no sistema acusatório. Logo, o inciso I do artigo 129 da Constituição Federal não quer dizer nada mais do que suas próprias palavras já dizem, ou seja, que a ação penal pública, no Brasil, só pode ser ajuizada pelo Ministério Público, e ninguém mais. Em outras palavras, este inciso não expurgou qualquer sistema processual de nosso país, e muito menos identificou como pensa o recorrente, o sistema processual penal pretendido pelo legislador constituinte, já que o critério que define se um sistema é acusatório ou inquisitivo não é o utilizado pelo recorrente. Por tais motivos, não há que se dizer que nosso processo penal tenha adotado o sistema acusatório, por determinação do artigo 129, inciso I, da Constituição Federal. 9 Copilacion delas Inftructiones del Officio dela fancta Inquificion hechas por el muy Reuerendo feñor Thomas de Torquemada Prior del monafterio de fanta cruz de Segouia, primero Inquifidor general delos reynos y feñoríos de Efpaña,

15 Passividade do Juiz como Característica do Sistema Acusatório Se o inciso I do artigo 129 da Constituição Federal não define qual sistema processual penal devemos adotar em nosso país, da mesma forma não se pode tirar de suas palavras que tenha ele determinado qual postura poderá ser adotada pelo juiz durante da fase de instrução. Não obstante isso, merece aplauso a intenção do recorrente em querer ver instalado o sistema acusatório entre nós, em razão das festejadas garantias que alegadamente ele traz consigo. No entanto, o que se observa da argumentação apresentada pelo recorrente embasada em doutrina nacional e jurisprudência de nosso Estado é que, na sua ótica, o sistema acusatório exige uma conduta totalmente passiva por parte do juiz, sob pena de se cair em uma prática que aponta como sendo exclusiva do sistema inquisitivo. Portanto, novamente nos vemos obrigados a analisar separadamente tais argumentos, de modo a saber se o juiz do sistema inquisitivo sempre atuou ativamente, e se o juiz passivo é o único modelo de julgador possível de existir no sistema acusatório A Passividade Judicial no Sistema Inquisitivo Apesar do comportamento ativo ou passivo do juiz ser eleito pelos defensores da inércia judicial como sendo o critério diferenciador dos 10 Copilación delas Inftrutiones del Officio dela fanta Inquificion, fechas en Toledo, año de mil y quinientos y fefenta y un años. 15

16 sistemas acusatório e inquisitivo 11, o estudo dos textos representativos deste último sistema novamente não nos permite chegar às mesmas conclusões do recorrente. E, para tanto, novamente lançaremos mão das instruções da Inquisição Católica Espanhola. Como se viu, o regramento inquisitorial espanhol destoava em alguns pontos das demais manifestações inquisitivas vigentes em outros países da Europa, mas nem por isso deixava de pertencer ao sistema inquisitivo. Ao contrário, a prática inquisitiva espanhola era a mais violenta da Europa medieval. No entanto, a cultura inquisitiva vigente na Espanha obrigava os inquisidores a adotar uma conduta eminentemente passiva no curso do processo, conduta que até então somente era encontrada no sistema acusatório do sistema clássico (especificamente no direito ático e no direito romano do período republicano). Ou seja, em pleno processo inquisitivo havia a determinação superior para que os julgadores adotassem uma conduta que não era seguida pelas outras duas manifestações da inquisição católica (Medieval e Romana), e que tampouco se ajustava às descrições de sistema inquisitivo que atualmente encontramos em sede doutrinal. Neste sentido, encontramos as instruções de nº 18, 19, 21, 27 e 29 emitidas em 1561 por Fernando de Valdés, famoso Inquisidor-Geral espanhol do século XVI, que não só estabeleceu a exclusividade acusatória ao 11 MITTERMAIER, C. J. A. Tratado da Prova em Matéria Criminal. 2ª tiragem. Traducido por Herbert Wüntzel Heinrich. Campinas (São Paulo): Bookseller, 1997, p. 34. BAUMANN, Jürgen. Derecho Procesal Penal. Conceptos Fundamentales y Principios Procesales. Introducción sobre la Base de Casos. Traducido por Conrado A. Finzi. Traducción de Grundbegriffe und Verfahrensprinzipien des Strafprozessrects. Eine Einführung an Hand von Fällen. 3ª edición, Buenos Aires: Depalma, 1986, p. 76. DE MIRANDA COUTINHO, Jacinto José. Introdução aos Princípios Gerais do Direito Processual Penal Brasileiro. Revista de Estudos Criminais. Nº 1, 2001, Porto Alegre, p. 29. LOPES JÚNIOR, Aury. (Re)Discutindo o Objeto do Processo Penal com Jaime Guasp e James Goldschmidt. Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo, año 10, julio-septiembre, 2003, nº 39, p

17 Fiscal, como também determinou aos inquisidores de hierarquia inferior que o julgador ou julgadores não poderiam atuar de ofício, praticando certos atos que não fossem expressamente requeridos pelo acusador 12. Desta forma, o julgador da Inquisição Espanhola, no que diz respeito às restrições impostas por seus superiores hieráricos, foi tão passivo quanto o juiz do sistema acusatório ático e romano. Portanto, também neste sentido não só as pretensões, como o próprio embasamento teórico e jurisprudencial firmados pelo recorrente, não encontram qualquer fundamento científico que os ampare, constatação que nos permite excluir a passividade judicial como critério diferenciador entre os sistemas acusatório e inquisitivo, como o faz o apelante A Passividade Judicial no Sistema Acusatório Ao que se viu até o momento, o inciso I do artigo 129 da Constituição Federal não fixa o sistema processual penal que deve ser adotado em nosso país, e tampouco restringe as condutas que podem ser tomadas pelo julgador ao longo da fase de instrução de um processo criminal. Além disso, também restou afastada a passividade judicial como uma característica exclusiva do sistema acusatório, esvaziando por completo toda a base teórica e jurisprudencial apresentada pelo recorrente. Em outras palavras, podemos afirmar, sem medo de cometer qualquer equívoco ou excesso, que todos os textos invocados por ele como sustentáculo de suas pretensões (doutrina e jurisprudência), possuem um 12 Copilación delas Inftrutiones del Officio dela fanta Inquificion, fechas en Toledo, año de mil y quinientos y fefenta y un años. 17

18 forte e claro teor ideológico, pois vêem no sistema acusatório o símbolo supremo do bem no processo penal, assim como vêem no sistema inquisitivo o representante de todo o mal que neste último possa existir. Prova disso é que os autores e acórdãos citados pelo recorrente jamais se reportaram a qualquer documento histórico do sistema inquisitivo que lhes tenha permitido chegar às conclusões que divulgam em âmbito nacional e estadual. Se tal busca histórica fosse realizada, fatalmente teriam que rever todos os seus conceitos, para não realizarem o que FERRAJOLI chamou de operaciones ideológicas de falsificación histórica, o construcciones teóricas lógicamente inconsistentes y axiológicamente inservibles 13 Assim posta a questão, se já sabemos que a passividade não é um critério seguro para identificar um sistema como acusatório, o que nos resta agora é saber se o sistema acusatório admite a figura de um juiz ativo na fase probatória. Ou seja, se a passividade pode fazer parte do sistema inquisitivo, também há que se saber se a atividade do juiz, ao longo da instrução, pode ser encontrada no sistema acusatório. Com efeito, todo o exame que fizemos acima nos leva a concluir que o problema referente à atividade o passividade do juiz, durante a fase de instrução, está na maneira como entendemos o processo penal. Ao fim e ao cabo, isto se resumiria a uma simples opção político-ideológica, onde ou se adotaria um processo com uma visão nitidamente privatista pois esta é a conseqüência de o futuro do processo estar exclusivamente nas mãos das partes, ou um processo com função pública. 13 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal. 5ª edición. Traducido por Perfecto Andrés Ibáñez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayón Mohino, Juan Terradillo Basoco y Rocío Cantarero Bandrés. Traducción de Diritto e Ragione. Teoria del Garantismo Penale. Madrid: Trotta, 2001, p

19 Entre estas opções políticas, que dizem respeito à conduta do juiz, encontramos duas situações antagônicas em âmbito doutrinal: o adversarial system, existente em países de cultura anglo-saxônica, e o inquisitorial system, cuja vigência se destaca entre os países seguidores do modelo continental de direito. Os dois se manifestam no sistema acusatório 14 e não no sistema inquisitivo, disto não devendo fazer-se confusão quanto ao nome do segundo, com vinculações inexatas ao sistema ou ao princípio inquisitivos. A diferença entre ambos é que, no adversarial system, as partes é que se encarregam da marcha do processo e da produção probatória. Há, portanto, uma total adoção do modelo estruturado pelo sistema acusatório clássico (ático e romano) e do sistema acusatório dos países integrantes da Common Law, onde prevalece a passividade do órgão encarregado de julgar, trazendo consigo problemas como a falta de controle sobre a atividade das partes (conluio para fraudar o resultado do processo e privatização do processo penal), o que levou a doutrina internacional a ironicamente batizar a esta teoria do juiz passivo como sendo a teoria esportiva da justiça 15, ou então como a regra do não te metas 16. Já, no que diz respeito ao inquisitorial system também chamado de processo de desenvolvimento oficial 17, regra da inquisitividade 18 ou 14 PELLEGRINI GRINOVER, Ada. A Iniciativa Instrutória do Juiz no Processo Penal Acusatório. Revista Brasileira de Ciências Criminais. Nº 27, Año 7, jul-set, São Paulo, 1999, p. 72. COELHO ZILLI, Marcos Alexandre. A Iniciativa Instrutória do Juiz no Processo Penal. São Paulo: RT, 2003, p AMODIO, Ennio. O Modelo Acusatório no Novo Código de Processo Penal Italiano. Revista de Processo. Nº 59, Año 15, jul-set, 1990, p RUBIANES, Carlos J. Manual de Derecho Procesal Penal. Volumen I. 1ª edición, 1ª reimpresión. Buenos Aires: De Palma, 1978, p PELLEGRINI GRINOVER, Ada. A Iniciativa Instrutória do Juiz no Processo Penal Acusatório. Revista Brasileira de Ciências Criminais, p

20 princípio de instrução 19, estes atos são de responsabilidade do juiz, e não exclusivamente das partes, que atuaria no processo penal movido pelo interesse de aplicar a justiça, que seria representada pela busca de uma verdade equivocadamente considerada como material 20. Muitas vezes, o inquisitorial system não é corretamente compreendido por setores da doutrina, que manifestam um profundo repúdio à figura de um juiz mais ativo e que participe na obtenção da prova. Todavia, o que tem que ficar claro é que um juiz pertencente a este sistema não converte sua atividade jurisdicional em inquisitiva 21, pois ela somente se destina a impedir que as parte ocultem fatos ou provas, ou que deles disponham, em um tema que é de interesse público. Ademais, este modelo de juiz não possui poderes absolutos 22, e tampouco estará atuando a favor de uma ou outra parte, mas sim na averiguação da verdade e verificação da justiça 23. Por isso, acertadamente já disse ALCALÁ-ZAMORA que Aumentar los poderes de dirección procesal del juez es una cosa, y otra totalmente distinta erigirle en burócrata-dictador y dejar de lado el principio del contradictorio LAURIA TUCCI, Rogério. Princípios e Regras Orientadoras do Novo Processo Penal Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 1986, p BAUMANN, Jürgen. Derecho Procesal Penal. Conceptos Fundamentales y Principios Procesales. Introducción sobre la Base de Casos. Traducido por Conrado A. Finzi. Traducción de Grundbegriffe und Verfahrensprinzipien des Strafprozessrects. Eine Einführung an Hand von Fällen. 3ª edición, Buenos Aires: Depalma, 1986, p PELLEGRINI GRINOVER, Ada. A Iniciativa Instrutória do Juiz no Processo Penal Acusatório, p. 72. COELHO ZILLI, Marcos Alexandre. A Iniciativa Instrutória do Juiz no Processo Penal, p. 43 e DE BARROS, Marco Antônio. A Busca da Verdade no Processo Penal. São Paulo: RT, 2002, p RIBEIRO SCHOLZ, Leônidas. Sistemas Processuais Penais e Processo Penal Brasileiro. Revista dos Tribunais. Nº 764, São Paulo, 1999, p PELLEGRINI GRINOVER, Ada. A Iniciativa Instrutória do Juiz no Processo Penal Acusatório, p GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso. Tomo II. Buenos Aires: EJEA, 1961, p ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto. Proceso, Autocomposición y Autodefensa. 3ª edición. México: Universidad Nacional Autónoma de México, 1991, p Em sentido similar, encontramos CANUTO, quando diz que, neste modelo de processo, não se quee conferir um monopólio ao juiz, mas 20

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