FGTS E ESTABILIDADE. Paula Freire Unimonte 2014

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1 FGTS E ESTABILIDADE Paula Freire Unimonte 2014

2 REFERÊNCIAS NORMATIVAS E JURISPRUDENCIAIS: Legislação básica:, art. 7º, III; Lei 8.036/90, art. 1º-30. Legislação para estudo avançado: Decreto /90. Jurisprudência: Súmulas: 63, 98, 125, 206, 305, 362, TST; OJs: 42, 195, 232, 302, 341, 344, 361, 363, TST.

3 ESTABILIDADE DECENAL FGTS

4 FGTS Substituição ao regime da estabilidade decenal e da indenização da CLT. CLT dispunha: dispensa sem justa causa: empregador devia uma indenização proporcional ao tempo de serviço do empregado. Em caso de decenal (estável), a indenização devia ser paga em dobro.

5 SURGIMENTO E FINALIDADE Surge em substituição ao regime celetista da indenização por tempo de serviço e da estabilidade decenal. De 1966 a 1988, foi facultativo (em tese o empregado fazia opção pelo regime), e, a partir da Constituição de 1988, tornou-se obrigatório para todos os empregados, substituindo definitivamente o regime anterior celetista.

6 SISTEMA CELETISTA (EXTINTO): Art. 492, caput, CLT: Na demissão sem justa causa do empregado estável decenal, este fazia jus a uma indenização igual ao seu salário multiplicado pelo número de anos trabalhados na empresa, multiplicado por 2. Se completasse fração de ano superior a 6 meses, contava-se mais um ano. Art. 477, caput, CLT: Se não fosse decenal, faria jus a mesma indenização, porém simples, sem dobrá-la.

7 SISTEMA CELETISTA DE ESTABILIDADE DECENAL: Até 1967: obrigatório Arts. 477 e 492, CLT De 1967 a 1988 (CF): facultativo Advento da Lei 5.107/66 A partir da CF/1988:extinto

8 CONCEITO O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS é um fundo formado por recolhimentos mensais incidentes sobre a remuneração do empregado, efetuados em conta vinculada aberta na Caixa Econômica Federal CEF em nome do trabalhador. Visa à subsistência do trabalhador durante o período de desemprego, em substituição à antiga indenização celetista prevista no art. 478 da CLT.

9 FGTS APÓS A CF/88: REGIME OBRIGATÓRIO: Regime atual: ART. 7º, III CF/88 Lei 8.036/90 DECRETO /90

10 NATUREZA JURÍDICA Subsidiariamente, os valores que formam o Fundo possibilitam o investimento em programas sociais de habitação, saneamento básico e infraestrutura urbana. Quanto à sua natureza jurídica, há intensa discussão doutrinária, sendo apontadas diversas hipóteses, como tributo, contribuição parafiscal, indenização do tempo de serviço, salário diferido, entre outras. O STF, por diversas vezes, afastou a possível natureza tributária do FGTS. Porém, ainda não há consenso sobre sua natureza jurídica, devido à sua característicamultidimensional.

11 EQUIVALÊNCIAS O regime do FGTS é equivalente ao da estabilidade decenal da CLT. Regimes equivalentes juridicamente. Súmula 98, TST: não há diferença entre os regimes.

12 FGTS CONTRIBUINTES * EMPREGADORES (URBANOS, RURAIS, PESSOAS FÍSICAS, JURÍDICAS, DE DIREITO PRIVADO OU DE DIREITO PÚBLICO); EMPRESAS DE TRABALHO TEMPORÁRIO; ÓRGÃO GESTOR DE MÃO DE OBRA OGMO E OS OPERADORES PORTUÁRIOS; EMPREGADOR DOMÉSTICO: era facultativo por força de legislação infraconstitucional, também passou a ser obrigatório a partir da promulgação da Emenda Constitucional 72/2013.

13 FGTS BENEFICIÁRIOS: * EMPREGADOS: cujo contrato segue o regime da CLT. EMPREGADOS RURAIS; TRABALHADORES TEMPORÁRIOS; TRABALHADORES AVULSOS; EMPREGADO DOMÉSTICO EMPREGADO APRENDIZ; DIRETORES NÃO EMPREGADOS (ART. 16 LEI 8036/90);

14 ESAF (AFT MTE 2006) Trata-se, o FGTS, de parcela imperativa mesmo em relação a determinado profissional que não mantém vínculo de natureza empregatícia com o tomador de serviços, qual seja o trabalhador avulso. Gabarito: Afirmativa CORRETA.

15 FGTS TRABALHADORES EXCLUÍDOS DO REGIME: TRABALHADOR AUTÔNOMO; TRABALHADOR EVENTUAL; SERVIDOR PÚBLICO: stricto sensu (estatutários), o FGTS é indevido, pelo simples fato de que tais trabalhadores são protegidos pela estabilidade, não se sujeitando à despedida imotivada (art. 41 da CRFB/1988). Porém, o servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional faz jus ao FGTS, embora também seja estável (Súmula 390, I, do TST).; MILITAR; ESTAGIÁRIO;

16 ALÍQUOTA: Regra: 8% da remuneração mensal do empregado (art. 15,caput, Lei nº 8.036/1990). Para os aprendizes, a alíquota é de 2% sobre a remuneração mensal (art. 15, 7º), salvo previsão mais benéfica em cláusula contratual, regulamentar ou norma coletiva. Lei /00. Multa compensatória no caso de dispensa sem justa causa: a alíquota aplicável é de 40% sobre o montante dos depósitos mensais devidos (art. 18, 1º). Se a rescisão se der por culpa recíproca ou força maior, a alíquota da multa compensatória é de apenas 20% (art. 18, 2º).

17 FGTS ÔNUS O valor a ser depositado na conta vinculada do empregado é ônus do empregador. Argumento: É garantia para o empregado! Não se desconta FGTS da remuneração do empregado (como INSS). Se houver, cabe repetição. Remuneração: salário + verbas de natureza salarial. Ex: horas extras. Férias: gozadas: incide FGTS. Indenizadas: não incide. OJ 195, SDI-1.

18 BASE DE CÁLCULO: A alíquota do FGTS mensal incide sobre todas as parcelas remuneratórias pagas ao empregado, assim consideradas todas as parcelas cuja natureza seja salarial, bem como a média das gorjetas (art. 15,caput). Neste sentido, a Súmula 63 do TST: Fundo de garantia (mantida). A contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço incide sobre a remuneração mensal devida ao empregado, inclusive horas extras e adicionais eventuais.

19 FCC (ANALISTA TRT DA 23ª REGIÃO 2007) Afirmativa 1: o FGTS incidirá sobre a ajuda de custo, comissões, gorjetas, gratificações e nas diárias de viagem que não excedam 50% do salário ; Afirmativa 2: integra a base de cálculo para incidência dos depósitos do FGTS o valetransporte fornecido pelo empregador, havendo dispositivo legal expresso neste sentido. Gabarito: afirmativas falsas.

20 PRESCRIÇÃO DO FGTS: Prescrição trintenária: 30 anos. São contados os 30 últimos anos de contrato de trabalho, a partir da rescisão do contrato. Súmula 362, TST. FGTS como parcela principal. FGTS como reflexo de outra parcela: é fulminado pela prescrição que a obliterou.

21 CESPE (ANALISTA TRT DA 9ª REGIÃO 2007) O FGTS, embora rotulado como direito dos trabalhadores, tem prescrição trintenária e não quinquenal, observado o prazo de dois anos a partir da rescisão contratual. Gabarito: Correta. Comentário: consonância com a Súmula 362: É trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não recolhimento da contribuição para o FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos após o término do contrato de trabalho.

22 PRESCRIÇÃO FGTS: Entretanto, como o acessório segue o principal, se o depósito fundiário discutido se refere a parcelas prescritas, também será fulminada pela prescrição a pretensão fundiária, relativa ao direito material prescrito, conforme a Súmula 206 do TST: Súm FGTS. Incidência sobre parcelas prescritas: A prescrição da pretensão relativa às parcelas remuneratórias alcança o respectivo recolhimento da contribuição para o FGTS.

23 PRESCRIÇÃO: EXEMPLO: O empregador sempre recolheu o FGTS do empregado, mas apenas sobre o salário-base, deixando de pagar as horas extras prestadas ao longo de 20 anos de contrato, bem como de recolher o FGTS respectivo. Nesta hipótese, para que faça jus às diferenças do FGTS, é necessário que seja reconhecido judicialmente o direito às horas extras. E tal parcela se sujeita à prescrição quinquenal, razão pela qual, neste caso, a prescrição do FGTS a acompanhará, (não sendo a trintenária). Logo, o trabalhador reclamará apenas os últimos cinco anos, tanto das horas extras como do FGTS respectivo.

24 CESPE (DEFENSOR PÚBLICO DA UNIÃO 2010) Os reflexos de horas extras sobre os depósitos fundiários que venham a ser postulados por empregado perante a justiça do trabalho são alcançados pela prescrição quinquenal. Gabarito: afirmativa correta. Comentário: conforme Súmula 206, TST.

25 CORREÇÃO MONETÁRIA DO FGTS: É a mesma dos créditos trabalhistas. TR. Lei de correção dos créditos trabalhistas: Lei 8.177/91, art. 39. Não se aplicam os dispositivos da Lei do FGTS, Conta vinculada ao PIS: depositadas na CEF. Obras de saneamento e habitação. É atribuição da CEF atualizar e corrigir os valores depositados. Expurgos inflacionários: planos econômicos: Bresser, Collor e Verão. Erros de correção da CEF.

26 EXPURGOS INFLACIONÁRIOS Ações judiciais com condenações da CEF para receber as diferenças da CEF. Lei Complementar 110. Além da condenação da CEF pelas diferenças dos depósitos, não corrigidos devidamente, MAIS condenação dos empregadores ao pagamento das diferenças das multas de 40%. OJ 341 e OJ 344.

27 PRAZOS PARA RECOLHIMENTO Até o dia sete de cada mês (art. 15, caput), referente à remuneração do mês anterior. Observe-se queatéodiasete quer dizer que, se o dia sete não for dia útil, o pagamento deve ser antecipado para o dia útil anterior. O FGTS rescisório, por sua vez tanto o FGTS do mês de rescisão (incidente sobre as parcelas salariais da rescisão, normalmente saldo de salários e décimo terceiro proporcional) quanto a multa compensatória do FGTS, deve ser recolhido nos prazos do art. 477 da CLT).

28 FORMA DE PAGAMENTO Depósito em conta vinculada ao PIS do empregado, na CEF. É vedado o pagamento do FGTS diretamente ao empregado, conforme prevê o art. 15 da Lei nº 8.036/1990. Caso o empregador assim proceda, deverá pagá-lo novamente (quem paga mal, paga duas vezes).

29 CESPE (ANALISTA TRT DA 17ª REGIÃO 2009) Os valores mensais correspondentes ao FGTS não podem ser pagos diretamente ao empregado. Gabarito: afirmativa correta.

30 AFASTAMENTOS Como regra, o FGTS será devido sempre que o salário for devido. Logo, nas hipóteses de suspensão contratual, o FGTS normalmente não é devido, pois não há pagamento de salário. Há duas exceções : o afastamento em virtude de acidente de trabalho e o afastamento para prestação do serviço militar obrigatório. Art. 15, 5º, da Lei nº 8.036/1990:

31 FGTS APOSENTADORIA POR INVALIDEZ Art. 15, 5º, da Lei nº 8.036/1990: O depósito de que trata o caput deste artigo é obrigatório nos casos de afastamento para prestação do serviço militar obrigatório e licença por acidente do trabalho. Se a licença por acidente de trabalho for convertida em aposentadoria por invalidez, a partir do início da aposentadoria, o FGTS não será mais devido.

32 ANULAÇÃO DO CONTRATO POR AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO Declarada a nulidade do contrato de empregado público admitido sem o prévio concurso, são devidos os recolhimentos de FGTS. Art. 19-A da Lei nº 8.036/1990: É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário. Em consonância: Súmula 363, TST.

33 FGTS MOVIMENTAÇÃO ART. 20 LEI 8036/90 Despedida sem justa causa, Rescisão indireta, Culpa recíproca e De força maior, O levantamento está adstrito aos depósitos efetuados em decorrência do último contrato de trabalho rompido, acrescidos de juros e correção monetária, deduzidos os saques (Lei 8.036/1990, art. 20, 1.º);

34 FGTS MOVIMENTAÇÃO ART. 20 LEI 8036/90 Extinção total da empresa, fechamento de quaisquer de seus estabelecimentos, filiais ou agências, supressão de parte de suas atividades, Declaração de nulidade do contrato de trabalho nas condições do art. 19-A, Falecimento do empregador empresário individual (pessoa física), sempre que qualquer dessas ocorrências implique rescisão de contrato de trabalho, comprovada por declaração escrita da empresa, suprida, quando for o caso, por decisão judicial transitada em julgado, sendo o levantamento restrito aos depósitos efetuados em decorrência do último contrato de trabalho rompido, acrescidos de juros e correção monetária, deduzidos os saques (Lei 8.036/1990, art. 20, 1.º);

35 FGTS MOVIMENTAÇÃO ART. 20 LEI 8036/90 Declaração escrita da empresa, suprida, se for o caso, por decisão judicial transitada em julgado, sendo o levantamento restrito aos depósitos efetuados em decorrência do último contrato de trabalho rompido, acrescidos de juros e correção monetária, deduzidos os saques (Lei 8.036/1990, art. 20, 1.º) Aposentadoria concedida pela Previdência Social;

36 FGTS MOVIMENTAÇÃO ART. 20 LEI 8036/90 Falecimento do trabalhador, sendo o saldo pago a seus dependentes, para esse fim habilitados perante a Previdência Social, segundo o critério adotado para a concessão de pensões por morte. Na falta de dependentes, farão jus ao recebimento do saldo da conta vinculada os seus sucessores, previstos na lei civil, indicados em alvará judicial, expedido a requerimento do interessado, independente de inventário ou arrolamento;

37 FGTS MOVIMENTAÇÃO ART. 20 LEI 8036/90 Pagamento de parte das prestações decorrentes de financiamento habitacional concedido no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação SFH, desde que o mutuário conte com o mínimo de 3 anos de trabalho sob o regime do FGTS, na mesma empresa ou em empresas diferentes; o valor bloqueado seja utilizado, no mínimo, durante o prazo de 12 meses; o valor do abatimento atinja, no máximo, 80% do montante da prestação; Liquidação ou amortização extraordinária do saldo devedor de financiamento imobiliário, observadas as condições estabelecidas pelo conselho curador, dentre elas a de que o financiamento seja concedido no âmbito do SFH e haja interstício mínimo de 2 anos para cada movimentação;

38 FGTS MOVIMENTAÇÃO ART. 20 LEI 8036/90 Pagamento total ou parcial do preço da aquisição de moradia própria, observadas as seguintes condições: o mutuário deverá contar com o mínimo de 3 anos de trabalho sob o regime do FGTS, na mesma empresa ou em empresas diferentes, e seja a operação financiável nas condições vigentes para o SFH; Se o trabalhador permanecer 3 anos ininterruptos, a partir de 1.º de junho de 1990, fora do regime do FGTS, podendo o saque, nesse caso, ser efetuado a partir do mês de aniversário do titular da conta; Extinção normal do contrato a termo, dos trabalhadores temporários regidos pela Lei 6.019/1974;

39 FGTS MOVIMENTAÇÃO ART. 20 LEI 8036/90 suspensão total do trabalho avulso por período igual ou superior a 90 dias, comprovada por declaração do sindicato representativo da categoria profissional; quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes for acometido de neoplasia maligna; aplicação em quotas de Fundos Mútuos de Privatização, regidos pela Lei 6.385/1976, permitida a utilização máxima de 50% do saldo existente e disponível em sua conta vinculada do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, na data em que exercer a opção; quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes for portador do vírus HIV;

40 FGTS MOVIMENTAÇÃO ART. 20 LEI 8036/90 quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes estiver em estágio terminal, em razão de doença grave, nos termos do regulamento; quando o trabalhador tiver idade igual ou superior a 70 anos; integralização das cotas do FI-FGTS (Fundo de Investimento do FGTS), respeitado o disposto na alíneaido inciso XIII docaput do art. 5.º da Lei 8.036/1990, permitida a utilização máxima de 10% (dez por cento) do saldo existente e disponível na data em que exercer a opção.

41 FGTS MOVIMENTAÇÃO ART. 20 LEI 8036/90 art. 20 da Lei 8.036/90, para permitir a movimentação da conta vinculada em caso de necessidade pessoal, cuja urgência e gravidade decorra de desastre natural. Para tanto, o trabalhador deverá ser residente em áreas comprovadamente atingidas de Município ou do Distrito Federal em situação de emergência ou em estado de calamidade pública, formalmente reconhecidos pelo Governo Federal, devendo a solicitação de tal movimentação da conta vinculada ser feita no prazo de 90 (noventa) dias após a publicação do ato de reconhecimento, pelo Governo Federal, da situação de emergência ou de estado de calamidade pública, com valor máximo de saque definido em regulamento.

42 CASOS DE ESTABILIDADE PROVISÓRIA A DIRIGENTE SINDICAL: ART. 8º, VIII, CF/88; ART. 543, 3º DA CLT; ART. 659, X, CLT; S. 369 TST; S. 379 TST; S. 396 TST; OJ 365 SDI-I/TST; OJ 369 SDI-I/TST;

43 CASOS DE ESTABILIDADE PROVISÓRIA B EMPREGADOS ELEITOS MEMBROS DA CIPA: ART. 10, II, a, ADCT/CF/88; ART. 165 CLT; S. 339 TST;

44 CASOS DE ESTABILIDADE PROVISÓRIA C GESTANTE: ART. 10, II, b, ADCT/CF/88; S. 244 TST; ART. 4º-A LEI 5859/72;

45 CASOS DE ESTABILIDADE PROVISÓRIA D ACIDENTADO: ART. 118 LEI 8213/91; S. 378 TST;

46 CASOS DE ESTABILIDADE PROVISÓRIA E EMPREGADOS ELEITOS MEMBROS DE COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA: ART. 625-B 1º CLT