Wander Garcia, Arthur Trigueiros e Renan Flumian

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1 Wander Garcia, Arthur Trigueiros e Renan Flumian Coordenadores BÔNUS ON-LINE: DOUTRINA: QUESTÕES COMENTADAS: Disciplinas Jurídicas Processo Penal Direito Constitucional Direitos Humanos Direito Administrativo Disciplinas Jurídicas Direito Penal Processo Penal Direitos Humanos Disciplina Básica Língua Portuguesa

2 SUMÁRIO DOUTRINA 1 1. PROCESSO PENAL 1 1. PROCEDIMENTOS PENAIS NULIDADES RECURSOS AÇÕES AUTÔNOMAS DE IMPUGNAÇÃO EXECUÇÃO PENAL LEIS ESPECIAIS DIREITO CONSTITUCIONAL ORDEM SOCIAL CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DIREITOS HUMANOS SISTEMA GLOBAL DE PROTEÇÃO SISTEMA GLOBAL DE PROTEÇÃO ESPECÍFICA SISTEMA REGIONAL DE PROTEÇÃO SISTEMA AMERICANO DE PROTEÇÃO ESPECÍFICA INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DIREITOS HUMANOS NO BRASIL DIREITO ADMINISTRATIVO BENS PÚBLICOS INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO LICITAÇÃO PÚBLICA CONTRATOS ADMINISTRATIVOS SERVIÇO PÚBLICO CONCESSÕES DE SERVIÇO PÚBLICO QUESTÕES COMENTADAS DIREITO PENAL OUTROS TEMAS E TEMAS COMBINADOS DE DIREITO PENAL DIREITO PROCESSUAL PENAL LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE E TEMAS COMBINADOS DIREITOS HUMANOS QUESTÕES COMBINADAS E OUTROS TEMAS LÍNGUA PORTUGUESA INTERPRETAÇÃO DE TEXTOS QUESTÕES COMBINADAS...200

3 PARA CONCURSOS POLICIAIS FEDERAL E CIVIL DOUTRINA BÔNUS ON-LINE

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5 1. PROCESSO PENAL Márcio Pereira e Fernando Leal Neto 1. PROCEDIMENTOS PENAIS 1.1. Conceito Rito ou procedimento é a sucessão ordenada de atos processuais, dirigidos a um fim último: a sentença Classificação No processo penal, o procedimento se divide em comum e especial (art. 394, CPP). a) O procedimento comum compreende: a1) o procedimento ordinário: aplicável aos crimes cuja pena máxima prevista seja igual ou superior a 4 anos de privação de liberdade; a2) o procedimento sumário: aplicável aos crimes cuja pena máxima prevista seja inferior a 4 anos de privação de liberdade; a3) o procedimento sumaríssimo, aplicável às IMPOs 1 (Lei 9.099/1995), ou seja, pena máxima até 2 anos; b) Procedimento especial (pode estar previsto dentro ou fora do CPP). Exemplos: b1) Júri art. 406 e ss., CPP; b2) Drogas Lei /2006; b3) Crimes de funcionais (art. 513 e ss.); dentre outros. É importante notar que, conforme determina o 4º do art. 394, CPP, os institutos previstos nos arts. 395 a 397, que tratam respectivamente das causas de rejeição da denúncia, da resposta à acusação e da absolvição sumária, aplicam-se, em regra, a todo e qualquer procedimento de 1º grau. No entanto, é necessário destacar que a absolvição sumária do art. 397, CPP (absolvição sumária antecipada), não se aplica ao procedimento do júri. Motivo: o rito do júri já possui possibilidade de absolvição sumária em momento específico (art. 415 do CPP), sendo, portanto, descabida a aplicação do art. 397 do CPP ao procedimento dos crimes dolosos contra a vida. Nesse sentido: Tourinho Filho (2010, p. 734) e Pacelli de Oliveira (2010, p. 644). Ressalte-se também que as disposições do procedimento ordinário são aplicadas subsidiariamente aos procedimentos especial, sumário e sumaríssimo 5º do art. 394, CPP Etapas do procedimento ordinário (arts. 394 a 405) a) Oferecimento da inicial penal (indicação de até 8 testemunhas); b) Recebimento ou rejeição da inicial. Havendo rejeição cabe RESE (art. 581, I); c) Citação (em caso de recebimento); d) Resposta escrita à acusação; e) Absolvição sumária ou, não sendo o caso desta, designação de audiência; 1. Infração de menor potencial ofensivo art. 61, Lei 9.099/1995. f) Audiência de instrução e julgamento (audiência una). Atos que compõem esta audiência: f1) tomada das declarações do ofendido; f2) oitiva das testemunhas arroladas pela acusação; f3) oitiva das testemunhas arroladas pela defesa; f4) esclarecimentos dos peritos (desde requerido pelas partes); f5) acareações (se for o caso); f6) reconhecimento de pessoas e coisas (se necessário); f7) interrogatório do réu; f8) requerimento de diligências últimas; f9) alegações finais orais ou apresentação de memoriais; g) Sentença (a ser proferida na própria audiência una ou posteriormente quando impossível a sua prolação em audiência) Análise de algumas etapas importantes do procedimento ordinário a) Hipóteses de rejeição da inicial penal (art. 395, CPP). Significa que o juiz considera inviável a acusação deflagrada por conta de um dos seguintes motivos: I. Inépcia: desatendimento dos requisitos essenciais do art. 41, CPP. Ex.: denúncia lacônica que não respeita o requisito da exposição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias; II. Falta de pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal. Ex.: de falta de pressuposto processual: litispendência (acusação do mesmo réu sobre o mesmo fato). Ex.: de falta de condição da ação: denúncia por fato prescrito (carece o MP de interesse neste caso); III. Ausência de justa causa: é a 4ª condição genérica da ação. Falta de suporte probatório mínimo; b) Resposta à acusação (arts. 396 e 396-A, CPP) Uma vez citado, o réu possui 10 dias para apresentar sua primeira defesa no processo. b1) Conteúdo da resposta: o acusado poderá arguir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário. Pode indicar até 8 testemunhas, sob pena de preclusão. Obrigatoriedade: Não apresentada a resposta no prazo legal, ou se o acusado, citado, não constituir defensor, o juiz nomeará defensor para oferecê-la, concedendo-lhe vista dos autos por 10 (dez) dias. Note-se que a falta de resposta é causa de nulidade absoluta e, além disso, conforme o art. 265, CPP, o defensor que abandonar a causa sem a ocorrência de motivo imperioso comunicado previamente ao juiz, pode sofrer a aplicação de multa.

6 2 MÁRCIO PEREIRA E FERNANDO LEAL NETO c) Possibilidade de absolvição sumária (art. 397, CPP): após a resposta à acusação, pode o juiz absolver sumariamente o réu quando verificar: I. a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato. Ex.: legítima defesa; II. a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade. Ex.: coação moral irresistível. A ressalva da inimputabilidade nesse dispositivo tem razão de ser, pois lembre-se de que, no caso de reconhecimento de doença mental, será aplicada ao réu medida de segurança (que não deixa de ser uma pena). Logo, necessário o percurso do devido processo legal até a sentença final, não sendo possível absolvê-lo impropriamente nessa etapa; III. que o fato narrado evidentemente não constitui crime. Ex.: atipicidade da conduta; IV. extinta a punibilidade do agente. A redação do dispositivo foi infeliz. Tecnicamente, não se trata de absolvição. Ex.: morte do agente. Não se absolve o agente, mas declara-se extinta a sua punibilidade. d) Algumas novidades/questões sobre a audiência una I. Tentativa de concentração dos atos numa única audiência; II. Incorporação do princípio da identidade física do juiz ao processo penal (art. 399, 2º, CPP): o juiz que acompanhar a instrução probatória deverá ser o mesmo a proferir a sentença; III. A ordem de oitiva das testemunhas respeitará o seguinte: primeiro, serão ouvidas as testemunhas indicadas pela acusação, depois, as pela defesa. Não se aplica esta ordem no caso de expedição de carta precatória; IV. Perguntas formuladas diretamente às testemunhas pelas partes; V. Interrogatório ao final da audiência. Conforme a melhor doutrina, o deslocamento do interrogatório para o final da audiência reforçou que, além de meio de prova, esse ato representa, inegavelmente, um meio de defesa; VI. Alegações finais (debates) orais: primeiro, acusação (20 min. prorrogável por mais 10), e, em seguida, a defesa, por igual tempo. Existindo 2 ou mais acusados, o tempo das alegações orais será contado separadamente para cada um e, havendo assistente de acusação, ele fará sua sustentação por 10 minutos, logo após o MP, acrescentando-se igual tempo à manifestação da defesa. O juiz poderá, considerada a complexidade do caso, o número de réus ou a necessidade de realizar diligências imprescindíveis, conceder às partes o prazo de 5 dias, sucessivamente, para a apresentação de memoriais (leia-se alegações finais escritas). Nessa hipótese, terá o magistrado o prazo de 10 dias para prolatar a sentença; VII. Sentença em audiência: passa a ser a regra. Exceções (hipóteses em que a sentença não será prolatada em audiência): causa complexa; número elevado de réus; ou diligências imprescindíveis que impeçam a prolação da sentença em audiência. Nestas situações, não haverá alegações finais orais em audiência (as alegações serão escritas e apresentadas a posteriori memoriais), como também não haverá prolação de sentença em audiência. Vide arts. 403 e 404, CPP; VIII. Deve ser realizada a audiência una no prazo máximo de 60 dias (contados a partir do recebimento da inicial penal) art. 400, caput, CPP Etapas do procedimento sumário arts. 531 a 538, CPP a) Oferecimento da inicial penal; b) Recebimento ou rejeição da inicial; c) Citação; d) Resposta escrita à acusação; e) Absolvição sumária ou designação de audiência; f) Audiência de instrução e julgamento: declarações do ofendido; oitiva das testemunhas (acusação e defesa); esclarecimentos dos peritos; acareações; reconhecimento de pessoas e coisas; interrogatório; alegações finais orais; e sentença. Nota: trata-se de procedimento praticamente igual ao ordinário. Diferenças: a audiência una deve ser realizada em até 30 dias após o recebimento da inicial; limite de testemunhas: 5 (e não 8 como no ordinário) Procedimento (comum) sumaríssimo (arts. 77 a 81, Lei 9.099/1995) Aplicável às IMPOs (infrações penais de menor potencial ofensivo, que são aquelas cuja pena máxima é de até 2 anos vide art. 61, Lei 9.099/1995). A exceção diz respeito ao art. 94, Lei /2003 (Estatuto do Idoso), que prevê a aplicação do procedimento para os crimes ali previstos, mesmo com o teto de 4 anos. O STF decidiu pela interpretação conforme do referido dispositivo, permitindo unicamente a adoção do procedimento sumaríssimo, mas sem a possibilidade de aplicação dos institutos despenalizadores da Lei 9.099/1995 (ADI 3096/DF, DJe ) Fases a) Fase preliminar I. lavratura do termo circunstanciado (TCO ou TC) e encaminhamento deste termo ao juizado (JECRIM); II. audiência preliminar: presentes o autor do fato, vítima, respectivos advogados, responsável civil (se for o caso) e o MP, o juiz esclarecerá sobre a possibilidade da composição civil dos danos e da transação penal (aplicação imediata de pena não privativa de liberdade); III. Não havendo conciliação na audiência preliminar, será facultado ao titular da ação oferecer inicial penal oral (rol de 3 testemunhas), passando-se à fase propriamente processual da Lei 9.099/1995; a1) Algumas etapas importantes da fase preliminar: I. Composição civil (art. 74, Lei 9.099/1995): visa a reparar os danos causados ao ofendido. Sendo homologada por sentença (decisão irrecorrível) pelo juiz, terá eficácia de título a ser executado no juízo cível. i. Crime de ação penal privada: homologado o acordo pelo juiz, haverá renúncia ao direito de ação (queixa), ou seja, extinção da punibilidade. Não homologada a composição, poderá o ofendido ingressar com a queixa oral;

7 1. PROCESSO PENAL 3 ii. Ação pública condicionada à representação: homologado o acordo, haverá renúncia ao direito de representação (extinção da punibilidade). Não homologada a composição, poderá o ofendido oferecer representação oral. O não oferecimento da representação na audiência preliminar não implica decadência do direito, que poderá ser exercido no prazo previsto em lei (art. 75, parágrafo único, Lei 9.099/1995); iii. Ação pública incondicionada: a homologação do acordo não impede a propositura de transação e nem de denúncia pelo MP; II. Transação penal (art. 76, Lei 9.099/1995): não sendo caso de arquivamento, o MP examinará a viabilidade de propor imediatamente a aplicação de pena restritiva de direitos ou multa (a ser especificada na proposta). Trata-se de mitigação do princípio da obrigatoriedade; III. Não cabe a proposta pelo MP se ficar comprovado: i. ter sido o autor da infração condenado, pela prática de crime, à pena privativa de liberdade, por sentença definitiva. Não impede se decorridos mais de 5 anos do cumprimento ou extinção da pena (art. 64, I, CP prazo da reincidência); ii. ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, pela aplicação de pena restritiva ou multa, nos termos deste artigo; iii. não indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, ser necessária e suficiente a adoção da medida. IV. A homologação da transação penal: i. não importará em reincidência, sendo registrada apenas para impedir novamente o mesmo benefício no prazo de cinco anos; ii. não constará de certidão de antecedentes criminais; iii. não terá efeitos civis, cabendo aos interessados propor ação cabível no juízo cível; V. Conforme atual posicionamento do STF, em caso de descumprimento do acordo de transação penal, admite-se o oferecimento de denúncia por parte do MP. Ver RE QO-RG/RS, DJ ; VI. Cumprida a transação, estará extinta a punibilidade do autor do fato. Observação: o acusado não está obrigado a aceitar a proposta de transação penal. Pode rejeitá-la ou formular uma contraproposta. (TÁVORA, 2011, p. 755); b) Fase processual (procedimento sumaríssimo) art. 77 e ss.: b1) Audiência de instrução e julgamento: I. Nova tentativa de composição civil e de transação penal (se não tiverem sido tentadas na audiência preliminar); II. Defesa preliminar oral; III. Recebimento ou rejeição da inicial; IV. Oitiva da vítima e das testemunhas de acusação e de defesa; V. Interrogatório; VI. Debates orais; VII. Sentença. b2) Algumas particularidades da fase processual do sumaríssimo I. A inicial penal é oral art. 77, Lei 9.099/1995; II. Pode-se dispensar o exame de corpo de delito se a materialidade do crime estiver aferida por boletim médico ou prova equivalente art. 77, 1º; II. Não sendo encontrado o autor do fato para ser citado pessoalmente ou sendo complexa a causa, haverá o encaminhamento do processo ao juízo comum (seguindo-se doravante o procedimento sumário) arts. 66 e 77, 2º e 3º; III. A defesa no sumaríssimo é preliminar (antes do recebimento da ação e não posterior a esta, conforme ocorre no procedimento ordinário em que há a defesa escrita) art. 81, Lei 9.099/1995; IV. Da rejeição da inicial cabe apelação (prazo 10 dias art. 82) e não RESE (segundo ocorre nos demais procedimentos penais); V. No JECRIM, a sentença dispensa o relatório art. 81, 3º Suspensão condicional do processo (art. 89, Lei 9.099/1995) Conceito Trata-se de proposta efetuada pelo MP ao autor do fato (quando presentes certos requisitos) que suspende temporariamente o processo ao mesmo tempo em que impõe determinadas condições ao indivíduo. Visa a evitar a imposição de pena de prisão (é mais um dos institutos despenalizadores criados pela Lei 9.099/1995) Momento de proposta da suspensão condicional do processo Oferecimento da denúncia Requisitos a) Pena mínima do crime até 1 ano. Note que a suspensão condicional do processo se aplica não apenas às IMPOs, mas a todo e qualquer crime que possua pena mínima de até 1 ano; b) O autor do fato não pode estar sendo processado, nem pode ter sido condenado por outro crime; c) A culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias devem se mostrar adequados à elaboração da proposta Duração Período durante o qual o processo poderá ficar suspenso: de 2 a 4 anos Condições Aceita a proposta pelo acusado e seu defensor, na presença do juiz, este, recebendo a denúncia, suspenderá o processo, submetendo o réu a período de prova, sob as seguintes condições: I. reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo; II. proibição de frequentar determinados lugares; III. proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do juiz; IV. comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades;

8 4 MÁRCIO PEREIRA E FERNANDO LEAL NETO V. o juiz poderá especificar outras condições a que fica subordinada a suspensão, desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do acusado; VI. a suspensão será revogada se, no curso do prazo, o beneficiário vier a ser processado por outro crime ou não efetuar, sem motivo justificado, a reparação do dano; VII. a suspensão poderá ser revogada se o acusado vier a ser processado, no curso do prazo, por contravenção, ou descumprir qualquer outra condição imposta. VIII. expirado o prazo sem revogação, o juiz declarará extinta a punibilidade. IX. não correrá a prescrição durante o prazo de suspensão do processo; X. se o acusado não aceitar a proposta, o processo prosseguirá em seus ulteriores termos; XI. caso o MP não efetue a proposta, pode o juiz, por analogia, aplicar o art. 28, CPP, ao caso súmula 696, STF; XII. o benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de 1 ano (Súmula 243, STJ) Questão final Veda-se a aplicação dos institutos despenalizadores da Lei 9.099/1995 nos seguintes casos: I. Lei Maria da Penha (violência doméstica art. 41, Lei /2006); II. crimes militares Procedimento (especial) do júri Princípios do júri (art. 5º, XXXVIII, CF) a) Plenitude de defesa: a plenitude de defesa é considerada um plus à ampla defesa. Compreende a defesa técnica, a autodefesa e a defesa metajurídica (para além do direito). Pode-se, por exemplo, pedir clemência aos jurados para que absolvam o réu (argumento metajurídico). Note-se ainda que a defesa técnica é fiscalizada pelo juiz- -presidente, conforme determina o art. 497, V, CPP. Caso o advogado do réu esteja desempenhando as suas funções de maneira insatisfatória, deve o juiz, em nome da ampla defesa (ou plenitude de defesa), desconstituí-lo, intimando o acusado para que nomeie outro defensor de sua preferência. Não o fazendo, o juiz então nomeará defensor público ao réu; b) Sigilo das votações: após a instrução em plenário, os jurados serão encaminhados a uma sala secreta para decidirem a sorte do acusado. Neste momento, deverão responder sigilosamente às perguntas formuladas pelo magistrado (quesitos) por meio de cédulas contendo as palavras sim ou não. Assim, tanto o local em que se dá a votação é sigiloso (sala secreta), como também a forma da votação é sigilosa, não podendo o jurado informar o seu voto às demais pessoas e nem se comunicar com os demais jurados sobre o caso que está sub judice. Ademais, deve o juiz- -presidente evitar a unanimidade da votação. Significa isto que o juiz, no momento da leitura dos votos, ao atingir a maioria (4 votos, uma vez que são 7 jurados), deve interromper a leitura dos demais votos como forma de velar pela sigilo das votações; c) Soberania dos veredictos: significa que aquilo que os jurados decidirem não pode ser reformado pelo juiz-presidente e/ou por instância superior. No máximo, será possível a anulação (mas não a reforma) do veredicto, em caso de decisão manifestamente contrária à prova dos autos (art. 593, III, d, CPP). Ainda assim, só caberá apelação por este motivo uma única vez; d) Competência para julgar crimes dolosos contra a vida tentados ou consumados e seus conexos. Ou seja, homicídio doloso, infanticídio, aborto e instigação ao suicídio. Atenção: o júri não é competente para julgar latrocínio, 2 genocídio 3 e tortura, ainda que seguida de morte Características a) Órgão colegiado heterogêneo: composto por um juiz togado (juiz-presidente) e 25 leigos, dos quais 7 serão sorteados para integrar o chamado Conselho de Sentença. Porém, avise-se, desde já, que para que a sessão seja instalada bastam 15 jurados; b) Horizontal: inexiste hierarquia entre o juiz-presidente e os jurados; c) Decisão por maioria de votos: não se exige a unanimidade. Observação: as decisões do Júri são classificadas como decisões subjetivamente complexas porque emanam de órgão colegiado heterogêneo; d) Rito escalonado (bifásico): possui duas fases: d1) a 1ª chama-se juízo de admissibilidade, sumário da culpa ou judicium accusationis. Nesta fase, muito parecida com o rito ordinário, faz-se um juízo de admissibilidade da acusação. Vai da denúncia à pronúncia; d2) a 2ª chama-se de juízo de mérito ou judicium causae. Esta é a fase mais famosa (plenário). Inicia-se com o oferecimento do rol de testemunhas pelas partes e encerra-se com o julgamento pelos jurados Primeira fase do júri (judicium accusationis ou sumário da culpa arts. 406 a 412, CPP) a) Oferecimento da inicial penal; b) Recebimento ou rejeição; c) Citação (em caso de recebimento); d) Resposta à acusação; e) Oitiva da acusação sobre preliminares e documentos apresentados na resposta; f) Audiência de instrução: oitiva do ofendido (se possível), das testemunhas, esclarecimentos do perito, acareações, reconhecimento de pessoas e coisas, interrogatório do réu, debates orais, decisão (em audiência ou após 10 dias) Decisões possíveis do juiz após os debates das partes a) Pronúncia (art. 413, CPP): significa que o juiz entende viável a acusação. Esta merece ser submetida aos juízes naturais da causa (jurados). O juiz funciona aqui como um filtro. 2. STF, Súmula 603: A competência para o processo e julgamento de latrocínio é do juiz singular e não do Tribunal do Júri.. 3. O STF consolidou o entendimento de que a competência nesse caso é da Justiça Federal, tendo em vista a natureza do bem jurídico violado. Ver RE /RR, DJ

9 1. PROCESSO PENAL 5 a1) Requisitos (concomitantes): materialidade + indícios suficientes de autoria. A fundamentação da pronúncia limitar-se-á à indicação da materialidade (existência) do fato e do reconhecimento de indícios suficientes de autoria ou de participação, devendo o juiz declarar o dispositivo legal em que julgar incurso o acusado e especificar as circunstâncias qualificadoras e as causas de aumento de pena art. 413, 1º, CPP. Igual postura deve ter o juiz no que tange às eventuais teses defensivas ventiladas na 1ª fase do júri: não deve aprofundá- -las. Não concordando com essas teses, deve apenas refutá-las genericamente. A questão do excesso de linguagem: a linguagem da pronúncia deve ser sóbria, equilibrada, para não influenciar os jurados. O excesso de linguagem por parte do juiz (ex.: reconheço categoricamente a prática de crime por parte de Fulano... ) ensejará a nulidade da pronúncia. Pronúncia e crimes conexos: não deve o juiz adentrar no mérito dos eventuais crimes conexos. Pronunciando o réu pelo delito doloso contra a vida, deve o juiz pronunciar também o eventual crime conexo, sem adentrar, porém, no mérito deste (que será decidido pelos jurados). Não pode o juiz pronunciar pelo crime doloso contra a vida e absolver o acusado pelo crime conexo; a2) Natureza dessa decisão: decisão interlocutória mista não terminativa (encerra a fase de um procedimento, sem pôr fim ao processo). Características: I. Conforme sublinha majoritária doutrina, vigora na fase de pronúncia o princípio do in dubio pro societate. Significa isto que, nesta etapa, em vez do tradicional in dubio pro reo, a dúvida quanto à autoria resolve-se em favor da sociedade (acusação). Na verdade, quer dizer esse princípio (in dubio pro societate) que, havendo elementos (ainda que indiciários) que apontem para a autoria do réu, deve o juiz submetê-lo ao juiz natural da causa (ao Corpo de Jurados). Não é necessário prova cabal de autoria nessa fase, mas apenas provas sérias, razoáveis; II. A pronúncia fixa os limites da imputação em plenário. Preclusa a pronúncia, não poderá a acusação inovar em plenário. Estará a acusação adstrita aos termos definidos na pronúncia; III. Da pronúncia cabe RESE (art. 581, IV, CPP); IV. Faz apenas coisa julgada formal (é a denominada preclusão pro judicato); a3) Intimação da pronúncia: Vejamos o que diz o atual texto do CPP (redação dada pela Lei /2008): Art A intimação da decisão de pronúncia será feita: I pessoalmente ao acusado, ao defensor nomeado e ao Ministério Público; II ao defensor constituído, ao querelante e ao assistente do Ministério Público, na forma do disposto no 1º do art. 370 deste Código. Parágrafo único. Será intimado por edital o acusado solto que não for encontrado. (grifo nosso). Note que o novel legislador, ao não diferenciar crimes afiançáveis ou inafiançáveis para efeito de intimação da pronúncia (parágrafo único do art. 420 do CPP), permite que, em ambos os casos, seja possível a intimação por edital do réu não encontrado; a4) Pronúncia e prisão do acusado: Graças à reforma de 2008, a antiga fórmula do CPP que previa a prisão decorrente de pronúncia como forma autônoma de prisão cautelar não mais existe entre nós. Atualmente, para o juiz decretar ou manter a prisão do acusado na fase de pronúncia, ele precisará vislumbrar os requisitos autorizadores da preventiva. Confira-se o seguinte dispositivo: Art (...) 3º O juiz decidirá, motivadamente, no caso de manutenção, revogação ou substituição da prisão ou medida restritiva de liberdade anteriormente decretada e, tratando-se de acusado solto, sobre a necessidade da decretação da prisão ou imposição de quaisquer das medidas previstas no Título IX do Livro I deste Código. b) Impronúncia (art. 414, CPP): significa que um dos requisitos (ou ambos) da pronúncia está ausente. Não se trata de absolvição, mas do reconhecimento por parte do juiz da inadmissibilidade da acusação formulada contra réu. Ex.: inexistência de prova suficiente da autoria pelo acusado; apenas meras conjecturas temerárias não são suficientes para pronunciar o réu. Natureza dessa decisão? Decisão interlocutória mista terminativa (encerra o processo); b1) Características: I. Não faz coisa julgada material (art. 414, parágrafo único, CPP): enquanto não ocorrer a extinção da punibilidade, poderá ser formulada nova denúncia se houver prova substancialmente nova; II. Recurso cabível: apelação (art. 416, CPP). Atenção: despronúncia é a impronúncia que se alcança por meio de recurso. Ex.: o réu havia sido pronunciado e por conta de RESE da defesa a decisão foi reformada pelo tribunal (impronunciando, assim, o acusado em 2ª instância). Impronúncia e crime conexo: decidindo o juiz pela impronúncia do réu, não poderá aquele julgar o eventual crime conexo. Deve aguardar o trânsito em julgado da impronúncia para só então remeter o processo referente ao crime conexo ao juiz competente ou julgá-lo se for ele quem detiver a competência; c) Absolvição sumária (art. 415, CPP): o juiz deve estar seguro ao proferir esta decisão, pois está chamando para si o julgamento de uma causa que, em regra, competiria aos jurados. Trata-se, portanto, de decisão excepcional, pois o juiz retira dos jurados o poder de decidir o caso concreto. Deverá o juiz absolver sumariamente quando (incisos do art. 415): I provada a inexistência do fato; II provado não ser o acusado o autor do fato; III o fato não constituir infração penal; IV demonstrada causa de isenção de pena ou exclusão do crime. Ex: quando ficar categoricamente provado que o réu praticou o fato amparado por uma excludente de ilicitude. Atenção: não pode o juiz absolver sumariamente o réu com base na inimputabilidade (doença mental ao tempo do fato art. 26, CP), salvo se esta (a inimputabilidade) for a única tese defensiva. Recorde-se que o reconhecimento de inimputa-

10 6 MÁRCIO PEREIRA E FERNANDO LEAL NETO bilidade implica aplicação de medida de segurança ao réu. Por isso, caso haja tese defensiva subsidiária, é mais benéfico ao réu submetê-lo a Júri popular, pois pode, por exemplo, terminar sendo absolvido (o que é mais vantajoso). Recurso cabível: apelação (art. 416, CPP); d) Desclassificação (art. 419, CPP): ocorre quando o juiz entende que não ocorreu crime doloso contra a vida, não sendo, portanto, o Júri o órgão competente para conhecer o caso. Ao proferir essa decisão, não deve o juiz fazer incursão aprofundada no mérito do processo, sob pena de invadir a competência alheia. Deve limitar-se a analisar o fato do crime não ser doloso contra a vida. Desclassificada a infração, deve o juiz remeter o processo ao juiz competente caso não seja ele próprio o magistrado indicado para o julgamento. Recurso cabível: RESE (art. 581, II, CPP) Procedimento da 2ª fase do júri (judicium causae) a) Intimação das partes para, em 5 dias, indicarem testemunhas (até o limite de 5), apresentarem documentos e requererem diligências art. 422, CPP; b) Ordenadas as diligências necessárias para sanar eventuais nulidades no processo ou para esclarecer fatos que interessem ao julgamento da causa, o juiz efetuará o relatório do processo, designando data para a sessão de instrução e julgamento art. 423, CPP; c) Em data anterior à da sessão, serão sorteados e convocados 25 jurados dentre os alistados na lista anual arts. 425 e 432, CPP d) Para que a sessão de instrução e julgamento possa ser instalada, dos 25 jurados convocados, precisam estar presentes ao menos 15 art. 463, CPP. Faltando este quorum mínimo, haverá sorteio de jurados suplentes e remarcação da data da sessão; e) Advertência aos jurados sobre impedimentos, incompatibilidades, suspeição e incomunicabilidade arts. 448, 449 e 466, CPP; f) Sorteio de 7 jurados para a composição do Conselho de Sentença, podendo efetuar as partes até 3 recusas imotivadas arts. 467 e 468, CPP g) Exortação, compromisso e entrega de cópia de peças (decisão de pronúncia e eventuais decisões posteriores) art. 472, CPP; h) Instrução em plenário (art. 473, CPP): h1) oitiva do ofendido (se possível) e das testemunhas. As perguntas às testemunhas serão realizadas de forma direta (sistema direct examination). Já os jurados perguntarão às testemunhas através do juiz (sistema presidencialista); h2) Realização de acareação, reconhecimento de pessoas e coisas, esclarecimentos dos peritos; h3) Possibilidade de leitura de peças desde que se refiram, exclusivamente, às provas colhidas por carta precatória e às provas cautelares, antecipadas ou não repetíveis. Busca-se com isso evitar a leitura, por exemplo, de peças inúteis; i) Interrogatório do réu art As partes poderão perguntar diretamente e os jurados, por intermédio do juiz. Não se permitirá o uso de algemas no acusado durante o plenário do júri, salvo se a medida for absolutamente necessária. j) Debates orais arts. 476 e 477, CPP: j1) Acusação: 1h30 (2h30, havendo mais de um réu); j2) Defesa: 1h30 (2h30, havendo mais de um réu); j3) Réplica da acusação: 1h (2h, havendo mais de um réu); j4) Tréplica da defesa: 1h (2h, havendo mais de um réu); j5) Havendo assistente, ele falará após o Ministério Público. Se a ação for privada, o querelante terá a palavra antes do MP; k) Leitura e explicação dos quesitos em plenário art l) Recolhimento à sala especial para a votação dos quesitos a serem depositados em urna por meio de cédulas contendo sim ou não art. 485, CPP; m) Os quesitos serão formulados na seguinte ordem, indagando sobre: I. a materialidade do fato; II. a autoria ou participação; III. se o acusado deve ser absolvido; IV. se existe causa de diminuição de pena alegada pela defesa; V. se existe circunstância qualificadora ou causa de aumento de pena reconhecidas na pronúncia ou em decisões posteriores que julgaram admissível a acusação Algumas observações sobre os quesitos I. Constatando o juiz que a maioria foi atingida na resposta de um quesito (4 votos), não deve prosseguir com a leitura dos demais votos (homenagem ao sigilo das votações) art. 483, 1º e 2º, CPP; II. Havendo mais de um crime ou mais de um acusado, os quesitos serão formulados em séries distintas art. 483, 6º, CPP III. Se a resposta a qualquer dos quesitos estiver em contradição com outra ou outras já dadas, o presidente, explicando aos jurados em que consiste a contradição, submeterá novamente à votação os quesitos a que se referirem tais respostas. Se, pela resposta dada a um dos quesitos, o presidente verificar que ficam prejudicados os seguintes, assim o declarará, dando por finda a votação art. 490, CPP IV. Eventuais agravantes e atenuantes levantadas nos debates pelas partes não serão quesitadas, mas valoradas pelo juiz no momento da sentença art. 492, I, b, CPP; V. Sentença pelo juiz-presidente seguindo aquilo que tiver sido decidido pelos jurados. A dosimetria da pena é de responsabilidade do juiz, porém, sempre observando aquilo que decidiram os jurados (causas de aumento, qualificadoras, etc.) art. 492, CPP. Em seguida, haverá a lavratura da ata nos moldes do art. 494, CPP. Atenção: se, durante a votação dos quesitos, os jurados desclassificarem o crime para outro não doloso contra a vida, caberá ao juiz togado proferir sentença em seguida, aplicando- -se, quando for o caso (IMPO 4 ), os institutos da Lei 9.099/1995 (vide art. 492, 1º e 2º, CPP) Desaforamento (art. 427, CPP) Trata-se de instituto excepcional que pode ocorrer nos processos de competência do júri. Grosso modo, consubstancia- -se na transferência do julgamento do réu para outra comarca 4. Infração de menor potencial ofensivo art. 61, Lei 9.099/1995.

11 1. PROCESSO PENAL 7 em razão da ocorrência de alguma anormalidade na comarca originariamente competente, que está a dificultar/inviabilizar o julgamento da causa. Fatos geradores do desaforamento: a) interesse de ordem pública; b) dúvida sobre a imparcialidade do júri; c) segurança pessoal do acusado; d) excesso de serviço que acarrete atraso no julgamento do réu por 6 meses ou mais, contado a partir da preclusão da pronúncia. Para a contagem do prazo referido neste artigo, não se computará os adiamentos no interesse da defesa. Momento processual (art. 427, 4º, CPP): a redação do referido dispositivo estatui os momentos em que não será admitido o desaforamento. Fazendo a leitura inversa, inferimos que pode ser requerido: após o trânsito em julgado da decisão de pronúncia e antes do julgamento em plenário; e/ou após o julgamento, se anulado, apenas em relação a fato ocorrido durante ou após a sua realização, ou seja, nessa última hipótese é preciso, cumulativamente, que o julgamento seja anulado e que o fato ensejador do desaforamento tenha ocorrido durante ou após aquela sessão de julgamento. Quem pode requerer? MP, assistente de acusação, o querelante, o acusado ou mediante representação do juiz. A quem é dirigido? TJ ou TRF (conforme o caso). Atenção que a oitiva prévia da defesa é obrigatória para que seja deferido o desaforamento, conforme se depreende do teor da Súmula 712, STF Atribuições do juiz-presidente do Tribunal do Júri. Vejamos o que diz o art. 497, CPP, a esse respeito: Art São atribuições do juiz presidente do Tribunal do Júri, além de outras expressamente referidas neste Código: I regular a polícia das sessões e prender os desobedientes; II requisitar o auxílio da força pública, que ficará sob sua exclusiva autoridade; III dirigir os debates, intervindo em caso de abuso, excesso de linguagem ou mediante requerimento de uma das partes; IV resolver as questões incidentes que não dependam de pronunciamento do júri; Ex.: decidir sobre eventual exceção de coisa julgada arguida pela parte. V nomear defensor ao acusado, quando considerá-lo indefeso, podendo, neste caso, dissolver o Conselho e designar novo dia para o julgamento, com a nomeação ou a constituição de novo defensor. No curso do processo penal, o juiz é o grande fiscal da ampla defesa, tendo poderes inclusive para desconstituir o defensor do réu, quando considerar este indefeso (art. 497, V, CPP). Este dispositivo, na visão de Grinover et. al. (2001), deve ser aplicado a todo e qualquer procedimento penal (e não apenas ao do júri) A função do jurado O serviço do júri é obrigatório. Caso o jurado, injustificadamente, deixe de comparecer no dia marcado para a sessão ou retire-se antes de ser dispensado, será aplicada multa de 1 a 10 salários-mínimos, a critério do juiz, de acordo com a condição econômica daquele art. 442, CPP. A eventual recusa ao serviço do júri fundada em convicção religiosa, filosófica ou política importará no dever de prestar serviço alternativo, sob pena de suspensão dos direitos políticos, enquanto não prestar o serviço imposto (art. 438, CPP). Entende-se por serviço alternativo o exercício de atividades de caráter administrativo, assistencial, filantrópico ou mesmo produtivo, no Poder Judiciário, na Defensoria Pública, no Ministério Público ou em entidade conveniada para esses fins art. 438, 1º, CPP. O juiz fixará o serviço alternativo atendendo aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade 2º. Ademais, conforme estabelece o art. 439, CPP: o exercício efetivo da função de jurado constituirá serviço público relevante, estabelecerá presunção de idoneidade moral. Constitui também direito do jurado preferência, em igualdade de condições, nas licitações públicas e no provimento, mediante concurso, de cargo ou função pública, bem como nos casos de promoção funcional ou remoção voluntária art. 440, CPP. Por fim, nenhum desconto será feito nos vencimentos ou salário do jurado sorteado que comparecer à sessão do júri art. 441, CPP Requisitos para ser jurado a) maior de 18 anos; b) nacionalidade brasileira; c) notória idoneidade; d) estar no gozo dos direitos políticos; e) ser alfabetizado; f) residir na comarca do julgamento; g) estar na plenitude de suas faculdades mentais Pessoas isentas do serviço do júri (art. 437, CPP) I. o Presidente da República e os Ministros de Estado; II. os Governadores e seus respectivos Secretários; III. os membros do Congresso Nacional, das Assembleias Legislativas e das Câmaras Distrital e Municipais; IV. os Prefeitos Municipais; V. os Magistrados e membros do Ministério Público e da Defensoria Pública; VI. os servidores do Poder Judiciário, do Ministério Público e da Defensoria Pública; VII. as autoridades e os servidores da polícia e da segurança pública; VIII. os militares em serviço ativo; IX. os cidadãos maiores de 70 (setenta) anos que requeiram sua dispensa; X. aqueles que o requererem, demonstrando justo impedimento Procedimento (especial) dos crimes relacionados às drogas ilícitas Com o advento da Lei /2006, houve a diferenciação entre o tratamento conferido aos que portam drogas ilícitas para

12 8 MÁRCIO PEREIRA E FERNANDO LEAL NETO o consumo próprio (art. 28) e aos que praticam as condutas de tráfico e assemelhadas (arts. 33 a 37) Porte para consumo próprio O procedimento está previsto no 1º, art. 48, nos seguintes termos: o agente de qualquer das condutas previstas no art. 28 desta Lei, salvo se houver concurso com os crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, será processado e julgado na forma dos arts. 60 e seguintes da Lei 9.099/1995. Verifica-se, portanto, que o rito a adotar é o comum sumaríssimo, comportando alguns temperamentos. Merece destaque o tratamento dado às hipóteses de transação penal, que ficam adstritas ao rol do art. 28, quais sejam: I advertência sobre os efeitos das drogas; II prestação de serviços à comunidade; e III medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. Importante dizer que o MP não poderá propor qualquer outra pena restritiva de direitos (TÁVORA; ARAÚJO; FRANÇA, 2013, p. 157) Tráfico e condutas assemelhadas O MP, após recebidos os autos do IP, poderá oferecer a denúncia em até 10 (dez) dias, pouco importando se o acusado estiver preso ou solto. Uma vez ofertada, o procedimento a seguir obedecerá o seguinte iter: I. juiz determina a notificação do denunciado para que apresente a defesa prévia escrita, obrigatória (art. 55, 3º), tendo o prazo de 10 (dez) dias. A peça consiste em defesa preliminar e exceções (processadas em apartado), incluindo as questões preliminares, todas as razões de defesa que entender pertinentes, bem como a indicação dos meios de prova que pretende produzir. Pode arrolar até 5 (cinco) testemunhas art. 55, 1º. Atenção: Não se fala em citação porque a relação processual não foi formada em razão da ausência do despacho de recebimento da denúncia. II. Após apresentação da defesa, o juiz decidirá em até 5 (cinco) dias 4º. A decisão pode ter um dos seguintes conteúdos: a) recebimento da denúncia; b) rejeição da denúncia; c) determinar diligências. III. Uma vez recebida a denúncia, deverá ser observado o disposto no art. 394, 4º, CPP, motivo pelo qual deverá o juiz determinar a citação do réu para que apresente defesa escrita no prazo de 10 (dez) dias arts. 396 e 396-A. Veja que a despeito do teor do art. 56, Lei /2006, vem prevalecendo o entendimento de que as disposições do rito ordinário (arts. 395 a 397 CPP) são aplicáveis também aos procedimentos especiais. IV. Após o recebimento da peça defensiva, abre-se a possibilidade do juiz decidir pela absolvição sumária, nos termos do art. 397, cujas hipóteses foram trabalhadas no item referente ao procedimento comum ordinário. V. Não vislumbrando hipótese de absolvição sumária, o juiz designará a data da Audiência de Instrução e Julgamento (AIJ). Vale ressaltar que a data da AIJ não poderá ocorrer em lapso superior a 30 (trinta) dias, exceto se houver necessidade de exame de verificação da dependência de drogas, quando o prazo máximo para designação é de 90 (noventa) dias 2º, art. 56. VI. Nos termos do art. 57, a sequência da AIJ será a seguinte: interrogatório do réu, inquirição das testemunhas, debates orais começando pelo MP, seguido do defensor. Aqui prevalece a realização do interrogatório no início da audiência, em contraposição ao que acontece no rito ordinário. Nesse sentido, vide o HC /SP, DJ 14/05/2005, DJe 15/04/2005, STF. VII. Por fim, encerrados os debates orais, o juiz decidirá em audiência ou em até 10 (dez) dias art. 58. Aqui a peculiaridade diz respeito à destinação dada aos resíduos de drogas, que é a incineração. Inexistindo controvérsia quanto à natureza e quantidade da substância ou produto, ou mesmo quanto à regularidade do laudo, o juiz fixará uma quantidade mínima para preservação a título de contraprova. 2. NULIDADES Entendendo o tema: nulidade é uma sanção imposta pelo Estado-juiz ao ato que não cumpriu as formalidades estabelecidas pela lei. Em sentido amplo, pode-se dizer que há um vício no ato praticado. A nulidade pode recair, a depender do caso, sobre um só ato ou sobre todo o processo Tradicional classificação do ato viciado a) Irregularidade: o defeito aqui é sem maior importância. A desconformidade com o modelo legal é mínima. Não chega a prejudicar as partes. Produz eficácia. Ex.: sentença prolatada fora do prazo estipulado pela lei; b) Nulidade relativa: o defeito não chega a resultar em patente prejuízo às partes. Há violação de norma infraconstitucional. O defeito é sanável. O ato será anulado desde que arguido em momento oportuno pela parte interessada e demonstrado o efetivo prejuízo. Ex.: incompetência territorial. Embora o crime tenha sido consumado em João Pessoa (art. 70, CPP), por um equívoco, está sendo processado em Campina Grande (incompetência territorial); c) Nulidade absoluta: o defeito é grave. Há interesse público aqui. Não depende de provocação das partes, o juiz deve inclusive declará-la de ofício. Não há preclusão (insanável, portanto). O prejuízo é presumido. Ex.: sentença sem fundamentação violação ao art. 93, IX, CF. Juiz que, sem fundamentar, condena o acusado; ou, ainda, juiz que, sem fundamentar, decreta a preventiva; d) Inexistência: o vício é gravíssimo (trata-se de um não ato). Deve o ato apenas ser desconsiderado. Ex.: sentença proferida por quem não é juiz = ato inexistente Princípios aplicáveis às nulidades a) Princípio do prejuízo (pas de nullité sans grief 5 ): Nenhum ato será declarado nulo se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa (art. 563, CPP); b) Princípio instrumentalidade das formas: o ato será considerado válido se a sua finalidade for atingida. A finalidade vale mais do que a forma. Só se aplica esse princípio à nulidade relativa. A doutrina reconhece no art. 566, CPP, uma expressão desse princípio não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa ; 5. Do francês, significa que não há nulidade sem prejuízo.

13 1. PROCESSO PENAL 9 c) Princípio da conservação dos atos processuais: preservação dos atos não decisórios nos casos de incompetência do juízo (art. 567, CPP); 6 d) Princípio do interesse: nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para a qual tenha concorrido, ou referente à formalidade cuja observância só interesse à parte contrária (art. 565, CPP). A ninguém é dado se beneficiar da própria torpeza. Somente se aplica às nulidades relativas; d) Princípio da causalidade ou contaminação: a nulidade de um ato, uma vez declarada, causará a dos atos que dele diretamente dependerem (art. 573, 1º, CPP). Ao pronunciar a nulidade de um ato, o juiz deverá declarar quais outros atos serão afetados ( 2º). Não basta o ato ser apenas posterior ao ato viciado; é preciso existir nexo causal entre eles. e) Princípio da convalidação dos atos processuais: permite a convalidação ou ratificação de atos processuais eivados de vícios. Impõe-se a sua expressa previsão legal. Exs: arts. 568 a 570, CPP Momentos para as nulidades serem arguidas No que tange às nulidades absolutas, em regra, podem ser arguidas a qualquer tempo. Já as nulidades relativas devem ser arguidas em momento próprio (estabelecido pela lei). Do contrário (i. e., não sendo arguidas em ocasião oportuna), serão convalidadas. Análise do art. 571, CPP (este dispositivo trata do momento adequado para se arguir uma nulidade). Note-se que este artigo aplica-se, em regra, às nulidades relativas (que são sanáveis) e não às absolutas (que podem ser ventiladas a qualquer tempo). Ademais, adaptamos algumas das hipóteses às recentes reformas do CPP. Vejamos. As nulidades deverão ser arguidas: I. as da instrução criminal dos processos da competência do júri, dos processos de competência do juiz singular e dos processos especiais, na fase das alegações finais orais; II. as do procedimento sumário, no prazo de resposta escrita à acusação, ou, se ocorridas após este prazo, logo depois da abertura da audiência de instrução; III. as ocorridas após a pronúncia, logo depois de anunciado o julgamento e apregoadas as partes; IV. as ocorridas após a sentença, preliminarmente nas razões de recurso ou logo após anunciado o julgamento do recurso e apregoadas as partes; V. as do julgamento em plenário, em audiência ou sessão do tribunal, ou logo depois de ocorrerem; VI. ocorrendo a nulidade durante a audiência ou julgamento de recursos nos tribunais, deverá ser alegada tão logo ocorra. 6. Ver STF, HC /SP, DJ A decisão transita em torno da impossibilidade de ratificação dos atos decisórios nos casos de incompetência absoluta. Em que pesem divergências doutrinárias e jurisprudenciais quanto à interpretação do julgado, filiamo-nos ao entendimento de Eugênio Pacelli de Oliveira, o qual observa que após a remessa para o juízo competente, a prática do ato pela autoridade não pode ser entendida como uma ratificação, mas tecnicamente um novo ato, ainda que o seu teor seja o mesmo (2011, p ) Nulidades em espécie. Análise do art. 564, CPP Este dispositivo não é taxativo. O defeito que ataca o interesse público, mesmo não estando positivado no CPP, é caso de nulidade absoluta. Nos termos do art. 564, CPP, a nulidade ocorrerá nos seguintes casos: I. por incompetência, suspeição ou suborno do juiz. Se for caso de incompetência territorial, a nulidade será relativa. Serão anulados somente os atos decisórios, devendo o processo ser remetido ao juiz competente. Se for caso de incompetência em razão da matéria ou por prerrogativa de função, a nulidade será absoluta, sendo que todo o processo estará contaminado. Idem para os casos de suspeição ou suborno do juiz; II. por ilegitimidade das partes Se for caso de ilegitimidade para a causa (ex.: MP figurando como autor de ação privada), será hipótese de nulidade absoluta. Se for o caso de defeito na representação da parte (ex.: falta de procuração), a nulidade será relativa (sanável, portanto) art. 568, CPP; III. por falta das fórmulas ou dos termos seguintes: a) a denúncia ou a queixa e a representação e, nos processos de contravenções penais, a portaria ou o auto de prisão em flagrante. A parte final desta alínea está revogada. A falta de inicial penal ou de representação da vítima (quando exigível), por óbvio, provoca a nulidade absoluta. O defeito da inicial ou da representação, a depender da gravidade, também gerará a nulidade absoluta. Ex.: denúncia que não expõe o fato criminoso com todas as suas circunstâncias; b) falta do exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, ressalvado o disposto no art. 167, CPP. Os crimes que deixam vestígios exigem a realização de exame de corpo de delito (direto). Porém, a falta do exame direto pode ser sanada, por exemplo, por prova testemunhal (exame indireto). A confissão, porém, não pode suprir a falta do exame direto (art. 158, CPP); c) falta de nomeação de defensor ao réu presente, que o não tiver, ou ao ausente, e de curador ao menor de 21 anos. A parte final do dispositivo está revogada pelo atual CC; não existe mais curador para réu/indiciado menor. Recorde-se que menor, para o CPP, é o indivíduo que possui entre 18 e 21 anos. Hoje, completados 18 anos de idade, a pessoa torna-se plenamente capaz para os atos da vida civil, dispensando-se, portanto, a figura do curador preconizada pelo CPP. A ausência de defensor nas demais situações gera nulidade absoluta (viola a ampla defesa). No caso de a defesa ser deficiente, a nulidade é relativa (Súmula 523, STF); d) falta da intervenção do MP em todos os termos da ação por ele intentada e nos da intentada pela parte ofendida, quando se tratar de crime de ação pública. Conforme a doutrina, a falta de notificação do MP na ação pública gera nulidade absoluta. Já a falta de notificação do MP na ação privada subsidiária da pública provoca nulidade relativa; e) falta ou defeito da citação, do interrogatório do réu, quando presente, e dos prazos concedidos à acusação e à defesa.

14 10 MÁRCIO PEREIRA E FERNANDO LEAL NETO Falta ou defeito de citação será, em regra, caso de nulidade absoluta. Porém, tal nulidade poderá, excepcionalmente, ser sanada. Veja o que diz o art. 570, CPP, a esse respeito: a falta ou a nulidade da citação, da intimação ou notificação estará sanada, desde que o interessado compareça, antes de o ato consumar-se, embora declare que o faz para o único fim de argui-la. O juiz ordenará, todavia, a suspensão ou o adiamento do ato, quando reconhecer que a irregularidade poderá prejudicar direito da parte. A falta ou o defeito do interrogatório gera nulidade absoluta. Falta de prazo às partes: dependendo do caso (da importância do ato) poderá ser absoluta (alegações finais orais) ou relativa (quesitos aos peritos); f) falta da sentença de pronúncia, do libelo e da entrega da respectiva cópia, com o rol de testemunhas, nos processos perante o Tribunal do Júri. A falta da pronúncia gera nulidade absoluta. A parte final está prejudicada (não existe mais o libelo); g) falta da intimação do réu para a sessão de julgamento, pelo Tribunal do Júri, quando a lei não permitir o julgamento à revelia. Deve ser lido de acordo com a reforma de Intimado o réu solto para a sessão plenária, caso não compareça, o julgamento poderá ser realizado à revelia (independentemente se afiançável ou inafiançável o delito) art. 457, CPP. Em caso de réu preso, se este não solicitar dispensa, não poderá ser julgado à revelia 1º e 2º; h) falta da intimação das testemunhas arroladas no libelo e na contrariedade, nos termos estabelecidos pela lei. Deve ser lido conforme a reforma. Não há mais libelo. Hoje, trata-se do art. 422, CPP. Gera nulidade absoluta; i) falta de pelo menos 15 jurados para a constituição do júri. Configura nulidade absoluta; j) falta ou defeito no sorteio dos jurados do conselho de sentença em número legal e sua incomunicabilidade. Configura nulidade absoluta; k) falta ou defeito na elaboração dos quesitos e nas respectivas respostas. Configura nulidade absoluta. Súmula 156, STF: é absoluta a nulidade do julgamento, pelo júri, por falta de quesito obrigatório ; l) falta da acusação ou da defesa, na sessão de julgamento. Configura nulidade absoluta (Súmula 523, STF); m) falta da sentença. Configura nulidade absoluta; n) falta de recurso de ofício, nos casos em que a lei o tenha estabelecido. Não se trata propriamente de nulidade absoluta, mas de impedimento do trânsito em julgado da decisão até que ocorra a remessa necessária; o) falta da intimação das partes quanto às decisões recorríveis. Configura nulidade absoluta; p) no Supremo Tribunal Federal e nos Tribunais de Justiça, falta do quorum legal para o julgamento. Configura nulidade absoluta; IV. por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato. Configura nulidade absoluta. Ex.: denúncia lacônica. 3. RECURSOS 3.1. Conceito de recurso Meio jurídico pelo qual, dentro de uma mesma relação processual, impugna-se uma decisão que ainda não transitou em julgado, objetivando, com isso, o reexame do decisum. Decorrem os recursos do princípio do duplo grau de jurisdição, adotado implicitamente pelo texto da nossa CF e explicitamente pela CADH. 7 Há, contudo, quem entenda que a afirmação do princípio seja fruto de política legislativa que tem inspiração nos ideais (liberdade, igualdade e fraternidade) da Revolução Francesa (TÁVORA, 2014, p. 1060) Natureza jurídica Embora exista polêmica sobre o tema no seio da comunidade jurídica, significativo setor da doutrina considera a natureza do recurso como um desdobramento do direito de ação ou de defesa, i. e., o recurso dá continuidade à relação jurídica iniciada em primeira instância Princípios que norteiam os recursos a) Voluntariedade (art. 574, caput, primeira parte, CPP): os recursos são voluntários, i. e, dependem de manifestação de vontade da parte que queira ver a decisão reformada ou anulada. Inexiste, portanto, obrigatoriedade de recorrer. Cabe ressaltar que o MP, mesmo quando parte autora da ação penal, não está obrigado a recorrer, podendo, portanto, renunciar a este direito sem necessidade de fundamentar a sua renúncia. Perceba-se que o princípio da obrigatoriedade da ação penal não impõe ao MP a necessidade de recorrer. Porém, caso o MP assim o faça (interponha recurso), não poderá mais desistir do recurso interposto (art. 576, CPP), incidindo, aí sim, o princípio da indisponibilidade, que é corolário da obrigatoriedade. Embora os recursos sejam voluntários, o mesmo art. 574 menciona que, em certos casos, o próprio magistrado deverá interpor recurso de sua decisão (é o chamado recurso de ofício ). A doutrina critica veementemente a manutenção desse instituto em nosso ordenamento jurídico. Trata-se indubitavelmente de figura esdrúxula que merece ser banida do Processo Penal contemporâneo. Entretanto, tal instituto deve ainda ser considerado válido para os concursos públicos, tendo em vista o entendimento sobre o tema do STF (HC 88589/ GO, DJ 28/11/2006, DJe 23/03/2007) e STJ (REsp /PA, DJ 11/12/2009, DJe 01/02/2010), que continua defendendo a constitucionalidade desse expediente. Numa tentativa de amenizar a estranha ideia de um juiz recorrer de sua própria decisão, certo setor da doutrina, acompanhado pelos tribunais superiores (vide os julgados que acabamos de transcrever), tem compreendido esse instituto não como recurso em sentido próprio, mas como uma remessa obrigatória (reexame 7. Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica).

15 1. PROCESSO PENAL 11 necessário ou duplo grau de jurisdição obrigatório), sem a qual a decisão prolatada não transita em julgado (Súmula 423, STF). Conclusão: o recurso de ofício continua sendo considerado constitucional para os tribunais superiores, entretanto, é compreendido por esses não como um recurso em sentido próprio, mas como uma condição para o trânsito em julgado da decisão (remessa necessária). Seguem alguns os casos em que o juiz deve recorrer de sua própria decisão (recurso de ofício): I. Sentença que concede HC (inc. I do art. 574): note-se que não caberá recurso de ofício quando for o tribunal que conceder o HC. É que o art. 574, I, CPP, menciona apenas sentença (1ª instância, portanto) e não acórdão (2ª instância); II. Sentença que absolver desde logo o réu com fundamento na existência de circunstância que exclua o crime ou isente o réu de pena (inc. II do art. 574, CPP): note-se que, para a majoritária doutrina, este dispositivo foi revogado, tendo em vista a inexistência de previsão legal no art. 415, CPP. Porém, o STJ (REsp /PA, DJ 11/12/2009, DJe 01/02/2010) continua a entender pelo cabimento do recurso de ofício (mesmo em caso de absolvição sumária), posição esta mais segura para os concursos públicos; III. Decisão que concede a reabilitação criminal (art. 746, CPP); IV. Indeferimento liminar pelo relator, no âmbito de Tribunal, da ação de revisão criminal, quando o pedido não estiver suficientemente instruído (art. 625, 3º, CPP); V. Sentença de absolvição e a decisão que arquiva o IP nos crimes contra a economia popular e saúde pública (art. 7º, Lei 1.521/1950); b) Taxatividade: para se recorrer de uma decisão é preciso que exista previsão expressa na lei a respeito do cabimento de tal recurso. Do contrário, a decisão será irrecorrível. Porém, a taxatividade não afasta a incidência do art. 3º, CPP, que prevê a possibilidade de interpretar as normas processuais penais extensivamente e de dar-lhes aplicação analógica. Ex.: cabe recurso em sentido estrito (RESE) da decisão que não recebe a denúncia (art. 581, I, CPP taxatividade); mas também cabe o RESE da decisão que não recebe o aditamento à denúncia 8 (interpretação extensiva ao dispositivo); c) Fungibilidade (permutabilidade ou conversibilidade dos recursos): não havendo erro grosseiro ou má-fé na interposição de um recurso (STJ, RCD no AgRg no AREsp /RS, DJ 24/06/2014, DJe 04/08/2014) e sendo atendido o prazo do recurso efetivamente cabível à espécie (STJ AgRg no AREsp /MT, DJ 08/05/2014, DJe 14/05/2014), poderá o julgador aceitar o recurso equivocado como se fosse o correto (vide art. 579, CPP). Ex: existem algumas situações polêmicas na doutrina acerca do cabimento de RESE ou agravo em execução. Assim, imagine-se que a defesa interpôs o RESE, quando, em verdade, era cabível o agravo. Caso se vislumbre a boa-fé da parte e o prazo do recurso correto tenha sido respeitado, poderá ser aplicado 8. Aditar significa acrescer algo. Ex.: no curso do processo o MP descobre que colaborou para o crime outra pessoa além do sujeito denunciado. Deverá, neste caso, o MP promover o aditamento à denúncia (que nada mais é do que uma nova denúncia para, in casu, incluir o outro agente). ao caso o princípio da fungibilidade recursal, recebendo-se um recurso por outro; d) Convolação: criação doutrinária destinada ao aproveitamento de recursos ou meios autônomos de impugnação, materializada por meio de duas situações: I Aproveitamento de uma modalidade recursal interposta adequadamente, mas que careça de algum pressuposto (tempestividade, forma, preparo, interesse ou legitimidade). Ex: HC é impetrado perante o TJ, mas a ordem é denegada. Na hipótese, são cabíveis o Recurso Ordinário Constitucional (ROC art. 105, II, a, CF) ou outro HC (art. 105, I, c, CF), ambos para o STJ. A opção da defesa foi pelo ROC, mas este foi considerado intempestivo pelo STJ, que, no entanto, aproveita a mesma peça recursal e a recebe e conhece como se HC fosse (LIMA, 2014, P. 1560). II Aqui a lógica é aproveitar a espécie mais benéfica ao acusado, realizando a conversão para a via mais adequada. Ex: Defesa maneja revisão criminal que visa ao reconhecimento de nulidade absoluta do processo em razão da incompetência absoluta do juízo prolator da sentença. O TJ pode convolar a espécie para um HC, cujo rito é mais célere e, consequentemente, mais benéfico ao réu (LIMA, 2014, p. 1560). e) Vedação à reformatio in pejus (art. 617, CPP, e Súmula 160, STF): significa que não pode a situação do réu sofrer qualquer piora na instância ad quem, caso apenas ele recorra da decisão judicial (i. e., sem interposição de recurso por parte da acusação e sem previsão de recurso de ofício para o caso). Da impossibilidade de reforma para pior no caso de recurso exclusivo da defesa, dá-se também o nome de efeito prodrômico da sentença. Destaque-se, ainda, que, mesmo que se trate de matéria cognoscível de ofício pelo tribunal ad quem como, por exemplo, uma hipótese de nulidade absoluta não pode a instância superior reconhecê-la ex officio em prejuízo da defesa, caso esta (a defesa) não tenha ventilado a matéria em seu recurso. É que não se permite que o recurso do acusado sirva de veículo para o reconhecimento de nulidade que prejudique a defesa. É esse o sentido da Súmula 160, STF, que diz: é nula a decisão do tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não arguida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício (remessa necessária). Vamos às modalidades de reformatio in pejus: I. Direta (ou simplesmente princípio da vedação à reformatio in pejus ). Ex.: se a defesa foi a única a apelar da sentença (não houve, portanto, recurso da acusação; nem o chamado recurso de ofício ) não poderá o tribunal piorar a sua situação; II. Indireta. Ex.: imagine-se que a defesa foi a única que apelou de uma sentença, conseguindo a anulação (cassação) desta por conta da existência de uma nulidade no referido decisum. Neste caso, o Tribunal, ao anular a sentença, irá determinar à instância a quo que profira outra. Pois bem, a nova sentença a ser prolatada não poderá ter a pena maior do que a fixada na sentença anulada, sob pena de se configurar em uma reforma para pior indireta (por via oblíqua) para o réu. Isto é, num primeiro momento a decisão foi favorável ao réu (pois conseguiu a anulação pretendida). Entretanto, num segundo momento, com a prolação da nova sentença, o réu termina sendo prejudicado por ter optado por recorrer (caso não tivesse recorrido, sua situação teria sido melhor). Esta situação (assim como a reformatio in pejus direta) é igualmente inaceitável. Veda-se, portanto, no

16 12 MÁRCIO PEREIRA E FERNANDO LEAL NETO Brasil tanto a reformatio in pejus direta como a indireta (vide Súmula 160 do STF e STJ, REsp /RN, DJ 27/05/2014, DJe 09/06/2014). Ainda sobre a proibição à reformatio in pejus indireta, cumpre esclarecer duas questões: 1ª questão: a proibição da reformatio in pejus indireta se aplica também às decisões proferidas pelo Tribunal do Júri? Explica-se melhor a pergunta. Caso uma decisão do Júri seja anulada pelo Tribunal ad quem, em razão dele ter reconhecido que os jurados julgaram de forma manifestamente contrária à prova dos autos (art. 593, III, d, e 3º, CPP), pode a decisão do novo corpo de jurados agravar a situação do acusado, ou aqui também se impõe a vedação à reformatio in pejus indireta? Resposta: há tradicional orientação defendendo que a regra da proibição à reformatio in pejus indireta não tem aplicação quando se trata de decisão proferida pelo Tribunal do Júri. Isso porque o princípio constitucional da soberania dos veredictos (art. 5º, XXXVIII, c, da CF) prepondera nessa hipótese, não podendo a regra da reforma para pior limitar a atuação dos jurados, que são soberanos em suas decisões. Nessa linha: sólida jurisprudência do STJ (REsp /SP, DJe 10/05/2010) e majoritária doutrina (Grinover, Mirabete, Tourinho Filho, dentre outros). Por outro lado, conforme assinala essa mesma corrente, somente seria possível falar em vedação à reformatio in pejus indireta no âmbito do Júri quando o novo corpo de jurados julgar da mesma forma que o júri anterior (mesmos fatos e circunstâncias). Nessa hipótese específica, o juiz togado, no momento da dosimetria da pena, ficaria atrelado ao máximo de reprimenda estabelecida no julgamento anterior, não podendo, portanto, piorar a situação do acusado. Nessa linha: os autores acima citados; STJ (HC /SP, DJ 16/06/2009, DJe 08/09/2009) e STF (HC 73367/MG, DJ 12/03/1996, DJe ). Porém, necessário ressaltar que, desde 2009, o STF, alterando antiga posição sobre o assunto, passou a entender que o preceito da vedação à reformatio in pejus indireta se aplica in totum às decisões proferidas pelo Tribunal do Júri e não apenas quando os jurados reconhecerem os mesmos fatos e circunstâncias do julgamento anterior anulado STF (RE ED/RS, DJ 15/10/2013, DJe 19/11/2013). Um dos motivos apresentados pela Suprema Corte é que a regra fixada no art. 617, CPP (vedação à reformatio in pejus), seja na modalidade direta, seja na indireta, não comporta exceção (nem mesmo em relação ao Júri). É preciso, pois, que o leitor fique atento às posições divergentes dos tribunais superiores sobre a temática em tela. 2ª questão: a proibição da reformatio in pejus indireta se aplica no caso de decisão proferida por juiz absolutamente incompetente? Resposta: para significativo setor da doutrina, a proibição da reformatio in pejus indireta não se aplica ao caso de decisão prolatada por juiz absolutamente incompetente. Principal motivo alegado: a sentença proferida por juiz absolutamente incompetente ofende, em última análise, o princípio do juiz natural, o que torna esse ato jurídico mais do que nulo, ou seja, inexistente. Assim, tratando-se a sentença prolatada por juiz absolutamente incompetente de ato jurídico inexistente, impossível que esse decisum produza qualquer efeito, inclusive o do ne reformatio in pejus indireta. Porém, os tribunais superiores não compartilham dessa visão, pois, para eles, mesmo no caso de reconhecimento de incompetência absoluta, a nova decisão não poderá piorar a situação do réu que recorreu de modo exclusivo. Nesse sentido: STF (HC Extn/PE, DJ 02/03/2012) e STJ (HC /DF, DJ 13/06/2012). Finalmente, ainda sobre o tema vedação à reformatio in pejus, destaque-se que prevalece na comunidade jurídica que, em caso de recurso exclusivo da acusação, é possível a melhora da situação do acusado pelo órgão ad quem (chama-se esse figura de reformatio in mellius). Isto porque se entende que, acima da vedação à reformatio in pejus, está o status libertatis do acusado. Dessa forma, conclui a doutrina que a proibição da reformatio in pejus (direta ou indireta) incidiria apenas quando se tratasse de recurso exclusivo da defesa (e não da acusação), uma vez que, neste último caso, seria possível sim a melhora da situação do réu de ofício pela instância superior; e) Unirrecorribilidade (singularidade ou unicidade): em regra, cabe apenas um recurso específico para atacar determinada decisão (art. 593, 4º, CPP). Ex.: a sentença desafia recurso de apelação (art. 593, CPP). Porém, excepcionalmente, uma única decisão poderá desafiar mais de um recurso. Ex.: um mesmo acórdão pode violar, ao mesmo tempo, lei federal e a CF. Logo, atacável, simultaneamente, por recurso especial (REsp) e extraordinário (RE). Nesse sentido: o princípio da unirrecorribilidade, ressalvadas as hipóteses legais, impede a cumulativa interposição, contra o mesmo decisum, de mais de um recurso. O desrespeito ao postulado da singularidade dos recursos torna inviável o conhecimento do segundo recurso, quando interposto contra o mesmo ato decisório, porquanto preclusa a via recursal (STJ, AgRg no AREsp /RJ, DJ 03/12/2013, DJe 13/12/2013); f) Complementariedade: significa a possibilidade de modificação do recurso em razão de modificação superveniente na fundamentação da decisão (LOPES JR., 2010, v. II, p. 481) (destacamos). Ex.: imagine-se que, após a sentença, a defesa apela e a acusação interpõe embargos declaratórios. Havendo mudança na sentença após o julgamento dos embargos, será possível à defesa complementar o recurso anteriormente apresentado. Para tanto, o prazo recursal será renovado Pressupostos (condições ou requisitos) recursais Para se recorrer de uma decisão, faz-se necessário o preenchimento de certos pressupostos (objetivos e subjetivos). A satisfação de tais pressupostos é fundamental para que o órgão julgador, num primeiro momento, considere viável (admita) o recurso, a fim de que, num segundo momento, o mérito possa ser examinado. Antes de examinarmos tais pressupostos, é preciso que duas noções fiquem claras na mente do leitor, a saber: Juízo de admissibilidade (de conhecimento ou de prelibação recursal): consiste no exame dos pressupostos recursais (exs.: tempestividade, interesse recursal etc.) efetuado pelo órgão julgador competente quando da apresentação de um recurso por uma das partes. A falta de um desses pressupostos inviabiliza o exame do mérito recursal. Destaque-se que, em regra, o juízo de admissibilidade é realizado tanto no órgão a quo, como no ad quem; Juízo de mérito (de provimento ou de delibação recursal): consiste no exame efetuado pelo órgão julgador competente do

17 1. PROCESSO PENAL 13 mérito do recurso interposto pela parte. Notemos que, a depender do pedido formulado no recurso, o deferimento (provimento) desse poderá acarretar na reforma (total ou parcial) da decisão atacada ou em sua anulação (cassação). Um recurso só poderá ter o seu pedido provido ou desprovido se tiver previamente sido conhecido. Finalmente, vamos aos pressupostos recursais objetivos e subjetivos Pressupostos objetivos a) Cabimento (previsão legal): é preciso que o recurso possua previsão expressa em lei; b) Tempestividade: é preciso interpor o recurso dentro do prazo previsto pela lei, prazo esse contado a partir da data de intimação da parte (dies a quo). Ademais, os prazos recursais são contínuos e peremptórios, não se interrompendo por férias, domingo ou feriado, salvo no caso previsto do 4º do art. 798, CPP, que diz: não correrão os prazos, se houver impedimento do juiz, força maior, ou obstáculo judicial oposto pela parte contrária. Não se computa no prazo o dia do começo, incluindo-se, porém, o do vencimento. O prazo que terminar em dia não útil será prorrogado para o dia útil imediato. Vale ainda destacar que, havendo dúvidas acerca da tempestividade do recurso, a solução mais adequada é em benefício do recorrente, admitindo-se o inconformismo interposto, preservando-se, assim, a garantia do duplo grau de jurisdição e a ampla defesa do acusado (STJ, HC /RS, DJ ). Seguem alguns entendimentos sumulares sobre a matéria em exame: STF, 310: quando a intimação tiver lugar na sexta-feira, ou a publicação com efeito de intimação for feita nesse dia, o prazo judicial terá início na segunda-feira imediata, salvo se não houver expediente, caso em que começará no primeiro dia útil que se seguir. STF, 710: no processo penal, contam-se os prazos da data da intimação, e não da juntada aos autos do mandado ou da carta precatória ou de ordem. STF, 428: não fica prejudicada a apelação entregue em cartório no prazo legal, embora despachada tardiamente. STJ, 216: a tempestividade de recurso interposto no Superior Tribunal de Justiça é aferida pelo registro no protocolo da Secretaria e não pela data da entrega na agência do correio. STJ, 418: é inadmissível o recurso especial interposto antes da publicação do acórdão dos embargos de declaração, sem posterior ratificação. E, também, vale transcrever o art. 575, CPP: não serão prejudicados os recursos que, por erro, falta ou omissão dos funcionários, não tiverem seguimento ou não forem apresentados dentro do prazo ; c) Regularidade formal: deve-se interpor o recurso conforme a forma estabelecida por lei para que ele possa ser conhecido pelo órgão julgador. Assim, enquanto alguns recursos devem ser interpostos exclusivamente por petição, outros admitem a interposição por termo nos autos (art. 578, CPP), como no caso de RESE (art. 587, CPP) e apelação (art. 600, CPP); d) Inexistência de fatos impeditivos e extintivos: para que o recurso possa ser apreciado pelo órgão julgador é preciso ainda que certos fatos impeditivos e extintivos não se façam presentes. Ex.: caso a parte desista do recurso interposto, teremos um fato extintivo do recurso, logo, sua apreciação restará prejudicada; d1) Impede a admissibilidade dos recursos: a renúncia ao direito de recorrer, ou seja, a manifestação de vontade, expressa ou tácita, da parte no sentido de que não pretende recorrer da decisão. Ex.: deixar escoar in albis 9 o prazo para interpor o recurso. Nota: com a reforma promovida pela Lei /2008 no CPP, que, dentre outras coisas, revogou o art. 594, o não recolhimento do réu à prisão não impede mais a admissibilidade do recurso. Nesse sentido, consulte-se também a Súmula 347 do STJ. Ainda sobre o tema, revela-se oportuno transcrever os seguintes entendimentos sumulares: STF, 705: a renúncia do réu ao direito de apelação, manifestada sem a assistência do defensor, não impede o conhecimento da apelação por este interposta. STF, 708: é nulo o julgamento da apelação se, após a manifestação nos autos da renúncia do único defensor, o réu não foi previamente intimado para constituir outro. Uma interpretação possível que pode ser extraída dessas duas súmulas é: deve prevalecer a vontade de recorrer (provenha esta vontade do defensor técnico ou do réu). Nesse sentido: havendo discordância sobre a conveniência da interposição de recurso, deve prevalecer a manifestação de vontade quem optar por sua apresentação, quer provenha da defesa técnica ou da autodefesa (STJ, HC /SP, DJ 01/03/2012, DJe 20/03/2012); e, também, Grinover et. al. (2011, p. 108). Porém, há que se ressaltar que esse entendimento não é pacífico, existindo orientação no sentido de que deve prevalecer, em qualquer situação, a vontade do defensor técnico, uma vez que este é quem pode melhor avaliar a vantagem prática no manejo do recurso; d2) Fatos extintivos (obstam a apreciação de recurso já interposto): trata-se da desistência do recurso interposto. Nota: Com a reforma promovida pela Lei /2011, que, dentre outras coisas, revogou o art. 595, CPP, a fuga do réu não obsta mais a apreciação do recurso interposto. Não há mais que se falar em deserção provocada pela fuga do réu. Mesmo que o réu fuja, o recurso será conhecido e apreciado pelo órgão julgador competente. Saliente-se ainda que o instituto da desistência não se aplica ao MP, i. e., não pode este órgão desistir do recurso por ele interposto (art. 576, CPP). Tal imposição decorre do princípio da indisponibilidade (já estudado) vigente na ação penal pública. Temos assim que: o MP não está obrigado a recorrer (princípio da voluntariedade recursal), porém, se o fizer, não poderá desistir do recurso interposto (princípio da indisponibilidade) Pressupostos subjetivos a) Interesse: somente a parte que possuir interesse na reforma/ anulação da decisão poderá recorrer art. 577, parágrafo único, CPP. O interesse decorre da sucumbência (total ou parcial). Assim, por exemplo, caso a parte tenha sido vencedora em todos os pontos sustentados, carecerá, em tese, de interesse recursal na reforma ou cassação da decisão prolatada; 9. Decurso do prazo sem que o interessado se manifeste a respeito.

18 14 MÁRCIO PEREIRA E FERNANDO LEAL NETO Dissemos em tese porque há situações em que, mesmo sem a parte ter sucumbido, há interesse de manejar recurso. Vamos a um exemplo. Em caso de sentença absolutória, há interesse de a defesa recorrer da decisão para alterar a sua fundamentação quando a motivação da sentença for daquelas que, embora absolvendo o réu, permita a ação cível contra esse. É o que ocorre quando o juiz absolve o réu por entender que não existem provas suficientes contra ele (art. 386, V, CPP). Note-se que as provas podem não ter sido suficientes para uma condenação penal (que exige, por sua própria natureza, um robusto material probatório), entretanto, nada impede que o interessado ingresse com ação cível contra o réu, haja vista que aquelas mesmas provas poderão ser ali suficientes para uma eventual condenação no campo cível. Assim, tendo em vista que esse tipo de absolvição (como é o caso da prevista no art. 386, V, CPP) não fecha as portas do cível, é possível que o réu, mesmo que não tenha sucumbido, ingresse com recurso para alterar a fundamentação da decisão que o absolveu. Nessa linha: o réu tem direito subjetivo para recorrer da sentença absolutória, com finalidade de modificar o fundamento legal da absolvição, firmada na insuficiência de provas para ver reconhecida a atipicidade do fato ou, então, não constituir sua conduta infração penal. O que justifica esse interesse recursal é o prejuízo que decorre dos efeitos indenizatórios diversos, dos fundamentos citados, na esfera civil, mormente na satisfação do dano ex delicto (TAPR AP DJ ). Vale ressaltar que a sentença que decreta a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva tem o condão da apagar todos os efeitos condenatórios. No entendimento dos Tribunais Superiores, tal fato enseja a ausência de interesse recursal, mesmo em relação ao manejo da apelação com vistas ao reconhecimento da atipicidade da conduta (STJ, APn 688/ RO, DJ , DJe 04/04/2013). Noutro giro, algumas observações quanto ao interesse recursal do MP precisam ser feitas: I. Sendo o MP o autor da ação penal, é possível que, em sede recursal, esse órgão recorra em benefício do acusado seja requerendo a diminuição de pena, seja a absolvição do réu, seja qualquer outro beneficio cabível. É que, por conta do conteúdo do art. 127, CF e do especial papel que o MP desempenha no processo penal, tem esse órgão ampla possibilidade de recorrer em benefício do réu. Tudo o que foi dito aqui se aplica, in totum, aos casos de ação penal privada subsidiária da pública (art. 29, CPP). Vale dizer, também nesse tipo de ação o MP detém ampla faculdade de recorrer em favor do réu; II. No caso de ação penal privada (exclusivamente privada ou personalíssima), é possível ao MP recorrer em benefício do réu (requerendo a sua absolvição, p. ex.). Porém, sendo absolutória a sentença, não poderá o MP requerer a condenação do querelado. É que, em razão da natureza da ação penal, entende-se que prevalece o princípio da oportunidade, ficando, portanto, à conveniência do querelante decidir pelo recurso para tentar provocar o agravamento da situação do réu. Por fim, vale acrescentar que, no que tange ao assistente de acusação, segundo orientação consolidada nos tribunais superiores, é-lhe possível, autonomamente, interpor recurso de apelação contra a sentença penal condenatória com o objetivo de exasperar a pena imposta ao réu (STJ, AgRg no REsp / SP, DJ 24/04/2014, DJe 05/05/2014). Isso porque entende a jurisprudência que o assistente não tem apenas o interesse de obter o título executivo judicial (sentença condenatória) para, posteriormente, executá-lo, mas, também, tem o assistente interesse de ver aplicada ao réu uma pena justa, correta; b) Legitimidade: o recurso deve ser interposto por quem é parte na relação processual ou, excepcionalmente, por terceiros quando houver autorização legal expressa nesse sentido (ex.: art. 598, CPP). O CPP dispõe que, em regra, são legitimados para interpor recurso: o MP, o querelante, o réu (autonomamente) e o defensor do réu. É importante perceber que, no processo penal, o réu, de forma autônoma, pode interpor recurso. Essa permissão visa a concretizar o princípio da ampla defesa, possibilitando ao próprio acusado (mesmo que não possua capacidade postulatória, mesmo que não seja advogado) interpor recurso. Porém, conforme entende a jurisprudência, caso o réu não possua capacidade postulatória (i. e., não seja advogado, p. ex.), não poderá, autonomamente, apresentar as razões recursais. Apenas quem possui capacidade postulatória poderá apresentar as razões (STJ, AgRg no HC /ES, DJ 13/05/2014, DJe 02/06/2014). Ademais, conforme dito antes, não são apenas as pessoas indicadas no art. 577 que poderão interpor recurso. Isso porque a lei, em situações específicas, faculta também a terceiros essa possibilidade. Nesse sentido, consultar o art. 598, CPP, que diz que a vítima (ou o CCADI 10 ), diante de eventual inércia do MP, pode interpor recurso (mesmo que não tenha se habilitado anteriormente como assistente no processo) nos seguintes casos: decisão de impronúncia (art. 584, 1º); quando julgada extinta a punibilidade (art. 584, 1º); e no caso de sentença absolutória (art. 598). Dê-se destaque ainda à Súmula 210, STF, que diz: o assistente do Ministério Público pode recorrer, inclusive extraordinariamente, na ação penal, nos casos dos arts. 584, 1º e 598 do Código de Processo Penal. Significa essa súmula que o assistente pode, de forma autônoma, interpor e arrazoar recurso extraordinário naqueles casos em que poderia recorrer autonomamente (indicados acima). Notemos que o teor dessa súmula, conforme aponta a doutrina (AVENA, 2011, p. 1102), aplica-se in totum ao recurso especial também Efeitos dos recursos Os recursos podem ter os seguintes efeitos: a) devolutivo: o recurso devolve a matéria recorrida à instância ad quem, bem como permite que a instância superior tome contato (e se pronuncie) sobre matéria passível de conhecimento de ofício pelo julgador (ex: falta de citação). Neste último caso, ainda que a matéria possa ser conhecida de ofício, caso prejudique o réu (e a acusação não a tenha abordado em recurso próprio), não poderá a questão ser apreciada pela instância superior. É esse o sentido da Súmula 160, STF: é nula a decisão do tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não arguida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício ; b) suspensivo: não são todos os recursos que possuem efeito suspensivo. Este ocorre quando o recurso suspende a produção 10. CCADI = cônjuge, companheiro, ascendente, descendente ou irmão.

19 1. PROCESSO PENAL 15 dos efeitos da decisão impugnada. Ex.: no caso de recurso contra a decisão de pronúncia, o julgamento do processo pelos jurados ficará suspenso até que se decida a respeito do recurso interposto (art. 584, 2º, CPP). Notemos, ademais, que o recurso contra a sentença absolutória não possui efeito suspensivo. Desse modo, o réu, se preso estiver, deverá ser colocado em liberdade imediatamente, mesmo que, p. ex., a acusação tenha interposto recurso contra a referida absolvição vide art. 596, CPP; c) regressivo (ou diferido): trata-se da possibilidade de o próprio juiz se retratar da decisão que prolatou. No Processo Penal, tal efeito existe no RESE (recurso em sentido estrito art. 589, CPP), no agravo em execução (art. 197, LEP que segue o mesmo rito do RESE), na carta testemunhável e no agravo contra despacho denegatório de recurso especial e extraordinário; d) extensivo, expansivo, iterativo ou extensão subjetiva do efeito devolutivo: pode ocorrer em caso de concurso de pessoas. Explica-se. Se um réu interpõe recurso fundado em motivo de caráter não exclusivamente pessoal (ex.: questionando a tipicidade da conduta), sendo provido o recurso, este aproveitará ao corréu que não tenha recorrido (art. 580, CPP). Examinemos, agora, os recursos em espécie Recurso em Sentido Estrito (RESE) Esse recurso busca atacar decisões interlocutórias que produzam algum tipo de gravame à parte. Conforme sublinha a doutrina, as hipóteses de cabimento de RESE (seja no CPP seja em lei extravagante) são taxativas (trata-se de um número restrito de situações, portanto). Porém, isso não impedirá, em alguns casos, o emprego de interpretação extensiva Previsão legal O RESE tem previsão legal, sobretudo, no CPP (art. 581), porém há também hipóteses esparsas em legislação extravagante (ex.: art. 294, parágrafo único, Lei 9.503/1997 CTB) Efeitos a) Devolutivo: o RESE devolve à apreciação do órgão julgador a matéria recorrida. A devolução fica restrita à matéria impugnada (o efeito devolutivo não é amplo, portanto); b) Suspensivo: em regra, o RESE não possui efeito suspensivo. Exceções: RESE contra a decisão que denega a apelação ou que a julga deserta; contra a pronúncia; e contra a decisão que determina a perda ou a quebra da fiança. Nestes casos, há efeito suspensivo. Consulte-se o art. 584, CPP; c) Regressivo: cabe juízo de retratação no RESE (art. 589, CPP): com a resposta do recorrido ou sem ela, o juiz poderá manter ou reformar a decisão. Mantendo, remeterá os autos ao órgão ad quem. Reformando a decisão, a parte contrária, que agora ficou prejudicada, poderá pedir a pronta remessa dos autos ao tribunal, desde que dessa nova decisão também caiba RESE Legitimidade Em regra, podem interpor RESE o MP, o querelante, o réu e o defensor. Quanto à vítima, só pode interpor RESE da decisão que declarar extinta a punibilidade do acusado (art. 584, 1º, CPP). No caso de decisão que inclui ou exclui o nome de jurado da lista geral, qualquer um do povo poderá interpor RESE (art. 581, XIV, CPP). Atenção: Parte considerável da doutrina vem entendendo que tal dispositivo foi revogado tacitamente por força da nova redação do art. 426, 1º, CPP, introduzida pela Lei nº /2008, que prevê a impugnação por meio de reclamação feita por qualquer do povo ao juiz presidente até o dia 10 de novembro de cada ano (TÁVORA, 2014, p. 1105; OLIVEIRA, 2014, p. 983; e LIMA, 2014, p. 1627) Formalidades e processamento do RESE Pode ser interposto por meio de petição ou por termo nos autos art. 578, CPP. Se realizado por meio de petição (modo mais comum), o RESE deverá ser composto por duas peças: I. Petição de interposição: endereçada ao próprio órgão prolator da decisão impugnada; com prazo, em regra, de 5 dias (contados a partir da prolação da decisão); essa peça compreende, em síntese, uma demonstração de insatisfação do recorrente diante da decisão impugnada; II. Razões recursais: dirigidas à instância ad quem; com prazo de 2 dias (contados da intimação judicial para essa finalidade); são os fundamentos de fato e de direito do recurso. Note-se que as contrarrazões, se oferecidas pela parte, também devem observar o prazo de 2 dias. No que tange ao processamento do RESE, em regra, este recurso será processado por instrumento (traslado). Isto significa que o interessado deverá providenciar a fotocópia de algumas peças fundamentais do processo, fazendo a juntada destas quando da interposição do recurso (ou das contrarrazões recursais) art. 587, CPP. Em contrapartida, o RESE não subirá por instrumento, mas nos próprios autos do processo, nas hipóteses delineadas pelo art. 583, CPP, a saber: a) RESE contra decisão que não recebe a denúncia; b) contra decisão que julga procedente as exceções, salvo a de suspeição; c) contra a pronúncia; d) contra a decisão que julga extinta a punibilidade do réu; e) contra a decisão que concede ou nega o HC; e f) quando não prejudicar o andamento do processo principal Prazos a) Petição de interposição: 5 dias (art. 586, CPP). Exceções: I. 20 dias (parágrafo único do art. 586) no caso de RESE contra a decisão que inclui ou exclui jurado da lista geral do Tribunal do Júri; II. 15 dias para a vítima não habilitada como assistente de acusação para interpor RESE contra declaração da extinção da punibilidade em caso de inércia do MP art. 584, 1º, c/c o art. 598, CPP. b) Razões recursais: 2 dias (art. 588, CPP). Nota: após as razões do recorrente será dada vista ao recorrido para apresentar as suas contrarrazões recursais, cujo prazo será também de 2 dias.

20 16 MÁRCIO PEREIRA E FERNANDO LEAL NETO Hipóteses de cabimento do art. 581, CPP O rol do art. 581 é taxativo (o que não impede a interpretação extensiva em alguns casos). É preciso estar atento a esse art. 581, pois diversos de seus incisos encontram-se prejudicados (em razão do cabimento do agravo em execução art. 197, LEP em lugar do RESE) ou mesmo revogados. Examinemos um a um os incisos do art Cabe RESE da decisão: I. que não receber a denúncia ou a queixa. Ex.: caso a inicial penal não seja formulada de acordo com o art. 41, CPP (exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo etc.), o juiz a rejeitará. 11 A majoritária comunidade jurídica faz interpretação extensiva desse inciso I, dizendo que cabe também RESE da decisão que não recebe o aditamento à denúncia. Aditar significa acrescentar algo. Ex.: no curso do processo o MP descobre que colaborou para o delito outra pessoa além do sujeito denunciado. Deverá, neste caso, o MP promover o aditamento à denúncia (que nada mais é do que uma nova denúncia para, in casu, incluir o outro agente). Pois bem, efetuado o aditamento, caso o juiz rejeite esta peça, caberá RESE com base em interpretação extensiva do inciso I do art. 581, CPP. Noutro giro, não cabe recurso da decisão que recebe a inicial penal (só da que rejeita). Em caso de recebimento, resta ao réu ingressar com eventual HC. Ex.: denúncia recebida sem suporte probatório mínimo. Cabe HC nesta situação para tentar trancar ( arquivar ) a ação penal. Note-se que, caso a acusação interponha RESE da decisão que rejeitar a denúncia, é necessário intimar a defesa para, querendo, oferecer contrarrazões. Trata-se de homenagem aos princípios da ampla defesa e contraditório. Não é outro o entendimento da Súmula 707, STF: constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contrarrazões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de defensor dativo. Finalmente, em se tratando de JECRIM, o recurso cabível da decisão que rejeita inicial penal não é o RESE, mas a apelação (vide art. 82, Lei 9.099/1995); II. que concluir pela incompetência do juízo. Ex.: caso o juiz-presidente do Júri prolate decisão de desclassificação (art. 419, CPP), será cabível o RESE; III. que julgar procedentes as exceções, salvo a de suspeição. O inciso refere-se às exceções de litispendência, incompetência, ilegitimidade de parte e coisa julgada. Ressalte-se que as decisões que rejeitam essas exceções são irrecorríveis. É que, no caso de rejeição, o próprio juiz remeterá a exceção ao tribunal art. 103, 3º, CPP. Por outro lado, perceba-se que acolhida a decisão de suspeição pelo próprio juiz excepto, não caberá recurso dessa decisão, daí porque a ressalva que faz a parte final do inciso; IV. que pronunciar o réu. 11. Há quem diferencie não recebimento de rejeição da inicial. Neste livro, seguiremos a majoritária corrente que usa as expressões não recebimento e rejeição como sinônimas. Trata-se de caso clássico de cabimento de RESE. A pronúncia (art. 413, CPP) é a decisão que submete o acusado à 2ª fase do júri, julgando admissível a imputação formulada na denúncia pelo MP. Dessa decisão, cabe RESE. Perceba-se que, com a reforma promovida pela Lei /2008, a decisão de impronúncia e a sentença de absolvição sumária não desafiam mais o RESE. Agora, de acordo com o art. 416, CPP, o recurso cabível é o de apelação; V. que conceder, negar, arbitrar, cassar ou julgar inidônea a fiança, indeferir requerimento de prisão preventiva ou revogá-la, conceder liberdade provisória ou relaxar a prisão em flagrante. Atenção: da decisão que decreta prisão preventiva, não cabe RESE, mas pedido de revogação da preventiva ou HC (conforme o caso, ex: decisão que decreta a preventiva sem estar fundamentada idoneamente). Da decisão que nega o pedido de relaxamento de prisão, não cabe RESE, mas HC; VI. (revogado pela Lei /2008). Nota: com a reforma promovida pela Lei /2008, a decisão de impronúncia e a sentença de absolvição sumária não desafiam mais o RESE. Agora, de acordo com o art. 416, CPP, o recurso cabível é o de apelação; VII. decisão que julgar quebrada a fiança ou perdido o seu valor. Exemplo de quebra da fiança: acusado afiançado que descumpre as obrigações dos arts. 327, 328 ou 341, CPP. Da decisão que julga quebrada a fiança, cabe RESE. Exemplo de perda da fiança (arts. 344 e 345, CPP): réu condenado em definitivo à pena privativa de liberdade que empreende fuga. Da decisão que julgar perdida a fiança, cabe RESE; VIII. decisão que decretar a prescrição ou julgar, por outro modo, extinta a punibilidade. Ex.: caso o juiz declare nos autos a ocorrência de prescrição, caberá RESE desta decisão; IX. decisão que indeferir o pedido de reconhecimento da prescrição ou de outra causa extintiva da punibilidade; X. decisão que conceder ou negar a ordem de habeas corpus. No caso de indeferimento de HC, vale lembrar que nada impede que outro HC possa ser impetrado a superior instância. Na realidade, na praxe forense é muito mais comum, na situação tratada por esse inciso, impetrar novo HC do que interpor RESE; XI. decisão que conceder, negar ou revogar a suspensão condicional da pena. Inciso prejudicado. A concessão ou negativa do sursis se dá no corpo da sentença (logo, o recurso cabível é a apelação, e não o RESE). Por outro lado, a eventual revogação do sursis se dá no curso da execução da pena, logo, cabível o agravo em execução (art. 197, LEP) e não o RESE. Note-se que o agravo em execução é o recurso cabível contra as decisões proferidas no curso da execução penal pelo Juízo das Execuções Penais; XII. decisão que conceder, negar ou revogar livramento condicional. Prejudicado. Trata-se de decisão que se dá no curso da execução da pena. Cabível o agravo em execução (art. 197, LEP) e não o RESE; XIII. decisão que anular o processo da instrução criminal, no todo ou em parte.

21 1. PROCESSO PENAL 17 Ex.: juiz que reconhece a ilicitude da prova e a contaminação que esta provocou nas demais provas, anulando o processo. Dessa decisão, cabe RESE; XIV. decisão que incluir jurado na lista geral ou desta o excluir. XV. decisão que denegar a apelação ou a julgar deserta. Denegação = não conhecimento. Significa que a apelação não preencheu todos os pressupostos. Ex.: apelação interposta fora do prazo. Caso o juiz se depare com uma apelação extemporânea, irá denegá-la. Dessa decisão, cabe RESE como forma de tentar forçar a subida do recurso de apelação à instância superior. Deserção. Ex.: falta de preparo do recurso. No que tange à deserção pela fuga do réu, é preciso notar que, após a reforma de 2008, a evasão do acusado não tem mais o condão de impedir o conhecimento do recurso; XVI. decisão que ordenar a suspensão do processo, em virtude de questão prejudicial. Ex.: juiz que determina a suspensão do processo criminal em razão de questão prejudicial no juízo cível (discussão sobre a posse da coisa furtada). Cabe RESE dessa decisão; XVII. decisão que decidir sobre a unificação de penas. Prejudicado. Trata-se de decisão tomada no curso da execução penal. Cabível o agravo em execução; XVIII. decisão que decidir o incidente de falsidade documental; XIX. decisão que decretar medida de segurança, depois de transitar a sentença em julgado; Prejudicado. Trata-se de decisão que se dá no curso da execução da pena. Cabível o agravo em execução (art. 197, LEP); XX. decisão que impuser medida de segurança por transgressão de outra. Prejudicado. Cabe, na verdade, agravo em execução. Ex.: descumprimento do tratamento ambulatorial; XXI. decisão que mantiver ou substituir a medida de segurança, nos casos do art Prejudicado. O art. 774 foi tacitamente revogado. Não existe mais essa hipótese; XXII. decisão que revogar a medida de segurança. Prejudicado. Trata-se de decisão que se dá no curso da execução da pena. Cabível o agravo em execução (art. 197, LEP); XXIII. decisão que deixar de revogar a medida de segurança, nos casos em que a lei admita a revogação. Prejudicado. Trata-se de decisão que se dá no curso da execução da pena. Cabível o agravo em execução (art. 197, LEP); XXIV. decisão que converter a multa em detenção ou em prisão simples. Prejudicado. Desde 1996, é impossível no país a conversão da multa em pena privativa de liberdade (vide art. 51, CP). Não pode mais o juiz efetuar tal conversão Apelação (arts. 593 a 603, CPP) Trata-se de um dos mais importantes recursos, não apenas por ser um dos mais antigos, mas também por possuir o maior efeito devolutivo de todos (ampla possibilidade de discussão de toda a matéria de fato e de direito). A apelação tanto poderá provocar a reforma da decisão recorrida (caso em que o decisum será substituído por outro proferido pela instância ad quem), como também poderá provocar a anulação da decisão atacada (caso em que a instância ad quem determinará à a quo que outra decisão seja prolatada em lugar daquela anulada) Efeitos a) Devolutivo: a apelação possui o mais amplo efeito devolutivo dos recursos, com possibilidade de discussão de toda a matéria de fato e de direito. Porém, nada impede que o apelante delimite o tema que pretende discutir em segunda instância (é o que se chama de apelação parcial). De um jeito ou de outro, nada impede que o tribunal vá além da matéria impugnada, conhecendo de ofício outros pontos, desde que não prejudiciais à defesa. Reforça esta ideia a Súmula 160, STF, quando diz: É nula a decisão do tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não arguida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício ; b) Suspensivo: aqui é preciso distinguir a apelação da sentença condenatória da apelação da sentença absolutória. A apelação interposta contra a sentença absolutória não tem efeito suspensivo. Explica-se: caso um réu que se encontre preso durante o curso do processo seja absolvido, deverá ser posto em liberdade automaticamente. Assim, mesmo que o MP interponha apelação contra a absolvição, este recurso não suspenderá o efeito da sentença absolutória de pôr o réu imediatamente em liberdade. No caso de sentença condenatória, o art. 597, CPP, sublinha que há efeito suspensivo. Explica-se: condenado o acusado, caso seja interposta apelação pela defesa contra esta decisão, possuirá tal recurso efeito suspensivo no sentido de obstar os efeitos da condenação: prisão do réu; lançamento de seu nome no rol dos culpados etc. Não estamos querendo dizer com isso que não é possível a prisão do acusado no momento da sentença penal condenatória. Não é isto. É possível a prisão desde que presentes os requisitos da preventiva (prisão cautelar). O que não é possível é a prisão- -pena (prisão-punição) enquanto não transitada em julgado a condenação. É por isso que se diz que a apelação suspende os efeitos da condenação; c) Efeito iterativo, extensivo ou extensão subjetiva do efeito devolutivo (art. 580, CPP): pode ocorrer em caso de concurso de pessoas. Explica-se: se um réu interpõe recurso fundado em motivo de caráter não exclusivamente pessoal (ex.: questionando a tipicidade da conduta), sendo provido o recurso, este aproveitará ao corréu que não tenha recorrido Legitimidade Em regra, podem interpor o recurso de apelação: MP, querelante, réu ou defensor. Quanto à vítima, habilitada ou não como assistente de acusação, poderá interpor apelação quando o MP permanecer inerte nos seguintes casos: decisão de impronúncia (art. 416 c/c o art. 584, 1º, CPP); sentença absolutória (art. 598, CPP); e absolvição sumária (seja a do art. 415, CPP júri; seja a do art. 397, CPP ritos ordinário e sumário).

22 18 MÁRCIO PEREIRA E FERNANDO LEAL NETO Formalidades da apelação Pode ser interposta por petição ou termo nos autos art. 578, CPP. Se interposta por petição (modo mais comum), a apelação deverá vir composta por duas peças: I. Petição de interposição: endereçada ao próprio órgão prolator da decisão impugnada; com prazo, em regra, de 5 dias; tendo como conteúdo, em suma, a demonstração de insatisfação do recorrente; II. Razões recursais: dirigidas à instância ad quem; com prazo de 8 dias; são os fundamentos de fato e de direito do recurso Prazos a) Petição de interposição: regra: 5 dias (art. 593, CPP). Perceba- -se que a tempestividade é aferida da data da interposição da apelação e não de sua juntada pelo cartório Súmulas, 320 e 428, STF; a1) Exceções: I. em caso de inércia do MP, 15 dias para a vítima não habilitada como assistente de acusação para interpor apelação contra: a decisão de impronúncia (art. 416 c/c o art. 584, 1º, CPP); a sentença absolutória (art. 598, CPP); e a absolvição sumária seja a do art. 415, CPP, seja a do art. 397, CPP. Confira-se ainda a Súmula 448, STF: o prazo para o assistente recorrer, supletivamente, começa a correr imediatamente após o transcurso do prazo do Ministério Público ; II. 10 dias para apelar no JECRIM (art. 82, Lei 9.099/1995). Note-se que no JECRIM a petição de interposição e a de razões recursais não possuem prazos distintos, devendo ser apresentadas conjuntamente; b) Razões recursais: 8 dias (art. 600, CPP). Nota: após as razões do recorrente será dada vista ao recorrido para apresentar as suas contrarrazões recursais, cujo prazo será também de 8 dias Hipóteses de cabimento da apelação Cabe apelação contra (art. 593, CPP): I. as sentenças definitivas de condenação art. 593, I; II. s sentenças definitivas de absolvição (inclua-se aí a absolvição sumária antecipada do art. 397, CPP, e a absolvição sumária do júri do arts. 415 e 416, CPP) art. 593, I; III. as decisões definitivas ou com força de definitiva, quando não couber recurso em sentido estrito. Ex.: da decisão que cancela a hipoteca legal, cabe apelação. Trata-se de hipótese subsidiária de apelação a ser aferida em cada caso concreto art. 593, II; IV. da decisão de impronúncia art. 416, CPP; V. no JECRIM, da decisão que rejeita a inicial penal, da sentença absolutória e condenatória e da homologatória da transação penal (art. 82, Lei 9099/1995); VI. das decisões do Tribunal do Júri, quando (art. 593, III, CPP): a) ocorrer nulidade posterior à pronúncia. Ex.: indeferimento arbitrário pelo juiz de produção de prova em plenário; b) for a sentença do juiz-presidente contrária à lei expressa ou à decisão dos jurados. Ex.: o juiz-presidente suprime uma qualificadora reconhecida pelos jurados. Neste caso, a instância ad quem terá poderes para retificar a sentença do juiz-presidente, aplicando a qualificadora indevidamente suprimida art. 593, 1º, CPP; c) houver erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena ou da medida de segurança. Ex.: juiz-presidente que, na dosimetria da pena, fixa injustificadamente a pena base do réu no seu patamar máximo (= pena injusta). Neste caso, a instância ad quem também terá poderes para retificar a sentença do juiz-presidente, aplicando o direito ao caso concreto art. 593, 2º, CPP; d) for a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos. Para que seja viável a apelação aqui é preciso que a decisão dos jurados tenha se dado de forma totalmente dissociada do conjunto probatório constante dos autos. Não será cabível essa apelação se os jurados tiverem amparado a sua decisão em provas (ainda que frágeis) constantes dos autos. A possibilidade de julgar com base em provas frágeis é um dos pontos mais criticados por certo segmento da doutrina (LOPES JR, p. ex), pois termina-se por aniquilar o princípio do estado de inocência, mais especificamente o in dubio pro reo. Nessa situação, a instância ad quem (o tribunal) tem apenas poder para anular (cassar) a decisão do júri, determinando a realização de novo julgamento (por outros jurados). Em homenagem à soberania dos veredictos, não poderá aqui o tribunal reformar a decisão. Pode-se apenas, repita-se, cassá-la e dissolver o conselho de sentença (o corpo de jurados) a fim de que outro júri seja realizado. Atenção: só se pode apelar com base nesse motivo (decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos) uma única vez. Este comando atinge, inclusive, a parte contrária do processo, isto é, se uma parte apelar com base nesse fundamento, não poderá, posteriormente, a parte contrária (que não havia recorrido) apelar embasada no mesmo fundamento (STJ, HC /RJ, DJ 16/12/2010, DJe 07/02/2011). Entretanto, note-se bem, nada impede eventual apelação posterior (por qualquer uma das partes; e quantas vezes necessárias forem) com arrimo nas outras alíneas do art. 593, III (ex: decisão do juiz que desrespeita a decisão dos jurados alínea b ). Para ficar mais claro, vamos a um exemplo do que dissemos no início deste parágrafo. Se a decisão dos jurados for anulada pela instância ad quem com base no dispositivo em comento e o novo conselho de sentença decidir, mais uma vez, de forma manifestamente contrária à prova dos autos, não será possível apelar novamente com base nesse artigo (art. 593, III, d ), nem mesmo se o novo recurso for de iniciativa da parte que não recorreu. Repita-se: só se pode invocar o dispositivo em questão uma única vez. Assim, em casos de duplo julgamento contrário à prova dos autos pelos jurados restará apenas aguardar o trânsito em julgado para, posteriormente, ingressar com revisão criminal. A situação retratada nesse parágrafo gera duras (e corretas) críticas à instituição do júri que, no Brasil, tornou quase intocável a famigerada soberania dos veredictos. Consultar nesse particular: Paulo Rangel (2010) e Lopes Jr. (2010, v. 2). Note-se ainda que, segundo estabelece a Súmula 713, STF: o efeito devolutivo da apelação contra decisões do Júri é adstrito aos fundamentos da sua interposição. Significa isto que, no júri,

23 1. PROCESSO PENAL 19 os fundamentos indicados na petição de interposição delimitam a extensão do recurso, não podendo as razões recursais ampliar, posteriormente, a abrangência da petição de interposição. Ressalva aqui apenas para o caso de matéria cognoscível de ofício favorável ao réu (nulidade absoluta) que, embora não tenha sido apontada pela defesa em sua petição recursal, poderá sim, ser apreciada pela instância ad quem Súmula, 160, STF Observações finais Quando cabível a apelação, não poderá ser usado o recurso em sentido estrito, ainda que somente de parte da decisão se pretenda recorrer art. 593, 4º, CPP. Ex.: imagine-se que, no corpo da sentença, o juiz decida revogar a prisão preventiva do réu. Caberá aqui apelação e não RESE (art. 581, V, CPP), conforme se poderia pensar. No julgamento das apelações poderá o tribunal, câmara ou turma proceder a novo interrogatório do acusado, reinquirir testemunhas ou determinar outras diligências Embargos de declaração Conceito Recurso oponível contra a decisão (leia-se: sentenças, acórdãos ou decisões interlocutórias) que apresente ambiguidade, obscuridade, omissão ou contradição (arts. 382, 619 e 620, CPP). Visa, portanto, a tornar a decisão mais clara, mais precisa Interposição Deve ser efetuada junto ao órgão que prolatou a decisão considerada defeituosa Prazo I. Regra: 2 dias art. 382, CPP. II. Exceções: 5 dias JECRIM (art. 83, Lei 9.099/1995); e ação penal originária no STF (art. 337, 1º, Regimento Interno). Ver HC ED/RJ, DJ 24/03/2009, DJe 22/05/2009. Observações finais: I. No caso de a decisão apresentar erros materiais (data equivocada, incorreção de grafia do nome da parte etc.), não é necessário à parte interpor de embargos de declaração. Pode o próprio julgador promover, de ofício, a correção; ou mesmo a parte poderá protocolizar uma simples petição nesse sentido; II. Importante destacar que nos termos do vigente art. 538, CPC, a interposição dos embargos interrompem os prazos para outros recursos. O novo CPC (Lei nº 13105/2015), em seu art , mantém o dispositivo de interrupção dos prazos para os demais recursos. Sendo assim, após o julgamento dos embargos, prevalece o entendimento de que o prazo para os demais recursos será integralmente devolvido às partes (STJ, AgRg no Ag , DJ 22/06/2009). Importante destacar que a interrupção ocorre ainda que os embargos sejam considerados protelatórios (STJ, AgRg no REsp /MG, DJ 14/06/2011, DJe 01/08/2011). Por outro lado, no JECRIM, ocorria apenas a suspensão do prazo recursal (vide: art. 83, 2º, Lei 9.099/1995). O art do Novo CPC alterou a redação do citado 2º do art. 83 da Lei 9.099/1995, que prevê que os embargos de declaração interrompem o prazo para a interposição de recurso, 3.9. Embargos infringentes e de nulidade (art. 609, parágrafo único, CPP) Trata-se de recurso exclusivo da defesa que, ao atacar a falta de unanimidade dos julgadores de 2ª instância, busca reverter a situação em favor do acusado. Explica-se melhor. Apontando a defesa a existência de divergência entre os julgadores de uma Turma ou Câmara Criminal que decidiu, por exemplo, o recurso de apelação do réu, os embargos em análise buscam reverter o cenário em prol do réu, tentando fazer com que os demais julgadores alterem a sua posição pretérita e passem a seguir o voto vencido (favorável ao acusado) Requisitos para o cabimento a) decisão de 2ª instância não unânime e desfavorável ao réu (2 votos a 1, por exemplo); b) voto vencido de um dos julgadores favorável ao réu; c) esse recurso só é cabível contra o acórdão que julgar a apelação, o RESE e, segundo já decidiu o STF (HC 65988/PR, DJ 08/03/1989, DJe 18/08/1989), o agravo em execução (art. 197, LEP). Notas: Não será cabível esse recurso se a divergência dos julgadores se der apenas no tocante à fundamentação da decisão. Ex.: não cabem os embargos se um julgador divergir dos demais apenas quanto à fundamentação, sendo que a parte dispositiva (a conclusão) do acórdão foi idêntica à dos demais julgadores. Os embargos ficam restritos à matéria divergente. Não poderão abranger, portanto, questões unânimes decididas pelos julgadores. Vale também anotar as seguintes súmulas: STJ, 207: é inadmissível recurso especial quando cabíveis embargos infringentes contra o acórdão proferido no tribunal de origem. STF, 293: são inadmissíveis embargos infringentes contra decisão em matéria constitucional submetida ao plenário dos tribunais. STF, 455: da decisão que se seguir ao julgamento de constitucionalidade pelo Tribunal Pleno, são inadmissíveis embargos infringentes quanto a matéria constitucional Espécies I. os embargos infringentes atacam questão de mérito. Ex.: cabem infringentes contra o acórdão que por 2x1 condenou o réu. O voto vencido foi pela absolvição; II. os embargos de nulidade buscam o reconhecimento de uma nulidade. Ex.: cabem embargos de nulidade contra o acórdão que não acolheu por 2x1 nulidade relativa à citação do réu. O voto vencido, favorável ao acusado, reconheceu a nulidade da citação. Observação: nada impede a interposição de embargos infringentes e de nulidade simultaneamente (um só recurso) quando houver questões não unânimes (e favoráveis ao réu) de mérito e de nulidade Prazo Dez dias da publicação do acórdão (art. 609, parágrafo único, CPP). A interposição deve ser feita perante o relator. As razões serão apresentadas ao tribunal simultaneamente à interposição (duas peças, portanto).

24 20 MÁRCIO PEREIRA E FERNANDO LEAL NETO Carta testemunhável (arts. 639 a 646, CPP) De acordo com o art. 639, CPP, trata-se de recurso residual (só podendo ser usado quando não existir outro recurso específico), cabível contra a decisão que não receber o recurso interposto pela parte ou que lhe obstaculizar o seguimento ao órgão ad quem Cabimento I. da decisão que denegar o recurso; II. da decisão que, embora tenha admitido o recurso, obste o seu seguimento para o órgão ad quem. Interpretando-se sistematicamente o CPP, conclui-se que cabe carta testemunhável da decisão que denega ou obsta seguimento ao agravo em execução e ao RESE. Atenção que a denegação da apelação desafia a interposição de RESE art. 581, XV, CPP (e não de carta testemunhável). Agora se, nesta mesma situação, o RESE também for denegado, aí sim será cabível a carta testemunhável. Note-se também que a interposição desse recurso é feita ao escrivão e não ao juiz (art. 640, CPP). A carta testemunhável não possui efeito suspensivo (art. 646, CPP), significando isto, segundo dizem alguns autores (AVENA, 2011, p. 1182, p. ex.), que a interposição deste recurso não impede o prosseguimento do processo ou a eventual execução da sentença condenatória. Essa orientação, porém, é de duvidosa constitucionalidade, haja vista esbarrar no estado de inocência. Como a carta testemunhável deve seguir o rito do recurso obstaculizado, caso ela (a carta) seja interposta contra a decisão que denegou ou negou seguimento ao agravo em execução ou RESE, haverá a incidência de efeito regressivo, uma vez que estes últimos recursos (agravo em execução e RESE) o possuem Prazo da carta testemunhável O prazo para interposição do recurso é de 48h (art. 640, CPP) Agravo em execução (art. 197 da LEP) Cabível contra as decisões proferidas no curso da execução da pena pelo juízo da Execução Penal que causem algum gravame ao condenado ou ao submetido à medida de segurança Cabimento O agravo em execução não possui cabimento taxativo como o RESE. A lei não enumera, portanto, as hipóteses de cabimento de agravo em execução. Exemplos mais comuns: decisão que nega a unificação das penas, a progressão de regime, a saída temporária, o livramento condicional etc Procedimento Diante da falta de previsão legal, segue o mesmo rito e formalidades do RESE (vale a pena reler o que escrevemos anteriormente sobre esse recurso). Desse modo, o prazo é de 5 dias para a interposição (vide inclusive a Súmula 700, STF) e de 2 dias para apresentação de razões, admitindo-se, também, o juízo de retratação (efeito regressivo), tal qual sucede no RESE Recurso Ordinário Constitucional (ROC) em matéria criminal Visa a assegurar o duplo grau de jurisdição a algumas situações específicas. O ROC pode ser manejado ao STJ ou ao STF, conforme o caso Cabimento de ROC para o STF art. 102, II, CF: a) decisão denegatória dos tribunais superiores (STJ, TSE, STM) em única instância de HC ou mandado de segurança (MS) (...). O dispositivo trata de casos de competência originária dos tribunais superiores que deneguem HC ou MS. Ex.: prefeito julgado pelo TJ impetra HC contra este órgão ao STJ, sendo que esta Corte denega o HC. Cabe ROC neste caso. 12 Incabível o ROC contra as decisões dos tribunais superiores que acolham o HC ou MS; b) decisões relativas a crimes políticos: correspondem aos crimes previstos pela Lei de Segurança Nacional (Lei 7.170/1983), cuja competência é da JF (art. 109, IV, CF). Tendo em vista que a alínea em comento ( b do inciso II do art. 102, CF) não menciona a necessidade de a decisão ser tomada em única ou última instância, conclui-se que, em caso de crime político, o 2º grau de jurisdição será sempre do Supremo Tribunal Federal, mediante interposição de ROC. Ex.: Prefeito está sendo processado pelo TRF por crime político. Do acórdão, caberá ROC ao STF Cabimento do ROC para o STJ art. 105, II, CF a) Decisão denegatória de HC proferida por TRF ou TJ em única ou última instância. Ex.: Fulano impetra HC ao TJ para trancar ação penal contra ele ingressada. O TJ denega a ordem. Cabe ROC ao STJ. Atenção que por vezes, vale-se desse mesmo exemplo só que acrescentam que o TJ denegou o HC por maioria de votos. Mesmo assim, cabe ROC. Descabem os infringentes porque este recurso não ataca acórdão de HC não unânime, mas apenas acórdãos não unânimes de RESE, apelação e agravo em execução. Note o leitor que a alínea menciona em única ou última instância, o que significa que tanto pode se tratar de um caso de competência originária do TJ/TRF, como pode se tratar de uma hipótese em que se tenha chegado ao TJ/TRF manejando o HC após se esgotarem as instâncias inferiores; b) Decisão denegatória de MS proferida por TRF ou TJ em única instância. Ex.: advogado impetra MS ao TJ contra juiz que o impediu de consultar os autos. Dessa decisão cabe ROC. Usou a alínea a expressão única instância, logo se refere a casos de MS de competência originária do TRF/TJ O processamento O ROC é regido, conforme o caso, pelo regimento interno do STF e do STJ e pela Lei 8.038/1990. A petição de razões deverá acompanhar a de interposição. 12. Cabível também outro HC ao STF.

25 1. PROCESSO PENAL Prazos I. 5 dias quando interposto contra a decisão que denegar o HC (ROC ao STF ou ao STJ). Consulte-se a Súmula 319, STF; II. 5 dias quando interposto contra a decisão que denegar o MS (ROC ao STF); III. 15 dias para a denegação de MS (ROC ao STJ). IV. 3 dias para a decisão que envolva crime político (ROC ao STF) art. 307, RISTF c/c 563, a, e 565, CPPM Recurso Especial (REsp) e Extraordinário (RE) Grosso modo, objetivam assegurar a autoridade na aplicação e interpretação da CF (RE) e das leis federais (REsp) Noções necessárias a) o RESP é endereçado ao STJ e, em resumo, visa a levar ao conhecimento desta Corte decisão, em única ou última instância, do TJ/TRF que afronte lei federal (infraconstitucional) ou que tenha dado interpretação diversa da que foi dada por outro tribunal. Note-se que não cabe RESP de decisão de Turma Recursal do JECRIM, pois este órgão julgador não é considerado tribunal Súmula 203, STJ. Objetiva, portanto, esse recurso, homogeneizar a interpretação da lei federal pátria; b) o RE visa a levar ao STF o conhecimento de qualquer decisão tomada em única ou última instância que implique em afronta à CF. Visa a garantir a ordem constitucional vigente. Perceba-se que como o texto da CF (art. 102, III) não menciona a expressão Tribunal, mas apenas causas decididas em única ou última instância, entende-se que por meio do RE, desde que atendidos aos demais requisitos, pode-se impugnar qualquer acórdão dos Tribunais, bem como decisão tomada por Turma Recursal do JECRIM; c) ambos possuem fundamentação vinculada, discutem apenas questão de direito (e não matéria de fato ou reexame de prova), possuem o prazo de 15 dias e, para que sejam admitidos, exigem o esgotamento das vias ordinárias (vide Súmula 281, STF); d) há previsão legal de efeito apenas devolutivo para esses recursos (art. 637, CPP). Apesar disso, a sentença condenatória não poderá ser executada sem o trânsito em julgado, devendo a prisão do réu, também nesta fase, ser orientada pelos requisitos da preventiva (conforme informativo 534 do STF); e) como requisito de admissibilidade ambos exigem o prequestionamento. A questão a ser levada ao STF ou STJ deve ter sido previamente apreciada na decisão impugnada. Cabem, inclusive, embargos de declaração com o objetivo de forçar o prequestionamento da questão nas instâncias inferiores; f) da decisão que denega (não conhece) o REsp ou o RE, cabe agravo de instrumento (art. 28, Lei 8.038/1990), no prazo de 5 dias para o STF ou STJ, conforme o caso Cabe RE da decisão proferida em única ou última instância que (art. 102, III, CF) a) contrariar dispositivo da CF. Abrange também a violação de princípio constitucional. É preciso que a violação a dispositivo/ princípio constitucional seja direta não cabe RE por violação reflexa, ou seja, a partir de violação de lei federal se conclui pela violação à CF (vide STF, ARE AgR/SC, DJ 10/06/2014, DJe 27/06/2014). Ex.: viola diretamente a CF o acórdão que, em caso de roubo à empresa pública federal, cuja competência é da JF (art. 109, IV, CF) determina que o caso seja julgado pela Justiça Estadual; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal. Ex.: cabe RE da decisão do TRF que, apreciando apelação do assistente de acusação (art. 268, CPP) e respeitando a reserva de plenário (vide art. 97, CF), declara inconstitucional a figura do assistente no Processo Penal (por reconhecer resquício de vingança privada nessa figura processual) e termina por denegar o recurso daquele. Cabe RE nesse caso; c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face da CF. Ex: diante de alegação de eventual conflito entre CF e uma lei municipal, o acórdão do TJ opta por esta última, entendendo que não há afronta ao texto constitucional. Cabe RE nessa situação; d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal. Ex: certa lei estadual (que afronta a CF) é reconhecida válida pelo TJ. Desafia RE essa hipótese. Requisito de admissibilidade próprio do RE: além do prequestionamento, exige-se que o recorrente demonstre a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso concreto (art. 102, 3º, CF). Ou seja, é preciso demonstrar que a questão tem potencial para influenciar outros processos Cabe REsp da decisão proferida em única ou última instância pelos TRFs ou TJs que (art. 105, III, CF) a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência. Ex. de cabimento: acórdão do TJ que considera válida perícia criminal realizada por apenas um perito não oficial, violando o art. 159, 1º, CPP. Desafia REsp; b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal. Ex: em caso de eventual conflito entre lei federal e ato de governo estadual, o TJ termina por reconhecer a validade deste último. Desafia REsp; c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal. Neste caso, será preciso fazer prova da divergência mediante certidão do julgado, por exemplo. 4. AÇÕES AUTÔNOMAS DE IMPUGNAÇÃO 4.1. Habeas Corpus (HC) Natureza jurídica Embora o HC esteja incluído no Título do CPP que trata dos recursos e de, por vezes, parecer-se com um, na realidade, de recurso não se trata. Possui natureza de ação autônoma de impugnação (GRINOVER et. al., 2001, p. 345). Dentre tantos motivos que refutam a natureza de recurso do HC, segue um que consideramos o mais contundente: o recurso pressupõe a existência de um processo. Pois bem, cabe HC inclusive fora do âmbito do processo. Ex.: cabe HC contra ato de particular. Explica- -se. Imagine-se que um diretor de hospital não deixa o paciente sair enquanto este não pagar a conta. Cabe HC contra ato do diretor nessa situação, prescindindo-se, portanto, de um processo previamente instaurado algo impensável no caso de recurso. Ademais, saliente-se que o HC pode funcionar como substitutivo de um recurso específico cabível ao caso. Assim, se

26 22 MÁRCIO PEREIRA E FERNANDO LEAL NETO cabível um recurso específico e, também, o HC, o interessado poderá valer-se deste último Bem jurídico tutelado pelo HC O HC visa a combater a ameaça ou a coação ilegal à liberdade de locomoção (liberdade de ir, vir e ficar) do indivíduo. Note o leitor, portanto, que, para além daquelas situações clássicas de coação ilegal efetiva à liberdade ambulatorial do sujeito (ex.: prisão para averiguação), o HC também tutela hipóteses de ameaça ilegal à liberdade de locomoção do indivíduo. Isto é assim porque a CF/1988 (art. 5º, LXVIII) expandiu significativamente o alcance do HC, permitindo que este remédio protegesse casos de ameaça ilegal à liberdade de locomoção. Compare abaixo o texto do CPP e da CF (este último bem mais amplo). Art. 647, CPP: dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar. (grifo nosso). Art. 5º, LXVIII, CF: conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. (grifo nosso). Dessa forma, como o HC também se presta a combater ameaças ilegais à liberdade de locomoção, é perfeitamente possível a impetração desse remédio quando o sujeito se encontrar em liberdade. Ex.: réu em liberdade que responde a processo infundado (sem provas) por crime de furto. Cabe HC aqui para trancar a ação penal (leia-se: forçar o arquivamento desta). É preciso, portanto, desprender-se da ideia de que o HC só é cabível quando o indivíduo está preso ilegalmente. Falso. O HC é cabível toda vez que alguém estiver sofrendo uma coação ilegal à sua liberdade de locomoção (por óbvio), como, também, quando estiver ameaçado de sofrê-la Algumas restrições ao cabimento do HC a) Prevê expressamente a CF que não cabe HC para atacar punição disciplinar militar (art. 142, 2º, CF). Isto é assim porque os militares estão sujeitos a um tipo de hierarquia específica que recomenda o afastamento do HC para questionar o mérito da punição disciplinar. Entretanto, não estamos aqui diante de uma regra absoluta. É que se a punição disciplinar apresentar certos vícios (exemplos: inexistência de previsão legal da punição aplicada; ou a autoridade militar que a aplicar for incompetente para tanto), caberá sim questionar a punição aplicada por meio de HC. Assim, conclui-se que é possível questionar, por meio de HC, eventuais vícios de forma da punição disciplinar militar (previsão legal e competência, por exemplo), porém, não é cabível questionar o mérito dessa punição (se ela é justa ou injusta, v. g.). Nesse sentido: STJ, HC /SP, DJ 01/12/2011, DJe 09/12/2011. Oportuno, por outro lado, transcrever a Súmula 694, STF: não cabe habeas corpus contra a imposição da pena de exclusão de militar ou de perda de patente ou de função pública ; b) Não cabe HC quando não houver, ao menos, ameaça à liberdade de locomoção do indivíduo. Ex.: se o sujeito está sendo processado de forma infundada (sem suporte razoável de provas) por crime apenado apenas com multa, não será possível impetrar HC para trancar a ação. Isto porque, desde 1996, não é possível converter a multa em pena privativa de liberdade (prisão) art. 51, CP. Assim, inexistindo a possibilidade de encarceramento do acusado, perde o sentido a impetração de HC. Consulte-se a Súmula 695 do STF; c) Não cabe HC quando o caso demandar exame aprofundado de provas. É preciso lembrar que o HC possui um procedimento bastante simplificado. Não há instrução probatória (oitiva de testemunhas, exame pericial etc.). Em regra, será preciso, no momento da impetração do HC, demonstrar, de plano, a ilegalidade da prisão ou da ameaça de prisão (isto é, apresentar prova pré-constituída ). Impossível o aprofundamento em material probatório, portanto (ex.: discussões acerca de legítima defesa, estado de necessidade etc.). A via estreita do HC não comporta esse tipo de discussão Espécies de HC a) preventivo: nesta situação, o indivíduo encontra-se na iminência de ser preso ilegalmente. Impetra-se o HC e pede-se aqui um documento chamado de salvo-conduto (livre trânsito), que blinda o sujeito contra a ameaça de prisão ilegal art. 660, 4º, CPP. Não basta o temor remoto de prisão ilegal. Para que seja cabível o HC preventivo, é preciso uma ameaça concreta (STJ, RHC 47424/PA, DJ 18/06/2014, DJe 01/08/2014). Ex: pessoa suspeita da prática de furto é intimada pelo delegado a, em 5 dias, apresentar-se ao Instituto Criminalística a fim de submeter- -se a perícia de confecção de imagens, sob pena de prisão (STJ, HC /GO, DJ ). Cabe HC preventivo ao juiz; b) liberatório ou repressivo: aqui a pessoa encontra-se presa ilegalmente. Impetra-se o HC e requer-se o alvará de soltura art. 660, 1º, CPP. Ex: delegado que, fora das situações de flagrante delito, prende o indivíduo para averiguar-lhe a vida pregressa. Cabe HC liberatório ao juiz; c) suspensivo: nesta hipótese, foi expedido um mandado de prisão (ilegal) contra o sujeito. Impetra-se o HC e pede-se o contramandado de prisão, visando a neutralizar a ordem de prisão anteriormente expedida. Ex: juiz que, sem fundamentar, determina a prisão preventiva do réu. Cabe HC suspensivo ao TJ. Nota: há diversas situações de cabimento de HC que escapam à tradicional classificação exposta acima. Isto é assim porque, como vimos, o texto amplo da CF (art. 5º, LXVIII) permite o cabimento do HC não só para atacar as coações ilegais efetivas ou as ameaças ilegais iminentes, mas, também, para combater casos de ameaças não iminentes em relação às quais se consegue, de plano, antever a possibilidade de uma prisão ilegal. Ex.: sujeito que responde, em liberdade, a processo por crime de furto (que, como se sabe, possui previsão de pena de prisão) perante órgão judicial absolutamente incompetente. Uma situação dessas não se enquadra propriamente em nenhuma das espécies de HC acima indicadas. Apesar disso, o writ é cabível, pois a situação se amolda ao texto constitucional. Portanto, em matéria de cabimento de HC, deve o leitor sempre ter em mente o marco fundamental estipulado pela CF que é mais abrangente que o CPP e que as espécies doutrinárias antes apontadas Legitimidade ativa Qualquer pessoa pode impetrar HC em nome próprio ou em nome de outrem (inclusive sem procuração). Assim,

27 1. PROCESSO PENAL 23 podem impetrar HC: pessoa jurídica; menor; doente mental; estrangeiro; enfim, não há restrições aqui. Note-se que não se exige capacidade postulatória para impetrar HC, não sendo necessário, portanto, fazê-lo por meio de advogado, por exemplo Legitimidade passiva É possível impetrar HC contra ato de autoridade ou mesmo contra ato de particular. Exemplo deste último caso: diretor de hospital que não deixa o paciente sair do ambulatório enquanto este não quita a conta com o hospital Notas sobre o endereçamento Competência do juiz de 1ª instância: em regra, quando o coator for o delegado, o agente policial ou o particular; Competência do TJ: em regra, quando coator for o promotor ou o juiz de 1ª instância. Observação: quando a autoridade coatora for Turma Recursal (JECRIM), a competência para o HC será do TJ. Note-se que a Súmula 690, STF foi cancelada, competindo ao Tribunal de Justiça julgar habeas corpus contra ato de Turma Recursal dos Juizados Especiais do Estado (STF, HC AgR / SP, DJ 10/04/2007, DJe 11/05/2007); Competência da Turma Recursal: quando a autoridade coatora for o juiz do JECRIM; Competência do TRF: quando a autoridade coatora for juiz federal ou procurador da república (MPF) art. 108, I, d, CF; Competência do STJ (art. 105, I, c, CF): quando o coator ou paciente for Governador, desembargador do TJ, TRF, TRE, TRT, membro do Tribunal de Contas do Estado ou do Município ou membro do MPU que oficie perante tribunais; Competência do STF (art. 102, I, d, CF): quando o paciente for o Presidente da República, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, os membros dos tribunais superiores e do Tribunal de Contas da União ou os chefes de missão diplomática de caráter permanente Análise do art. 648, CPP Note-se que este artigo não é taxativo, mas exemplificativo. Encontram-se nele algumas das situações mais corriqueiras de cabimento de HC, porém, não são em número fechado. Como já dissemos, a abrangência dada pela CF ao HC extrapola os casos indicados a seguir. De todo o modo, vejamos. A coação considerar-se-á ilegal: I. quando não houver justa causa. A justa causa destacada neste inciso possui 2 significados: 1º) falta de justa causa (i. e., falta de fundamentação) para a ordem proferida. Ex.: decisão que, sem fundamentação, decreta a preventiva do réu. Cabe HC contra esta decisão; 2º) justa causa para a existência do processo ou da investigação. Ou seja, não há provas suficientes embasando a investigação ou o processo contra o réu. Ex.: ação penal sem provas mínimas de que o réu foi o autor do crime. Neste caso, será pedido o trancamento (leia-se: arquivamento forçado) da persecução penal por meio do HC; II. quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei. Ex.: excesso de prazo na prisão em flagrante (art. 10, CPP). Delegado que extrapola o seu prazo de 10 dias para concluir e encaminhar o IP. Cabe HC nesta situação; III. quando quem ordenar a coação não tiver competência para fazê-lo. Ex.: juiz federal que decreta a prisão preventiva de um indiciado que praticou um crime da competência da justiça estadual; IV. quando houver cessado o motivo que autorizou a coação. Ex.: imagine-se que, no curso do processo, foi decretada a preventiva do réu por conveniência da instrução criminal em razão de o acusado estar destruindo as provas do processo. Finda a instrução criminal, não havendo mais material probatório a ser produzido/destruído, torna-se desnecessária a manutenção do cárcere cautelar. Cabe HC nesta situação, pois o motivo pelo qual foi decretada a prisão não mais existe. Somente será possível a prisão do réu se pautada em outra hipótese autorizadora da preventiva (art. 312, CPP), mas não mais na conveniência da instrução criminal ; V. quando não for alguém admitido a prestar fiança, nos casos em que a lei a autoriza. Ex.: imagine-se que, no curso do processo, o juiz indefere arbitrariamente a concessão de fiança que era cabível no caso concreto. Cabe HC nesta situação; VI. quando o processo for manifestamente nulo. Ex.: imagine-se que o réu não citado está respondendo a processo por crime de furto. Conclusão: processo manifestamente nulo. Cabe HC para combater esta situação; VII. quando extinta a punibilidade. Ex.: imagine-se que o crime praticado pelo acusado já prescreveu. O juiz, ignorando esse fato, determina o seguimento do processo. Cabe HC neste caso Revisão criminal (RC) Previsão legal Arts. 621 a 631, CPP Finalidades da revisão Busca restabelecer o estado de dignidade e/ou de liberdade do condenado Natureza jurídica Não se trata de recurso (apesar de assim considerado pelo CPP), mas de ação autônoma de impugnação Há revisão em prol da sociedade? É ação exclusiva do réu. Não é aceita entre nós a revisão em favor da sociedade (pro societate). A vedação da revisão pro societate encontra respaldo expresso na CADH. 13 Ex.: após a absolvição definitiva do acusado surgem novas provas de sua culpa. Impossível, neste caso, a reabertura do caso. Porém, é preciso destacar que o STF (HC /SP, DJ 14/12/10, DJe 09/05/2011) permite a reabertura do caso pela acusação numa hipótese específica: quando a declaração da 13. Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica).

28 24 MÁRCIO PEREIRA E FERNANDO LEAL NETO extinção da punibilidade do réu estiver embasada em certidão de óbito falsa. Ex.: acusado foragido que apresenta certidão de óbito falsa, culminando na declaração de extinção de sua punibilidade pelo juiz. Nesta situação, descoberta a falsidade (ou seja, sabendo-se que o réu, na verdade, está vivo), será, segundo o STF, possível reabrir o caso. Principal motivo dado pela Corte Suprema: não há formação de coisa julgada em sentido estrito. Logo, é cabível a reabertura Pressuposto para ingressar com a revisão criminal Sentença penal condenatória transitada em julgado, não importando a natureza da pena aplicada (pecuniária ou privativa de liberdade), a sua quantidade, se já foi cumprida ou não, ou se é vivo ou morto o sentenciado. Note-se que cabe revisão criminal em prol de pessoa falecida, inclusive. Isto é assim porque, conforme visto, a revisão não visa apenas resgatar o status libertatis do sujeito, mas também o seu status dignitatis. Obs. 1: Cabe RC contra a sentença absolutória imprópria transitada em julgado. Lembrando que sentença absolutória imprópria é aquela que absolve o réu, porém, aplica-lhe medida de segurança (reconhecimento de doença mental ao tempo do crime art. 26, CP). Ex.: pense-se que, após o trânsito em julgado da sentença absolutória imprópria, surgem novas provas demonstrando que não foi o acusado o autor do crime. Cabe RC nesta situação. Obs. 2: Cabe RC contra sentença condenatória definitiva do júri. Sabe-se que no júri vigora o princípio da soberania dos veredictos (aquilo que ficar decidido pelos jurados não pode ser reformado pelo juiz-presidente nem pela instância ad quem). Porém, acima desse princípio está a dignidade/liberdade do condenado. Logo, é cabível a revisão criminal mesmo em face de sentença condenatória definitiva oriunda do Júri Prazo Não há prazo determinado para ingressar com a revisão (ver art. 622, caput, CPP). Cabe antes, durante ou depois da pena, em favor do vivo ou do morto. É preciso, no entanto, que tenha ocorrido o trânsito em julgado (requisito indispensável: certidão de trânsito em julgado da sentença) Legitimidade para ingressar com a revisão I. O próprio condenado (independentemente de advogado); II. Procurador legalmente habilitado (advogado). Obs.: Há entendimento (Tourinho, Mirabete e Muccio, por exemplo) de que pode ser qualquer pessoa, desde que munida de procuração; III. C.C.A.D.I. (no caso de morto); IV. MP embora o tema seja polêmico, prevalece que é possível (Luiz Flávio Gomes e Muccio, por exemplo) Hipóteses de cabimento (art. 621, CPP) A revisão criminal tem fundamentação vinculada. Significa isto que somente se pode ingressar com a revisão em casos específicos previstos na lei. Logo, o art. 621, que trata das hipóteses de cabimento, não configura rol exemplificativo de situações, mas exaustivo. Vejamos. A revisão dos processos findos será admitida: I. quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos: a) sentença contrária a texto expresso de lei penal: por lei penal entenda-se lei penal e processual penal. É preciso que a sentença tenha sido contrária a texto expresso de lei, pois, no caso de existir interpretação controvertida sobre o dispositivo legal, não cabe a revisão. Ex.: juiz que condena o acusado sem, no entanto, seguir o sistema trifásico para dosar a pena. Cabe RC; b) sentença contrária à evidência das provas: é a condenação que não se ampara em nenhuma prova e não aqueles casos em que se têm provas favoráveis e contrárias ao réu, optando o juiz por estas últimas. Ex.: inexistindo qualquer prova da autoria do crime por parte do réu, o juiz mesmo assim o condena. Cabe RC; II. quando a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos. Fundamento da sentença: depoimento, exame ou documento comprovadamente falso. Ex.: condenação amparada em exame pericial falso. E se o julgador tiver condenado com base em outras provas não viciadas? Ainda assim cabe a RC? Aponta a doutrina que não, i. e., caso o juiz tenha condenado com base em outras provas regulares (e não apenas amparado na prova falsa), não caberá RC; III. quando, após a sentença, descobrirem-se novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena. a) Novas provas da inocência: hipótese mais comum de ocorrer. Ex.: após a condenação definitiva do réu, vem a juízo pessoa que confessa categoricamente a prática do crime pelo qual o acusado foi condenado. Cabe RC; b) Atenuante genérica (art. 65, CP) e causas de diminuição (gerais e especiais). Ex.: após condenação definitiva observa-se que o julgador não observou a atenuante referente à menoridade do réu quando da prática do crime. Cabe RC. E no caso de lei nova mais favorável ao condenado? É necessário ingressar com RC? Não, basta peticionar nesse sentido ao juízo da Execução Penal. Vide Súmula 611, STF Competência STF e STJ: julgam suas próprias condenações (em sede de competência originária) e aquelas por eles mantidas. Exemplo: desta última situação: imagine-se que um processo, por meio de RE, chegou até a Corte Suprema. Caso, posteriormente, surja nova prova da inocência do réu, a eventual RC deverá ser ingressada no próprio STF, uma vez que este órgão manteve a condenação do acusado; TRF: julgam suas próprias condenações (competência originária) e a dos juízes federais. Exemplo: desta última situação: juiz federal condenou o réu e não houve recurso desta decisão (trânsito em julgado). Posteriormente, surge prova da inocência do réu. Cabe RC endereçada ao TRF; TJ: idem. Atenção: podemos concluir da leitura deste item que o juiz de primeira instância nunca julga RC. Esta é sempre julgada por instância ad quem (TJ, TRF, STJ etc., conforme o caso). Desnecessidade de recolhimento à prisão para ingressar com a RC: Súmula 393, STF: para requerer revisão criminal, o condenado não é obrigado a recolher-se à prisão ;

29 1. PROCESSO PENAL 25 Possibilidade de reiteração de pedido: art. 622, parágrafo único, CPP: não será admissível a reiteração do pedido, salvo se fundado em novas provas Mandado de Segurança em matéria criminal (MS) Noções Em essência, é ação de natureza cível (ação autônoma de impugnação). Utilizada em casos específicos no âmbito penal, funciona como verdadeiro sucedâneo recursal é o que se chama de caráter residual ou subsidiário do MS Natureza Ação autônoma de impugnação (não é recurso) Base legal Art. 5º, LXIX, CF e Lei /2009 (doravante: LMS) Necessidade de o impetrante demonstrar que possui direito líquido e certo Direito líquido e certo é aquele em relação ao qual não há dúvida de sua existência (demonstrável de plano). Prova documental pré-constituída. Descabe dilação probatória no âmbito do MS Autoridade coatora no MS Apenas autoridade pública (descabe contra ato de particular); ou de pessoa investida em função pública. Em caso de impetração pelo MP, no polo passivo da ação de MS deverá constar não apenas a autoridade coatora, mas também o réu, para que possa contestar. Ex: MS pelo MP quando da soltura ilegal do réu. Vide Súmula 701, STF Legitimidade ativa (impetrante) para o MS em matéria criminal MP, querelante, assistente de acusação e réu. Há necessidade de capacidade postulatória Restrições ao uso do MS Conforme a CF e o art. 5º, LMS, não cabe MS nas seguintes situações: a) Ilegalidades relacionadas à liberdade de locomoção não cabe MS, mas HC; b) Para obtenção de informações de caráter pessoal ou retificação dessas informações em banco de dados não cabe MS, mas habeas data; c) Atos atacáveis por recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução. Note-se que está prejudicada a Súmula 429, STF; d) Decisão judicial atacável por recurso com efeito suspensivo. Vide Súmula 267, STF (que deve ser interpretada nesse sentido); e) Decisão judicial transitada em julgado. Vide Súmula 268, STF Hipóteses mais comuns de cabimento do MS em matéria criminal Segundo Moreira (2010, p. 797), normalmente, o MS é mais usado pela acusação, uma vez que diversas afrontas a direitos do réu desafiam o HC. Vamos aos casos mais comuns: a) Indeferimento arbitrário de habilitação como assistente de acusação art. 273, CPP; b) Indeferimento arbitrário de acesso do defensor aos autos do IP. Vide EOAB (art. 7º) e Súmula vinculante 14, STF. Cabe também reclamação ao STF, por violação à referida súmula vinculante; c) Para trancamento de persecução penal temerária (IP ou processo) quando inexistir a possibilidade de cárcere. Ex: imagine- -se um processo criminal cujo objeto seja uma infração penal punida apenas com multa. Neste caso, cabe MS para trancar a persecução penal. Notemos que descabe o HC neste caso, pois não há possibilidade de segregação à liberdade, já que a infração perseguida é punida apenas a título de multa; d) Para assegurar a presença do defensor em algum ato do IP Renovação do pedido É possível, desde que a decisão não tenha examinado o mérito e ainda não transcorrido o prazo decadencial art. 6, 6, LMS. Por outro lado, a decisão denegatória da segurança não impede a propositura de ação de cognição mais ampla art. 19, LMS Recurso contra a decisão de MS a) Contra a sentença do juiz de 1ª instância que conceder ou negar o MS cabe apelação (cível) art. 14, LMS. Observação: da sentença que concede o MS em 1ª instância cabe recurso de ofício art. 14, 1º, LMS; b) Contra o acórdão do TJ/TRF é preciso atentar para cada situação específica: I. Se denegatória a decisão, caberá ROC para o STJ (art. 105, II, b, CF); II. Se concedida a segurança, caberá, conforme o caso, RESP ao STJ (art. 105, III, CF) ou RE ao STF (art. 102, III, CF); c) Contra o acórdão dos tribunais superiores (STJ, TSE, TST ou STM, exceto o STF) é preciso também atentar para cada situação específica: I. Se denegatória a decisão, cabe ROC para o STF (art II, a, CF); II. Se concessiva, cabe, se for o caso, RE ao STF. 5. EXECUÇÃO PENAL A execução penal é um processo autônomo em relação à ação penal, destinado à aplicação de pena ou medida de segurança estabelecidas, respectivamente, em sentença penal condenatória transitada em julgado e em sentença absolutória imprópria transitada em julgado. Dissemos antes que a execução penal é um processo autônomo à relação processual de conhecimento, em virtude de possuir aspectos (princípios, normas, pressupostos, finalidades etc.), a serem examinados a seguir, diversos do processo de conhecimento Base legal A Constituição Federal de 1988 trata da execução penal em diversos dispositivos, a exemplo do que vemos no art. 5º, XLVIII, XLIX. A Lei 7.210/1984 (Lei de Execução Penal LEP) regula, em grande medida, o tema no âmbito infraconstitucional, existindo,

30 26 MÁRCIO PEREIRA E FERNANDO LEAL NETO também, sobre o assunto, Resoluções do Conselho Nacional de Política Criminal, a exemplo da Resolução 14 (Regras mínimas para tratamento do preso no Brasil). Além disso, o tema (execução penal) também é tratado pela Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), promulgada no Brasil por meio do Decreto 678/1992 e pelo conjunto de Normas Mínimas para o Tratamento de Presos, promulgado, em 1955, pela Organização das Nações Unidas (ONU) Pressuposto Como já mencionado, a execução penal pressupõe uma sentença penal condenatória definitiva (pena) ou uma sentença absolutória imprópria definitiva (medida de segurança), ambas transitadas em julgado Natureza jurídica O tema ainda guarda certa polêmica. Há distintas correntes que atribuem ao processo de execução penal a natureza jurisdicional, administrativa ou mista. É o que veremos a seguir Administrativa Durante longo período, entendeu-se que a execução da pena seria uma atividade tipicamente administrativa. Apenas eventual incidente na fase executória passaria pelo crivo do juiz. Sustentava-se assim a natureza administrativa da execução. Um dos motivos principais para defender essa postura: a questão da inexistência de um processo propriamente dito, ou seja, na acepção técnica da palavra Jurisdicional Há quem sustente a natureza jurisdicional da execução penal, tendo em vista a necessidade de uma premente atuação jurisdicional em todas as etapas da execução. Para esses autores (Alexis de Brito, Salo de Carvalho, André Giamberardino e Massimo Pavarini, p. ex.), com os quais concordamos, faz-se necessário jurisdicionalizar a execução penal brasileira, significando isso: [...] a limitação e a vinculação da discricionariedade das autoridades penitenciárias com base no conteúdo da condenação e na própria lei e na Constituição; [...] a obrigatoriedade de motivação de todas as decisões judiciais ou administrativas que impliquem modificação qualitativa e/ ou quantitativa no cumprimento da pena (GIAMBERARDINO; PAVARINI, 2011, p. 351). De acordo com essa orientação, a própria CF e lei infraconstitucional nos impõem essa concepção jurisdicional da natureza da execução penal, a saber: arts. 2º e 66, LEP; e 5º, XXXV, ( a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito ) e LIV ( ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal ). Além disso, reforçando essa ideia, vale a pena citar a Exposição de Motivos da LEP, que diz: 10. Vencida a crença histórica de que o direito regulador da execução é de índole predominantemente administrativa ; e 12. O Projeto reconhece o caráter material de muitas de suas normas. Não sendo, porém, regulamento penitenciário ou estatuto do presidiário, evoca todo o complexo de princípios e regras que delimitam e jurisdicionalizam a execução das medidas de reação criminal Mista Há, ainda, quem sustente a natureza complexa (mista) da execução, tendo em vista a participação dos Poderes Executivo e Jurisdicional no processo executório, funcionando ambos de forma entrosada. Partindo dessa ideia (de uma natureza complexa da execução penal), parece preponderar, hoje, na doutrina brasileira o entendimento segundo o qual a execução penal possui natureza predominantemente jurisdicional e, em nível secundário, administrativa. Nesse sentido, estão Ada Grinover, Guilherme Nucci, Renato Marcão, Geder Gomes, dentre outros. Este último é, hoje, o entendimento mais seguro para as provas de concurso. Finalmente, note-se que essa polêmica não se trata de um mero debate acadêmico. Ao contrário, a insistência em modelos administrativos/mistos de execução penal acarretou numa ampla (e indesejável) discricionariedade do administrador prisional e, em muitos casos, na criação de espaços de não direito. A partir da opção ideológica que o operador do direito faça em relação ao tema natureza jurídica da execução penal, sua postura tenderá a ser bastante diferente frente às práticas travadas no campo da execução penal. Embora o discurso de necessidade de jurisdicionalização da execução tenha, nos últimos tempos, se tornado mais frequente, é inegável que herdamos uma (infeliz) cultura de natureza administrativa da execução, o que, de certa, forma explica o grave cenário atual que ainda presenciamos Objetivos Nos termos do art. 1º, LEP, a execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado. Do dispositivo acima transcrito, podemos inferir que os objetivos da execução penal confundem-se com as próprias finalidades da pena, sob a ótica da teoria eclética, que preconiza o caráter de prevenção, geral e especial, o retributivo e o reeducador/ressocializador. Durante o cumprimento da pena, por exemplo, deve o Estado ofertar meios pelos quais os apenados e os submetidos às medidas de segurança venham a ter participação construtiva na comunhão social Princípios da execução penal Humanização das penas Decorre da dignidade da pessoa humana e encontra-se previsto no art. 5º, XLVII, CF, e no art. 5º da Convenção Americana de Direitos Humanos (CDAH). Consiste no respeito à integridade física e moral do condenado, bem como aos direitos não afetados pela condenação. É em decorrência deste princípio que há vedação às penas de morte, perpétua, de trabalhos forçados, de banimento e cruéis. Numa síntese do referido princípio, merece transcrição o item 2, art. 5º, CADH: Ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruéis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada de liberdade deve ser tratada com o respeito devido à dignidade inerente ao ser humano.

31 1. PROCESSO PENAL Legalidade A atividade de execução penal deve estar pautada na legalidade estrita, pois todos os atos praticados dizem respeito à restrição do status libertatis do indivíduo. Portanto, a fase de cumprimento da pena não pode estar sujeita ao arbítrio dos integrantes da Administração Pública, devendo-se observar os direitos e deveres do condenado, em conformidade com as leis e regulamentos. Também em decorrência deste princípio vigora a irretroatividade da lei. Desse modo, a superveniência de lei material mais gravosa não altera a condição daqueles que já estavam na fase de execução da pena. Exemplo mais recente de celeuma acerca do tema foi a Lei /2007, que impôs prazos mais extensos para a progressão de regime aos apenados pela prática de crimes hediondos. No caso, tanto STF (AI , DJe ), quanto STJ (Súmula 471), entenderam que a nova lei somente seria aplicável aos fatos praticados após o início da vigência da mencionada lei. Por fim, vale notar que inúmeras práticas de execução penal no país configuram burlas vergonhosas ao princípio em comento. Que dizer, por exemplo, da frequente burla, vislumbrada na maioria dos estabelecimentos penais brasileiros, ao art. 88 da LEP (que dispõe sobre as condições mínimas da cela individual)? Isonomia ou igualdade O tratamento dos presos deve ser igual em relação àquilo em que eles são iguais. Trata-se da expressão material do princípio da igualdade, em que direitos e deveres serão iguais na medida da igualdade entre os presos. Logo, não se pode impedir ou restringir direitos por conta da opção política, por motivo de raça, credo, sexo, origem social etc. Possui base constitucional (art. 5º, I, CF) e infraconstitucional (art. 3º, LEP) Individualização da pena Previsto no art. 5º, XLVI e XLVIII, CF, e também no art. 5º, LEP, o referido princípio incide sobre a atividade dos três Poderes: a) Legislativo (pena in abstracto): a lei estabelecerá os limites máximo e mínimo da pena cominada, bem como as regras inerentes à execução penal; b) Judiciário (dosimetria): seguindo os critérios estabelecidos na Lei (art. 59 e ss., CP), o juiz aplicará a pena adequada ao caso concreto; c) Executivo (Administração Pública): o cumprimento da pena ou da medida de segurança dar-se-á de modo adequado a cada condenado. No caso, o art. 5º LEP, estabelece que a Comissão Técnica (de caráter multidisciplinar) classificará os condenados de acordo com os antecedentes e a personalidade com o objetivo de elaborar um programa individualizado de execução da pena. Portanto, especificamente no momento da execução penal, esse princípio visa fazer com que o processo executório seja pautado no perfil específico de cada condenado, avaliando, por exemplo, a personalidade e os antecedentes daquele Intranscendência, personalização ou personalidade Decorre do art. 5º, XLV, CF, que estatui a impossibilidade de a pena extrapolar a pessoa do condenado. Ressalte-se que a responsabilidade pela violação da lei penal incide apenas sobre o apenado e sobre o seu patrimônio. Verificamos, portanto, que a intranscendência possui duas expressões marcantes: a) no cumprimento personalizado da pena, mesclando-se com a noção de individualização da pena; b) no aspecto patrimonial do condenado. Desse modo, em se tratando desta última hipótese, no caso de obrigação de reparar o dano causado pela conduta delituosa, bem como na hipótese de decretação do perdimento de bens, o patrimônio dos sucessores não será afetado, exceto no caso do quinhão herdado. Uma eventual execução da sentença no âmbito cível atingirá apenas o patrimônio da pessoa condenada Devido processo legal Com sede no art. 5º, LIV, CF, a execução penal também deve respeitar aos ditames do due process of law. Assim, qualquer alteração na execução que demande aplicação de uma sanção deverá ser precedida do devido processo legal, sempre informado pelos demais princípios inerentes ao Processo Penal, a exemplo do contraditório, ampla defesa, juiz natural, motivação das decisões, estado de inocência, vedação à autoincriminação (nemo tenetur se detegere) etc Estado de inocência Durante a execução da pena, o condenado poderá vir a ser acusado de atos (penais/administrativos) que poderão agravar a sua situação. Mesmo em sede de execução vigora o estado de inocência, significando que, para a aplicação de eventual sanção (penal ou disciplinar) ao condenado, será preciso fazer prova de sua culpa lato sensu. Não há que se falar em in dubio pro societate. Este brocardo, segundo apontam Paulo Rangel e Lopes Jr., não possui qualquer fundamento constitucional, nem mesmo na fase de execução penal Duplo grau de jurisdição Esse princípio, incorporado ao ordenamento brasileiro por meio do CADH, art. 8º, item 2, h, também se aplica à execução penal. Assim, das decisões proferidas pelo juiz responsável pela execução penal, cabe o chamado agravo em execução para o Tribunal (art. 197, LEP) Classificação do condenado Decorre do princípio da individualização da pena. Visa adequar a pena às condições pessoais do condenado, objetivando a mínima dessocialização possível do indivíduo. Segundo o art. 5º, LEP: os condenados serão classificados, segundo os seus antecedentes e personalidade, para orientar a individualização da execução penal. Destaque-se que, conforme o art. 6º, LEP, tal classificação também se aplica ao preso provisório Quem realiza a classificação do condenado? É a chamada Comissão Técnica de Classificação. Esta elaborará um programa individualizador da pena que contará com o acompanhamento do Centro de Observação Criminológica do respectivo estabelecimento penal.

32 28 MÁRCIO PEREIRA E FERNANDO LEAL NETO Qual a composição da Comissão Técnica de Classificação? a) Em caso de condenado a pena privativa de liberdade, será presidida pelo diretor e composta, no mínimo, por 2 (dois) chefes de serviço, 1 (um) psiquiatra, 1 (um) psicólogo e 1 (um) assistente social art. 7º b) Em caso de condenado à pena restritiva de direitos, será integrada por fiscais do serviço social art. 7º, parágrafo único Exame criminológico Uma das formas mais comuns de se classificar o condenado se dá por meio do chamado exame criminológico. Tal exame é obrigatório para o condenado a regime fechado e facultativo ao condenado a regime semiaberto art. 8º. Não aplicável ao condenado a regime aberto. O exame recai sobre 4 linhas de pesquisa: social, médica, psicológica e psiquiátrica, e objetiva realizar um diagnóstico criminológico (causas da inadaptação social) e um prognóstico social (possibilidades de reinserção social). Conforme o art. 9º, LEP, a Comissão Técnica de Classificação, no exame para a obtenção de dados reveladores da personalidade, observando a ética profissional e tendo sempre presentes peças ou informações do processo, poderá: I. entrevistar pessoas; II. requisitar, de repartições ou estabelecimentos privados, dados e informações a respeito do condenado; III. realizar outras diligências e exames necessários. Por fim, o novo art. 9º-A, LEP, estabelece que os condenados por crime praticado, dolosamente, com violência de natureza grave contra pessoa, ou por qualquer dos crimes previstos no art. 1º da Lei dos Crimes Hediondos, serão submetidos, obrigatoriamente, à identificação do perfil genético, mediante extração de DNA ácido desoxirribonucleico, por técnica adequada e indolor. Dispõem os 1º e 2º do mesmo dispositivo que: a identificação do perfil genético será armazenada em banco de dados sigiloso, conforme regulamento a ser expedido pelo Poder Executivo. A autoridade policial, federal ou estadual, poderá requerer ao juiz competente, no caso de inquérito instaurado, o acesso ao banco de dados de identificação de perfil genético. A inovação prevista no art. 9º-A vem sendo criticada por certo setor da doutrina em virtude de, dentre outras coisas, ofender o direito a não autoincriminação (nemo tenetur se detegere). Isto porque a lei obriga o condenado a fornecer material para o exame de DNA material esse que poderá eventualmente ser utilizado para incriminá-lo, desvirtuando, portanto, a finalidade de identificação criminal Assistência ao preso (arts. 10 a 27 LEP) Ao custodiar forçosamente uma pessoa, surge para o Estado o dever de fornecer a ela condições mínimas que nunca devem ser confundidas com regalias para a manutenção de suas necessidades diárias. O dever de assistência ao preso ou ao internado decorre do princípio da dignidade da pessoa humana. Vejamos a seguir as espécies de assistência contempladas pela LEP (art. 11) Assistência material (arts. 12 e 13) Consiste no fornecimento de alimentação, vestuário e instalações higiênicas. Significa dizer que o estabelecimento prisional deve dispor de instalações e serviços que atendam às necessidades pessoais dos condenados. Além disso, deve manter locais destinados à venda de produtos e objetos permitidos, mas não fornecidos pela Administração Assistência à saúde (art. 14) Engloba atendimento médico, farmacêutico e odontológico a ser disponibilizado pelo estabelecimento. Caso não haja condições, o atendimento deverá ser propiciado em local externo após permissão da direção do estabelecimento. Ademais, em relação à mulher, é assegurado também o acompanhamento pré-natal e pós-parto, inclusive ao recém- -nascido ( 3º, art. 14) Assistência jurídica (arts. 15 e 16) Deve ser garantida aos presos que não possuam condições financeiras de constituir advogado. Nessa hipótese, após o advento da Lei /2010, as unidades da Federação passaram a ter a obrigação de assegurar a assistência jurídica plena e gratuita por meio da Defensoria Pública, dentro e fora dos estabelecimentos prisionais. Mas assegurar o trabalho da Defensoria consiste em prover as condições necessárias para o perfeito exercício das atribuições dos defensores. Desse modo, é preciso dispor de espaço físico próprio e adequado ao atendimento dos presos, em cada estabelecimento prisional, além do efetivo auxílio estrutural, pessoal e material aos membros da Defensoria Pública. No âmbito externo, há imposição quanto à implementação de núcleos especializados da Defensoria. A finalidade é também garantir a prestação da assistência jurídica integral e gratuita aos réus, egressos e familiares que não possuam condições financeiras de contratar um advogado Assistência educacional (arts. 17 a 21) Diz respeito à instrução escolar e à formação do preso e do internado. O ensino fundamental é obrigatório e deve ser integrado ao sistema oficial de educação, pois o objetivo é que após o cumprimento da pena não haja dificuldade em dar continuidade aos estudos. No caso de ensino profissional, este será ministrado em nível de iniciação ou de aperfeiçoamento técnico. Pela peculiaridade técnica, é possível a celebração de convênios com instituições públicas ou privadas para a oferta de cursos especializados Assistência social (arts. 22 e 23) Tem por finalidade amparar o preso e o internado e prepará- -los para o retorno à liberdade. Conforme o art. 23, incumbe ao serviço de assistência social: I. conhecer os resultados dos diagnósticos ou exames; II. relatar, por escrito, ao Diretor do estabelecimento, os problemas e as dificuldades enfrentadas pelo assistido;

33 1. PROCESSO PENAL 29 III. acompanhar o resultado das permissões de saídas e das saídas temporárias; IV. promover, no estabelecimento, pelos meios disponíveis, a recreação; V. promover a orientação do assistido, na fase final do cumprimento da pena, e do liberando, de modo a facilitar o seu retorno à liberdade; VI. providenciar a obtenção de documentos, dos benefícios da Previdência Social e do seguro por acidente no trabalho; VII. orientar e amparar, quando necessário, a família do preso, do internado e da vítima Assistência religiosa (art. 24) Assegura a liberdade de culto, permite a participação nos serviços organizados dentro do estabelecimento. A assistência religiosa deve ser observada à luz da liberdade religiosa, com sede constitucional. Sendo assim, as cerimônias e demais atividades desta natureza devem ser realizadas em local apropriado do estabelecimento, pois os condenados que não desejarem participar devem ter a sua escolha respeitada Assistência ao Egresso (arts. 25 a 27) Trata-se do trabalho de orientação e apoio no momento inicial da reinserção social do egresso. Considera-se egresso para os efeitos da LEP: a) o liberado definitivo, pelo prazo de 1 (um) ano a contar da saída do estabelecimento; b) o liberado condicional, durante o período de prova Trabalho do preso (arts. 28 a 37) É mais uma dimensão da dignidade da pessoa humana e possui natureza mista ou híbrida, razão da sua dupla finalidade: educativa e produtiva. Note-se que o trabalho é, ao mesmo tempo, um dever (art. 39, V), pois a sua imotivada recusa enseja falta grave, e um direito (art. 41, II) do preso porque são asseguradas, por exemplo, remuneração e redução de pena a cada 3 dias trabalhados. O trabalho pode ser dividido quanto ao âmbito da atuação laboral. Nesse sentido, será interno ou externo, conforme veremos a seguir Trabalho interno (art. 31) É aquele desenvolvido no ambiente do próprio estabelecimento penal, contando com atividades como limpeza, artesanato, conservação, manutenção, dentre outras. Possui caráter obrigatório para o preso definitivo, mas facultativo para o preso provisório. Consequentemente, sendo o trabalho obrigatório para o preso definitivo, é dever do Estado oferecer oportunidades de trabalho ao preso. Como já indicado mais acima, a recusa do preso enseja falta grave. A ideia não é a de agravar a pena, mas a de proporcionar dignidade ao condenado considerado apto para o trabalho, ao mesmo tempo em que se busca viabilizar o seu retorno à liberdade em razão da própria função social do trabalho, que é um dos elementos do tratamento educativo do preso. Destaque-se que os maiores de 60 anos, os doentes e os portadores de necessidades especiais exercerão atividades adequadas à sua condição. Mas quais seriam os regramentos para o desenvolvimento do trabalho interno? Vejamos abaixo algumas normas inerentes ao trabalho interno: a) Jornada: será de 6 a 8 horas diárias, com descanso aos domingos e feriados (art. 33). Se por alguma razão houver atividade em jornada superior a 8 horas, a cada período de 6 horas extras deve ser computado 1 (um) dia de trabalho para fins de remição da pena (STF, HC 96740, Inf. 619). b) Não sujeição à CLT: a atividade laboral interna não está sujeita aos ditames celetistas, embora as regras relativas à segurança e higiene devam ser observadas (art. 28, 1º e 2º). c) Subordinação: no exercício do trabalho, subordina-se o preso à própria administração penitenciária ou a terceiros, nas hipóteses de atividade em fundações ou empresas públicas ou de convênios com instituições privadas. Nesse sentido, merece transcrição o art. 34, 2º: os governos federal, estadual e municipal poderão celebrar convênio com a iniciativa privada, para implantação de oficinas de trabalho referentes a setores de apoio dos presídios. a) Remuneração (art. 29) Quanto à remuneração, esta não pode ser inferior a 3/4 do salário mínimo vigente e deve atender às seguintes necessidades: indenização dos danos causados pelo crime, se determinados judicialmente e não reparados por outro meio; assistência à família do preso; custeio de pequenas despesas pessoais. Os valores eventualmente remanescentes devem ressarcir o Estado das despesas realizadas com a manutenção do condenado e também depositados em caderneta de poupança (chamada de pecúlio) que será entregue no momento em que for libertado. Por fim, é importante dizer que as tarefas executadas como prestação de serviço à comunidade não serão remuneradas (art. 30). Note-se ainda que os bens ou produtos oriundos do trabalho prisional serão adquiridos prioritariamente por particulares. Quando isto não for possível ou recomendável, a Administração Pública o fará com dispensa de concorrência pública (art. 35). Além disso, todas as importâncias arrecadadas com as vendas reverterão em favor da fundação ou empresa pública responsável por gerenciar o serviço, relacionadas no art. 34. Na sua ausência, serão revertidas para o estabelecimento penal Trabalho externo (art. 36) Trata-se da atividade laboral desenvolvida pelo preso em ambiente externo ao estabelecimento penal. A atividade será desempenhada em serviço ou obras públicas realizadas por órgãos da Administração Direta ou Indireta. Podem ocorrer ainda em entidades privadas, mas devem ser adotadas cautelas visando à prevenção da fuga e à manutenção da disciplina. Nesse sentido, por exemplo, o STJ cassou medida concessiva de trabalho externo porque a empresa onde a atividade laboral era desenvolvida estava situada em ambiente ocupado pelo crime organizado, dificultando ou impedindo a fiscalização do órgão da execução penal (HC , Info. 475).

34 30 MÁRCIO PEREIRA E FERNANDO LEAL NETO É possível para o condenado em regime fechado e semiaberto, embora a lei não mencione este último caso. Nesta segunda hipótese, trata-se da própria essência do regime. No caso do preso em regime fechado, considerar-se-á o teor da Súmula 40, STJ: para obtenção dos benefícios da saída temporária e trabalho externo, considera-se o tempo de cumprimento da pena no regime fechado. a) Regras do trabalho externo (arts. 36 e 37) A atividade está sujeita à expressa autorização da direção do presídio. Ademais, considerando as peculiaridades inerentes ao âmbito externo, algumas condições são impostas. São elas: I. O número de presos não pode ultrapassar 10% (dez por cento) do total de empregados no serviço ou na obra. II. Necessidade de aptidão, disciplina e responsabilidade do preso. III. Cumprimento mínimo de 1/6 da pena. Na esteira do que já fora afirmado acima, o mesmo tempo cumprido para a progressão, 1/6 da pena, é válido para a autorização de trabalho externo (Súmula 40, STJ). IV. Consentimento expresso do preso nos casos de trabalho em entidades privadas. V. A remuneração fica a cargo da administração pública, entidade ou empresa empreiteira, a depender da situação fática. VI. A autorização poderá ser revogada se o preso vier a delinquir, for punido com falta grave ou demonstrar inaptidão, indisciplina para o trabalho Deveres do preso Além das obrigações decorrentes da sentença penal condenatória, que impõe o dever principal de cumprimento da pena imposta, os condenados devem observar normas de comportamento e convivência, visando à manutenção de um ambiente interno disciplinado e a sua futura reinserção social. São deveres dos condenados (art. 39): I. o comportamento disciplinado e cumprimento fiel da sentença; II. a obediência ao servidor e respeito a qualquer pessoa com quem deva relacionar-se; III. a urbanidade e respeito no trato com os demais condenados; IV. a conduta oposta aos movimentos individuais ou coletivos de fuga ou de subversão à ordem ou à disciplina; V. a execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas; VI. a submissão à sanção disciplinar imposta; VII. a indenização à vitima ou aos seus sucessores; VIII. a indenização ao Estado, quando possível, das despesas realizadas com a sua manutenção, mediante desconto proporcional da remuneração do trabalho; IX. a higiene pessoal e asseio da cela ou alojamento; X. a conservação dos objetos de uso pessoal. Naquilo que for pertinente, os deveres acima indicados são aplicáveis aos presos provisórios Direitos do preso Inicialmente, cumpre enfatizar que o rol dos direitos dos presos indicados na LEP tem natureza exemplificativa, pois, na verdade, permanecem intactos todos os direitos não atingidos pela condenação. Vejamos a seguir aqueles direitos elencados na LEP (art. 41): I. Alimentação suficiente e vestuário. Implica a oferta pela administração prisional de alimentação em boa quantidade e balanceada nutricionalmente, em horários previamente determinados. O acesso à água potável deve se dar sempre que o preso necessitar. II. Atribuição de trabalho e sua remuneração. Além de constituir direito social, consubstanciado no art. 6º, CF, essencial para preparar o preso para a vida livre, o trabalho permite, como foi visto em seu item específico, o resgate de parte da pena a ser cumprida. Desse modo, é obrigação do Estado garantir a oferta de trabalho aos condenados. III. Previdência Social. São extensivos aos presos os benefícios da Previdência Social, cabendo ao serviço social do estabelecimento prisional providenciar os documentos, os benefícios e seguro por acidente de trabalho. IV. Constituição de pecúlio. Pecúlio é a poupança decorrente dos valores remanescentes da remuneração pelo trabalho desenvolvido pelo preso. V. Proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação. Os presos devem ter garantido o tempo para o trabalho, para o descanso e também para o lazer, em proporções equilibradas. Desse modo, ainda que seja permitido trabalhar em horas extras, esta prática não pode se tornar frequente. VI. Exercício das atividades profissionais, intelectuais, artísticas e desportivas anteriores, desde que compatíveis com a execução da pena. Os estabelecimentos penais devem ter estrutura física que possibilite o desenvolvimento das atividades indicadas neste inciso. Como desdobramento desse direito, temos o art. 83, LEP, que prevê a instalação/construção de áreas destinadas a tais atividades. VII. Assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa. Os presos possuem direito à assistência multidisciplinar pelo Estado. Veremos as modalidades de assistência de forma mais específica no item a seguir. VIII. Proteção contra qualquer forma de sensacionalismo. Visa à preservação da honra e imagem do preso (art. 5º, X, CF). Com base nesse dispositivo é vedada a exposição desnecessária ou abusiva do preso nos meios de comunicação, expondo-o à execração. IX. Entrevista pessoal e reservada com o advogado. Decorre do princípio da ampla defesa. A entrevista com defensor público também possui a mesma natureza e em nenhuma hipótese pode ser gravada pela administração. Vide também o art. 7º, III, Lei 8.906/1994 (EOAB). X. Visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados. As visitas visam evitar o aprofundamento da dessocialização sofrida pelo preso. Elas buscam fazer com que o condenado mantenha laços afetivos com os seus entes queridos.

35 1. PROCESSO PENAL 31 Vale ressaltar que a visita íntima, embora não venha expressamente prevista na LEP, também é considerada um direito do preso. Sobre o tema, oportuno fazer a leitura da Resolução n. 4/2011 do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária. Outra questão relevante é que os estabelecimentos prisionais masculinos, apesar de situados fora de centros urbanos, devem ser construídos em lugar que permita o acesso da família do preso. Além disso, é possível a transferência para estabelecimento que facilite a visita. Nesse sentido vem decidindo o STF, como denotam o HC , , Info. 620, e o HC , , Info XI. Chamamento nominal. O preso não é um objeto ou um número. Desse modo, em observância à dignidade da pessoa humana, deve ser chamado pelo nome. XII. Igualdade de tratamento, salvo quanto às exigências da individualização da pena. Trata-se da expressão material do princípio da isonomia/ igualdade. Os presos devem ser tratados de modo igualitário, na medida das suas igualdades. XIII. Audiência especial com o diretor do estabelecimento. Os presos têm o direito de dialogar diretamente com a direção para transmitir reclamações, relatar abusos, entre outras questões. O diretor não pode se negar a receber o preso, mas é possível a edição de normas destinadas a adaptar o atendimento às demais rotinas da administração. XIV. Representação e petição a qualquer autoridade, em defesa de direito. Expressão do direito constitucional de petição previsto no art. 5º, XXXIV, CF. XV. Contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes. Faz parte da necessidade de manutenção do contato com a realidade exterior com vistas à reinserção social. Aqui há uma discussão em relação à violação do sigilo das correspondências e vem preponderando o entendimento de que as liberdades não são mais percebidas em sentido absoluto, motivo pelo qual é possível admitir-se o acesso prévio ao conteúdo de correspondências, se houver fundada suspeita de que tais comunicações estão servindo para a prática de infrações penais (STF, HC 70814/SP, DJ 01/03/1994, DJe 04/06/1994). XVI. Atestado de pena a cumprir, emitido anualmente, sob pena da responsabilidade da autoridade judiciária competente. Dispositivo acrescentado pela Lei /2003. Com base no atestado o próprio preso poderá acompanhar a execução da pena e o tempo restante, evitando casos emblemáticos de indivíduos que permanecem reclusos mesmo após o cumprimento integral da pena. O procedimento para emissão do atestado está regulado nos arts. 12 e 13 da Resolução 113, CNJ. Importante destacar que determinados direitos do condenado estão sujeitos a suspensão ou restrição mediante ato motivado do diretor do estabelecimento penal. São eles: V proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação; X visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos; XV contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes. Nenhuma das restrições pode ter caráter permanente e as decisões do diretor do estabelecimento estão sujeitas ao controle jurisdicional pelo juízo da execução penal. Como já afirmado, o rol que acabamos de visitar é meramente exemplificativo, ou seja, os presos possuem outros direitos que estão consubstanciados na própria LEP e em outros diplomas legais. A seguir veremos alguns deles, que consideramos mais relevantes para o escopo desta obra Direitos políticos Nos termos do art. 15, III, CF, os direitos políticos não serão cassados. Porém, no caso de condenação criminal definitiva, há uma suspensão dos direitos políticos cuja duração é a mesma dos efeitos da condenação. Significa dizer que, durante a execução da pena, os presos não poderão votar e serem votados. Para além da suspensão dos direitos políticos durante o período de cumprimento de pena, há ainda a LC 64/1990, art. 1º, alterada pela LC 135/2010 (Lei da Ficha Limpa), que estabelece como hipótese de inelegibilidade: I. para qualquer cargo: e) os que forem condenados, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, desde a condenação até o transcurso do prazo de 8 (oito) anos após o cumprimento da pena, pelos crimes: 1. contra a economia popular, a fé pública, a administração pública e o patrimônio público; 2. contra o patrimônio privado, o sistema financeiro, o mercado de capitais e os previstos na lei que regula a falência; 3. contra o meio ambiente e a saúde pública; 4. eleitorais, para os quais a lei comine pena privativa de liberdade; 5. de abuso de autoridade, nos casos em que houver condenação à perda do cargo ou à inabilitação para o exercício de função pública; 6. de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores; 7. de tráfico de entorpecentes e drogas afins, racismo, tortura, terrorismo e hediondos; 8. de redução à condição análoga à de escravo; 9. contra a vida e a dignidade sexual; e 10. praticados por organização criminosa, quadrilha ou bando. Atenção: A suspensão dos direitos políticos não se aplica aos presos provisórios. Neste caso, deverão ser instaladas seções dentro dos estabelecimentos penais (art. 49, parágrafo único, da Resolução /1999, TSE) Disciplina (arts. 44 a 60) Nos termos da redação do art. 44, LEP, a disciplina consiste na colaboração com a ordem, na obediência às determinações das autoridades e seus agentes e no desempenho do trabalho. Com efeito, em obediência ao princípio da legalidade, não haverá falta nem sanção disciplinar sem expressa e anterior previsão legal ou regulamentar, ou seja, o fato deverá ser tipificado como falta disciplinar em momento anterior à sua prática pelo

36 32 MÁRCIO PEREIRA E FERNANDO LEAL NETO preso (art. 45, LEP). Recomenda-se aqui a leitura do informativo 421, STJ, HC Ademais, vale destacar que, no Brasil, a Lei estabelece as faltas graves e as suas respectivas sanções, enquanto os Regulamentos estaduais/federais tipificam as faltas médias e leves (art. 49, LEP). É bastante criticável esse formato, uma vez que gera uma discricionariedade indesejável. Melhor seria que toda modalidade de falta disciplinar e sua respectiva sanção fosse regida por lei federal. Seja como for, no âmbito Federal, há, p. ex., o Dec /2007 (Regulamento Penitenciário Federal), que, em seus arts. 43 e 44, disciplina, respectivamente, as faltas leves e médias. No caso do Estado de São Paulo, as faltas leves e médias estão contidas nos arts. 44 e 45 do Regimento Interno Padrão dos Estabelecimentos Penais (Resolução SAP-144/2010). Por outro lado, as sanções eventualmente aplicadas não poderão colocar em perigo a integridade física e/ou moral do condenado. Nesse sentido, também, não serão admitidas punições cruéis, a exemplo do emprego de cela escura. A depender da hipótese, os atos praticados pelos agentes públicos podem ser tipificados como crime de tortura (art. 1º, 1º, Lei 9.455/1997). Por fim, como expressão do princípio da individualização da pena, são vedadas as sanções coletivas. Vide o HC , STJ, Info Faltas disciplinares Na linha do que foi exposto até aqui, as faltas disciplinares são as condutas vedadas pelo Estado, indicadas em lei ou regulamento, e que sujeitam o preso a sanções. As suas espécies são divididas pelo grau de lesividade, como veremos a seguir. a) Graves Como já assinalado, cumpre à Lei (LEP, no caso) estabelecer as condutas que ensejam faltas graves. Façamos a análise do seu rol taxativo para os condenados à pena privativa de liberdade (art. 50) e à pena restritiva de direitos (art. 51). a1) São faltas graves cometidas pelo condenado à pena privativa de liberdade: I. incitar ou participar de movimento para subverter a ordem ou a disciplina: para a sua caracterização não há necessidade da prática de violência ou ameaça. II. fugir: não se confunde com o delito do art. 352, CP, pois também independe de violência para a sua caracterização. Inclui-se aí a fuga durante o trabalho externo, as saídas temporárias etc. III. possuir, indevidamente, instrumento capaz de ofender a integridade física de outrem. Exemplos: possuir canivetes, facas, estiletes, tesouras etc. IV. provocar acidente de trabalho: há uma imprecisão aqui. Um acidente decorre de ação culposa, mas, no caso do dispositivo, pressupõe a prática dolosa, ensejando falta grave. Excetua-se aqui o preso albergado, que está sujeito ao regime celetista. O preso que estiver impossibilitado de prosseguir na atividade, em razão do acidente, continuará a beneficiar-se com a remição (art. 126, 4º, LEP). V. descumprir, no regime aberto, as condições impostas: descumprimento das condições do art. 115, LEP. VI. inobservar os deveres previstos nos incisos II e V, do art. 39, da LEP: desobediência ao servidor e o desrespeito a qualquer pessoa com quem deva relacionar-se; não execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas. VII. tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo: inclui também os componentes essenciais ao funcionamento do aparelho, como o chip. Vide HC , STJ, Info a2) São faltas graves cometidas pelo condenado à pena restritiva de direitos: I. descumprir, injustificadamente, a restrição imposta; II. retardar, injustificadamente, o cumprimento da obrigação imposta; Ambos os dispositivos refletem a desídia do condenado quanto ao cumprimento das medidas restritivas impostas em razão da condenação. III. inobservar os deveres previstos nos incisos II e V, do art. 39, da LEP: desobediência ao servidor e desrespeito a qualquer pessoa com quem deva relacionar-se; não execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas. Atenção: Qualquer que seja a modalidade de pena (privativa de liberdade ou restritiva de direitos), também configura falta grave a prática de crime doloso (art. 52, LEP) Sanções As sanções são formas de retribuição e reeducação do preso na fase de execução penal. As suas espécies estão divididas em razão da natureza da infração praticada: leve, média ou grave. As sanções são alternativas e não cumulativas, ou seja, não é possível aplicar duas espécies de sanção ao preso pela prática da mesma infração/falta. Também é imprescindível destacar que, na aplicação das sanções disciplinares, levar-se-ão em conta a natureza, os motivos, as circunstâncias e as consequências do fato, bem como a pessoa do faltoso e seu tempo de prisão (art. 57). Atenção: A tentativa é punível com a mesma sanção correspondente à forma consumada (art. 49, parágrafo único). Prescrição da sanção administrativa: a LEP nada diz a esse respeito. A solução é apontada pelos Tribunais Superiores (STJ, HC /SP, DJe ). O entendimento desta Superior Corte de Justiça é no sentido de que o prazo prescricional para aplicação da sanção administrativa disciplinar é de 3 anos, uma vez que, diante da inexistência de legislação específica acerca da matéria, aplica-se o disposto no art. 109, CP, considerando, para tanto, o menor lapso temporal previsto. Vejamos a seguir alguns aspectos específicos relacionados às sanções. a) Poder disciplinar Na execução penal, como exceção ao princípio da judicialização, o poder disciplinar pertence à autoridade administrativa, que aplicará diretamente algumas sanções (art. 53, I a IV) ou representará ao juiz visando à aplicação de outras. b) Direito à defesa técnica

37 1. PROCESSO PENAL 33 Uma vez praticada uma falta disciplinar, o diretor do estabelecimento deverá instaurar procedimento destinado à apuração dos fatos. Sendo assim, devem ser garantidos o contraditório e o direito de defesa. Assim preconizam a Constituição Federal, o art. 27 da Resolução 14 do Conselho Nacional de Política Criminal e o art. 59, LEP. Deve o preso ser cientificado da infração que lhe é imputada para que apresente a sua defesa e que seja ouvido antes da decisão. Ainda no que se refere ao direito de defesa técnica, é entendimento majoritário o de que é imperativa a presença de defensor em todas as fases. Nesse sentido, o teor da Súmula Vinculante 5 14 só é aplicável no procedimento administrativo disciplinar no âmbito cível. Ver STJ, HC , Info. 461 e Súmula 343; e STF, RHC /RS, DJ No caso de o preso não possuir defensor constituído, será providenciada a imediata comunicação à área de assistência jurídica do estabelecimento penal federal para designação de defensor público. Vale ressaltar que a Defensoria Pública (art. 81-A, LEP) velará pela regular execução da pena e da medida de segurança, oficiando, no processo executivo e nos incidentes da execução, para a defesa dos necessitados em todos os graus e instâncias, de forma individual e coletiva. Sendo assim, a ausência de sua manifestação nos incidentes da execução ensejará nulidade. c) Sanções aplicáveis às faltas médias e leves Às infrações leves e médias são aplicadas as sanções de advertência e repreensão, conforme estatuído pelo art. 53, I e II c/c parágrafo único do art. 57 (interpretado a contrario sensu). I. Advertência: aplicada, em regra, para as faltas leves, é sempre verbal, mas a despeito disso deve constar no prontuário do preso. II. Repreensão: é uma advertência feita por escrito, que, em regra, acontece nos casos de reincidência de faltas leves ou pela prática de faltas médias. d) Sanções aplicáveis à falta grave Nos termos do art. 57, parágrafo único c/c o art. 53, III a V, são passíveis de aplicação a suspensão ou restrição de direitos; o isolamento na própria cela ou em local adequado, nos estabelecimentos que possuam alojamento coletivo; e a inclusão no regime disciplinar diferenciado RDD. I. Suspensão ou restrição de direitos: incide sobre direitos passíveis de restrição ou suspensão. Especificamente os seguintes: art. 41, V, X e XV, LEP. Não pode superar os 30 dias de duração. II. Isolamento na própria cela ou em local adequado: o dispositivo é de rara aplicação, pois há uma escassez de celas individuais. Sequer há alojamentos coletivos adequados para a quantidade de presos. Não pode superar os 30 dias de duração. Cabe excepcionalmente o isolamento preventivo (sem necessidade de prévio processo administrativo), decretado pela autoridade administrativa, por 10 dias, descontando-se esse período do tempo total de isolamento possível (art. 60). III. Inclusão no RDD: é a medida mais extrema a ser imposta durante a execução penal. Pela sua peculiaridade, estudaremos o tema destacadamente a seguir. 14. A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição. Nas faltas graves, a autoridade representará ao Juiz da execução para os fins dos artigos 118, inciso I (regressão), 125 (saída temporária), 127 (perda de dias remidos), 181, 1º, letra d, e 2º desta Lei (conversão de restritiva de direitos em privativa de liberdade). Esses casos estão além do âmbito disciplinar administrativo e devem ser submetidos ao controle jurisdicional Regime Disciplinar Diferenciado RDD (art. 52) Como já afirmado anteriormente, trata-se da sanção mais gravosa da execução penal. Consequentemente, não será toda falta grave que sujeitará o preso à inclusão no RDD. Vejamos agora alguns aspectos importantes. a) Hipóteses de cabimento I. A prática de crime doloso, desde que ocasione a subversão da ordem ou disciplina internas. Logo, não será qualquer crime doloso praticado que ensejará a inclusão no RDD, pois é exigível a desestabilização do ambiente carcerário como efeito do crime. A tentativa também será punida (art. 49, parágrafo único, LEP). II. Presos provisórios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade. Independente do crime pelo qual esteja preso, se apresentar risco elevado poderá ser submetido ao RDD. O risco deve dizer respeito a fato pretérito por ele cometido ou que tenha concorrido direta ou indiretamente. Ex: preso que comanda crimes ocorridos fora do estabelecimento prisional (extramuros). III. Presos provisórios ou condenados sobre os quais recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação em organizações criminosas, quadrilha ou bando. Em que pese a redação do dispositivo, a expressão fundada suspeita representa mero indício e por essa razão é inadmissível para ensejar a inclusão em regime extremado. Sendo assim, é de se exigir prova de fato que estabelece o vínculo do preso com a organização criminosa. b) Características (art. 52, I a IV) I. Duração máxima de 360 dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave, até o limite de 1/6 da pena aplicada: a duração máxima é de 360 dias e a contagem deve ser feita de acordo com o art. 10, CP, incluso o dia inicial. O limite, considerando a eventual reincidência, é de 1/6 da pena a ser cumprida. II. Recolhimento em cela individual. Deve ser implementado em observância às regras do art. 45, LEP, com acompanhamento psicológico obrigatório. III. Visitas semanais de 2 pessoas, com duração máxima de duas horas, excluídas crianças. Há discussão quanto à possibilidade, ou não, da visita de crianças. Uma parte considerável da doutrina entende que as crianças não devem comparecer às visitas. Não nos parece correta tal vedação, uma vez que o preso precisa manter os laços familiares. IV. Direito ao banho de sol diário por 2 horas. O horário é variável justamente para que seja alterada ou superada a razão pela qual deu-se o RDD. O contato exterior torna-se imprevisível. c) Aspectos procedimentais

38 34 MÁRCIO PEREIRA E FERNANDO LEAL NETO A aplicação do RDD depende de decisão judicial. Sendo assim, adotado o sistema da judicialização para a espécie, caberá ao juiz da execução penal decidir acerca do requerimento formulado pela autoridade administrativa, seguido de manifestação obrigatória do MP e da defesa sobre o pedido. A decisão, por óbvio, será motivada e deve ser prolatada no prazo de 15 dias (arts. 59 e 54, 1º e 2º, LEP). Da decisão do magistrado cabe o agravo em execução, nos termos do art. 197, LEP. O RDD sofre inúmeras críticas da doutrina. Diversos autores questionam a constitucionalidade da medida. As principais críticas são: imprecisão das hipóteses de cabimento (expressões vagas, como: alto risco para a sociedade ); e o fato de esse tipo de isolamento estabelecido pelo RDD costumar ser terreno fértil para o desenvolvimento das chamadas psicoses carcerárias, configurando-se em hipótese de pena cruel, vedada, como se sabe, pela CF Outras sanções aplicáveis mediante decisão judicial a) Revogação do trabalho externo (art. 37, parágrafo único): revogar-se-á a autorização de trabalho externo ao preso que vier a praticar fato definido como crime, for punido por falta grave, ou tiver comportamento contrário aos requisitos estabelecidos neste artigo. b) Perda dos dias remidos (art. 127): em caso de falta grave, o juiz poderá revogar até 1/3 (um terço) do tempo remido, observado o disposto no art. 57, recomeçando a contagem a partir da data da infração disciplinar. Com relação ao dispositivo citado, a Súmula Vinculante 9 estabelece que o disposto no artigo 127 da Lei 7.210/1984 foi recebido pela ordem constitucional vigente e não se lhe aplica o limite temporal previsto no caput do artigo 58. Em síntese, a perda dos dias remidos poderá ser superior a 30 dias, mas está limitada a 1/3 dos dias remidos. c) Interrupção do prazo para a obtenção de progressão: os Tribunais Superiores possuem entendimento consolidado de que o cometimento de falta grave acarreta a interrupção do prazo para a progressão de regime. O reinício dar-se-á a partir da data da última infração praticada (STJ, EREsp /SP, DJe ; STF, HC /SP, DJe ). d) Regressão de regime: Nos casos de falta grave ou prática de crime doloso, a execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos. Ex: preso do regime semiaberto que é flagrado com aparelho celular dentro do estabelecimento está sujeito a retornar ao regime fechado (STJ, HC /SP, DJe ; STF, HC /SP, DJe ). e) Perda da saída temporária: (art. 125) revogação automática quando o preso for punido pela prática de fato definido como crime doloso, por falta grave, ou desatender as condições impostas na autorização de saída ou revelar baixo grau de aproveitamento no curso supletivo profissionalizante Órgãos da Execução Penal No país, existem diversos órgãos/instituições atuando na execução penal, todos elencados no art. 61, LEP. A seguir, veremos alguns deles de forma mais detalhada Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária: órgão ligado ao Executivo, subordinado ao Ministério da Justiça, sediado em Brasília. a) Composição: órgão multidisciplinar integrado por 13 membros nomeados pelo Ministério da Justiça entre professores e profissionais da área do Direito Penal, Processual Penal, Penitenciário e ciências correlatas, bem como por representantes da comunidade e dos Ministérios da área social. Os mandatos têm duração de 2 anos, mas 1/3 dos seus membros deve ser renovado anualmente. b) Atribuições: possui caráter consultivo e programático. As atribuições estão previstas no art. 64, LEP. São elas: I. propor diretrizes da política criminal quanto à prevenção do delito, administração da Justiça Criminal e execução das penas e das medidas de segurança; II. contribuir na elaboração de planos nacionais de desenvolvimento, sugerindo as metas e prioridades da política criminal e penitenciária; III. promover a avaliação periódica do sistema criminal para a sua adequação às necessidades do País; IV. estimular e promover a pesquisa criminológica; V. elaborar programa nacional penitenciário de formação e aperfeiçoamento do servidor; VI. estabelecer regras sobre a arquitetura e construção de estabelecimentos penais e casas de albergados; VII. estabelecer os critérios para a elaboração da estatística criminal; VIII. inspecionar e fiscalizar os estabelecimentos penais, bem assim informar-se, mediante relatórios do Conselho Penitenciário, requisições, visitas ou outros meios, acerca do desenvolvimento da execução penal nos Estados, Territórios e Distrito Federal, propondo às autoridades dela incumbida as medidas necessárias ao seu aprimoramento; IX. representar ao Juiz da execução ou à autoridade administrativa para instauração de sindicância ou procedimento administrativo, em caso de violação das normas referentes à execução penal; X. representar à autoridade competente para a interdição, no todo ou em parte, de estabelecimento penal Departamentos penitenciários a) Departamento Penitenciário Nacional (DEPEN): também subordinado ao Ministério da Justiça, em especial à Secretaria Nacional de Justiça, é o órgão executivo da Política Penitenciária Nacional e de apoio administrativo e financeiro ao Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (art. 71, LEP). As atribuições do DEPEN são as seguintes (art. 72, LEP): I. acompanhar a fiel aplicação das normas de execução penal em todo o Território Nacional; II. inspecionar e fiscalizar periodicamente os estabelecimentos e serviços penais; III. assistir tecnicamente as Unidades Federativas na implementação dos princípios e regras estabelecidos nesta Lei; IV. colaborar com as Unidades Federativas mediante convênios, na implantação de estabelecimentos e serviços penais;

39 1. PROCESSO PENAL 35 V. colaborar com as Unidades Federativas para a realização de cursos de formação de pessoal penitenciário e de ensino profissionalizante do condenado e do internado. VI. estabelecer, mediante convênios com as unidades federativas, o cadastro nacional das vagas existentes em estabelecimentos locais destinadas ao cumprimento de penas privativas de liberdade aplicadas pela justiça de outra unidade federativa, em especial para presos sujeitos a regime disciplinar. Por fim, incumbem também ao Departamento a coordenação e supervisão dos estabelecimentos penais e de internamento federais (parágrafo único, art. 72, LEP). Outras atribuições do DEPEN estão contidas no art. 25, Dec /2007, ao qual sugerimos a análise por parte do leitor. b) Departamento penitenciário local (art. 73, LEP): sua criação acontece por lei estadual e as suas funções são semelhantes às do DEPEN, tendo por finalidade precípua supervisionar e coordenar os estabelecimentos penais estaduais. Deve manter integração com o órgão federal, executando as regras gerais penitenciárias em conformidade com a política criminal nacional Conselho Penitenciário Órgão consultivo e fiscalizador da execução penal, auxiliar do Poder Executivo, possuindo caráter não estatal (art. 69, LEP). a) Composição: o Conselho será integrado por membros nomeados pelo Governador do Estado ou do Distrito Federal e dos Territórios, dentre professores e profissionais da área do Direito Penal, Processual Penal, Penitenciário e ciências correlatas, bem como por representantes da comunidade (art. 69, 1º, LEP). b) Atribuições: estão elencadas no art. 70, LEP. Seguem abaixo: I. emitir parecer sobre indulto e comutação de pena, excetuada a hipótese de pedido de indulto com base no estado de saúde do preso; II. inspecionar os estabelecimentos e serviços penais; III. apresentar, no 1º (primeiro) trimestre de cada ano, ao Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, relatório dos trabalhos efetuados no exercício anterior; IV. supervisionar os patronatos, bem como a assistência aos egressos Direção do estabelecimento penal (art. 75, LEP) O diretor deverá residir no estabelecimento ou nas suas proximidades, com regime de dedicação integral, possuindo como requisitos para o cargo o diploma de nível superior, alternativamente, em Direito, Psicologia, Pedagogia, Ciências Sociais ou Serviços Sociais; experiência administrativa na área; idoneidade moral; e aptidão funcional Patronato de presos e egressos Órgão colegiado, público ou particular, cuja missão é prestar assistência aos albergados e aos egressos (art. 78, LEP). São atribuições do Patronato (art. 79, LEP): I. orientar os condenados à pena restritiva de direitos; II. fiscalizar o cumprimento das penas de prestação de serviço à comunidade e de limitação de fim de semana; III. colaborar na fiscalização do cumprimento das condições da suspensão e do livramento condicional Conselho da comunidade Trata-se de órgão auxiliar do Poder Judiciário, formado por iniciativa do juiz da execução, e composto, preferencialmente, por particulares. a) Composição: haverá, em cada comarca, um Conselho da Comunidade composto, no mínimo, por 1 (um) representante de associação comercial ou industrial, 1 (um) advogado indicado pela Seção da Ordem dos Advogados do Brasil, 1 (um) Defensor Público indicado pelo Defensor Público Geral e 1 (um) assistente social escolhido pela Delegacia Seccional do Conselho Nacional de Assistentes Sociais art. 80, LEP. Na falta da representação prevista neste artigo, ficará a critério do Juiz da execução a escolha dos integrantes do Conselho (parágrafo único). b) Atribuições (art. 81, LEP): I. visitar, pelo menos mensalmente, os estabelecimentos penais existentes na comarca; II. entrevistar presos; III. apresentar relatórios mensais ao Juiz da execução e ao Conselho Penitenciário; IV. diligenciar a obtenção de recursos materiais e humanos para melhor assistência ao preso ou internado, em harmonia com a direção do estabelecimento Juízo da execução penal Após o trânsito em julgado de sentença condenatória ou de sentença absolutória imprópria (medida de segurança), a competência passa ao juízo da execução penal. Caso não exista juízo específico na Comarca, a execução penal competirá ao Juiz indicado na lei estadual de organização judiciária e, na sua ausência, ao da sentença art. 65, LEP. No caso de suspensão condicional da pena (arts. 77, CP; e 156, LEP), o juiz da execução passa a ser competente após a audiência admonitória, que é o momento de fixar as condições do sursis (arts. 160 e 161, LEP). a) Competência do juiz da execução (art. 66, LEP): I. aplicar aos casos julgados lei posterior que de qualquer modo favoreça o condenado; II. declarar extinta a punibilidade; III. decidir sobre a soma ou unificação de penas; progressão ou regressão nos regimes; detração e remição da pena; suspensão condicional da pena; livramento condicional; incidentes da execução. IV. autorizar saídas temporárias; V. determinar: a) a forma de cumprimento da pena restritiva de direitos e fiscalizar sua execução; b) a conversão da pena restritiva de direitos e de multa em privativa de liberdade; c) a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos; d) a aplicação da medida de segurança, bem como a substituição da pena por medida de segurança; e) a revogação da medida de segurança; f) a desinternação e o restabelecimento da situação anterior; g) o cumprimento de pena ou medida de segurança em outra comarca; h) a remoção do condenado na hipótese prevista no 1º, do artigo 86, desta Lei.

40 36 MÁRCIO PEREIRA E FERNANDO LEAL NETO VI. zelar pelo correto cumprimento da pena e da medida de segurança; VII. inspecionar, mensalmente, os estabelecimentos penais, tomando providências para o adequado funcionamento e promovendo, quando for o caso, a apuração de responsabilidade; VIII. interditar, no todo ou em parte, estabelecimento penal que estiver funcionando em condições inadequadas ou com infringência aos dispositivos desta Lei; IX. compor e instalar o Conselho da Comunidade; X. emitir anualmente atestado de pena a cumprir Ministério Público Deve atuar durante todo o processo de execução, fiscalizando a correta aplicação da lei e zelando pelos interesses da sociedade e do condenado (art. 67, LEP). a) Atribuições (art. 68, LEP; note-se que o rol estabelecido neste dispositivo é exemplificativo, pois o MP atua em toda a execução penal): I. fiscalizar a regularidade formal das guias de recolhimento e de internamento; II. requerer: todas as providências necessárias ao desenvolvimento do processo executivo; a instauração dos incidentes de excesso ou desvio de execução; a aplicação de medida de segurança, bem como a substituição da pena por medida de segurança; a revogação da medida de segurança; a conversão de penas, a progressão ou regressão nos regimes e a revogação da suspensão condicional da pena e do livramento condicional; e a internação, a desinternação e o restabelecimento da situação anterior. III. interpor recursos de decisões proferidas pela autoridade judiciária, durante a execução. A presença do membro do parquet deverá ser registrada em livro próprio e deve ocorrer com frequência mensal. Além das funções previstas nas Constituições Federal e Estadual, na Lei Orgânica e em outras leis, incumbe, ainda, ao MP exercer a fiscalização dos estabelecimentos prisionais e dos que abriguem idosos, menores, incapazes ou pessoas portadoras de deficiência (art. 25, VI, Lei 8.625/1993 Lei Orgânica Nacional do Ministério Público) Defensoria Pública Somente em 2010, com o advento da Lei , passou a ser obrigatória a participação da DP nos atos da execução penal. Desse modo, as suas atribuições são as mais vastas possíveis, como evidencia a redação dos arts. 81-A e 81-B, LEP. Vejamos a seguir: a) velará pela regular execução da pena e da medida de segurança, oficiando, no processo executivo e nos incidentes da execução, para a defesa dos necessitados em todos os graus e instâncias, de forma individual e coletiva. b) requerer: todas as providências necessárias ao desenvolvimento do processo executivo; a aplicação aos casos julgados de lei posterior que de qualquer modo favorecer o condenado; a declaração de extinção da punibilidade; a unificação de penas; a detração e remição da pena; a instauração dos incidentes de excesso ou desvio de execução; a aplicação de medida de segurança e sua revogação, bem como a substituição da pena por medida de segurança; a conversão de penas, a progressão nos regimes, a suspensão condicional da pena, o livramento condicional, a comutação de pena e o indulto; a autorização de saídas temporárias; a internação, a desinternação e o restabelecimento da situação anterior; o cumprimento de pena ou medida de segurança em outra comarca; a remoção do condenado na hipótese prevista no 1º do art. 86 desta Lei. c) requerer a emissão anual do atestado de pena a cumprir. d) interpor recursos de decisões proferidas pela autoridade judiciária ou administrativa durante a execução. e) representar ao Juiz da execução ou à autoridade administrativa para instauração de sindicância ou procedimento administrativo em caso de violação das normas referentes à execução penal. f) visitar os estabelecimentos penais, tomando providências para o adequado funcionamento, e requerer, quando for o caso, a apuração de responsabilidade. g) requerer à autoridade competente a interdição, no todo ou em parte, de estabelecimento penal. Tal qual ocorre com os membros do MP, os defensores visitarão periodicamente os estabelecimentos penais, devendo registrar a sua presença em livro próprio Estabelecimentos penais Conceito Quaisquer edificações destinadas a receber o preso provisório, o condenado por sentença condenatória transitada em julgado, os submetidos à medida de segurança e o egresso Separação Nos termos do art. 5º, XLVIII, CF, a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado. Trata-se de expressão do princípio da individualização das penas, buscando, também, que a pena atinja as suas finalidades. Apesar de os estabelecimentos penais poderem integrar um mesmo conjunto arquitetônico (complexo penitenciário), é fundamental que os indivíduos sejam classificados e efetivamente separados art. 82, 2º, LEP. De todo o modo, impõe-se a separação das seguintes formas: a) Os primários dos reincidentes (art. 84, 1º) b) Os homens das mulheres (art. 82, 1º) c) Maiores de 60 anos (art. 82, 1º) d) Os que foram funcionários do sistema de administração da justiça criminal (art. 84, 2º) e) O índio (art. 56, Lei 6.001/1973) f) Os presos provisórios dos definitivos (arts. 84, LEP; 300, CPP). No caso dos presos provisórios, há ainda uma outra espécie de separação: a prisão especial. Quis o legislador ordinário que determinadas pessoas, por conta do cargo/ocupação que exercem, em caso de prisão provisória (flagrante, preventiva e temporária), ficassem segregadas em estabelecimentos distintos da prisão comum. A isso, convencionou-se chamar de prisão especial.

41 1. PROCESSO PENAL 37 A pessoa que faz jus a esse tipo de prisão deverá permanecer encarcerada em local distinto da prisão comum (art. 295, 1º, CPP). Inexistindo estabelecimento específico, o preso especial deverá ficar em cela separada dentro de estabelecimento penal comum (art. 295, 2º). De um jeito ou de outro, a cela especial poderá consistir em alojamento coletivo, atendidos os requisitos de salubridade do ambiente, pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequados à existência humana (art. 295, 3º). Sendo realmente impossível acomodar o preso especial em local apropriado, permite a Lei 5.256/67 que, ouvido o MP, o juiz submeta o indivíduo à prisão domiciliar, oportunidade em que ficará detido em sua própria residência. Além de ter direito a ficar segregado em local distinto da prisão comum, o preso especial também faz jus a não ser transportado juntamente com os presos comuns (art. 295, 4º). Os indivíduos beneficiados estão contidos no rol do art. 295, CPP. Porém, esse rol não é exaustivo, visto que diversos outros indivíduos também gozam do direito à prisão especial. Destaque aqui para o advogado (art. 7º, V, EOAB) que, se preso provisoriamente, tem direito a ser recolhido em sala de Estado Maior, 15 com instalações e comodidades condignas, e, na sua falta, em prisão domiciliar. 16 Vale ressaltar que a prisão especial só tem cabimento enquanto não ocorrer o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Ocorrendo este, deve o preso ser encaminhado ao estabelecimento penal comum, salvo se, à época do fato, era funcionário da administração da justiça criminal, caso em que, mesmo após a sentença definitiva, deverá permanecer separado dos demais presos (art. 84, 2º, LEP). Por fim, o instituto prisão especial é extremamente criticado (com acerto, segundo pensamos) por certo setor da doutrina (v. g. Nucci, 2006, p. 580). Fora a prisão especial para os funcionários do sistema de administração criminal, as demais (diplomados em curso superior, p. ex.) ofendem o princípio da isonomia (art. 5º, caput, CF). Exemplificativamente, no caso do diplomado em curso superior o tratamento especial dispensado pauta-se, na verdade, no padrão social/cultural ao qual pertence o indivíduo (algo, portanto, absurdo) Lotação Diz o art. 85, LEP, que o estabelecimento penal deverá ter lotação compatível com a sua estrutura e finalidade e que caberá ao Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária determinar o limite máximo de capacidade do estabelecimento, atendendo à sua natureza e peculiaridades. Desafiando as leis da física, o dispositivo acima vem sendo paulatinamente ignorado no Brasil o que, dentre outras coisas: I. fulmina os objetivos da execução penal; II. torna letra morta o princípio da dignidade da pessoa humana no campo da execução 15. Sala de Estado Maior deve ser interpretada como sendo uma dependência em estabelecimento castrense, sem grades, com instalações condignas (STF, Rcl 4713/SC, DJ 17/12/2007, DJe 07/03/2008). (Grifo nosso). 16. Atenção que a expressão: assim reconhecidas pela OAB, contida no dispositivo, foi declarada inconstitucional pelo STF (ADIN ). penal; e, mais, III. denuncia a (baixa) qualidade da democracia brasileira. Já se disse que a forma como um preso é tratado diz muito da qualidade da democracia de um país. Esses dizeres encontram (infelizmente) intensa ressonância na realidade brasileira Instalações especiais nos estabelecimentos penais (art. 83, LEP) Trata-se de exigência voltada a favorecer o pleno exercício dos direitos dos presos, bem como contribuir para a ressocialização ao viabilizar as modalidades diversas de assistência aos presos. Desse modo, são necessárias instalações físicas que comportem espaços destinados ao estágio de estudantes universitários, por exemplo (art. 83, 1º, LEP). Além disso, deverão ser instaladas salas de aulas destinadas a cursos do ensino básico e profissionalizante (art. 83, 4º). Nos estabelecimentos penais destinados a mulheres, a instalação de berçário, onde as condenadas possam cuidar de seus filhos e amamentá-los, no mínimo, até 6 (seis) meses de idade (art. 83, 2º). Nesse particular, trata-se de imposição constitucional (art. 5º, L, CF). Por fim, a Defensoria Pública terá espaço específico para o atendimento de presos e para o desempenho das suas atividades durante toda a execução penal (art. 83, 5º, LEP). Vale, por fim, anotar que os estabelecimentos destinados às mulheres deverão possuir, exclusivamente, agentes do sexo feminino na segurança de suas dependências internas (art. 83, 3º, LEP) Modalidades de estabelecimentos penais Penitenciárias; Colônias Agrícola, Industrial ou Similar; Casas do Albergado; Centros de Observação, Hospitais de Custódia e Tratamento Psiquiátrico; e Cadeias Públicas. Vale ressaltar que o juiz sentenciante indicará o regime inicial de cumprimento da pena, que será decisivo na escolha do estabelecimento penal no qual o condenado será inicialmente alocado, podendo, posteriormente, regredir ou progredir para outros estabelecimentos (vide art. 33, CP). Nas hipóteses em que for reconhecida a doença mental na sentença, o indivíduo será absolvido impropriamente, ou seja, será submetido à medida de segurança: tratamento ambulatorial ou internamento. Ocorrendo a doença mental no curso do cumprimento da pena, deverá o indivíduo ser transferido para um hospital de custódia e tratamento (HCT). a) Penitenciária Estabelecimento penal, estadual ou federal, destinado ao condenado à pena de reclusão, em regime fechado (art. 87, LEP). Destinado, em regra, para penas de longa duração. Os estabelecimentos e as acomodações são separados conforme os critérios já trabalhados, mas merecem indicação expressa as disposições dos arts. 88 e 89, LEP. Os presos deverão ser acomodados em cela individual contendo dormitório, aparelho sanitário e lavatório, contando com as seguintes condições: I. salubridade do ambiente pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequado à existência humana;

42 38 MÁRCIO PEREIRA E FERNANDO LEAL NETO II. área mínima de 6m2 (seis metros quadrados). No caso dos estabelecimentos femininos, além dos requisitos acima indicados, a penitenciária deverá ter seção para gestante e parturiente, além de creche para abrigar crianças maiores de 6 (seis) meses e menores de 7 (sete) anos. A finalidade é assistir a criança desamparada cuja responsável estiver presa art. 89, LEP. As penitenciárias masculinas serão construídas em local afastado do centro urbano, à distância, porém, que não restrinja a visitação art. 90, LEP. No caso das penitenciárias federais, a União poderá construir estabelecimento penal em local distante da condenação para recolher os condenados, quando a medida se justifique no interesse da segurança pública ou do próprio condenado art. 86, 1º. Há, ainda, as penitenciárias com regime disciplinar diferenciado (art. 87, parágrafo único, LEP), que podem ser construídas pelos entes da Federação responsáveis pela execução penal (União Federal, os Estados e o Distrito Federal e os Territórios). São penitenciárias destinadas, exclusivamente, aos presos provisórios e condenados que estejam em regime fechado e sujeitos ao regime disciplinar diferenciado, nos termos do art. 52, LEP. Existe também a possibilidade de inclusão e transferência de preso em penitenciária federal de segurança máxima, cuja disciplina encontra-se na Lei /2008, configurando-se em medida excepcional e transitória (art. 10). Excepcional porque a medida deve ser justificada no interesse da segurança pública ou do próprio preso, condenado ou provisório, ou seja, quando houver risco à sua integridade ou quando ele representar risco à segurança pública poderá haver a transferência. Transitória ou temporária, pois o período máximo de permanência não excederá 360 (trezentos e sessenta) dias, em regra, podendo ser renovado, excepcionalmente, quando solicitado motivadamente pelo juízo de origem, observados os mesmos requisitos da transferência. O seu processamento dar-se-á da seguinte forma (arts. 4º e 5º): I. Legitimados: são legitimados para requerer o processo de transferência, a autoridade administrativa, o Ministério Público e o próprio preso. II. Competência: Juiz Federal da seção judiciária correspondente (lembrar das regras de definição da competência). III. Procedimento: instruídos os autos do processo de transferência, serão ouvidos, no prazo de 5 (cinco) dias cada, quando não requerentes, a autoridade administrativa, o Ministério Público e a defesa, bem como o DEPEN. É facultado ao DEPEN indicar o estabelecimento penal federal mais adequado. A admissão do preso, condenado ou provisório, dependerá de decisão prévia e fundamentada do juízo federal competente, após receber os autos de transferência enviados pelo juízo responsável pela execução penal ou pela prisão provisória. Nesta decisão o juiz deve indicar o período de permanência. b) Colônia agrícola, industrial ou similar É o estabelecimento penal destinado aos condenados que cumprem pena no regime semiaberto art. 91, LEP. A sua estruturação pressupõe um maior senso de responsabilidade do condenado, pois o grau de segurança é médio, com menor proteção contra fugas. Vejamos a seguir as regras básicas do regime semiaberto, indicadas no art. 35, CP e no art. 92, LEP: I.O condenado fica sujeito a trabalho em comum durante o período diurno, em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar. II. O trabalho externo é admissível, bem como a frequência a cursos supletivos profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior. III. O condenado poderá ser alojado em compartimento coletivo, observados os requisitos do art. 88, parágrafo único, a, LEP. c) Casa do albergado Estabelecimento penal destinado ao cumprimento de pena privativa de liberdade, em regime aberto, além da pena de limitação de fim de semana. Aqui há inexistência de obstáculo contra a fuga, o seu fundamento é a autodisciplina e responsabilidade do condenado e o trabalho externo ocorre durante o dia, enquanto o recolhimento durante o período noturno e, também, aos finais de semana. A sua localização se dá em centro urbano, separado dos demais estabelecimentos. Cada região deverá ter ao menos uma Casa do Albergado, que deverá ser dotada de espaço para cursos e palestras. d) Hospital de custódia e tratamento (HCT) Estabelecimento destinado aos inimputáveis e semi-imputáveis referidos no art. 26 e parágrafo único, CP, submetidos à medida de segurança em virtude de sentença de absolvição imprópria. Aplica-se ao hospital, em relação ao espaço físico, o disposto no parágrafo único, do art. 88, LEP. Não há, contudo, exigência de cela individual. Se o Estado não dotar o HCT de estrutura para o tratamento ambulatorial, deverá providenciar outro local com serviço médico adequado. e) Cadeia Pública Estabelecimento destinado ao recolhimento dos presos provisórios. Em cada comarca deverá ter ao menos 1 (uma) cadeia pública a fim de resguardar o interesse da Administração da Justiça Criminal e a permanência do preso em local próximo ao seu meio social e familiar. O estabelecimento será instalado próximo dos centros urbanos, observando-se as exigências mínimas referidas no art. 88, LEP Execução da pena privativa de liberdade Em verdade, adotamos um sistema progressivo/regressivo pautado em 2 critérios: um critério objetivo (cumprimento de determinada quantidade de pena); e em um critério subjetivo (atestado de boa conduta). Apresentando o condenado boa conduta e cumprindo determinado quantum da condenação, a pena privativa de liberdade será executada de forma progressiva, ou seja, iniciando no regime mais rigoroso e evoluindo para o menos rigoroso (art. 33 2º CP; e art. 112, LEP). A seguir, faremos uma análise do procedimento.

43 1. PROCESSO PENAL Fixação do regime Em caso de condenação à pena privativa de liberdade, o juiz da causa fixará, na sentença, o regime inicial de cumprimento da pena. Para tanto, levará em consideração a quantidade de pena fixada na decisão e alguns critérios subjetivos, a exemplo da reincidência do apenado (art. 33, 2º e 3º, CP): I. o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; II. o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto; III. o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto. Importante destacar que os critérios do art. 59, CP, são imprescindíveis para a determinação do regime inicial de cumprimento da pena. São eles: culpabilidade; antecedentes; conduta social; personalidade do agente; os motivos, circunstâncias e consequências do crime; comportamento da vítima. Apesar da previsão legal, não pode o magistrado, com base em suas impressões pessoais, fixar um regime mais gravoso do que aquele correspondente à pena aplicada. Nesse sentido, ver STF, Súmula 718: a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada. Na mesma linha de cognição estão a Súmula 719, STF, e a Súmula 440, STJ. Contudo, há que se ressaltar algumas imposições legais quanto ao regime inicial fechado, como previsto no art. 2º, 1º, Lei 8.072/1990 (crimes hediondos e assemelhados). Ver, ainda, a Súmula Vinculante 26, STF: Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei 8.072/1990, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico. O novo texto da Lei 8.072/1990 somente deve ser aplicado àqueles que praticaram crime hediondo ou assemelhado após a edição da Lei /2007. Isto porque o regime integralmente fechado já havia sido declarado inconstitucional pelo STF em Logo, o que vigia era o lapso de 1/6 para a progressão e não o regime integralmente fechado. O STJ adota o mesmo posicionamento na Súmula 471. a) Regime fechado Vejamos abaixo as regras/etapas mais importantes referentes ao procedimento de inserção no regime fechado. Após o trânsito em julgado da sentença condenatória que fixou o regime fechado, impõe-se a expedição da guia de recolhimento (carta de guia ou guia de execução). Trata-se aqui de condição indispensável para o início da execução da pena (art. 107, LEP). O próprio magistrado ordenará a sua expedição. A guia de recolhimento será extraída, rubricada pelo escrivão, juntamente com o juiz, quando então será remetida à autoridade administrativa a quem incumbirá a execução. Os requisitos da guia são os seguintes: I. o nome do condenado; II. a sua qualificação civil e o número do registro geral no órgão oficial de identificação; III. o inteiro teor da denúncia e da sentença condenatória, bem como certidão do trânsito em julgado; IV. a informação sobre os antecedentes e o grau de instrução; V. a data da terminação da pena; VI. outras peças do processo reputadas indispensáveis ao adequado tratamento penitenciário. Em seguida, será realizado o exame criminológico (art. 8º, LEP), que se destina a realizar um diagnóstico criminológico (causas da inadaptação social) e um prognóstico social (possibilidades de reinserção social) acerca da pessoa condenada. Importante enfatizar que o exame recai sobre 4 linhas de pesquisa: social, médica, psicológica e psiquiátrica. Possui origem histórica na escola positivista italiana (Cesare Lombroso final do séc. XIX e início do XX). Baseia-se na noção do criminoso nato, tese segundo a qual a análise de determinadas características psicossomáticas tornaria possível prever aqueles indivíduos que se voltariam para o crime. Tal exame era obrigatório antes do advento da Lei /2003, que alterou a redação do art. 112, LEP. Atualmente é facultativo e independe do regime de cumprimento da pena, conforme orientação dos Tribunais Superiores (STF, Súmula Vinculante 26; e STJ, Súmula 439). Sendo assim, se o magistrado o determinar, deverá fazê-lo em decisão fundamentada na gravidade da infração penal e nas condições pessoais do agente. Vale ressaltar que os tribunais superiores estão mantendo um requisito não exigido pela lei para a progressão de regime. A burocracia que a lei tentou eliminar, visando a garantir a progressão de regime, continua sendo mantida pelas Cortes Superiores brasileiras. Como já asseverado em capítulo anterior, o cumprimento inicial em regime fechado acontece em penitenciária. Em relação ao trabalho interno, este é obrigatório no período diurno. O trabalho externo poderá ocorrer em obra ou serviço público, mas está condicionado ao cumprimento de 1/6 da pena e à demonstração de aptidão para a atividade (arts. 36 e 37, LEP). b) Regime semiaberto Também aqui é imprescindível a expedição da guia de recolhimento. A execução penal não tem início sem esse documento. Como visto no item anterior, poderá ser realizado o exame criminológico. Uma vez iniciado o cumprimento da pena, estará o preso obrigado a exercer atividade laboral, interna ou externa. No caso da atividade externa, ao contrário do regime fechado, poderá ocorrer junto à iniciativa privada. Pela maior flexibilidade, é possível ao preso frequentar cursos em ambiente externo (art. 122, LEP). c) Regime aberto Expedição da guia de recolhimento ou de execução, uma vez que o regime é aberto. No caso, somente acontecerá recolhimento no período noturno e nos dias de folga (art. 93 e ss. LEP). O trabalho e a frequência a cursos serão necessariamente em ambiente externo.

44 40 MÁRCIO PEREIRA E FERNANDO LEAL NETO As condições para o preso ingressar no regime aberto são as seguintes (art. 114, LEP): I. estiver trabalhando ou comprovar a possibilidade de fazê-lo imediatamente; II. apresentar, pelos seus antecedentes ou pelo resultado dos exames a que foi submetido, fundados indícios de que irá ajustar-se, com autodisciplina e senso de responsabilidade, ao novo regime. Com relação ao trabalho, há exceção quanto às pessoas indicadas no art. 117, LEP, pois poderão ter a dispensa da atividade laboral em razão dos critérios ali estabelecidos, sujeitando-se até ao regime domiciliar aberto, que veremos em seguida. Outras condições obrigatórias: III. permanecer no local que for designado, durante o repouso e nos dias de folga; IV. sair para o trabalho e retornar, nos horários fixados; V. não se ausentar da cidade onde reside, sem autorização judicial; VI. comparecer a Juízo, para informar e justificar as suas atividades, quando for determinado. O juiz pode, ainda, estabelecer condições especiais para a concessão do regime aberto ao preso, embora não possa fazê-lo sob a forma de pena substitutiva, nos termos da Súmula 493, STJ. d) Regime domiciliar aberto Trata-se de medida de caráter excepcional, destinada a presos do regime aberto, a ser aplicada nas situações descritas no art. 117, LEP. São hipóteses de cabimento: I. condenado maior de 70 (setenta) anos; II. condenado acometido de doença grave; III. condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental; IV. condenada gestante. Doutrina e jurisprudência têm ampliado os termos do art. 117, LEP, para aplicar a prisão domiciliar em uma série de outras situações, a saber: a) Concede-se prisão domiciliar ao preso provisório (prisão preventiva, v. g.) quando este estiver acometido de grave enfermidade e o estabelecimento não oferecer condições adequadas de tratamento. Ver art. 318, II, CPP. Nesse sentido: STJ, HC /SE, DJ 15/05/2014, DJe 16/06/2014; e STF, HC 98675/ ES, DJ 09/06/2009, DJe 21/08/2009, Info O tema foi positivado recentemente no art. 318, II, CPP. b) O STJ também tem concedido prisão domiciliar ao preso definitivo (ainda que esteja em regime semiaberto ou fechado), quando ocorre o binômio: doença grave + impossibilidade de o estabelecimento oferecer tratamento adequado ao doente. Vide, por exemplo: STJ, RHC 26814/RS, DJ c) Finalmente, a situação mais delicada: falta de vaga em estabelecimento adequado (Judiciário vs. Executivo). Basicamente, duas posições surgiram na comunidade jurídica: I. Em caso de superlotação, o preso deverá ser mantido em regime mais grave por motivo de força maior e também porque ao praticar o delito assumiu o risco previsível de ser mantido no cárcere. II. A ausência de vagas em estabelecimento adequado evidencia a desídia do Estado-administrador e o ônus daí decorrente não pode ser debitado ao condenado. Atenção: A mais recente jurisprudência dos Tribunais Superiores tem concedido a prisão domiciliar quando o preso definitivo faz jus ao regime semiaberto ou aberto, porém, não há vaga no respectivo estabelecimento penal (Colônia industrial; Casa do albergado, p. ex.) ou o estabelecimento penal encontra- -se em condições inadequadas para abrigar o preso. Nesse sentido, conferir: STF, HC 95334/RS, DJe 21/08/2009; STJ, RHC 45787/SP, DJ 13/05/2014, DJe 21/05/2014; e HC /SP, DJ 24/04/2014, DJe 02/05/ Progressão de regime Estatui o art. 33, 2º, CP: As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso. A progressividade do cumprimento da pena reflete a função reeducadora da pena, voltada à reinserção social progressiva do condenado. a) Requisitos Da transcrição do dispositivo, podemos inferir que há duas possibilidades para o preso no decorrer do cumprimento da pena: a progressão para regimes menos gravosos (regra); e a regressão para regime mais rígido (exceção). O art. 112, LEP, reitera que a pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, estabelecendo como condições para a sua determinação pelo juiz: o cumprimento de ao menos 1/6 (um sexto) da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento. Vemos, portanto, que há um critério dúplice, cumulativo: temporal e disciplinar. Lembrando que a decisão será sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor, respeitando o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa. I. Temporal Retomando a discussão dos requisitos da progressão, é importante lembrar que a regra estabelecida pelo art. 112, LEP, comporta algumas exceções, a exemplo dos crimes hediondos. No caso, a progressão dar-se-á a partir do cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena para o condenado que tenha sido réu primário; ou de 3/5 (três quintos), caso seja reincidente na prática de crimes hediondos ou assemelhados. Ex.1) 6 anos de condenação. É preciso cumprir 1 ano para pleitear a passagem para o semiaberto (1/6). Ex.2) 10 anos de condenação por crime hediondo. Se o condenado era primário, será necessário cumprir ao menos 4 anos para pleitear a progressão do regime fechado para o semiaberto. Na mesma hipótese, sendo reincidente, deverá cumprir ao menos 6 anos para o pleito. E para obter uma nova progressão, é preciso cumprir mais 1/6 da pena total ou 1/6 da pena restante? O entendimento que vem prevalecendo é no sentido de que, para a nova progressão, é preciso cumprir 1/6 da pena restante e não da total. O principal argumento é o de que a pena cumprida é pena extinta, logo, não poderá ser usada para computar novas progressões. No nosso

45 1. PROCESSO PENAL 41 exemplo 1, o condenado para progredir do semiaberto para o aberto teria que cumprir mais 10 meses. II. Disciplinar Consiste na necessidade de emissão do atestado de boa conduta firmado pelo diretor do presídio, o que acabou por tornar dispensável o exame criminológico para essa finalidade. Mas qual é o conteúdo desse atestado? A lei nada diz a esse respeito, abrindo margem para possíveis considerações arbitrárias por parte do diretor. Sendo assim, revela-se mais adequado o entendimento de que ante a ausência de falta grave por parte condenado, deve-se atestar a sua boa conduta. Então, no caso da prática de falta grave, considera-se interrompido o lapso cumprido de pena para fins de progressão de regime? Sim. Há, por óbvio, divergências consideráveis, mas prevalece no âmbito dos tribunais superiores a interrupção e consequente reinício da contagem do prazo para progressão de regime. Nesse sentido, ver STF, HC /SP, DJ 04/02/2014, DJe 27/02/2014; RHC /GO DJ 22/10/2013, DJe 06/11/2013; e STJ, HC /SP, DJ 05/06/2014, DJe 25/06/2014. Outro ponto importante é a Súmula 715, STF: A pena unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento, determinado pelo art. 75 do Código Penal, não é considerada para a concessão de outros benefícios, como o livramento condicional ou regime mais favorável de execução. b) Progressão por salto (per saltum) Trata-se da possibilidade de progressão do regime fechado para o aberto, diretamente, sem passar pelo semiaberto. Uma parte da doutrina admite a possibilidade, mas prevalece o entendimento de que não é possível. Nesse sentido, ver STJ, Súmula 491, e STF, RHC 99776/SP, DJe Regressão de regime Como já afirmado, trata-se de medida excepcional, cujas hipóteses estão previstas no art. 118, LEP. I. praticar fato definido como crime doloso ou falta grave Qualquer que seja o crime doloso, a sua prática enseja a regressão do regime. Não há necessidade de condenação na esfera judicial, mas tão somente a comprovação do fato e da autoria em incidente próprio, o procedimento disciplinar. A mesma disposição se aplica às faltas graves. Se houver absolvição no processo judicial, o preso retornará ao regime anterior. II. sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime (art. 111). É possível que haja condenação por crime praticado em momento anterior ao encarceramento. Nesse caso, se a soma das condenações resultar período que seja incompatível com o atual, deverá o juiz determinar a regressão para o mais gravoso. Esta é a única regressão obrigatória (art. 33, CP). Ex: condenação à pena superior a 8 anos. III. o condenado será transferido do regime aberto se, além das hipóteses referidas nos incisos anteriores, frustrar os fins da execução. Atenção: O não pagamento da multa será executado como dívida de valor, não mais servindo para determinar a regressão de regime (Lei 9.268/1996). Meios de frustrar os fins da execução podem ser: a violação dos deveres relacionados ao monitoramento eletrônico (art. 146-B, LEP); a prática de fato definido como contravenção penal (CUNHA, 2013, p. 154) etc. É possível a regressão per saltum? Sim. Nos termos do art. 118 da Lei de Execução Penal, a transferência do condenado, a título de regressão, pode ocorrer para qualquer dos regimes mais rigorosos. Ver STJ, HC /MG, DJ 25/03/2014, DJe 31/03/2014; HC /MG, DJ 25/02/2014, DJe 07/03/ Remição (art. 126, LEP) a) Conceito É o desconto do tempo de cumprimento da pena por meio do trabalho ou do estudo. b) Beneficiários Destina-se aos condenados que estejam cumprindo pena nos regimes fechado ou semiaberto. c) Contagem do tempo No caso de atividade laboral, a cada 3 (três) dias de trabalho é remido 1 (um) dia da pena. Ex: ao trabalhar 3 dias terá o condenado cumprido 4 dias de pena. A remição por estudo dar-se-á da seguinte forma: a cada 12 (doze) horas de frequência escolar é remido 1 (um) dia da pena. O STJ já havia reconhecido tal possibilidade antes mesmo da alteração legislativa de 2011, com a edição da Súmula 341: A frequência a curso de ensino formal é causa de remição de parte do tempo de execução de pena sob regime fechado ou semiaberto. Mas afinal, em que consiste o estudo e como este é dividido? Consiste no desenvolvimento da atividade de ensino fundamental, médio, inclusive profissionalizante, ou superior, ou ainda de requalificação profissional (presencial ou à distância). As 12 horas dedicadas ao estudo devem ser divididas, no mínimo, em 3 (três) dias, ou seja, o preso que tiver 12 horas de estudo a cada 3 dias ou mais terá 1 dia remido. Vale ressaltar que deve haver certificação pelas autoridades educacionais competentes dos cursos frequentados. Há também uma possibilidade de bônus pela conclusão de algum nível de ensino, nos termos do 5º do art. 126, LEP: O tempo a remir em função das horas de estudo será acrescido de 1/3 (um terço) no caso de conclusão do ensino fundamental, médio ou superior durante o cumprimento da pena, desde que certificada pelo órgão competente do sistema de educação. No caso, será considerado o total dos dias naturalmente remidos, acrescidos de 1/3 desse total. Por fim, a remição pode ainda combinar o trabalho e o estudo desenvolvidos concomitantemente. Ex: 3 dias de trabalho E estudo = 5 dias de pena cumprida. d) Da comunicação Nos termos do art. 129, LEP, a comunicação ao juízo da execução deverá ser feita pela autoridade administrativa, que encaminhará, mensalmente, uma cópia do registro de todos os condenados que estejam trabalhando ou estudando, com informação dos dias de trabalho e/ou as horas de frequência escolar ou de atividades de ensino de cada um deles. e) Perda dos dias remidos (art. 127, LEP)

46 42 MÁRCIO PEREIRA E FERNANDO LEAL NETO Diz o referido dispositivo que na hipótese de falta grave cometida pelo preso, o juiz poderá revogar até 1/3 (um terço) do tempo remido, observado o disposto no art. 57, recomeçando a contagem a partir da data da infração disciplinar. Perceba, caro leitor, que a perda dos dias remidos somente acontecerá por meio de decisão judicial, assegurados o contraditório e a ampla defesa. Durante certo tempo houve discussão acerca da constitucionalidade do referido dispositivo, mas a polêmica foi encerrada com o advento da Súmula Vinculante 9, STF: O disposto no artigo 127 da Lei 7.210/1984 (lei de execução penal) foi recebido pela ordem constitucional vigente. f) Remição para o regime aberto Há divergência nos tribunais superiores. Para o STF não existe possibilidade de remição de pena para o regime aberto, pois inexiste previsão legal nesse sentido (RHC /DF, DJ de 06/11/2013, DJe 19/11/2013). Já no STJ há entendimentos curiosamente divergentes entre 5ª e 6ª turmas. A 6ª Turma vem decidindo na mesma linha do STF, pela impossibilidade de remição para o regime aberto (HC /RS, DJe 01/07/2013). Já a 5ª Turma, em que pese invocar a impossibilidade, reconhece o 6º, do art. 126, LEP (frequência em curso de ensino regular ou de educação profissional) como possibilidade aplicável ao regime aberto (HC /MG, DJ 15/10/2013, DJe 25/10/ Autorizações de Saída A sua razão de ser é atenuar o rigor da execução contínua da pena de prisão, consoante exposição de motivos da LEP. As saídas também cumprem importante função quanto à reinserção gradativa do preso à sociedade, pois permite o retorno temporário ao convívio com família e amigos no ambiente externo. As suas modalidades são as seguintes: a) Permissão de saída: Possui caráter urgente, devendo ser autorizada pelo diretor do estabelecimento penal. Por óbvio, também pode ser requerida ao juiz da execução penal. É dotada de cunho humanitário e deve ser feita com escolta. I. Cabimento As hipóteses que autorizam a permissão estão elencadas no art. 120, LEP. 1. falecimento ou doença grave do cônjuge, companheira, ascendente, descendente ou irmão; 2. necessidade de tratamento médico. II. Beneficiários Destina-se aos presos dos regimes fechado e semiaberto, bem como aos presos provisórios. III. Duração A duração dependerá da finalidade ou da razão pela qual se deu a saída. b) Saída temporária: Medida de cunho educativo, preparatória para o retorno à liberdade. Por esse motivo, é programada e depende de autorização judicial. Não prevê qualquer escolta. Apesar da ausência de escolta, é possível a utilização de equipamento de monitoração eletrônica pelo condenado, desde que haja determinação do juiz da execução nesse sentido. I. Cabimento: São hipóteses autorizadoras da saída temporária: 1. visita à família; 2. frequência a curso supletivo profissionalizante, bem como de instrução do 2º grau ou superior, na Comarca do Juízo da Execução; 3. participação em atividades que concorram para o retorno ao convívio social. II. Beneficiários Destinada aos presos que estão nos regimes semiaberto e aberto. III. Requisitos São requisitos para a concessão da saída temporária: 1. comportamento adequado; 2. cumprimento mínimo de 1/6 (um sexto) da pena, se o condenado for primário, e 1/4 (um quarto), se reincidente; 3. compatibilidade do benefício com os objetivos da pena. IV. Duração O prazo de duração da saída temporária está disciplinado no art. 124, LEP, e será de até 7 (sete) dias, podendo ser renovado em mais 4 (quatro) oportunidades durante o ano. Exceção: Quando se tratar de frequência a curso profissionalizante, de instrução de ensino médio ou superior, o tempo de saída será o necessário para o cumprimento das atividades discentes. Nos demais casos, as autorizações de saída somente poderão ser concedidas com prazo mínimo de 45 (quarenta e cinco) dias de intervalo entre uma e outra. V. Condições O juiz deverá impor determinadas condições como forma de prevenir a fuga e incidentes envolvendo o beneficiário. Na decisão, levará em conta as circunstâncias do caso e a situação pessoal do condenado. São elas: 1. fornecimento do endereço onde reside a família a ser visitada ou onde poderá ser encontrado durante o gozo do benefício; 2. recolhimento à residência visitada, no período noturno; 3. proibição de frequentar bares, casas noturnas e estabelecimentos congêneres. VI. Revogação O benefício será automaticamente revogado se o condenado praticar fato definido como crime doloso, for punido por falta grave, desatender as condições impostas na autorização ou revelar baixo grau de aproveitamento do curso. Para recuperar o direito à saída temporária, o preso dependerá de uma absolvição no processo penal (crime doloso), do cancelamento da punição disciplinar (falta grave) ou da demonstração do merecimento do condenado Execução da medida de segurança (MS) A medida de segurança é imposta por sentença, destinada aos portadores de transtornos mentais que, consequentemente, não poderiam ser responsáveis pelos seus atos, merecendo tratamento ao invés do encarceramento. A imposição da MS pressupõe: a) sentença absolutória imprópria; b) insanidade do preso durante o cumprimento da pena; c) sentença condenatória para os semi-imputáveis.

47 1. PROCESSO PENAL Modalidades A MS pode ser executada sob duas espécies, estabelecidas no art. 96, I e II, CP. São elas: a) Internação: O preso fica internado em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico (HCT) ou, na sua falta, em outro estabelecimento adequado às necessidades terapêuticas. E medida mais gravosa nesse âmbito e destinada, normalmente, aos crimes apenados com reclusão. Também denominada de MS detentiva. b) Tratamento ambulatorial: Consiste no tratamento sem a necessidade de internação. A pessoa se apresenta ao hospital durante o dia para obter o tratamento necessário. Também chamada de MS não detentiva Procedimento a) No caso de sentença absolutória imprópria, depende do incidente de insanidade mental no curso do IP ou do processo. O juiz poderá acatar, ou não, a conclusão dos peritos. Acatando, proferirá sentença absolutória imprópria. b) Tratando-se da superveniência de doença mental durante a execução, existem duas hipóteses: I. Enfermidade passageira: deve ser adotada a internação no HCT até que cesse a enfermidade (art. 108, LEP). Denominada de medida de segurança reversível porque, uma vez curado, o indivíduo retorna ao cumprimento da pena privativa de liberdade. Aqui o tempo de internação deve ser contado como tempo de pena cumprida. Se, eventualmente, o tempo da pena encerrar sem que a enfermidade seja curada, deverá ser extinta a pena pelo seu cumprimento (CUNHA, 2013, p. 230). II. Enfermidade não passageira: sendo identificado o caráter definitivo do transtorno mental, a medida de segurança torna-se irreversível, devendo o juiz proceder à substituição da pena pela medida de segurança (arts. 183, LEP). Nessa linha, ver STJ, HC /SP, DJ 02/08/2012, DJe 15/08/2012. O prazo dessa medida de segurança é uma questão polêmica. Apontaremos a seguir 4 (quatro) posicionamentos: a) duração indefinida até que a perícia demonstre a cessação da periculosidade do agente (art. 97, 1º, CP); b) duração máxima de 30 anos, que é o mesmo para o cumprimento da pena privativa de liberdade (art. 75, CP) Vide STF, HC /SP, DJ ; c) mesma duração da pena privativa de liberdade substituída; d) limitada ao máximo da pena abstratamente cominada ao crime. O STJ entende que prevalece a corrente citada no item c, ou seja, a duração da MS será a mesma da pena privativa de liberdade substituída, estabelecida na sentença condenatória (HC /SP, DJ 25/03/2014, DJe 11/04/2014). c) Sentença condenatória (semi-imputáveis): apesar de a MS ser, normalmente, aplicada aos inimputáveis, o juiz poderá, se entender adequado, aplicá-la aos semi-imputáveis. Neste caso, o juiz proferirá sentença condenatória e aplicará a modalidade de medida de segurança que entender cabível (art. 98, CP) Prazo da MS A MS não possui prazo máximo determinado, mas apenas o prazo mínimo, que vai de 1 a 3 anos (art. 97, 1º, CP). Findo o prazo, deve ser efetuada nova perícia para averiguar a cessação ou não da periculosidade (art. 175, LEP). Na hipótese de manutenção da periculosidade, será mantida a MS, e a perícia deverá ser refeita anualmente ou em menor período, a critério do juiz Execução das penas restritivas de direitos (penas alternativas) Fundamentos Atualmente, significativo setor da comunidade acadêmica (jurídica e não jurídica) reconhece que a pena de prisão não consegue cumprir praticamente nenhuma das missões que persegue (ressocialização do preso, prevenção geral e especial etc.). Os elevados índices de reincidência, os efeitos deletérios do cárcere na vida do preso, dentre tantos problemas que poderíamos apontar, levam ao reconhecimento, por parte de muitos autores, de uma aguda crise da pena de prisão, falando-se mesmo em uma falência da pena de prisão (Cezar Bitencourt). Por conta disso, hoje, a prisão é encarada por muitos juristas como ultima ratio, como mal necessário, como último recurso que o Estado deve lançar mão para exercer o seu jus puniendi. É, pois, nesse contexto que se inserem as chamadas penas alternativas. São formas alternativas ao sistema penal clássico regido pela pena de prisão, de se aplicar o jus puniendi, que visam exatamente remediar os efeitos nocivos do cárcere. Estudemos nos próximos tópicos um pouco mais sobre essas penas alternativas e, principalmente, sobre a forma de sua execução Aspectos gerais I. As penas restritivas de direitos restringem outros direitos que não a liberdade de locomoção. Destinam-se, sobretudo, a crimes menos graves e a criminosos cujo encarceramento não se mostra aconselhável, em razão dos evidentes efeitos negativos que dele decorrem. Prestigia-se aqui a ideia que o cárcere deve ser reservado a casos realmente necessários (graves). II. As penas restritivas de direito possuem natureza de pena autônoma. Não são, portanto, acessórias à pena privativa de liberdade. III. Tais penas não estão previstas na Parte Especial do Código Penal, mas na Parte Geral. Desde que preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos, podem ser aplicadas a qualquer delito Procedimento e requisitos para a sua aplicação: (arts, 43 e ss., CP) I. Primeiro, o Juiz, na sentença condenatória, deve estabelecer a pena privativa de liberdade a ser cumprida. Feito isso, constatados os requisitos para a realização da substituição da pena, o magistrado deverá realizar, na própria sentença, a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. II. Os requisitos para a substituição são: a) para os crimes dolosos: pena privativa de liberdade não superior a 4 anos; para os crimes culposos: não importa a quantidade de pena (pode ultrapassar os 4 anos, inclusive); b) o crime não pode ter sido cometido com violência ou grave ameaça à pessoa;

48 44 MÁRCIO PEREIRA E FERNANDO LEAL NETO c) o réu não pode ser reincidente específico em crime doloso; d) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indiquem que a substituição é suficiente Espécies ou modalidades de penas restritivas de direitos (art. 43, CP) a) Prestação pecuniária: consiste no pagamento à vítima, seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de valor fixado pelo juiz na sentença (art. 45, CP). Não há disciplina legal especificando a execução dessa pena restritiva de direitos. Não sendo efetuado o pagamento de forma voluntária e tratando-se de montante destinado a particular (vítima ou entidade privada), deverá este promover a execução do valor junto ao juízo cível. Não sendo efetuado o pagamento de forma voluntária e tratando-se de montante destinado a entidade pública, entende- -se que o MP ou a Procuradoria efetuará a execução. De todo o modo, o descumprimento não pode acarretar em pena de prisão, por analogia ao art. 51, CP. b) Perda de bens e valores: trata-se da perda de bens e valores que pertençam licitamente ao condenado em favor do Fundo Penitenciário Nacional. Legislação especial, porém, poderá estabelecer destinação diversa a esses bens e valores. O valor a ser perdido pelo condenado terá como teto o que for maior o montante do prejuízo causado ou do provento obtido pelo agente ou por terceiro, em consequência da prática do crime (art. 45, 3º, CP). c) Prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas (arts. 46, CP; e 148 a 150, LEP): aplicável às condenações superiores a seis meses de privação da liberdade. O condenado desenvolverá atividades em benefício da comunidade ou de entidade pública de modo gratuito. Logo, não faz jus a qualquer remuneração pelos serviços prestados. São entidades aptas a recepcionar os condenados: entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais. As atividades atribuídas levarão em consideração as aptidões do condenado, devendo ser cumpridas à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho do apenado. O trabalho terá a duração de 8 (oito) horas semanais e será realizado aos sábados, domingos e feriados, ou em dias úteis, de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho. Cumpre ressaltar que o juiz da execução será competente para: I. Designar a entidade ou programa comunitário ou estatal, devidamente credenciado ou convencionado, junto ao qual o condenado deverá trabalhar gratuitamente, de acordo com as suas aptidões; II. Determinar a intimação do condenado, cientificando- -o da entidade, dias e horário em que deverá cumprir a pena; III. Alterar a forma de execução, a fim de ajustá-la às modificações ocorridas na jornada de trabalho. O início da execução, nesta modalidade, será na data do primeiro comparecimento. Em caso de descumprimento injustificado da prestação de serviço, poderá haver conversão em pena de prisão. A fiscalização do cumprimento da obrigação dar-se-á por meio do envio mensal de relatório circunstanciado das atividades do condenado, bem como, a qualquer tempo, da comunicação sobre ausência ou falta disciplinar do condenado (art. 150, LEP). d) Interdição temporária de direitos (arts. 47, CP; 154 e 155, LEP): consiste na suspensão do exercício de determinados direitos pelo condenado. A interdição deverá ter relação com o crime praticado. São penas de interdição de direitos: I. Proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo; II. Proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público; III. Suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo. IV. Proibição de frequentar determinados lugares. V. Proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos. Sobre a execução propriamente dita da interdição temporária de direitos, destaque-se que caberá ao Juiz da execução comunicar à autoridade competente a pena aplicada, determinada a intimação do condenado (art. 154, caput, LEP). Na hipótese de proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo, a autoridade deverá, em 24 (vinte e quatro) horas, contadas do recebimento do ofício, baixar ato, a partir do qual a execução terá seu início. Nas hipóteses de proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público e suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo, o juízo da execução determinará a apreensão dos documentos, que autorizam o exercício do direito interditado. Em caso de descumprimento da medida, estabelece o art. 155, LEP, que a autoridade deverá comunicar imediatamente ao Juiz da execução o descumprimento da pena. Tal comunicação também poderá ser efetuada por qualquer prejudicado (parágrafo único). e) Limitação de fim de semana: nos termos do art. 48, CP, consiste na obrigação de permanecer, aos sábados e domingos, por 5 (cinco) horas diárias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado. No que tange à execução dessa medida, o juiz da execução determinará a intimação do condenado para cientificá-lo do local, dias e horário em que cumprirá a pena (art. 151, LEP). A execução terá início a partir da data do primeiro comparecimento (parágrafo único). Conforme dispõe o art. 152, LEP: poderão ser ministrados ao condenado, durante o tempo de permanência, cursos e palestras, ou atribuídas atividades educativas. Nos casos de violência doméstica contra a mulher, o juiz poderá determinar o comparecimento obrigatório do agressor a programas de recuperação e reeducação (parágrafo único).

49 1. PROCESSO PENAL 45 A fiscalização ficará a cargo do estabelecimento designado pelo juiz. O responsável encaminhará, mensalmente, ao juiz da execução, relatório, bem assim comunicará, a qualquer tempo, a ausência ou falta disciplinar do condenado art. 153, LEP. 6. LEIS ESPECIAIS A seguir, comentaremos de forma mais detalhada algumas leis especiais que costumam constar nos editais para o concurso em questão. Note o leitor que, ao longo dos tópicos anteriores, já examinamos vários dispositivos de relevantes leis especiais, tais como: Lei de Drogas, Lei dos Crimes Hediondos, dentre outras. Como os principais dispositivos destas leis já foram examinados em tópicos passados, não iremos repetir nossos comentários no presente capítulo. Por outro lado, recomendamos ao candidato que, sempre que possível, faça a leitura integral de todas as leis que integram o edital do concurso, não se limitando, portanto, às leis especiais que foram tratadas neste livro até a presente edição. 6.1 Lei /2002 (Regula as atribuições da Polícia Federal na persecução criminal) Noções gerais (art. 1º): a Lei dispõe sobre a atuação da Polícia Federal (PF) nas infrações penais que, a despeito de não envolverem, a priori, questões relacionadas à União, possuem repercussão interestadual ou internacional. É justamente em razão desse alcance territorial que necessitam de uma repressão uniforme no país Requisitos (art. 1º) Os requisitos para atuação da PF são, simultaneamente, a repercussão interestadual ou internacional do crime e a necessidade de repressão uniforme, coerente, pelo Estado brasileiro. A repercussão interestadual ou internacional significa que determinado crime pode atingir, direta ou indiretamente, bem jurídico de pessoa física ou jurídica em mais de um estado ou país. Vale dizer que os atos executórios ou a consumação devem se prolongar por mais de um território, causando algum tipo de comoção, efeito negativo (lesivo), em todos os locais. Por repressão uniforme, no dizer de Nucci (2014, V.1, p. 47), entende-se a necessidade de atuação estatal harmônica e coerente, sem disputas ou conflitos, com o escopo de concentrar a obtenção de informações oriundas da sua apuração. Daí o porquê da apuração pela Polícia Federal, que atua em todo o território nacional. Vale ressaltar, entretanto, que a participação das forças policiais locais (Polícia Civil e PM) NÃO é vedada. Ao contrário, deve acontecer em regime de cooperação, de coparticipação, com natureza auxiliar Modalidades de crime (art. 1º I a V) Imprescindível destacar que o diploma legal diz respeito apenas a crimes, NÃO se aplicando às contravenções penais. Ressaltamos que o rol abaixo não é taxativo, tratando-se de norma aberta (parágrafo único, art. 1º). Perceba o leitor que o dispositivo confere ao Ministro da Justiça o juízo de conveniência acerca da atuação da PF nas investigações de outros tipos de delito, embora seja algo incomum na prática policial. Assim, são crimes inicialmente sujeitos à atuação uniforme da PF em caso de repercussão interestadual ou internacional: I. sequestro, cárcere privado e extorsão mediante sequestro (arts. 148 e 159, CP), se o agente foi impelido por motivação política ou quando praticado em razão da função pública exercida pela vítima. Importante: A motivação do delito é o aspecto chave. No que concerne à motivação política, insta salientar que a doutrina construiu o entendimento de que a leitura deve ser feita à luz dos arts. 1º e 2º, Lei nº 7.170/1983. A conduta do agente deve ter motivação e objetivo políticos específicos (art. 2º, I, Lei 7.170/1983), bem como causar lesão real ou potencial aos bens jurídicos mencionados no art. 1º daquela Lei. Mas quais seriam os bens jurídicos indicados no dispositivo? São eles: a) a integridade territorial e a soberania nacional (art. 1º, I, Lei 7.170/1983); b) o regime representativo e democrático, a Federação e o Estado de Direito (inc. II); c) a pessoa dos chefes dos Poderes da União (inc. III). Na segunda hipótese, quando o crime é praticado em razão da função pública exercida pela vítima, é necessário que o delito seja praticado contra funcionário público e em razão do exercício da função. Nesse caso, ainda que o funcionário público pertença à esfera estadual, é possível que a PF atue na investigação. II. formação de cartel (art. 4º, Lei nº 8.137/1990): Ocorre quando a repercussão plurilocal decorre de uma das condutas tipificadas no art. 4º, a exemplo do ajuste de preços entre empresários que visa à eliminação da concorrência por meio do abuso do poder econômico. III. relativas à violação a direitos humanos, que a República Federativa do Brasil se comprometeu a reprimir em decorrência de tratados internacionais de que seja parte. O entendimento prevalente é o mesmo utilizado para o incidente de deslocamento de competência (IDC), ou seja, para que a PF atue na investigação é preciso que o delito cometido contra algum direito humano tenha elevada gravidade, atinja um grupo, uma coletividade, em estados distintos e necessite de repressão uniforme. IV. furto, roubo ou receptação de cargas, inclusive bens e valores, transportadas em operação interestadual ou internacional, quando houver indícios da atuação de quadrilha ou bando em mais de um Estado da Federação. Diz respeito, em regra, à atuação de organização criminosa, pois esta não raro transcende o âmbito estadual ou nacional. V. falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais e venda, inclusive pela internet, depósito ou distribuição do produto falsificado, corrompido, adulterado ou alterado (art. 273, CP) Trata-se de crime hediondo (art. 1º, VII-B, Lei nº 8.072/1990), cujo bem jurídico violado é a saúde pública. O delito tinha caráter local, mas com o advento do comércio eletrônico a distribuição em todo o território nacional de substâncias adulteradas acarretou a inclusão deste dispositivo, haja vista a manifesta necessidade de repressão uniforme.

50 46 MÁRCIO PEREIRA E FERNANDO LEAL NETO 6.2 Crime organizado (Lei /2013) Esta Lei consolidou em nosso ordenamento a conceituação de organização criminosa e disciplinou uma série de meios de obtenção da prova Investigação e obtenção da prova (art. 3º) No art. 3º estão elencados os meios de obtenção da prova admitidos durante a investigação, mas é importante lembrar que o rol NÃO é exaustivo, conforme ressalva feita no próprio caput. a) Captação ambiental (art. 3º, II): conversa pessoal entre os interlocutores, ocorrida em determinado ambiente, que possibilita a um deles a colheita do conteúdo da conversa por determinados meios, tais como gravação de voz, fotografia, filmagem (NUCCI, V. 2, 2014, p. 687). Neste conceito não se incluem as comunicações realizadas por meio de telefone e carta. Validade da prova: A priori, todos têm o direito de gravar a própria conversa, motivo pelo qual não há que se falar em ilicitude da gravação. Nesse contexto, a ilicitude pode ocorrer pela utilização do conteúdo da gravação (LIMA, 2014, p. 700). É preciso ressaltar que a prova poderá ser utilizada em duas hipóteses, sob risco de serem reputadas ilícitas. São elas: para provar a inocência do acusado ou para provar a investida criminosa de um dos interlocutores (STF, AI /PR, DJ ). Nucci, por exemplo, defende que se o ambiente for local aberto e público (Ex: parques, praças, restaurantes, bares etc.) não é necessária prévia autorização judicial para que seja feito o registro da conversa por um dos interlocutores. No caso de local privado, porém, (Ex: residências, escritórios, quarto de hotel etc.), impõe-se a prévia autorização judicial para que a coleta seja realizada por um dos interlocutores, não incluindo aí as comunicações realizadas por meio de telefone e carta (V.2, 2014, p. 687). b) Interceptação ambiental: trata-se da captação ambiental da conversa feita por um terceiro, seguindo o mesmo regramento acima indicado, ou seja, se a conversa se der em ambiente privado será imprescindível autorização judicial prévia para a colheita do registro (STF, Inq 2424/RJ, DJe ). c) Acesso a registros de ligações telefônicas e telemáticas, a dados cadastrais de bancos de dados públicos ou privados e a informações eleitorais ou comerciais (art. 3º, IV c/c art. 15) Delegados e MP podem ter acesso a dados referentes à qualificação pessoal, filiação e domicílio/residência, sem necessitar de autorização judicial. Desse modo, dados como o nome completo, RG, CPF, nomes dos pais e endereços residencial e comercial são de livre acesso às autoridades acima indicadas. Os demais dados, a exemplo do conteúdo de s, ligações telefônicas, entre outros, dependem de autorização judicial por estarem na esfera de intimidade do indivíduo. Por outro lado, o art. 16 da Lei obriga empresas de transporte (aéreo, terrestre e marítimo) a armazenar dados de reservas e registros de viagens pelo prazo de 5 (cinco) anos e conceder acesso aos juízes, delegados e membros do MP, sem necessitar de ordem judicial. Da mesma forma, o art. 17 faz o mesmo em relação aos registros de ligações de telefonia fixa e móvel. Há, contudo, recusa doutrinária à possibilidade de acesso aos dados sem autorização judicial Colaboração premiada (art. 4º) Trata-se de instituto oriundo do direito norte-americano que tem como objetivo transacionar fração da pena a ser imposta a coautor ou partícipe de fato delituoso relacionado à atuação de organizações criminosas em troca de informações essenciais na investigação. a) Conceito: técnica especial de investigação por meio da qual o coautor e/ou partícipe da infração penal, além de confessar seu envolvimento no fato delituoso, fornece voluntariamente aos órgãos responsáveis pela persecução penal informações objetivamente eficazes para a consecução de um dos objetivos previstos em lei, recebendo, em contrapartida, determinado prêmio legal (LIMA, 2014, p. 728/729). b) Requisitos (art. 4º, I a IV) Em qualquer hipótese, como visto no conceito acima, a colaboração deve ser voluntária (não deve sofrer coação física ou moral) e efetiva (deve propiciar resultados, como os previstos a seguir). São eles: I. identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas (delação premiada ou chamamento de corréu) Nesta hipótese, além de confessar a própria participação, o colaborador fornece informações efetivas sobre a participação dos demais agentes da organização criminosa, bem como indica as infrações penais cometidas por todos eles. II. revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa Nem todos os membros conhecem plenamente a estrutura da organização criminosa, de modo que a eficácia das informações nessa hipótese é mais restrita. III. Prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa Trata-se de disposição abstrata, cuja eficácia é bastante questionável. A prevenção de crimes futuros dependerá, por exemplo, da desestruturação da organização criminosa. IV. recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa É o retorno das vantagens obtidas pela organização criminosa, com a restituição de bens e valores às vítimas, ao Estado. V. localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada Diz respeito, em regra, à colaboração quando há extorsão mediante sequestro. Nesse caso, a eficácia da colaboração é evidente. c) Prêmio: é a contrapartida dada pelo Estado pela colaboração do acusado. Na atribuição, além da eficácia da colaboração, o juiz considerará a personalidade do colaborador, a natureza, as circunstâncias, a gravidade e a repercussão social do fato delituoso (art. 4º, 1º). Espécies: I. Perdão judicial: o juiz decreta a extinção da punibilidade quando a colaboração atingiu o seu máximo grau de eficácia para as investigações. Não há qualquer efeito condenatório.

51 1. PROCESSO PENAL 47 II. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos: Há condenação, mas o juiz substitui a pena (art. 43, CP) considerando os efeitos razoáveis da colaboração do réu para as investigações. III. Redução de até 2/3 da pena: na sentença, o juiz condena o réu, mas pode aplicar redução de acordo com o grau de colaboração do acusado. O teto desta redução é de 2/3 e se aplica quando a colaboração teve efeitos de baixa a moderada eficácia. IV. Não oferecimento da denúncia ( 4º, I e II): o Ministério Público poderá deixar de oferecer denúncia se o colaborador não for o líder da organização criminosa E for o primeiro a prestar efetiva colaboração nos termos deste artigo. Os requisitos são concomitantes para a medida. Trata-se de exceção ao princípio da obrigatoriedade da ação penal, uma vez que ensejará o arquivamento do IP. Renato Brasileiro (2014, p. 744) entende que o fundamento material do arquivamento seja, por analogia, o art. 87, parágrafo único, da Lei /2011, em que o cumprimento do acordo de colaboração premiada determina a extinção da punibilidade em relação ao colaborador. d) Legitimidade e momento procedimental do perdão judicial (art. 4º, 2º): Caso não tenha sido previsto na proposta inicial de prêmio, o MP pode requerer a concessão do perdão judicial a qualquer tempo. O delegado só pode representar pelo perdão judicial durante o IP. Na fase de inquérito, a manifestação pode se dar por três meios: I. O delegado promove a representação, nos autos do IP, com manifestação favorável simultânea do MP, que posteriormente é direcionada ao juiz; II. O delegado representa, nos autos do IP, com manifestação favorável posterior do MP, para então seguir até o juiz; III. O MP, mesmo durante o inquérito, requer ao juiz a aplicação do perdão judicial. e) Procedimento (art. 4º 3º a 16) I. Suspensão do prazo de oferecimento da denúncia ( 3º): O prazo para oferecimento de denúncia ou o processo, relativos ao colaborador, poderá ser suspenso por até 6 (seis) meses, prorrogáveis por igual período, até que sejam cumpridas as medidas de colaboração, suspendendo-se o respectivo prazo prescricional. Por vezes pode ser necessário aguardar o cumprimento de algumas diligências para confirmar as informações passadas pelo colaborador. Nesse caso, é possível suspender o prazo de oferecimento da denúncia por seis meses, inicialmente, e por igual período caso seja necessário. O prazo prescricional fica suspenso durante o período. II. Colaboração na fase de execução penal ( 5º): Se a colaboração for posterior à sentença, a pena poderá ser reduzida até a metade ou será admitida a progressão de regime ainda que ausentes os requisitos objetivos. A exclusão dos requisitos objetivos mitiga o cumprimento de 1/6 da pena, que é aplicado à maioria dos condenados, ou ainda o de 2/5 ou 3/5 da pena, para os condenados por crimes hediondos. Nesse caso, permanece válido o requisito subjetivo, como o bom comportamento carcerário do colaborador. A amplitude da medida ainda não está consolidada, de modo que os tribunais brevemente serão instados a delimitar a real extensão do benefício na fase de execução penal. III. Imparcialidade do juízo ( 6º): O juiz não participará das negociações realizadas entre as partes para a formalização do acordo de colaboração, que ocorrerá entre o delegado de polícia, o investigado e o defensor, com a manifestação do Ministério Público, ou, conforme o caso, entre o Ministério Público e o investigado ou acusado e seu defensor. IV. Conteúdo do termo de acordo (art. 6º): Nos termos do dispositivo, o termo de acordo deverá conter o relato da colaboração e seus possíveis resultados; as condições da proposta do Ministério Público ou do delegado de polícia; a declaração de aceitação do colaborador e de seu defensor; as assinaturas do representante do Ministério Público ou do delegado de polícia, do colaborador e de seu defensor; e a especificação das medidas de proteção ao colaborador e à sua família, quando necessário. V. Homologação do acordo ( 7º): Realizado o acordo na forma do 6º, o respectivo termo, acompanhado das declarações do colaborador e de cópia da investigação, será remetido ao juiz para homologação, o qual deverá verificar sua regularidade, legalidade e voluntariedade, podendo para este fim, sigilosamente, ouvir o colaborador, na presença de seu defensor. Antes de ser remetido ao juiz, o termo deverá ser autuado à parte, nos moldes de um incidente do IP ou do processo, viabilizando a distribuição ao juiz sob sigilo. O termo deverá ser encaminhado diretamente ao juiz, devidamente lacrado (art. 7º, 1º), no prazo de 48 horas, que não é preclusivo. O colaborador deve ser acompanhado por defensor no momento das tratativas e da celebração do acordo, para que sejam observadas todas as garantias constitucionais e legais inerentes ao regime democrático, a exemplo do direito ao silêncio, da ampla defesa, do contraditório, da vedação à autoincriminação etc. Em seguida, o juiz ouvirá o colaborador, sob segredo de justiça, com o fim de verificar a sua voluntariedade, sendo garantida a presença de defensor (NUCCI, V.2, p. 698). VI. Rejeição da proposta ( 8º): O juiz poderá recusar homologação à proposta que não atender aos requisitos legais, ou adequá-la ao caso concreto. O juiz não participa da negociação em razão da necessidade de assegurar a sua imparcialidade, uma vez que fará o juízo de admissibilidade do acordo. No caso de eventual ajuste no termo, este poderá fazer apenas limitados ajustes no que concerne à legalidade das disposições, mas não poderá adentrar às minúcias do conteúdo, sob pena de contaminação. VII. Providências posteriores ( 9º): Depois de homologado o acordo, o colaborador poderá, sempre acompanhado pelo seu defensor, ser ouvido pelo membro do Ministério Público ou pelo delegado de polícia responsável pelas investigações. Em suma, a colaboração acontecerá, de fato, após a homologação do acordo. VIII. Retratação ( 10): As partes podem retratar-se da proposta, caso em que as provas autoincriminatórias produzidas pelo colaborador não poderão ser utilizadas exclusivamente em seu desfavor.

52 48 MÁRCIO PEREIRA E FERNANDO LEAL NETO Significa dizer que tudo o que foi confessado e indicado pelo colaborador não poderá ser utilizado contra ele no processo, embora possa ser aproveitado em relação aos demais investigados ou corréus. IX. Sentença ( 11): A sentença levará em consideração os termos do acordo homologado e sua eficácia. Vale ressaltar também que nenhuma sentença condenatória será proferida com fundamento apenas nas declarações de agente colaborador ( 16). X. Da oitiva do colaborador ( 12): Ainda que beneficiado por perdão judicial ou não denunciado, o colaborador poderá ser ouvido em juízo a requerimento das partes ou por iniciativa da autoridade judicial. Quando for ouvido, sempre que possível, será feito o registro dos atos de colaboração pelos meios ou recursos de gravação magnética, estenotipia, digital ou técnica similar, inclusive audiovisual, destinados a obter maior fidelidade das informações ( 13). Nos depoimentos que prestar, o colaborador renunciará, na presença de seu defensor, ao direito ao silêncio e estará sujeito ao compromisso legal de dizer a verdade ( 14), ou seja, deverá ser esclarecido sobre o direito ao silêncio e a sua incompatibilidade com o acordo de colaboração, assim como deverá prestar juramento em relação à veracidade do seu depoimento. XI. Ampla defesa ( 15): Em todos os atos de negociação, confirmação e execução da colaboração, o colaborador deverá estar assistido por defensor. Entendemos que a ausência de defensor acarreta nulidade absoluta do termo de colaboração. f) Direitos do colaborador (art. 5º): Como forma de estimular a efetiva colaboração dos membros de organizações criminosas, a Lei estabeleceu alguns direitos peculiares. São eles: I. usufruir das medidas de proteção previstas na legislação específica; II. ter nome, qualificação, imagem e demais informações pessoais preservados; III. ser conduzido, em juízo, separadamente dos demais coautores e partícipes; IV. participar das audiências sem contato visual com os outros acusados; V. não ter sua identidade revelada pelos meios de comunicação, nem ser fotografado ou filmado, sem sua prévia autorização por escrito; VI. cumprir pena em estabelecimento penal diverso dos demais corréus ou condenados Ação controlada (art. 8º) a) Noção: consiste em retardar a intervenção policial ou administrativa relativa à ação praticada por organização criminosa ou a ela vinculada, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz à formação de provas e obtenção de informações. Ver a nossa explicação sobre o flagrante controlado. b) Procedimento ( 1º a 4º): o retardamento da intervenção policial ou administrativa será previamente comunicado ao juiz competente que, se for o caso, estabelecerá os seus limites e comunicará ao Ministério Público. A comunicação será sigilosamente distribuída, de forma a não conter informações que possam indicar a operação a ser efetuada. O sigilo é fundamental para o êxito da operação. Até o encerramento da diligência, o acesso aos autos será restrito ao juiz, ao Ministério Público e ao delegado de polícia, como forma de garantir o êxito das investigações. Ao término da diligência, elaborar-se-á auto circunstanciado acerca da ação controlada. c) Repercussão internacional (art. 9º): caso seja necessário transpor fronteiras, o retardamento da intervenção policial ou administrativa somente poderá ocorrer com a cooperação das autoridades dos países que figurem como provável itinerário ou destino do investigado, de modo a reduzir os riscos de fuga e extravio do produto, objeto, instrumento ou proveito do crime. No âmbito nacional, é uma sólida hipótese de repercussão interestadual, que pode resultar na atuação da PF pela necessidade de centralização das investigações, dos dados e da repressão uniforme Infiltração de agentes (art. 10 e ss.) a) Conceito: Trata-se de ação autorizada judicialmente, por meio da qual um agente policial disfarçado atua de forma regular, omitindo a sua identidade, como um membro de organização criminosa, se fazendo passar por criminoso, com o objetivo de identificar fontes de provas de crimes graves (NEISTEIN, 2006). b) Procedimento ( 1º a 5º): A infiltração de agentes de polícia em tarefas de investigação deve ser encaminhada ao juiz por meio de representação do delegado de polícia ou de requerimento do Ministério Público (após prévia manifestação técnica do delegado de polícia). O requerimento do MP ou a representação do delegado conterão a demonstração da necessidade da medida, o alcance das tarefas dos agentes e, quando possível, os nomes ou apelidos das pessoas investigadas e o local da infiltração (art. 11). O pedido de infiltração será sigilosamente distribuído, de forma a não conter informações que possam indicar a operação a ser efetivada ou identificar o agente que será infiltrado (art. 12). Na hipótese de ser encaminhado pelo delegado, o juiz, ao decidir sobre a infiltração (prazo de 24 horas art. 12, 1º), deverá ouvir previamente o MP. A decisão terá o seu conteúdo circunstanciado, motivado e sigiloso, estabelecendo, ainda, limites da atuação do agente infiltrado (art. 13). Será admitida a infiltração se houver indícios de infração penal de que trata o art. 1º e se a prova não puder ser produzida por outros meios disponíveis. A infiltração será autorizada pelo prazo de até 6 (seis) meses, sem prejuízo de eventuais renovações, desde que comprovada sua necessidade (art. 10, 3º). Encerrado o prazo, relatório circunstanciado será apresentado ao juiz competente, que imediatamente cientificará o Ministério Público. Nada obsta que no curso do inquérito policial, o delegado de polícia poderá determinar aos seus agentes, e o Ministério Público poderá requisitar, a qualquer tempo, relatório da atividade de infiltração (art. 10, 5º). Os autos contendo as informações da operação de infiltração acompanharão a denúncia do Ministério Público, quando

53 1. PROCESSO PENAL 49 serão disponibilizados à defesa, assegurando-se a preservação da identidade do agente (art. 12, 2º). Trata-se de hipótese em que o contraditório é diferido ou postergado. Havendo indícios seguros de que o agente infiltrado sofre risco iminente, a operação será sustada mediante requisição do Ministério Público ou pelo delegado de polícia, dando-se imediata ciência ao Ministério Público e à autoridade judicial. É imprescindível lembrar que a segurança do agente infiltrado deve estar em primeiro lugar, de modo que diante de sinais de perigo concreto ele deve ser retirado imediatamente da operação (art. 12, 3º). c) Direitos do agente (art. 14) Por óbvio devem ser garantidos direitos ao agente, notadamente com relação à sua proteção e disposição para atuar infiltrado. São direitos do agente: I recusar ou fazer cessar a atuação infiltrada; II ter sua identidade alterada, aplicando-se, no que couber, o disposto no art. 9º, Lei 9.807/1999, bem como usufruir das medidas de proteção a testemunhas; III ter seu nome, sua qualificação, sua imagem, sua voz e demais informações pessoais preservadas durante a investigação e o processo criminal, salvo se houver decisão judicial em contrário; IV não ter sua identidade revelada, nem ser fotografado ou filmado pelos meios de comunicação, sem sua prévia autorização por escrito Todos os direitos são relacionados à proteção do agente, que pode recusar a infiltração, mesmo que imotivadamente, sob pena de violação funcional (NUCCI, V.2, p. 717). No que concerne à sustação de infiltração em andamento, o referido autor pondera que não é um direito absoluto e deve ser motivado para que não prejudique a investigação e outros agentes envolvidos. Aponta para motivos relacionados à sua segurança, a de seus familiares ou fato superveniente, como algum problema de saúde, entre outras razões. 6.3 Estatuto do Índio (Lei 6.001/1973) Trata-se de diploma legal voltado à proteção dos silvícolas em território nacional, trazendo especialmente as condutas típicas praticas e sofridas por esse grupo étnico-cultural Definição de silvícola Nos termos do art. 3º, I, da Lei em comento, índio ou silvícola é todo indivíduo de origem e ascendência pré-colombiana que se identifica e é identificado como pertencente a um grupo étnico cujas características culturais o distinguem da sociedade nacional Definição de comunidade indígena ou grupo tribal Contida no art. 3º, II, a definição de grupo tribal é delimitada como um conjunto de famílias ou comunidades índias, quer vivendo em estado de completo isolamento em relação aos outros setores da comunidade nacional, quer em contatos intermitentes ou permanentes, sem contudo estarem neles integrados. A situação de isolamento consiste no modo de vida completamente desconhecido pela comunidade nacional ou aquele cujos registros sejam raros e vagos, sendo que os elementos de contato com a nossa comunidade são eventuais. Integração quer dizer a sua incorporação à comunidade nacional, tendo os direitos civis reconhecidos aos membros da comunidade indígena Competência Para que a Justiça Federal seja competente, deve haver ofensa à cultura indígena ou a direitos seus, como território (STF, RE /PR, DJ e STJ CC /PA, DJe ). Ademais, o crime praticado por/contra silvícola, isoladamente considerado, é da competência da justiça comum estadual (Súmula 140, STJ) Aspectos procedimentais No caso dos crimes previstos no art. 58, Lei nº 6.001/1973, cuja pena máxima cominada é de dois anos, são aplicáveis institutos como a transação penal e os benefícios da Lei 9.099/1995, pois são crimes de menor potencial ofensivo. 6.4 Crimes de tortura (Lei 9.455/1997) Definição Segundo o art. 1º, Lei 9.455/1997, a tortura pode ser compreendida sob dois aspectos. O primeiro deles é enquanto a conduta de constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou psicológico, com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceiro, para provocar ação ou omissão de natureza criminosa ou, ainda, em razão de discriminação racial ou religiosa. O segundo fala sobre a submissão de alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou psicológico, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo Aspectos processuais a) Competência: o entendimento é o de que o crime de tortura não possui natureza militar (castrense), motivo pelo qual, ainda que seja praticado por membro das Forças Armadas ou por PM, a competência será da Justiça Comum (STF, AI AgR- -ED-ED/MG, DJe ). b) Liberdade provisória: no que concerne à possibilidade de concessão da liberdade provisória há conflito entre a doutrina e o STF. Note que a Suprema Corte mantém o entendimento de que em razão da vedação constitucional à fiança aos crimes hediondos (art. 5º, XLIII e LXVI), estes delitos não são passíveis de LP (HC 92932/ SP, DJe ). Também em decorrência dos dispositivos da CF citados, a tortura é insuscetível de graça, indulto e anistia. c) Validade da prova colhida: como um dos efeitos da conduta, as informações, declarações e confissões obtidas no procedimento investigatório ou no processo, mediante o emprego de tortura, serão consideradas provas obtidas por meios ilícitos, eivadas, portanto, de vício insanável. Nulidade absoluta, motivo pelo qual devem ser desentranhadas dos autos do IP, de outras peças investigatórias ou do processo. d) Prova da materialidade: importante salientar que a prova da materialidade da tortura é, em regra, complexa. São utilizados todos os meios de prova admitidos, mas geralmente são utilizados o depoimento da vítima, a prova testemunhal e o exame de corpo de delito (STJ, REsp /SP, DJe ).

54 50 MÁRCIO PEREIRA E FERNANDO LEAL NETO e) Regime de cumprimento da pena: o regime inicial será o fechado, podendo haver progressão do regime, nos termos da Lei. A mudança se deu em razão da declaração de inconstitucionalidade do dispositivo que vedava a progressão de regime, bem como da Lei /2007, que alterou a redação 1º, art. 2º, da Lei 8.072/1990 (crimes hediondos). 6.5 Lei de Interceptação Telefônica (Lei 9.296/1996) Inicialmente, cabe uma distinção entre as espécies de captação de diálogos. Captação ou gravação ambiental: Conversa pessoal entre os interlocutores, ocorrida em determinado ambiente, que possibilita a um deles a colheita do conteúdo da conversa por determinados meios, tais como gravação de voz, fotografia, filmagem (NUCCI, V. 2, 2014, p. 687) Interceptação ambiental: trata-se da captação ambiental de uma conversa, realizada por terceiro, sem o consentimento dos interlocutores. Escuta ambiental: captação de comunicação, no ambiente em que ocorre, realizada por terceiro com o consentimento de um dos interlocutores (LIMA, 2014, p. 694). Gravação telefônica ou clandestina: gravação de comunicação telefônica feita por um dos interlocutores (autogravação). Diz-se clandestina porque, em regra, acontece sem que o outro interlocutor tenha ciência da gravação. (LIMA, 2014, p. 694). Interceptação telefônica (sentido estrito): captação de comunicação telefônica alheia realizada por terceiro, sem que os interlocutores tenham ciência. A Lei de Interceptação Telefônica surgiu para regulamentar o inciso XII, parte final, do art. 5º da CF, que diz: é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. Com efeito, conforme estabeleceu o texto constitucional (e o art. 1º da Lei 9.296/1996), a interceptação telefônica pode apenas ser utilizada para a produção de prova em persecuções de tipo penal (investigação criminal ou instrução processual penal), sendo vedada, portanto, a sua utilização para processos e investigações de natureza extrapenal. Isto é assim por conta do caráter drástico que esse meio de prova possui (vale lembrar que a intercepção realiza uma ampla devassa na vida privada do indivíduo). Assim, por conta da drasticidade da medida, reserva-a a Constituição para os casos em que a violação ao bem jurídico é acintosa notoriamente nas hipóteses de infração de natureza penal. Seguindo essa mesma linha de raciocínio, o legislador (vide os incisos do art. 2º) procurou reforçar o caráter de excepcional da interceptação telefônica, afirmando que essa medida não será admitida quando: I não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal; II a prova puder ser feita por outros meios disponíveis; III o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção. Logo, conclui-se dos incisos acima que: (1) o juiz não pode determinar a interceptação quando a prova puder ser obtida por outros meios (menos drásticos); e (2) o magistrado não pode determinar a interceptação em relação a fato punido apenas com detenção (ou seja, o fato deve ser punido com reclusão para que possa ser passível de interceptação). Apesar de ser facilmente perceptível a intenção do constituinte e legislador de conceber a interceptação como medida de exceção, essa orientação não tem, muitas vezes, sido observada pela jurisprudência brasileira, já que esta, constantemente, se utiliza da medida em tela como primeira e não última opção. Por isso, são acertadas as críticas que a doutrina realiza nesse campo, pois há, de fato, um agudo processo de banalização da interceptação telefônica no país. Sobre o procedimento da interceptação temos o seguinte: (1) De acordo com o art. 3º e seus incisos, a interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz, de ofício ou a requerimento (verbal, inclusive art. 4, 1º) do delegado ou MP. A crítica que se pode fazer à determinação de ofício pelo juiz é aquela mesma já realizada em outras passagens deste trabalho: toda a determinação de prova de ofício pelo juiz deturpa a atividade judicante e viola o sistema acusatório. Seja como for (seja de ofício ou via requerimento), a decisão que determina a interceptação, deverá, por óbvio, ser fundamentada, 17 sob pena de nulidade. (2) Em caso de pedido formulado ao juiz (pelo delegado ou MP), este decidirá em 24h (art. 4, 2º). (3) Deferido o pedido de interceptação, o delegado conduzirá os procedimentos de interceptação, dando ciência ao Ministério Público, que poderá acompanhar a sua realização (art. 6º). Segundo o 1º deste mesmo dispositivo, no caso de a diligência possibilitar a gravação da comunicação interceptada, será determinada a sua transcrição. Adicione-se que, para os procedimentos de interceptação, o delegado poderá requisitar serviços e técnicos especializados às concessionárias de serviço público (art. 7º). (4) No que tange ao prazo da diligência de interceptação, estabelece a lei o prazo de 15 dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova (art. 5º). Embora a lei tenha fixado um prazo para a realização da diligência, a jurisprudência do STF tem permitido uma incrível flexibilização desse prazo: STF HC RHC /MT, DJ 08/04/2014, DJe 28/04/2014: O Plenário desta Corte já decidiu que é possível a prorrogação do prazo de autorização para a interceptação telefônica, mesmo que sucessivas, especialmente quando o fato é complexo, a exigir investigação diferenciada e contínua. Não configuração de desrespeito ao art. 5º, caput, da Lei 9.296/1996 (HC /RS, Rel. Min. Nelson Jobim). Em razão de decisões assim, não são poucos os casos em que a vida privada do indivíduo fica absurdamente exposta meses a 17. Como se sabe, a fundamentação é obrigatória para toda decisão judicial, sob pena de nulidade (art. 93, IX, CF). Porém, o Supremo, no caso de decisão que prorroga a interceptação, tem (erroneamente, segundo sustenta a doutrina) dispensado a necessidade de nova fundamentação. STF HC RHC / MT, DJ 08/04/2014: as decisões que autorizam a prorrogação de interceptação telefônica sem acrescentar novos motivos evidenciam que essa prorrogação foi autorizada com base na mesma fundamentação exposta na primeira decisão que deferiu o monitoramento (HC /DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa).

55 1. PROCESSO PENAL 51 fio, deturpando-se tanto o sentido constitucional como legal de excepcionalidade desse tipo de diligência. (5) Concluída a diligência, o delegado encaminhará o resultado da interceptação ao juiz, acompanhado de auto circunstanciado, que deverá conter o resumo das operações realizadas (art. 6º, 2º). (6) Note-se ainda que a interceptação ocorrerá em autos apartados, apensados aos autos do inquérito policial ou do processo criminal, preservando-se o sigilo das diligências, gravações e transcrições respectivas (art. 8º). A apensação dos autos de interceptação somente poderá ser realizada imediatamente antes do relatório da autoridade policial (quando se tratar de inquérito policial) ou ao fim da instrução processual (parágrafo único, art. 8º). Por outro lado, a gravação que não interessar à prova será inutilizada por decisão judicial, durante o inquérito, a instrução processual ou após esta, em virtude de requerimento do Ministério Público ou da parte interessada (art. 9º). O incidente de inutilização será assistido pelo Ministério Público, sendo facultada a presença do acusado ou de seu representante legal (parágrafo único). Finalmente, cabe acrescentar que, de acordo com o art. 10 da lei, constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei. A pena neste caso é de reclusão, de dois a quatro anos, e multa. BIBLIOGRAFIA ALENCAR, Rosmar Rodrigues; TÁVORA, Nestor. Curso de direito processual penal. 6. ed. Salvador: Juspodivm, ; ed. Salvador: Juspodivm, ARAÚJO, Fábio Roque; FRANÇA, Bruno Henrique Principe; TÁVORA, Nestor. Lei de drogas. 2. ed. Salvador: Juspodivm, (Coleção leis especiais para concursos). ASSIS, Araken de. Eficácia civil da sentença penal. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, AVENA, Norberto. Processo penal esquematizado. São Paulo: Método, BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Direito processual penal. São Paulo: Campus, 2008, t. I e II. BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, BRITO, Alexis Couto de. Execução penal. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, CHOUKR, Fauzi Hassan. Código de processo penal. Comentários consolidados e crítica jurisprudencial. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, CUNHA, Rogério Sanches. Execução penal para concursos. 2. ed. Salvador: Juspodivm, DUCLERC, Elmir. Direito processual penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, GOMES, Luiz Flávio. Direito processual penal. São Paulo: Ed. RT, GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 8. ed. São Paulo: Saraiva, GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antonio Magalhães; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES, Luiz Flávio. Juizados especiais criminais. 4. ed. São Paulo: Ed. RT, ; ;. Recursos no processo penal. 3. ed. São Paulo: Ed. RT, As nulidades no processo penal. 7. ed. São Paulo: Ed. RT, JARDIM, Afrânio Silva. Direito processual penal. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, KARAM, Maria Lúcia. Competência no processo penal. 3. ed. São Paulo: RT, LIMA, Marcellus Polastri. Manual de processo penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal. Niterói: Impetus, Manual de processo penal. Salvador: Juspodivm, LOPES JR., Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. 5. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, v. I e II. MIRABETE, Julio Fabbrini. Código de processo penal comentado. 11. ed. São Paulo: Atlas, Processo penal. 10. ed. São Paulo: Atlas, MOREIRA, Rômulo Andrade. Direito processual penal. Rio de Janeiro: Forense, Curso temático de direito processual penal. 2 ed. Curitiba: Juruá, NICOLITT, André. Manual de processo penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 5. ed. São Paulo: Ed. RT, Leis penais e processuais penais comentadas. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, V. 1.. Leis penais e processuais penais comentadas. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, V. 2. OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 18. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, ; FISCHER, Douglas. Comentários ao código de processo penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, PACHECO, Denílson Feitoza. Direito processual penal. Teoria crítica e práxis. 4. ed. Rio de Janeiro: Impetus, ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2009 PEREIRA, Márcio. Questões polêmicas de processo penal. Bauru: Edipro, RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 13. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de processo penal comentado. 9. ed. São Paulo: Saraiva, V. 1 e 2.. Manual de processo penal. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

56 2. DIREITO CONSTITUCIONAL Licínia Rossi e Bruna Vieira* 1. ORDEM SOCIAL A ordem social tem como base o primado do trabalho (significa imprescindibilidade à promoção da dignidade da pessoa humana. Com o exercício do trabalho o indivíduo se sente útil e respeitado. A CF consagra o trabalho como um direito social fundamental art. 6º. E, dois objetivos: bem-estar(um estado de satisfação física das pessoas consistente no conforto e incluindo cultura e lazer) e justiça sociais(a riqueza produzida no país precisa ser igualmente distribuída). A seguridade social compreende conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade e engloba os direitos relativos à: a) saúde (arts.196 a 200 da CF); b) previdência (arts. 201 e 202 da CF); c) assistência social (arts.203 e 204 da CF). São objetivos da seguridade social: a) universalidade da cobertura e do atendimento; b) uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais; c) seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços; d) irredutibilidade do valor dos benefícios; e) equidade na forma de participação no custeio; f) diversidade da base de financiamento; g) caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados Saúde (art. 196 e ss. da CF) Este tema foi cobrado na prova de Delegado de Polícia ACAFE 2014 PC-SC. Nas palavras de Ingo Sarlet: o direito à saúde pode ser considerado como constituindo simultaneamente direito de defesa, no sentido de impedir ingerências indevidas por parte do Estado e terceiros na saúde do titular, bem como e esta a dimensão mais problemática impondo ao estado a realização de políticas públicas que busquem a efetivação deste direito para a população, tornando, para além disso, o particular credor de prestações materiais que dizem com a saúde, tais como atendimento médico e hospitalar, fornecimento de medicamentos, realização de exames da mais variada natureza, enfim, toda e qualquer prestação indispensável para a realização contrata deste direito à saúde. 1-2 Características: a) Intimamente relacionado com o direito à vida e com a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF). * Licínia Rossi comentou o capítulo 1 e Bruna Vieira comentou o capítulo 2. 1 SARLET, Ingo Wolfgong. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do advogado, VITORELLI, Edilson (coord). Temas Aprofundados do Ministério Público Federal. Salvador-Bahia, JusPodivm p b) Consubstancia o mínimo existencial vital. As ações e serviços de saúde são considerados de relevância pública art. 197 da CF; c) As normas versando sobre saúde têm natureza principiológica:define os fins sem precisar os meios; d) Destinatários do dever de prestação do direito à saúde: d.1) estado(gênero). d.2) Todos os entes federativos são solidariamente responsáveis(art. 23, II, CF). d.3) Responsabilidade da família e da sociedade também. d.4) A assistência à saúde pode ser realizada, também, pela iniciativa privada (art. 199 da CF). Mas a CF veda a destinação de recursos públicos para auxílios ou subvenções a instituições privadas com fins lucrativos (art. 199, 2º,CF). Aprofundamento: O STJ, no RESp (Min. Rel. Nancy Andrighi) fixou que Ministério Público pode propor ação civil pública em defesa de menor portador de leucemia. Caso concreto: Menor conveniado à Unimed necessitava de tratamento quimioterápico. A Unimed não forneceu as guias de internação do menor e recusou tratamento sob a alegação de que o contrato não prevê a cobertura do tratamento recomendado (quimioterapia). Em 1ª instância, a Unimed foi obrigada fornecer o tratamento. Recorreu ao TJ-MG, que manteve a decisão de 1º grau. A defesa da Unimed recorreu ao STJ e alegou que: a) no plano de saúde não há cobertura deste tratamento; b) MP não é parte legítima para propor ação já que o fato envolve apenas uma pessoa; c) As empresas privadas que prestam serviços de saúde não estão sujeitas ao dever de assistência integral, sem contraprestação. A 3ª Turma do STJ, em decisão unanime, negou provimento ao recurso. Fundamentos: 1) Relevância social atribuída à saúde; 2) O art. 227 da CF utiliza a expressão Absoluta Prioridade se referindo ao dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, á liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de coloca-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. 3) Há legitimidade ativa do MP em ajuizar ação em favor do menor uma vez que existe interesse difusopois a questão é de ordem pública que não interessa apenas ao paciente. Há interesse coletivo, uma vez que o titular é um grupo, categoria ou classe de pessoas determinadas, ligadas por uma relação jurídica à Unimed. Há interesse individual homogêneodecorrente da origem comum da cláusula contratual que impede o tratamento quimioterápico naquela cidade e em outros centros urbanos. e) Controle, fiscalização e regulamentação das ações e serviços de saúde: art. 197 CF. Inclusive incumbe também ao MP zelar

57 2. DIREITO CONSTITUCIONAL 53 pelo efetivo respeito aos direitos assegurados na CF (nos termos do art. 129, II, da CF). f) Diretrizes e as políticas adotadas para a efetivação do direito à saúde: f.1) Princípio do acesso universal e igualitário às ações e serviços de saúde (como forma de concretização do P. Isonomia). f.2) as ações e serviços de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada (constituem um sistema único art. 198 CF). f.3) descentralização (art. 198, I, CF) das ações e cooperação técnica e financeira dos entes federativos (federalismo cooperativo). f.4) caráter preventivo: as políticas sociais e econômicas de saúde devem visar a redução do risco de doença e outros agravos. f.5) caráter reparativo f.6) participação da comunidade f.7) custeio do SUS (realizado através de recursos provenientes do orçamento da seguridade social (art. 195). O tema seguridade social foi cobrado na provade Delegado de Polícia ACAFE 2014 PC-SC. Atribuições do SUS (art. 200 da CF): Com o advento da Constituição de 1988 e a consequente criação do Sistema Único de Saúde, rompiam-se todas as características do modelo de assistência à saúde existente no Brasil até então. Este sistema surgiu como meio pelo qual o Estado garantiria a prestação de serviços e ações de saúde à população, tanto no campo da saúde individual quanto coletiva, de forma integral e universal, ou seja, qualquer pessoa, contribuinte ou não da previdência social, passaria a ter acesso às ações desenvolvidas na área da saúde. 3 a) controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e substâncias de interesse para a saúde e participar da produção de medicamentos, equipamentos, imunobiológicos, hemoderivados e outros insumos; b)executar as ações de vigilância sanitária e epidemiológica, bem como as de saúde do trabalhador; c)ordenar a formação de recursos humanos na área de saúde; d)participar da formulação da política e da execução das ações de saneamento básico; e)incrementar em sua área de atuação o desenvolvimento científico e tecnológico; f)fiscalizar e inspecionar alimentos, compreendido o controle de seu teor nutricional, bem como bebidas e águas para consumo humano; g) participar do controle e fiscalização da produção, transporte, guarda e utilização de substâncias e produtos psicoativos, tóxicos e radioativos; h)colaborar na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho. Tais disposições foram ampliadas e regulamentadas pela Lei 8.080/1990. Direito à saúde e a atuação do Ministério Público: Entende-se que são de atribuição do Ministério Público Federal todas as ações penais e de improbidade administrativa relativas ao SUS, a não ser que haja prova cabal de lesão exclusiva a recursos estaduais ou municipais. Além disso, na esfera cível, são de atribuição do MPF as ações que intentem sanar deficiências sistêmicas, que afetem indistintamente a coletividade usuária. São de atribuição dos Ministérios Públicos estaduais as ações penais e de impropriedade relativas a cobranças indevidas contra os usuários do SUS e desvios de recursos exclusivamente estaduais ou municipais. Civilmente, são estaduais as ações civis públicas para sanar falhas que não constituam deficiências do sistema como um todo Da Previdência Social (arts. 201 e 202 da Constituição Federal) A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial. A previdência social deverá atender aos eventos de: a)doença, invalidez, morte e idade avançada; b) proteção à maternidade, especialmente à gestante; c)proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário; d)salário-família e auxílio- -reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda; e) pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes lembrando que nenhum benefício que substitua o salário de contribuição ou o rendimento do trabalho do segurado terá valor mensal inferior ao salário mínimo. A Constituição Federal, em nome do princípio da igualdade ou isonomia, veda a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social. Todavia, excetua os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e quando se tratar de segurados portadores de deficiência. Nessas situações, lei complementar definirá os critérios para a concessão da aposentadoria. Para complementar: recentemente o STF aprovou o enunciado da Súmula vinculante 33 estabelecendo que esta lei complementar que rege os casos de aposentadoria para aqueles que exercem atividades em condições especiais que prejudicam a saúde ou a integridade física deve ser aplicada também ao servidor público que estão incluídos nessa situação, ante a falta de norma regulamentadora do art.40, 4º, III, da CF. Dispõe a referida súmula vinculante que: aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica. Além do Regime Geral de Previdência Social (RGPS) que rege o setor privado existe ainda o regime de previdência privada, de caráter complementar. Esse regime será: a) organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, b) será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e c) será regulado por lei complementar que assegurará ao participante de planos de benefícios de entidades de previdência privada o pleno acesso às informações relativas à gestão de seus respectivos planos 3 VITORELLI, Edilson (coord). Temas Aprofundados do Ministério Público Federal. Salvador-Bahia: JusPodivm, 2011, p VITORELLI, Edilson (coord). Temas Aprofundados do Ministério Público Federal.Salvador-Bahia: JusPodivm p. 302.

58 54 LICÍNIA ROSSI E BRUNA VIEIRA 1.3. Da Assistência Social (arts. 203 e 204 da Constituição Federal) A assistência social tem os seguintes objetivos: I a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice; II o amparo às crianças e adolescentes carentes; III a promoção da integração ao mercado de trabalho; IV a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária; V a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei Educação (art. 205 e seguintes da CF) Este tema foi cobrado na prova de Delegado de Polícia ACAFE 2014 PC SC. Ensina Marcelo Novelino que a educação deve ser incentivada e promovida com base nas seguintes diretrizes: I) pleno desenvolvimento da pessoa; II) preparo para o exercício da cidadania; III) qualificação para o trabalho (CF, art. 205). No plano infraconstitucional, as Diretrizes Bases da Educação foram estabelecidas pela Lei 9.394/1996). 5 A educação recebeu na Constituição de 1988 a conformação de direito público subjetivo, sendo tratada como dever do Estado e da Família que deve ser promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, consistindo num processo de aprendizado que visa o pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho. Segundo Bulos (2007, p.1363) A educação é o caminho para o homem evoluir. Por isso, é um direito público subjetivo, e, em contrapartida, um dever do Estado e do grupo familiar. 6 As normas referentes à educação têm natureza principiológica(isto é, são mandamentos de otimização). Exceção: algumas são regras (e, portanto, mandamentos de definição como a que estabelece a obrigatoriedade e gratuidade da educação básica dos 4 aos 17 anos (art. 208, 1º e 2º) e gera, portanto, direito subjetivo. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho. O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios: a) igualdade de condições para o acesso e permanência na escola; b) liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber. A liberdade de aprender engloba o padrão de qualidade (art. 206, VII, CF); adoção de medidas que conduzam à melhoria da qualidade de ensino (art. 214, III); fixação de conteúdos mínimos etc. A liberdade de ensinar tem como destinatários os que devem ofertar o ensino. Aplicam-se tanto as instituições públicas quanto as privadas. (arts. 207 e 209 ambos da CF). c) pluralismo de ideias e de concepções pedagógicas, e coexistência de instituições públicas e privadas de ensino; 5 NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 6. ed. São Paulo: Método, VITORELLI, Edilson (coord). Temas Aprofundados do Ministério Público Federal. Salvador-Bahia: JusPodivm p d) gratuidade do ensino público em estabelecimentos oficiais; e)valorização dos profissionais da educação escolar, garantidos, na forma da lei, planos de carreira, com ingresso exclusivamente por concurso público de provas e títulos, aos das redes públicas. Esta norma objetiva garantir a qualidade do ensino: impõe o investimento nos profissionais que atuam no setor, inclusive através de planos de carreira e fixa piso salarial profissional nacional para os profissionais da educação escolar pública (art. 206, VIII,da CF e Lei /2008). f) gestão democrática do ensino público, na forma da lei que concretiza o princípio da democracia participativa(parágrafo único do art. 1º da CF) e reforça o princípio do pluralismo estabelecendo que tanto os profissionais da educação, quanto as comunidades escolares deverão participar das normas do ensino público. g) garantia de padrão de qualidade. h) piso salarial profissional nacional para os profissionais da educação escolar pública, nos termos de lei federal Da Cultura (arts. 215 a 216-A da Constituição Federal) A cultura, nos dizeres de Celso Riberito Bastos (Curso de Direito Constitucional, 16. ed., p.395), compreende tudo o que o homem tem realizado e transmitido através dos tempos na sua passagem pela terra. Envolve: comportamento, desenvolvimento intelectual, crenças, enfim, o aprimoramento tanto dos valores espirituais como materiais do indivíduo. Os direitos culturais integram a segunda dimensão dos direitos fundamentais e o Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, apoiando e incentivando a valorização e a difusão das manifestações culturais. Ainda, o Texto Constitucional estabeleceu a criação do Plano Nacional da Cultura com duração plurianual e com objetivo do desenvolvimento cultural do País; defesa e valorização do patrimônio cultural brasileiro; produção, promoção e difusão de bens culturais; formação de pessoal qualificado para a gestão da cultura em suas múltiplas dimensões;democratização do acesso aos bens de cultura;valorização da diversidade étnica e regional. A Emenda Constitucional 71 de 2012 ainda passou a prever o Sistema Nacional de Cultura que institui um processo de gestão e promoção conjunta de políticas públicas de cultura, democráticas e permanentes, pactuadas entre os entes da Federação e a sociedade, tendo por objetivo promover o desenvolvimento humano, social e econômico com pleno exercício dos direitos culturais. Esse Sistema Nacional de Cultura é organizado em regime de colaboração e de forma descentralizada e participativa. O Sistema Nacional de Cultura é regido por diversos princípios, dentro os quais destaca-se: a) diversidade das expressões culturais; b) universalização do acesso aos bens e serviços culturais; c) fomento à produção, difusão e circulação de conhecimento e bens culturais; d) cooperação entre os entes federados, os agentes públicos e privados atuantes na área cultural; e) integração e interação na execução das políticas, programas, projetos e ações desenvolvidas; f) complementaridade nos papéis dos

59 2. DIREITO CONSTITUCIONAL 55 agentes culturais; g) transversalidade das políticas culturais; h) autonomia dos entes federados e das instituições da sociedade civil; i) transparência e compartilhamento das informações; j) democratização dos processos decisórios com participação e controle social; k) descentralização articulada e pactuada da gestão, dos recursos e das ações; l) ampliação progressiva dos recursos contidos nos orçamentos públicos para a cultura Do Desporto (art. 217 da Constituição Federal) A CF/1988 conferiu status constitucional às normas relacionadas ao desenvolvimento do desporto. As diretrizes a serem observadas pelos Poderes Públicos no que tange ao desporto são: a) a autonomia das entidades desportivas dirigentes e associações, quanto a sua organização e funcionamento; b) a destinação de recursos públicos para a promoção prioritária do desporto educacional e, em casos específicos, para a do desporto de alto rendimento; c) o tratamento diferenciado para o desporto profissional e o não profissional; d) a proteção e o incentivo às manifestações desportivas de criação nacional. Nos termos previstos no 1º do art. 217 da Constituição, exige-se o esgotamento da esfera administrativa (Justiça Desportiva) para que o Poder Judiciário possa admitir ações relativas às competições desportivas o que traduz uma exceção ao princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, da CF) Da Ciência, Tecnologia e Inovação (arts. 218 a 219-B da Constituição Federal) A Constituição determinou a promoção e o incentivo ao desenvolvimento científico, à pesquisa e à capacitação tecnológicas. A promoção envolve a atuação direta e indireta pelo Estado. Já o incentivo ocorre através de incentivos fiscais e arranjos institucionais que permitem a interação entre os diversos tipos de instituições para a consecução de objetivos comuns Da Comunicação Social (arts. 220 a 224 da Constituição Federal) Abrange um conjunto de normas protetivas da imprensa alargando as liberdades de manifestação do pensamento e informação, porém, com relativizações encontradas nos direitos e garantias individuais. Nos termos do art. 220 a manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.Toda esta liberdade de imprensa é temperada e relativizada nos termos da vedação do anonimato (art. 5º, IV, da CF), no direito de resposta proporcional ao agravo (art. 5º, incisos IV e V, da CF), no direito à privacidade (art. 5º, X, da CF); na liberdade profissional (art. 5º, XIII, da CF), na proteção ao sigilo da fonte (art. 5º, XIV, da CF), na vedação de censura (art. 220, 1º e 2º, da CF) MEIO AMBIENTE Este tema foi cobrado na prova de Delegado de Polícia - ACAFE 2014 PC-SC. Este tema é encontrado em diversos dispositivos ao longo do Texto Constitucional: art. 225; art. 5º, LXXIII; art. 23, VI; art. 24, VI e VIII; art. 129, III; art. 170, VI; art. 174, 3º; art. 186, II; art. 200, VIII; art. 220, 3º, II. Características: a) é direito fundamental de 3ª dimensão. b) caráter de fundamentalidade do direito a um meio ambiente equilibrado indispensável para a sadia qualidade de vida e consectário da dignidade da pessoa humana. c) Destinatários do direito ao meio ambiente: todas as pessoas (é direito difuso). d) Princípios Fundamentais informadores do direito ambiental: d.1) Princípio do ambiente ecologicamente equilibrado como direito fundamental da pessoal humana; d.2) Princípio da natureza pública da proteção ambiental; d.3) Princípio do controle do poluidor pelo poder público; d.4) Princípio da consideração da variável ambiental no processo decisório de políticas de desenvolvimento; d.5) Princípio da participação comunitária que caracteriza o Estado Constitucional Ecológico. Temos essa participação na esfera administrativa, legislativa e judicial. Na esfera administrativa com as audiências públicas e participação nos Conselhos do Meio Ambiente para eleição de políticas públicas ambientais. Na esfera legislativa (art. 14 CF) através da realização de plebiscito, referendo e leis de iniciativa popular versando sobre meio ambiente. Por fim, na esfera judicial com a ação popular ambiental. d.6) Princípio do poluidor-pagador (consistente em internalização das externalidades negativas. É um princípio cautelar. O empreendedor precisa adotar medidas preventivas para mitigar e evitar externalidades negativas oriundas de sua atividade econômica). d.7) Princípio da prevenção (prevenir significa agir antecipadamente. Assim,através de dados, pesquisas e informações ambientais posso ter a certeza científica sobre a potencialidade de um dano e conhecendo os possíveis riscos ambientais, é necessário agir de forma a mitigar e reduzir os impactos). d.8) Princípio da função socioambiental da propriedade. d.9) Princípio do direito ao desenvolvimento sustentável. d.10) Princípio da cooperação entre os povos. d.11) Princípio da precaução (é o princípio da dúvida ou da incerteza científica. Há um perigo em abstrato, ainda não tenho certeza das consequências para a saúde e para o meio ambiente daquela conduta. Exemplo: organismos geneticamente modificados. Assim, na dúvida, decido em prol do meio ambiente). d.12) Princípio do usuário pagador (consiste na quantificação dos recursos naturais. Ex: água preciso colocar preço na água para evitar a hiperexploração que geraria a escassez). d.13) princípio da informação ambiental (é o direito que tem o cidadão de ser informado sobre a qualidade dos recursos ambientais, obras, atividades que possam causar degradação ambiental e afetar na sadia qualidade de vida). e) São considerados patrimônio nacional para efeitos de proteção ambiental: floresta amazônica, pantanal mato-grossense, serra do mar, mata atlântica e zona costeira. Cuidado: cerrado, caatinga não estão na CF!

60 56 LICÍNIA ROSSI E BRUNA VIEIRA f) Espécies de meio ambiente: a) meio ambiente natural conjunto de recursos ambientais cuja existência independe de atuação humana: ar, água, solo, fauna, flora; b) Meio ambiente urbano ou artificial formado a partir da interação humana, como as edificações ou o espaço urbano ou a exploração da propriedade rural (CF, arts. 170, III, 182 e 186); c) meio ambiente cultural bens de natureza ambiental e que detêm valor especial, como os valores históricos, turísticos, paisagísticos e culturais (CF, art. 216); d) meio ambiente do trabalho o espaço em que se desenvolvem as atividades profissionais, correspondendo também ao direito social do trabalhador (CF, art. 200, VIII) Família, criança, adolescente, idoso Este tema foi cobrado na prova de Delegado de Polícia ACAFE 2014 PC-SC. Características: a) A CF fixa um dever de proteção especial a família (que é a base da sociedade civil art. 226). b) Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal devem ser exercidos igualmente pelos homem e pela mulher art. 226, 5º. c) Espécies de entidade familiar para fins de proteção constitucional: c.1) família matrimonial (união formalizada por meio do casamento civil ou religioso); c.2) família informal (a entidade familiar é formada a partir da União Estável. Art. 226, 3º, CF); c.3) família monoparental (formada pelo pai ou pela mãe e seus descendentes). d) A CF consagrou o princípio da solidariedade entre ascendentes e descendentes, ou seja, os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade art. 229, CF. e) a EC 66/2010 passou a prever (art. 226, 6º) a possibilidade de dissolução do casamento civil pelo divórcio sem a observância dos lapsos temporais antes exigidos. f) A CF previu proteção integral para crianças (0 a 12 anos incompletos), adolescentes (12 aos 18 anos) e jovens (18 aos 29 anos). A proteção especial para crianças e adolescentes está disciplinada no Estatuto da Criança e do Adolescente Os jovens foram incluídos no texto do art. 227 da CF pela EC 65/2010 que impôs um dever de criação do Estatuto da Juventude que objetiva regular os direitos dos jovens através da implementação de um plano de juventude. g) A CF estabeleceu, ainda, tratamento diferenciado conferido aos idosos em razão de sua vulnerabilidade (Art. 230, CF). Nesse sentido foi elaborado oestatuto do Idoso (Lei /2003), que inaugurou uma nova era no reconhecimento dos direitos dos idosos. O estatuto do idoso consagra um sistema de proteção integral e de absoluta prioridade nos termos do art. 3º, parágrafo único, da Lei / CHIMENTI, Ricardo Cunha; CAPEZ, Fernando; ELIAS ROSA, Márcio Fernando; SANTOS, Marisa Ferreira dos. Curso de Direito Constitucional. 6. ed. São Paulo: Saraiva, p A definição de idoso leva em consideração o critério cronológico ou etário, ou seja, será considerado idoso aquele idade igual ou superior a 60 anos. Mas a gratuidade dos transportes coletivos urbanos só foi concedida aos maiores de 65 anos (art.230, 2º, CF) Índios A Constituição Federal assegura aos índios sua identidade e a proteção de seu habitat natural (através do reconhecimento de seus costumes, línguas, crenças, tradições indígenas, organização social), como fixa o art A CF ainda fixou aos índios um verdadeiro e minucioso regime jurídico sobre as terras que tradicionalmente ocupam, garantindo sua posse permanente (e não a sua propriedade), cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes. O conceito de terras tradicionalmente ocupadas pelos índios é trazido pela CF e são aquelas por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições. Essas terras têm três características importantes: a) são inalienáveis; b) são indisponíveis e c) os direitos sobre elas imprescritíveis. Desta forma, são nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras ou a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse público da União, segundo o que dispuser lei complementar, não gerando a nulidade e a extinção direito a indenização ou a ações contra a União, salvo, na forma da lei, quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa-fé. Ainda o Texto Constitucional veda, como regra, a remoçãodos grupos indígenas de suas terras, exceto se houver referendum do Congresso Nacional nos seguintes casos: a) catástrofe ou epidemia que ponha em risco sua população; b) no interesse da soberania do País, após deliberação do Congresso Nacional. Em qualquer desses casos deverá ser garantido ao índio o retorno imediato logo que cesse o risco. Por fim, o aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas só podem ser efetivados com autorização do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participação nos resultados da lavra, na forma da lei. 2. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 2.1. Conceito É o mecanismo de verificação da compatibilidade de um ato normativo em face da Constituição Federal. Todo o ordenamento jurídico brasileiro, ou seja, todas as regras existentes no Brasil devem guardar relação de compatibilidade vertical com o Texto Maior. Não sendo consonantes com o que preconiza a Constituição, devem ser banidas do ordenamento, por meio do instituto denominado controle de constitucionalidade.

61 2. DIREITO CONSTITUCIONAL Fundamento O controle de constitucionalidade tem por fundamento o princípio da Supremacia Constitucional, o qual dispõe que as normas constitucionais estão no ápice da pirâmide hierárquica de Kelsen. Todas as normas infraconstitucionais encontram seu fundamento de validade na Constituição Federal. Desse modo, os atos normativos em geral, por estarem abaixo da Constituição, devem ser compatíveis com o ordenamento jurídico maior Objeto Podem ser objeto de controle tanto os atos legislativos quanto os atos normativos. Os primeiros estão previstos no artigo 59 da Constituição Federal. São eles: emendas constitucionais, leis complementares, leis ordinárias, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções. Os segundos, atos normativos ou administrativos, são os decretos, portarias etc. É importante mencionar que o ato passível de controle, além de ser dotado de abstração e generalidade, tem de encontrar fundamento de validade diretamente na Constituição e não em norma infraconstitucional. Além disso, segundo o STF, as normas advindas do poder de revisão (emendas constitucionais de revisão) também são passíveis de controle de constitucionalidade. As súmulas vinculantes, ao contrário, não podem ser objeto de controle de constitucionalidade, pois não possuem caráter normativo (ADI 594/DF) Formas de inconstitucionalidade Por omissão Verifica-se a inconstitucionalidade por omissão quando estamos diante de uma norma constitucional de eficácia limitada aquela que depende de regulamentação por parte do legislador e não há a edição dessa norma regulamentadora. Aquele que detém competência para elaborá-la não o faz, omite- -se. Tal conduta é tida como inconstitucional, pois inviabiliza o exercício de um direito garantido constitucionalmente. Daí falar-se que estamos diante de uma omissão inconstitucional ou uma inconstitucionalidade por omissão. Ressalta-se que, quando há um direito previsto na Constituição, em uma norma de eficácia limitada, implicitamente há um comando constitucional para que o legislador produza a devida regulamentação. Não é uma faculdade, mas uma ordem que, sendo descumprida, gera inconstitucionalidade. Exemplo: o artigo 7º, XXVII, da Constituição prevê que a proteção dos trabalhadores em face da automação deve ser garantida, na forma da lei. É necessária a edição da referida lei para que o direito possa ser exercitado; enquanto não sobrevém a norma, fala-se que há inconstitucionalidade por omissão. Outro exemplo é o direito de greve do servidor público, garantido constitucionalmente pelo inciso VII do artigo 37. Dispõe tal comando que o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica. Há uma lei que regulamenta a greve para os empregados, ou seja, para as pessoas sujeitas ao regime celetista. Ocorre que para o servidor público ainda não há lei específica regulamentando a greve. Assim, pergunta-se: pode o servidor público fazer greve? Se sim, por quanto tempo? Quais os limites aplicáveis à greve no serviço público? O Supremo Tribunal Federal, ao analisar dois mandados de injunção impetrados por associações de servidores públicos, deu uma decisão inédita, determinando que enquanto não sobrevier a lei específica que tem por finalidade regulamentar a greve no serviço público, o servidor poderá fazer greve tomando por base as diretrizes estabelecidas pela lei geral de greve, ou seja, a lei que regulamenta a greve para os regidos pela CLT. Analisaremos, mais adiante, as medidas judiciais cabíveis para sanar o problema gerado pela inconstitucionalidade por omissão que são: o mandado de injunção meio em que se faz controle difuso de constitucionalidade (art. 5º, LXXI, da CF) e a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão mecanismo de controle abstrato de constitucionalidade (art. 103, 2º, da CF). A inconstitucionalidade por omissão pode se dar de duas formas: parcial ou total. Na primeira hipótese, a norma constitucional de eficácia limitada é regulamentada, mas apenas parcialmente, ou seja, o direito garantido constitucionalmente não foi regulamentado em sua plenitude. Na segunda, nenhuma norma foi produzida a fim de regulamentar o direito. Não existe sequer norma incompleta tratando do assunto, impossibilitando qualquer forma de efetivo exercício do direito Por ação Verifica-se a inconstitucionalidade por ação quando a lei o ou ato normativo está em desacordo com a Constituição. A lei nasceu, mas emanada com vício de inconstitucionalidade. O ato do legislador de produzir uma norma em desacordo com a Carta Magna gera inconstitucionalidade por ação. Aos três poderes pode ser atribuída tanto a inconstitucionalidade por ação quanto à por omissão. A por ação pode ser: material ou formal Inconstitucionalidade material Ocorre quando o conteúdo da norma fere as disposições e princípios trazidos pela Constituição. A matéria disciplinada pelo ato normativo está em desacordo com o ordenamento jurídico maior. Tal inconstitucionalidade pode se dar por violação às cláusulas pétreas aquelas previstas no 4º do artigo 60 da Constituição: I forma federativa de Estado; II o voto direto, secreto, universal e periódico; III a separação dos Poderes; e IV os direitos e garantias individuais; ou quando viola um direito materialmente garantido pela Constituição. Exemplo: uma lei que estabeleça a pena de morte, pois a Constituição, em seu artigo 5º, inciso XLVII, a, veda a imposição de tal penalidade Inconstitucionalidade formal Ocorre quando é descumprido algum dos requisitos exigidos quando da elaboração de um ato normativo. As leis, ao serem produzidas, devem seguir um procedimento específico, denominado processo legislativo; se tal procedimento é violado, estamos diante de uma inconstitucionalidade formal. Aliás, o nome do instituto jurídico já nos ajuda a defini-lo, ou seja, a forma, o modo de elaboração é que é violado nessa modalidade de inconstitucionalidade.

62 58 LICÍNIA ROSSI E BRUNA VIEIRA Exemplo: um projeto de lei complementar aprovado pelo voto da maioria relativa é considerado formalmente inconstitucional, pois para que a lei complementar seja aprovada o quórum exigido, ao contrário do mencionado, é de maioria absoluta. Outra hipótese de violação de regra de procedimento ocorre quando determinado projeto de lei, de iniciativa privativa, é instaurado, iniciado, por quem não detém competência para tanto; por exemplo, projeto de lei que disponha sobre a criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração iniciado por um Deputado. A competência para iniciar projeto de lei sobre esse tema é privativa do Presidente da República, conforme preconiza o artigo 61, 1º, II, a, da Constituição Federal. Observação: parte da doutrina também fala em inconstitucionalidade formal orgânica, que é a que ocorre quando há vício de iniciativa. O problema é de competência, o sujeito ou o órgão que iniciou um projeto de lei não era competente para tanto Inconstitucionalidade por arrastamento De acordo com o STF (ADI 1923), é possível que seja declarada a inconstitucionalidade de dispositivos que, muito embora não tenham sido objeto de impugnação, estão relacionados com as normas declaradas inconstitucionais. Os preceitos não impugnados e que encontrem fundamento de validade na norma tida como inconstitucional serão, por arrastamento, por reverberação normativa, por atração ou por inconstitucionalidade consequente de preceitos não impugnados, declarados inconstitucionais. É o que ocorre, por exemplo, com um regulamento de uma lei que teve sua aplicação afastada do ordenamento jurídico, após ser declarada inconstitucional pelo STF. A inconstitucionalidade por reverberação normativa é nomeada pela doutrina de diversas maneiras, conforme acima exemplificado Inconstitucionalidade superveniente O Supremo não adota a teoria da inconstitucionalidade superveniente. As normas editadas antes da vigência da CF/1988 que não se mostrem de acordo com o texto não são recepcionadas ou meramente revogadas. Nesse caso, utilizam-se as regras relativas ao direito intertemporal, em especial as atinentes ao fenômeno da recepção Bloco de constitucionalidade É um instituto que tem por finalidade ampliar o padrão de controle de constitucionalidade. Tudo que é tido como conteúdo constitucional, até mesmo princípios e regras implícitas, integram o denominado bloco de constitucionalidade. Tal assunto possibilita a expansão dos preceitos constitucionais como liberdades públicas, direitos e garantias Em sentido amplo, o bloco abrange princípios, normas, além de direitos humanos reconhecidos em tratados e convenções internacionais incorporados no ordenamento jurídico. De acordo com o Supremo, a definição do significado de bloco de constitucionalidade independentemente da abrangência material que se lhe reconheça reveste-se de fundamental importância no processo de fiscalização normativa abstrata, pois a exata qualificação conceitual dessa categoria jurídica projeta-se como fator determinante do caráter constitucional, ou não, dos atos estatais contestados em face da Carta Política. A superveniente alteração/supressão das normas, valores e princípios que se subsumem à noção conceitual de bloco de constitucionalidade, por importar em descaracterização do parâmetro constitucional de confronto, faz instaurar, em sede de controle abstrato, situação configuradora de prejudicialidade da ação direta, legitimando, desse modo ainda que mediante decisão monocrática do Relator da causa (RTJ 139/67) a extinção anômala do processo de fiscalização concentrada de constitucionalidade (Informativo 295) Classificação do controle de constitucionalidade Quanto ao momento (preventivo ou repressivo) Segundo essa classificação, o controle de constitucionalidade pode ser exercido de forma prévia ou preventiva e posterior ou repressiva à edição do ato normativo. Será prévio ou preventivo quando o ato normativo impugnado ainda não estiver em vigor. O projeto de lei, e não a lei, é objeto de questionamento, é ele que tem sua constitucionalidade questionada. Exemplo: no trâmite do processo legislativo, há uma fase na qual o projeto é encaminhado ao Presidente da República para que ele o sancione ou o vete, a denominada deliberação executiva. Caso o projeto de lei seja vetado por razões de inconstitucionalidade, estaremos diante do veto jurídico, previsto no artigo 66, 1º, da Constituição Federal. Nessa hipótese o Presidente da República realiza controle preventivo de constitucionalidade. Outro exemplo se dá na fase de deliberação legislativa, quando a Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) analisa a constitucionalidade de um projeto de lei, expedindo parecer. Tal ato, em regra, tem natureza terminativa e a proposta de lei tida como inconstitucional será rejeitada e arquivada. Excepcionalmente, o Poder Judiciário pode fazer controle preventivo de constitucionalidade, por exemplo, ao julgar mandado de segurança impetrado por parlamentares contra a continuidade de um processo legislativo em que esteja sendo deliberado assunto tendente a abolir uma das cláusulas pétreas. Segundo o Supremo, os deputados e senadores possuem o direito líquido e certo ao chamado devido processo legislativo. Por conta disso, podem impetrar mandado de segurança quanto há violação das regras procedimentais, ainda que o processo legislativo não tenha sido concluído. Vale lembrar que a impetração do remédio com esta finalidade específica é dada apenas aos congressistas. Será posterior ou repressivo (controle superveniente) quando o ato normativo eivado de vício de inconstitucionalidade já tenha sido editado. A lei, a ser ou não declarada inconstitucional, já produz efeitos no mundo jurídico. Normalmente quem faz controle repressivo de constitucionalidade é o Poder Judiciário e o faz pelas vias difusa e concentrada, tema que será abordado adiante. Vale destacar que a Constituição admite, de forma excepcional, que o Poder Legislativo também faça esse controle, por exemplo, na hipótese do artigo 62, 5º, da CF, em que ele rejeita medida provisória por considerá-la inconstitucional. Outra situação ocorre quando o Congresso Nacional susta, por meio de decreto legislativo, atos normativos do Poder Executivo que exorbitaram seu poder regulamentar ou excederam

63 2. DIREITO CONSTITUCIONAL 59 os limites da delegação legislativa, conforme disposição prevista nos artigos 49, V, 84, IV, e 68, todos da CF Quanto ao órgão competente (político ou judiciário) O controle político é aquele realizado por alguém que não integra o Poder Judiciário. Exemplos: controle prévio realizado pelo Presidente da República ao vetar um projeto de lei inconstitucional; controle realizado pelas Comissões de Constituição e Justiça, no âmbito do Poder Legislativo. Já o controle judiciário é aquele realizado por algum órgão do Poder Judiciário. Pode ser feito de duas maneiras: pela via difusa (via de exceção ou defesa) ou concreta (via de ação) Controle difuso (via de exceção ou defesa) É aquele realizado por qualquer juiz ou tribunal num caso concreto. Os magistrados, quando do julgamento de processos, podem fazer esse controle. É também denominado de controle incidental, pois a declaração de inconstitucionalidade se dá não de forma principal, mas incidentalmente, no processo. O pedido principal não é a declaração de inconstitucionalidade, mas um provimento jurisdicional num caso concreto, que depende da apreciação da constitucionalidade do ato normativo. Exemplo: alguém não quer pagar um determinado imposto, pois acredita que a lei na qual o Fisco se baseia para cobrar tal tributo é inconstitucional. Desse modo, ingressa com uma ação perante o Judiciário para obter uma declaração de que não deve pagar o tributo. Vejam: o pedido principal é a declaração do não pagamento do tributo. A causa de pedir, ou seja, o fundamento do pedido é a declaração de inconstitucionalidade. Outro exemplo admitido ocorre quando há controle incidental exercido por meio de uma ação civil pública. Nesse caso, segundo o Supremo, a declaração de inconstitucionalidade não será o pedido principal, mas apenas a causa de pedir e também não poderá ser o único objetivo da ação. Os efeitos serão, em regra, inter partes. Embora a atribuição de fazer controle difuso seja dada a qualquer juiz ou tribunal, este último, ao fazê-lo, terá de observar o instituto previsto no art. 97 da CF, denominado cláusula de reserva de plenário. Dispõe tal artigo que, se o controle de constitucionalidade for realizado por um tribunal, somente pela maioria absoluta dos seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial é que poderá ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei. Vale lembrar o enunciado da Súmula Vinculante n. 10, que prevê a violação da cláusula de reserva de plenário pela decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte. Isso significa que os órgãos fracionários de um determinado tribunal, por exemplo, as Turmas e as Câmaras, não poderão declarar, sozinhas, a inconstitucionalidade de uma norma. Para que o façam, é necessário o voto da maioria absoluta de seus membros ou de seu órgão especial, quando existir. Desse modo, para que a questão seja analisada, a Turma ou a Câmara do Tribunal deverá afetar a matéria ao pleno, ou seja, remeter a questão para ser julgada pelo plenário ou órgão especial. Tal ato só não será dessa maneira quando a Turma ou Câmara já tiver se manifestado sobre a questão ou quando o Supremo Tribunal Federal já tiver decidido sobre a matéria. É o que dispõe o parágrafo único do artigo 481 do CPC (art. 949, parágrafo único, do NCPC). Ou seja, nessas situações os órgãos fracionários não precisarão remeter ao pleno ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade. Os efeitos produzidos, em sede de controle difuso, são, em regra, segundo o artigo 468 do CPC (art. 503 do NCPC), inter partes. Atingem somente as partes que participaram do processo. Se existirem pessoas em situação idêntica, elas próprias deverão ingressar com suas ações para que obtenham provimento jurisdicional semelhante. Tais efeitos também são, em regra, ex tunc, ou seja, retroagem à data da expedição do ato normativo viciado. Diz-se em regra, pois há um procedimento hábil para modificar esses efeitos. Dispõe o artigo 52, X, da CF que compete privativamente ao Senado Federal suspendera execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal. Assim, pode o Supremo, após o trânsito em julgado da decisão, comunicar ao Senado os termos de sua deliberação para que ele, se desejar, edite uma resolução determinando a suspensão da execução da norma declarada inconstitucional a partir desse momento. Fazendo isso, os efeitos, que antes eram inter partes e ex tunc, passarão a ser erga omnes, ou seja, a lei ficará suspensa para todas as pessoas; e ex nunc ou para o futuro, isto é, terá efeitos a partir do momento da expedição da resolução. Por fim, é possível, em sede de controle difuso, a aplicação analógica do art. 27 da Lei 9.868/1999, que determina que ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado Controle concentrado (via de ação) O controle por via de ação é aquele exercido por meio de uma ação própria, em que o pedido principal é a declaração da inconstitucionalidade ou da constitucionalidade de uma lei ou ato normativo. É o controle abstrato da lei por meio de um processo que será julgado pelo STF. Assim, a Corte somente irá apreciar a lei em tese e não está diante de um caso concreto. Diferentemente ocorre no controle por via de exceção, em que o pedido principal não é a declaração de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade, onde tais argumentos são utilizados apenas com o intuito de defesa, ou seja, o sujeito para ver seu pedido acolhido se defende alegando a inconstitucionalidade da norma. O controle concentrado pode ser realizado por meio das seguintes ações: Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) genérica, por omissão e interventiva, Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) e Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF). Segundo o Supremo, se os requisitos dessas ações forem cumpridos, é possível a aplicação do princípio da fungibilidade, podendo uma ser recebida como outra.

64 60 LICÍNIA ROSSI E BRUNA VIEIRA Ação Direita de Inconstitucionalidade ADI Conceito e objeto A ADI está prevista no artigo 102, I, a, da CF e também na Lei n /1999. É uma ação constitucional que tem por objetivo verificar se uma lei ou ato normativo federal ou estadual está em conformidade com o que dispõe a Constituição Federal. Assim, o objeto da ADI pode ser uma lei estadual ou federal, entendida em sentido amplo, abarcando todas as espécies legislativas previstas no artigo 59 da CF, quais sejam, emendas constitucionais, leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções. Vale lembrar que a causa de pedir na ADI é aberta, ou seja, o STF não está vinculado à fundamentação jurídica trazida pelo autor. A norma impugnada é analisada em face de toda a Constituição. Além disso, uma norma revogada, de eficácia exaurida, ou que seja revogada quando a ADI estiver em andamento, por não produzir mais efeitos, faz com que a ação perca o objeto. O prosseguimento da ADI nessa hipótese ou a sua propositura, no caso de norma já revogada, não seria útil Legitimados O artigo 103 da Constituição Federal dispõe que são legitimados para propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade as seguintes pessoas ou órgãos: I. o Presidente da República; II. a Mesa do Senado Federal; III. a Mesa da Câmara dos Deputados; IV. a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; V. o Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI. o Procurador-Geral da República; VII. o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII. partido político com representação no Congresso Nacional; IX. confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. Dentre as pessoas e órgãos mencionados há os que possuem legitimidade universal ou neutra e os legitimados especiais, temáticos ou interessados, que são aqueles que precisam demonstrar pertinência temática ao ingressar com essas ações, ou seja, o conteúdo do ato deve ser pertinente aos interesses do legitimado, sob pena de carência da ação (falta de interesse de agir). Devem vir acompanhadas de tal requisito as ações propostas pelos seguintes legitimados: a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal (inciso IV); o Governador de Estado ou do Distrito Federal (inciso V); e confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional (inciso IX). O Supremo já definiu que pertinência temática significa que a ação proposta pelo ente tem de estar de acordo com sua finalidade institucional. Ainda quanto aos legitimados, é necessário observar a decisão do Plenário do Supremo, no julgamento da ADI AgR, que retomou o entendimento de que as associações de associações de âmbito nacional possuem legitimidade para propor ação direta de inconstitucionalidade. Por fim, de acordo com o STF, descabe confundir a legitimidade para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade com a capacidade postulatória. Quanto ao governador do Estado, cuja assinatura é dispensável na inicial, tem-na o procurador-geral do Estado. (ADI 2.906, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 1º , Plenário, DJE de ). Vale lembrar que recentemente na prova para o concurso de delegado do Estado de São Paulo o tema legitimados à propositura das ações do controle concentrado (art. 103 da CF) foi questionado Regras trazidas pela Lei Federal 9.868/ Possibilidade de cautelar em ADI (art. 10) A cautelar numa ADI é uma decisão de caráter provisório e que tem por finalidade antecipar os efeitos que serão dados quando do julgamento do mérito da ADI. Para que seja concedida, a votação no STF tem que se dar pelo quórum de maioria absoluta. Sendo deferida, a consequência prática é a suspensão da execução da lei, objeto de questionamento no Supremo. Nesse caso, havendo legislação anterior à lei questionada, ela passará a ter aplicação até que sobrevenha a decisão de mérito. Essa situação está prevista no 2º do artigo 11 da Lei 9.868/1999 e é denominada pela doutrina de efeito repristinatório. A medida cautelar tem eficácia erga omnes e efeito ex nunc, ressalvada a hipótese da Corte entender que deve conceder eficácia ex tunc (retroativa). Vale lembrar que se a cautelar for indeferida, isso não significa que a constitucionalidade da lei foi confirmada Possibilidade de participação do amicus curiae Tal expressão significa literalmente amigo da corte. O 2º do artigo 7º da Lei 9.868/1999 traz a possibilidade do relator do processo, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos legitimados, admitir a manifestação de outros órgãos ou entidades. Esta participação permitirá que a Corte profira uma decisão fundamentada não só com base técnica jurídica, mas também com subsídios específicos relacionados a outra áreas, como, por exemplo, a medicina, engenharia etc. O Supremo entende que a figura do amicus curiae tem por principal finalidade pluralizar o debate constitucional. Um exemplo desta figura se deu quando do julgamento da possibilidade de utilização das células-tronco embrionárias para tratamento de doenças e pesquisas medicinais. Por fim, de acordo com o Supremo (ADI 3615), o amigo da corte não pode interpor recursos, exceto se for discutir sobre a sua própria intervenção no processo Defesa promovida pelo Advogado-Geral da União Em razão do princípio da presunção de constitucionalidade das leis, incumbe ao Advogado-Geral da União a defesa da lei ou ato normativo (curador especial). No entanto, caso haja decisão pela inconstitucionalidade proferida em controle na via de exceção pelo Pretório Excelso, este tem admitido que o

65 2. DIREITO CONSTITUCIONAL 61 AGU deixe de defender a lei em questão. A mesma regra, por conta do princípio da simetria, vale para o Procurador-Geral do Estado que também pode, nesse caso, deixar de defender a constitucionalidade da norma. O Procurador-Geral da República será sempre ouvido na ADI, de acordo com o 1º do art. 103 da Constituição, após o AGU Possibilidade de realização de audiência pública O artigo 9º, 1º, também da Lei n /1999 autoriza que, em caso de necessidade de esclarecimento de matéria ou circunstância de fato ou de notória insuficiência das informações existentes nos autos, o relator requisite informações adicionais, designe perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão, ou, ainda, realize audiência pública para ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria. As primeiras audiências públicas, algo inédito na Suprema Corte, tiveram origem quando da análise da possibilidade ou não do uso das células-tronco para pesquisas Votação Os artigos 22 e 23 da Lei 9.868/1999 exigem que a decisão da ação direta de inconstitucionalidade seja efetivada por pelo menos seis ministros (maioria absoluta) e desde que presentes na sessão o mínimo de oito ministros Efeitos Quando declarada a constitucionalidade, o efeito sempre será ex tunc, ou seja, retroage à data da edição do ato normativo. Já se houver declaração da inconstitucionalidade, em regra, também produzirá efeitos ex tunc. Todavia, por motivos de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, o STF poderá conceder eficácia ex nunc (a partir do trânsito em julgado da decisão ou de outro momento que venha a ser fixado), ou, ainda, restringir os efeitos da decisão, mediante votação por maioria de 2/3 de seus membros. É denominada pela doutrina de modulação dos efeitos da decisão. Ademais, a decisão sempre terá eficácia erga omnes e será vinculante aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Vale lembrar que pela teoria da transcendência dos motivos determinantes os fundamentos das decisões proferidas pelo Supremo em sede de controle de constitucionalidade também possuem efeito vinculante. Frisa-se que a decisão é irrecorrível, não podendo nem ser objeto de ação rescisória; só é possível a utilização dos embargos de declaração. Por fim, de acordo com o STF (Rcl 1880, Rel. Min. Maurício Correa), todos aqueles que demonstrarem ter sofrido prejuízo por conta de decisão judicial ou ato administrativo que colida com decisão definitiva dada em sede de controle concentrado poderão ingressar com reclamação no STF Ação Declaratória de Constitucionalidade ADC Conceito e objeto A ADC também está prevista nos artigos 102, I, a, e 103, I a IX, da CF e na Lei n /1999. É uma ação constitucional que tem por objetivo verificar a constitucionalidade de uma lei ou ato normativo federal. A dúvida que pode surgir é a seguinte: se as leis são presumidamente constitucionais, por que existe uma ação para declarar a constitucionalidade de uma norma? Exatamente por conta de tal presunção, a Lei 9.868/1999 traz em seu artigo art. 14, III, a necessidade da observância de um requisito para a propositura dessa ação, qual seja, é imprescindível que haja controvérsia judicial relevante em relação à constitucionalidade da norma objeto de questionamento no Supremo. Sem a prova da existência de importante divergência jurisprudencial sobre a aplicação ou não de determinada norma a ADC não poderá ser conhecida. Desse modo, ao ser editada uma norma, não há como, nos dias posteriores à edição, ingressar com tal ação, pois sequer houve tempo hábil para a existência de uma controvérsia judicial relevante requisito indispensável para que a ação seja proposta. Também se fala que a presunção de constitucionalidade de que todas as normas gozam é uma presunção relativa juris tantum, ou seja, aquela que admite prova em contrário Legitimados São os mesmos da ADI art. 103 da CF. Todas as observações que foram feitas em relação aos legitimados universais e aos temáticos ou especiais servem aqui Possibilidade de cautelar em ADC O artigo 21 da Lei n /1999 admite a cautelar em ADC, desde que concedida por decisão da maioria absoluta dos membros do Supremo Tribunal Federal. O efeito produzido pela decisão que acolhe a cautelar será o de suspender, por 180 dias, o julgamento de todos os processos que envolvam a aplicação da norma objeto de questionamento Defesa promovida pelo Advogado-Geral da União Não há defesa pelo Advogado-Geral da União. Observação: a doutrina menciona que a ADI e a ADC são ações de natureza dúplice, ambivalentes ou de sinais trocados porque a procedência em qualquer delas equivale à improcedência da outra. O julgamento final de uma ADI, dando-a por procedente, faz com que a norma impugnada seja declarada inconstitucional. Agora, se uma ADI for julgada improcedente significa que a norma impugnada é declarada constitucional. Na ADC é o oposto; se ela for julgada procedente significa que a norma objeto de questionamento no Supremo é tida como constitucional. Já se for julgada improcedente, a norma impugnada é declarada inconstitucional. Por ser assim, a doutrina denomina tais ações de natureza dúplice, ambivalentes ou de sinais trocados. Quando uma for declarada procedente a outra, necessariamente, tem de ser declarada improcedente e vice-versa. Corroborando tal entendimento, o artigo 24 da Lei Federal 9.868/1999 menciona que, proclamada a constitucionalidade, julgar-se-á improcedente a ação direta ou procedente eventual ação declaratória; e, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se-á procedente a ação direta ou improcedente eventual ação declaratória.

66 62 LICÍNIA ROSSI E BRUNA VIEIRA Efeitos Valem aqui todos os comentários feitos sobre os efeitos da ADI, diante da natureza dúplice das ações Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental ADPF Conceito e objeto A ADPF está prevista no artigo 102, 1º, da CF e na Lei n /1999. É uma ação constitucional que tem por objetivo verificar se uma lei ou ato normativo viola um preceito fundamental previsto na Constituição. Tal ação surgiu com a finalidade de complementar o sistema de controle já existente. O objeto da ADPF é o mais abrangente de todas as ações de controle concentrado. Desse modo, cabe tal ação quando uma lei ou ato normativo federal, estadual, municipal e ainda norma pré-constitucional, ou seja, normas editadas antes da vigência da constituição, violem preceitos fundamentais. Vale lembrar que a impugnação de lei municipal em face da CF, em sede de controle concentrado, só pode ocorrer por meio de ADPF. Mas, em sede de controle difuso, a lei municipal eivada do vício de inconstitucionalidade pode ser levada ao Supremo por meio do recurso extraordinário. Outra observação relevante é que esta ação admite o controle de normas de efeitos concretos (ADI 4048/MC) Legitimados São os mesmos da ADI e ADC, que estão no art. 103 da CF Peculiaridades da Lei 9.882/ Caráter subsidiário Segundo o 1º do art. 4º, a ADPF só será cabível quando não houver outro meio eficaz para sanar a lesividade. Havendo a possibilidade de solucionar o problema da violação da constituição por outro meio, inclusive com o ajuizamento de ADI ou ADC, será este outro meio que deverá ser utilizado Ausência de conceito de preceito fundamental Não há uma definição legal de preceito fundamental. O Supremo Tribunal Federal que, ao conhecer das ADPFs propostas, determinará o que é e o que não é assim considerado Possibilidade de cautelar O art. 5º da Lei 9.882/1999 prevê a possibilidade de concessão de medida liminar, que será declarada pela maioria absoluta dos membros do STF Defesa do AGU A Lei n /1999 não exige a defesa do ato impugnado pelo Advogado-Geral da União. O Procurador-Geral da República, quando não for o autor da ação, será ouvido Efeitos Julgada a ação, far-se-á comunicação às autoridades ou órgãos responsáveis pela prática dos atos questionados, fixando- -se as condições e o modo de interpretação e aplicação do preceito fundamental. A decisão terá eficácia erga omnes e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Público ADI por omissão ou ADO Conceito e objeto A ADI por omissão está prevista no artigo 103, 2º, da CF e no Capítulo II-A da Lei n /1999. Tal capítulo foi acrescentado pela Lei Federal de 27 de outubro de É uma ação constitucional que tem por objetivo sanar uma inconstitucionalidade por omissão ou, como também denominada, uma omissão inconstitucional. Conforme já analisamos, as normas constitucionais podem ter eficácia plena, contida e limitada. A última, ou seja, aquela que depende de regulamentação para que o exercício do direito por ela garantido traz, implicitamente, um comando normativo para que o legislador infraconstitucional produza a norma regulamentadora. Quando ele não o faz, estamos diante de uma inconstitucionalidade por omissão. Fala-se que o legislador, nesta hipótese, encontra-se em mora, em atraso, pois não cumpre o comando constitucional de elaborar a norma para possibilitar o exercício de um direito constitucionalmente assegurado. A omissão pode ser total ou parcial, conforme já estudado Legitimados Segundo o artigo 12-A da Lei 9.868/1999, podem propor ADI por omissão os mesmos legitimados à propositura da ação direita de inconstitucionalidade (genérica) e da ação declaratória de constitucionalidade. Desse modo, todas as observações feitas em relação aos legitimados no item da ADI genérica valem aqui Possibilidade de cautelar em ADI por comissão Havendo excepcional urgência e relevância da matéria poderá ser concedida medida cautelar em sede de ADI por omissão. O Tribunal, pelo voto da maioria absoluta dos membros e após a audiência dos órgãos ou autoridades responsáveis pela omissão, é competente para conceder a cautelar. Sendo concedida será aberto o prazo de cinco dias para que os responsáveis pela omissão se manifestem. Vale lembrar que essa possibilidade foi trazida pela Lei de 27 de outubro de 2009 que acrescentou, além de outros dispositivos, o artigo 12-F à Lei 9.868/1999. É importante ressaltar que a medida cautelar, quando estivermos diante de uma omissão parcial, fará com que seja suspensa a aplicação da lei ou do ato normativo impugnado. Tal medida também poderá resultar na suspensão de processos judiciais ou de procedimentos administrativos em andamento, ou ainda, numa outra providência fixada pelo próprio Tribunal Defesa do AGU Não há defesa pelo Advogado-Geral da União, devido à ausência de norma. O Procurador-Geral da República será ouvido apenas se o relator do processo considerar indispensável. Se isso ocorrer, deverá ser feito dentro do prazo de 3 dias, conforme 2º do artigo 12-F da Lei 9.868/1999.

67 2. DIREITO CONSTITUCIONAL Efeitos Declarada a inconstitucionalidade por omissão, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em 30 dias ou em prazo razoável a ser estipulado excepcionalmente pelo Tribunal, tendo em vista as circunstâncias específicas do caso e o interesse público envolvido (art. 12-H da Lei 9.868/1999) Mecanismos de interpretação utilizados no controle de constitucionalidade Interpretação conforme a constituição ou apenas interpretação conforme É um mecanismo de interpretação utilizado pelo Supremo que tem por finalidade salvar a norma, não a declarando inconstitucional e consequentemente banindo-a do ordenamento jurídico brasileiro. Tem por fundamento o princípio da conservação ou da preservação das normas. Aqui, o Supremo fixa uma interpretação que deve ser seguida. Em vez de declarar a norma inconstitucional, determina que a lei é constitucional desde que interpretada de tal maneira. Há apenas uma interpretação possível para aquela norma, que é a fixada por ele quando da análise de sua constitucionalidade Declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto Também é considerado um mecanismo de interpretação utilizado pelo Supremo que tem por finalidade salvar a norma. Da mesma maneira que a interpretação conforme, na declaração parcial a Corte não declara a norma inconstitucional e retira-a do ordenamento jurídico, mas apenas declara que determinada interpretação (parte) dada à norma é inconstitucional. Sabemos que uma lei pode ser interpretada de mais de uma maneira e que, às vezes, uma interpretação dada não está de acordo com o que diz a Constituição. É exatamente nessa hipótese que o STF se vale da declaração parcial sem redução de texto. Em vez de declarar a norma inconstitucional, determina que uma interpretação, dentre as diversas que possam existir, é inconstitucional. Assim, a declaração não é total e sim parcial, haja vista que há mais de uma interpretação para aquela lei. É, ainda sem redução de texto, pois a norma em si é preservada, o que é declarado parcialmente inconstitucional é a interpretação dada a ela. Também tem escopo no princípio da conservação ou preservação das normas Parcelaridade Significa que o Supremo, ao analisar uma norma que esteja sendo impugnada por razões de inconstitucionalidade, pode declarar inconstitucional todo o seu conteúdo ou apenas parte dele. Exemplo: o Supremo, ao analisar a constitucionalidade do artigo 7º, 2º, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, declarou inconstitucional apenas a expressão desacato. Desse modo, pelo princípio da parcelaridade, o Supremo não fica adstrito ao texto de uma lei inteira ou um artigo, um inciso, um parágrafo ou uma alínea pode entender que é inconstitucional apenas uma palavra, por exemplo. Diferentemente ocorre quando o Presidente da República veta uma lei. Nesse caso, somente poderá vetar juridicamente uma lei inteira ou um ou mais artigos, incisos, parágrafos ou alíneas. Não pode vetar apenas uma palavra, pois isso poderia fazer com que todo o sentido da lei fosse modificado Modulação dos efeitos produzidos pelo controle de constitucionalidade ou apenas modulação de efeitos O nome do instituto já dá ideia do que venha a ser modular significa mudar, alterar. Em regra, os efeitos produzidos no controle difuso são inter partes e ex tunc; no controle concentrado são erga omnes, vinculantes e ex tunc. A modulação serve justamente para que esses efeitos sejam modificados, conforme já estudado Controle de constitucionalidade estadual O artigo 125, 2º, da CF traz a possibilidade dos Estados instituírem a representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual. Trata-se do controle estadual de constitucionalidade das leis, que visa ao exame da compatibilidade formal e material das normas estaduais e municipais em face das Constituições Estaduais. A ação de inconstitucionalidade deve ser proposta perante Tribunal de Justiça do Estado. Para tanto, deve haver previsão e regulamentação nas próprias Constituições Estaduais, que não poderão atribuir a legitimação para agir a um único órgão, de acordo com a parte final do artigo 125, 2º, da CF. Caso a norma estadual ou municipal contrarie, simultaneamente, o disposto na Constituição Estadual e na Federal, o Tribunal não poderá se manifestar quanto à constitucionalidade ou não de tal norma em face da Constituição Federal, sob pena de usurpação de função, pois somente o STF pode fazer o controle em comento. Diferentemente ocorre se a norma tomada como padrão é dispositivo de reprodução obrigatória pelas Constituições Estaduais. Desse modo, quando houver simultaneidade de ações (ação direta de inconstitucionalidade impugnando lei estadual perante o Supremo e o Tribunal de Justiça respectivo), a ação de âmbito estadual deve ter o seu curso suspenso até que a Corte Maior decida. Destaca-se que não é possível a propositura de ADI e ADC de lei municipal em face da Constituição Federal, devendo o controle ser realizado por meio de ADPF ou via controle difuso. Ademais, nos termos da Súmula 642 do STF, não cabe ADI perante o Pretório Excelso de lei do Distrito Federal decorrente de sua competência legislativa municipal.

68 3. DIREITOS HUMANOS Renan Flumian 1. SISTEMA GLOBAL DE PROTEÇÃO Abalados pelas barbáries deflagradas nas duas Grandes Guerras e desejosos de construir um mundo sobre novos alicerces ideológicos, os dirigentes das nações que emergiram como potências no período pós-guerra, lideradas por URSS e EUA, estabeleceram na Conferência de Yalta, na Ucrânia, em 1945, as bases de uma futura paz. Para isso definiram as áreas de influência das potências e acertaram a criação de uma organização multilateral que promovesse negociações sobre conflitos internacionais, com o objetivo de evitar guerras, construir a paz e a democracia, além de fortalecer os direitos humanos. Teve aí sua origem a ONU, uma organização internacional que tem por objetivo facilitar a cooperação em matéria de direito e segurança internacionais, desenvolvimento econômico, progresso social, direitos humanos e a realização da paz mundial. Por isso, diz-se que é uma organização internacional de vocação universal. Sua lei básica é a Carta das Nações Unidas, elaborada em São Francisco de 25 de abril a 26 de junho de Essa Carta tem como anexo o Estatuto da Corte Internacional de Justiça. Uma das preocupações da ONU é a proteção dos direitos humanos mediante a cooperação internacional. A Carta das Nações Unidas é o exemplo mais emblemático do processo de internacionalização dos direitos humanos ocorridos no pós-guerra. Aliás, conforme dito no capítulo introdutório, é importante lembrar que esse processo recente de internacionalização dos direitos humanos é fruto da ressaca moral da humanidade ocasionada pelo excesso de violações perpetradas pelo nazifascismo. Dentro do organograma da ONU, o órgão com atuação destacada no que se refere aos direitos humanos é o Conselho Econômico e Social, o qual, segundo o artigo 62 da Carta das Nações Unidas, tem competência para promover a cooperação em questões econômicas, sociais e culturais, incluindo os direitos humanos. No que tange aos direitos humanos, o Conselho Econômico e Social tem competência para fazer recomendações com o fito de promover o respeito aos direitos humanos e confeccionar projetos de convenções que serão submetidos à Assembleia Geral. Dentro dessas competências, o Conselho Econômico e Social pode criar comissões para melhor executar suas funções. Com suporte em tal competência, a Comissão de Direitos Humanos da ONU foi criada em Todavia, conviveu com pesadas críticas, sendo por fim substituída em 16 de junho de 2006 pelo Conselho de Direitos Humanos (CDH), por meio da Resolução 60/251 adotada pela Assembleia Geral. Cabe aqui também apontar que a criação do CDH é uma tentativa simbólica de conferir paridade ao tema dos direitos humanos em relação aos temas da segurança internacional e da cooperação social e econômica, os quais têm conselhos específicos: respectivamente, o Conselho de Segurança e o Conselho Econômico e Social. O CDH é um órgão subsidiário da Assembleia Geral e tem como principais competências: a) promover a educação e o ensino em direitos humanos; b) auxiliar os Estados na implementação das políticas de direitos humanos assumidas em decorrência das Conferências da ONU, como também sua devida fiscalização; c) submeter um relatório anual à Assembleia Geral; e d) propor recomendações acerca da promoção e proteção dos direitos humanos. Pode-se afirmar que o CDH se insere no sistema global 1 de proteção dos direitos humanos como um mecanismo não convencional, destoando dos mecanismos convencionais de proteção instituídos pelas Convenções da ONU. A fonte material do sistema não convencional são as resoluções elaboradas pelos órgãos da ONU (notadamente o Conselho de Direitos Humanos, a Assembleia Geral e o Conselho Econômico e Social). E do sistema convencional, como já adiantado, são as Convenções confeccionadas pelos países membros da ONU. Portanto, convencional tem a ver com a exteriorização explícita e específica dos Estados sobre regras a serem instituídas, ao passo que não convencional diz respeito a exteriorização implícita e genérica dos Estados sobre regras a serem instituídas. Sua composição é determinada pelo voto direto e secreto da maioria da Assembleia Geral, que elege 47 Estados-membros, respeitada a distribuição geográfica equitativa. É interessante apontar que o respeito à distribuição geográfica possibilitou que países pobres e em desenvolvimento contassem com uma expressiva maioria. Outro órgão da ONU com grande atuação nos direitos humanos é a Assembleia Geral, pois, consoante o artigo 13, b, da Carta das Nações Unidas, ela inicia estudos e propõe recomendações para promover a cooperaç ã o internacional nos terrenos econô mico, social, cultural, educacional e sanitá rio e favorecer o pleno gozo dos direitos humanos e das liberdades fundamentais, por parte de todos os povos, sem distinç ã o de raç a, sexo, lí ngua ou religiã o. Também devemos destacar o Escritório do Alto Comissário 2 das Nações Unidas para Direitos Humanos (EACDH), que representa o compromisso do mundo para com os ideais universais da dignidade humana. O Alto Comissariado é o principal órgão de direitos humanos das Nações Unidas e coordena os esforços da ONU sobre essa questão, além de supervisionar o Conselho de Direitos Humanos. Sua criação é consequência das recomendações formuladas no seio da 2ª Conferência Mundial 1. Também denominado Sistema das Nações Unidas. 2. O primeiro a ocupar o posto de Alto-Comissário para os Direitos Humanos foi o Sr. José Ayala-Lasso, do Equador.

69 3. DIREITOS HUMANOS 65 de Direitos Humanos (Conferência de Viena), pela Resolução 48/141 da Assembleia Geral da ONU, em 20 de dezembro de De maneira mais detalhada, o Alto-Comissário tem a função primordial de promover os direitos humanos e lidar com as questões de direitos humanos da ONU, além de manter diálogo com todos os Estados membros sobre temas relacionados aos direitos humanos. As responsabilidades do Alto-Comissário incluem: a resolução de conflitos; prevenção e alerta de abusos, assistência aos Estados em períodos de transição política; promoção de direitos substantivos aos Estados; coordenação e racionalização de programas em direitos humanos. O problema da Carta das Nações Unidas é que ela não definia o conteúdo dos direitos humanos. Assim, em 1948, foi proclamada a Declaração Universal dos Direitos Humanos com a função de resolver essa lacuna Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 A Declaração Universal dos Direitos Humanos foi aprovada pela Resolução 217 A (III) da Assembleia Geral da ONU, em 10 de dezembro de 1948, por 48 votos a zero e oito abstenções 3. Em conjunto com os dois Pactos Internacionais sobre Direitos Civis e Políticos e sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, constitui a denominada Carta Internacional de Direitos Humanos ou International Bill of Rights. A Declaração é fruto de um consenso sobre valores de cunho universal a serem seguidos pelos Estados e do reconhecimento do indivíduo como sujeito de direito internacional, tendo sofrido forte influência iluminista, sobretudo do liberalismo e do enciclopedismo vigente no período de transição entre a idade moderna e a contemporânea. Tanto é assim que a maioria dos seus artigos (3º a 21) traz direitos civis, políticos e pessoais (os chamados de 1º geração), que sintetizam a defesa das pessoas frente os abusos do poder. Revisitando o direito a ter direitos de Hannah Arendt, segundo a Declaração, a condição de pessoa humana é requisito único e exclusivo para ser titular de direitos 4. Com isso corrobora-se o caráter universal dos direitos humanos, isto é, todo indivíduo é cidadão do mundo e, dessa forma, detentor de direitos que salvaguardam sua dignidade Os países que se abstiveram foram Arábia Saudita, África do Sul, URSS, Ucrânia, Bielorrússia, Polônia, Iugoslávia e Tchecoslováquia. 4. De maneira sintética, os direitos previstos na Declaração Universal dos Direitos Humanos são: igualdade, vida, não escravidão, não tortura, não discriminação, personalidade jurídica, não detenção/prisão/exílio arbitrário, judiciário independente e imparcial, presunção de inocência, anterioridade penal, intimidade, honra, liberdade, nacionalidade, igualdade no casamento, propriedade, liberdade de pensamento/consciência/religião, liberdade de opinião/expressão, liberdade de reunião/associação pacífica, voto, segurança social, trabalho, igualdade de remuneração, repouso/ lazer, saúde/bem-estar, instrução etc. 5. O advento do Direito Internacional dos Direitos Humanos [DIDH], em 1945, possibilitou o surgimento de uma nova forma de cidadania. Desde então, a proteção jurídica do sistema internacional ao ser humano passou a independer do seu vínculo de nacionalidade com um Estado específico, tendo como requisito único e fundamental o fato do nascimento. Essa nova cidada- Em seu bojo, como comentado, encontram-se direitos civis e políticos (artigos 3º a 21) e também direitos econômicos, sociais e culturais (artigos 22 a 28), o que reforça as características da indivisibilidade e interdependência dos direitos humanos Natureza Jurídica A Declaração é um exemplo de s o ftl a w, já que não supõe mecanismos constritivos para a implementação dos direitos nela previstos. Em contrapartida, quando um documento legal prevê mecanismos constritivos para a implementação de seus direitos, estamos diante de um exemplo de hard law. Portanto, com base nesse raciocínio, pode-se dizer que a Declaração Universal dos Direitos Humanos não tem força legal (jurídica), mas sim material (moral). Em outras palavras, funcionaria como uma recomendação 6. Mas alguns autores defendem que a Declaração seria inderrogável por fazer parte do jus cogens. E ainda pode-se até advogar, conforme posição defendida por René Cassin 7, que a Declaração, por ter definido o conteúdo dos direitos humanos insculpidos na Carta das Nações Unidas, tem força legal vinculante sim, visto que os Estados-membros da ONU se comprometeram a promover e proteger os direitos humanos. Por esses dois últimos sentidos, chega-se à conclusão de que a Declaração Universal dos Direitos Humanos gera obrigações aos Estados, isto é, tem força obrigatória (por ser legal ou por fazer parte do jus cogens). Tal ilação pode ser adotada em prova dissertativa. Mas em sede de prova objetiva de concursos policiais deve ser apontado que a Declaração Universal dos Direitos Humanos não tem força legal, funcionando apenas como uma recomendação. Cabe pontuar a existência de uma distinção na doutrina entre força obrigatória indireta e força obrigatória direta. A última é verificada quando os Estados se obrigam internacionalmente via tratado. Os próprios Estados, via seus representantes, redigem e ratificam o tratado. Por sua vez, a indireta é caracterizada pelo efeito posterior de um ato de vontade dos Estados. René Cassin, conforme exposto acima, defendia a força obrigatória direta da Declaração Universal. Mas utilizando o mesmo raciocínio também é possível defender a força obrigatória indireta da Declaração, visto que a Resolução é um efeito posterior do ato voluntário dos Estados de fazerem parte da ONU, quando ratificaram a Carta das Nações Unidas. Em outras palavras, os Estados decidiram dar essa competência (poder) para a Assembleia Geral, que nada mais fez que a exercitou. Portanto, a dita força obrigatória indireta nia pode ser definida como cidadania mundial ou cosmopolita, diferenciando-se da cidadania do Estado-Nação. A cidadania cosmopolita é um dos principais limites para a atuação do poder soberano, pois dá garantia da proteção internacional na falta da proteção do Estado Nacional. Nesse sentido, a relação da soberania com o DIDH é uma relação limitadora (ALMEIDA, Guilherme Assis de. Mediação, proteção local dos direitos humanos e prevenção de violência.revista Brasileira de Segurança Pública, ano 1, ed. 2, p , 2007). 6. Muitos juristas defendem que as resoluções da ONU são apenas recomendações dadas aos Estados-membros da organização. 7. O jurista francês René Samuel Cassin foi o principal autor da Declaração Universal dos Direitos Humanos.

70 66 RENAN FLUMIAN da Declaração Universal deriva do fato de ter sido aprovada por uma resolução da Assembleia Geral da ONU (mecanismo não convencional). Outra forma de defender a força obrigatória indireta da Declaração 8 é aquela que considera os direitos previstos na Declaração como princípios gerais do Direito 9 (art. 38, ponto 1, c, do Estatuto da Corte Internacional de Justiça), ou seja, como uma das fontes do Direito Internacional. Assim, eles funcionariam como axiomas valorativos que servem de instrumento para os juízes interpretarem os tratados e os costumes internacionais e, destarte, aplicarem o Direito Internacional em conformidade com os valores compartilhados pela comunidade internacional (direitos previstos na Declaração Universal). Percebe-se que o tema está longe de ser consenso na doutrina, o que impossibilita a adoção de uma postura acadêmica definitiva sobre o tema. Entretanto, pode-se dizer que do ponto de vista estritamente formal, a Declaração Universal dos Direitos Humanos é parte do assim denominado s o ftl a w ( direito suave ), não vinculante, mas mesmo assim importante para a regência das relações internacionais. O que nos leva a asseverar que sua violação, em tese, não deveria implicar a responsabilidade internacional do Estado, mas, por outro, sujeitaria o recalcitrante a sanções de ordem moral. Estas têm sua autoridade na própria dimensão política da declaração, como documento acolhido pela quase unanimidade dos Estados então representados na Assembleia Geral e, depois, invocado em constituições domésticas de inúmeros países e em diversos documentos de conferências internacionais 10. Essa postura já foi defendida por Kelsen, que, com base em sua concepção positivista do Direito, apontava a Declaração Universal como possuidora de autoridade moral, mas não jurídica. Antes de passarmos ao estudo do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, deve-se dizer que, para a doutrina internacional, os Estados têm uma tripla obrigação para com todos os direitos humanos: proteger (to protect), respeitar (to respect) e realizar (to fulfill) Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos Histórico e Objetivo Esse tratado foi adotado em 1966 pela Resolução A (XXI) da Assembleia Geral das Nações Unidas, mas, devido à grande resistência que sofreu, somente adquiriu as ratificações necessárias para entrar em vigor internacional no ano de Seu grande objetivo é expandir e tornar obrigatórios e vinculan- 8. O autor Antonio Enrique Peréz Luño utiliza a doutrina de Lauterpacht para outras formas de caracterização da força obrigatória indireta da DUDH (Derechos Humanos, Estado de Derecho Y Constitución. Décima Edición. Madrid: Editorial Tecnos, P ). 9. A fórmula empregada no Estatuto da CIJ (Corte Internacional de Justiça) refere-se aos princípios gerais do Direito reconhecidos pelas nações civilizadas, o que foi apontado pelos novos países independentes como manifestação do colonialismo europeu. O uso da expressão nações civilizadas deve ser repreendido, apesar de ela ainda constar no Estatuto. 10. ARAGÃO, Eugênio José Guilherme. A Declaração Universal dos Direitos Humanos: mera declaração de propósitos ou norma vinculante de direito internacional?. Revista Eletrônica do Ministério Público Federal. tes os direitos civis e políticos elencados na Declaração Universal dos Direitos Humanos. É um exemplo de hard law. No Brasil, o Pacto foi promulgado pelo Decreto nº 592, de 6 de julho de Imediata Aplicação (autoaplicabilidade) O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos impôs aos Estados-membros sua imediata aplicação (autoaplicabilidade), diferentemente, como veremos, do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, que determinou sua aplicação progressiva Mecanismos de Controle e Fiscalização Conforme determina seu artigo 40, os Estados que aderirem ao Pacto se comprometem a submeter relatórios sobre as medidas por eles adotadas para tornar efetivos os direitos reconhecidos no citado Pacto e sobre o progresso alcançado no gozo desses direitos. Sobre os citados relatórios cabe esclarecer, de maneira geral, que estes devem ser apresentados por estados-partes a órgãos de monitoramento de tratados internacionais de direitos humanos e se destinam a aferir avanços na implementação de standards de proteção adotados por esses tratados e, por isso, costumam seguir formatos preestabelecidos pelos órgãos de monitoramento, de modo a permitir a quantificação de resultados. O Pacto apresenta também um sistema, opcional, de comunicações interestatais ou actio popularis, por meio do qual um Estado-parte pode denunciar outro que incorrer em violações dos direitos humanos. Mas, para a denúncia ter validade, os dois Estados, denunciante e denunciado, devem ter expressamente declarado a competência do Comitê de Direitos Humanos para processar tais denúncias Processamento das Comunicações Interestatais O processamento das comunicações interestatais deve seguir o rito descrito no artigo 41 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos: a) se um Estado-parte do Pacto considerar que outro Estado-parte não vem cumprindo as disposições da Convenção, poderá, mediante comunicação escrita, levar a questão ao conhecimento deste Estado-parte. Dentro de um prazo de três meses, a contar da data do recebimento da comunicação, o Estado destinatário fornecerá ao Estado que enviou a comunicação explicações ou quaisquer outras declarações por escrito que esclareçam a questão, as quais devem fazer referência, até onde seja possível e pertinente, aos procedimentos nacionais e aos recursos jurídicos adotados, em trâmite ou disponíveis sobre a questão; b) se, dentro de um prazo de seis meses, a contar da data do recebimento da comunicação original pelo Estado destinatário, a questão não estiver dirimida satisfatoriamente para ambos os Estados-partes interessados, tanto um como o outro terão o direito de submetê-la ao Comitê, mediante notificação endereçada ao Comitê ou outro Estado interessado; c) o Comitê tratará de todas as questões que se lhe submetam somente após ter-se assegurado de que todos os recursos jurídicos internos disponíveis tenham sido utilizados e esgotados, em consonância com os princípios do direito internacional geralmente reconhecidos. Não se respeitará essa regra quando a aplicação dos mencionados recursos se prolongar injustificadamente;

71 3. DIREITOS HUMANOS 67 d) o Comitê realizará reuniões confidenciais quando estiver examinando as comunicações previstas nesse artigo; e) sem prejuízo das disposições da alínea c, o Comitê colocará seus bons ofícios à disposição dos Estados-partes interessados, no intuito de alcançar uma solução amistosa para a questão, baseada no respeito aos direitos humanos e a liberdades fundamentais reconhecidos no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos; f) em todas as questões que se lhe submetem em virtude do artigo 41, o Comitê poderá solicitar aos Estados-partes interessados, a que se faz referência na alínea b, que lhe forneçam quaisquer informações pertinentes; g) os Estados-partes interessados, a que se faz referência na alínea b, terão o direito de fazer-se representar quando as questões forem examinadas no Comitê e de apresentar suas observações verbalmente e/ou por escrito; h) o Comitê, dentro dos 12 meses seguintes à data de recebimento da notificação mencionada na b, apresentará relatório em que: i) se houver sido alcançada uma solução nos termos da alínea e, o Comitê restringir-se-á, em seu relatório, a uma breve exposição dos fatos e da solução alcançada; ii) se não houver sido alcançada solução alguma nos termos da alínea e, o Comitê restringir-se-á, em seu relatório, a uma breve exposição dos fatos; serão anexados ao relatório o texto das observações escritas e as atas das observações orais apresentadas pelos Estados-partes interessados Comitê de Direitos Humanos O Comitê de Direitos Humanos, conforme determina o artigo 28 do Pacto, é o órgão criado com o objetivo de controlar a aplicação, pelos Estados-partes, das disposições desse instrumento. Essa fiscalização é denominada controle de convencionalidade internacional 11. Deve-se destacar que o citado controle pode ser exercido até em face das Constituições nacionais 12, podendo gerar as chamadas normas constitucionais inconvencionais 13. Isto é, engloba todos os atos estatais, inclusive as omissões. O citado controle é assim definido por André de Carvalho Ramos: O controle de convencionalidade internacional é atividade de fiscalização dos atos e condutas dos Estados em confronto com seus compromissos internacionais. Em geral, o controle de convencionalidade é atribuído a órgãos compostos por julgadores independentes, criados por tratados interna- 11 Há ainda o controle de convencionalidade nacional, que vem a ser o exame de compatibilidade do ordenamento interno às normas internacionais feito pelos Tribunais internos (RAMOS, André de Carvalho. Teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, P. 250). 12. Vide o caso A última tentação de Cristo versus Chile Corte Interamericana de Direitos Humanos. 13. ( ) também é possível admitir que existam normas constitucionais inconvencionais, por violarem direitos humanos provenientes de tratados, direitos estes que (justamente por terem status constitucional) também pertencem ao bloco das cláusulas pétreas. Seria o caso daquelas normas da Constituição, alocadas à margem do bloco de constitucionalidade, ou seja, que não integrem o núcleo intangível constitucional, que estão a violar normas de tratados de direitos humanos (as quais, por serem normas de direitos humanos, já detêm primazia sobre quaisquer outras, por pertencerem ao chamado bloco de constitucionalidade (MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. O controle jurisdicional da convencionalidade das leis. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, p ). cionais, o que evita que os próprios Estados sejam, ao mesmo tempo, fiscais e fiscalizados 14. Em termos práticos, o Comitê vai analisar a conformidade dos atos estatais em relação às obrigações internacionais assumidas no momento da ratificação do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos O Protocolo Facultativo 15, adotado em 16 de dezembro de 1966, cria um importante mecanismo para melhorar o controle sobre a aplicação, pelos Estados-partes, das disposições do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos. Trata-se do sistema das petições individuais, que permite ao indivíduo lesionado enviar petições ao Comitê de Direitos Humanos, com o fito de denunciar as violações sofridas contra os direitos consagrados no Pacto. Vale apontar que o Comitê definiu que as petições também podem ser enviadas por terceiras pessoas ou organizações não governamentais que representem o indivíduo lesionado. Tal sistema coroa a capacidade processual internacional do indivíduo, mas devemos lembrar que ele só terá funcionalidade se o Estado violador tiver ratificado o Pacto e o Protocolo Facultativo. Ademais, é importante ter em mente os requisitos para a admissão das petições individuais e das comunicações interestatais (artigo 5º do Protocolo Facultativo). Só serão aceitas as petições em que ficarem comprovadas a inexistência de litispendência internacional e o esgotamento de todos os recursos internos disponíveis, com a ressalva de que a regra não será aplicada quando o indivíduo for privado de seu direito de ação pela jurisdição doméstica ou lhe forem ceifadas as garantias do devido processo legal e, ainda, se os processos internos forem excessivamente demorados. Cabe ainda frisar, segundo a jurisprudência das cortes internacionais, que o ônus da prova da existência de um recurso acessível e suficiente recai sobre o Estado demandado. Por fim, o Comitê de Direitos Humanos, com suporte na denúncia e nas possíveis informações adicionais da vítima e nos esclarecimentos do Estado violador, emitirá decisão que será publicada no relatório anual do Comitê à Assembleia Geral. Nesta decisão, além de declarar a existência ou não da violação de direitos humanos insculpidos no Pacto, poderá determinar a reparação da violação, como também a adoção de medidas para efetivar os direitos do Pacto. Lembremos que a decisão do Comitê não é vinculante, isto é, não obriga legalmente o Estado. Todavia, os efeitos políticos e morais de uma decisão do Comitê podem ser suficientemente eloquentes ao ponto de o Estado cumpri-la Segundo Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos com Vista à Abolição da Pena de Morte O 2º Protocolo, adotado pela ONU em 15 de dezembro de 1989, tem por fundamento a consciência de que a abolição da 14 RAMOS, André de Carvalho. Teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, p O procedimento de ratificação no Brasil ainda não foi finalizado.

72 68 RENAN FLUMIAN pena de morte contribui para a promoção da dignidade humana e para o desenvolvimento progressivo dos direitos do homem. Ademais, devem-se considerar todas as medidas de abolição da pena de morte como um progresso no gozo do direito à vida. Os Estados-partes têm a obrigação de tomar as medidas adequadas para abolir a pena de morte no âmbito da sua jurisdição. Por fim, é importante apontar que não é admitida qualquer reserva ao Protocolo, exceto a formulada no momento da ratificação ou adesão prevendo a aplicação da pena de morte em tempo de guerra, em virtude de condenação por infração penal de natureza militar de gravidade extrema, desde que cometida em tempo de guerra Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais Histórico e Objetivo Esse tratado também foi aprovado em 1966 pela Assembleia Geral das Nações Unidas, mas, devido à grande resistência que sofreu, somente adquiriu as ratificações necessárias para entrar em vigor no ano de Seu grande objetivo é expandir e tornar obrigatórios e vinculantes os direitos econômicos, sociais e culturais elencados na Declaração Universal dos Direitos Humanos. É um exemplo de hard law. No Brasil, o Pacto foi promulgado pelo Decreto nº 591, de 6 de julho de Princípio ou Cláusula da Proibição/Vedação do Retrocesso Social ou da Evolução Reacionária Como vimos, o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais determinou uma aplicação progressiva 16 de seus preceitos partindo de um mínimo essencial. Isso porque grande parte dos Estados não teria os meios materiais necessários para garantir a máxima efetivação dos direitos econômicos, sociais e culturais de suas populações. Cabe destacar que essa 16. A principal obrigação de resultado refletida no artigo 2º, ponto 1, é tomar medidas com vistas a alcançar progressivamente a plena realização dos direitos reconhecidos no Pacto. O termo progressiva realização é muitas vezes usado para descrever a intenção dessa expressão. O conceito de progressiva realização constitui um reconhecimento do fato de que a plena realização de direitos econômicos, sociais e culturais não é possível de ser alcançada num curto espaço de tempo. Nesse sentido, a obrigação difere significativamente daquela contida no artigo 2º do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos que inclui uma obrigação imediata de respeitar e assegurar todos os direitos relevantes. Contudo, o fato de a realização ao longo do tempo ou, em outras palavras, progressivamente, ser prevista no Pacto, não deve ser mal interpretada como excluindo a obrigação de todo um conteúdo que lhe dê significado. De um lado, a frase demonstra a necessidade de flexibilidade, refletindo as situações concretas do mundo real e as dificuldades que envolve para cada país, no sentido de assegurar plena realização dos direitos econômicos, sociais e culturais. Por outro lado, a expressão deve ser lida à luz do objetivo global, a verdadeira razão de ser, do Pacto que é estabelecer obrigações claras para os Estados-partes no que diz respeito à plena realização dos direitos em questão. Assim, impõe uma obrigação de agir tão rápida e efetivamente quanto possível em direção àquela meta. Além disso, qualquer medida que signifique deliberado retrocesso haveria de exigir a mais cuidadosa apreciação e necessitaria ser inteiramente justificada com referência à totalidade dos direitos previstos no Pacto e no contexto do uso integral do máximo de recursos disponíveis (ponto 9 do Comentário Geral nº 3 do Comitê dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais da ONU. 5ª Sessão, 1990). justificativa é veementemente atacada por grande parte dos estudiosos dos direitos humanos. Um exemplo dado é que o direito de voto é exercitado nas eleições, mas os custos para organizar uma eleição são altíssimos (o Brasil é um exemplo). Ora, o direito de voto é um direito político (1ª geração) e mesmo assim depende de grande gasto do Estado para ser efetivado. Percebe-se que essa justificativa dada para garantir a progressividade e não imediatidade na implementação dos direitos econômicos, sociais e culturais pelos países não é tão convincente. Essa progressividade na implementação dos direitos do Pacto criou, como consequência, o princípio ou cláusula da proibição/vedação do retrocesso social ou da evolução reacionária. Ou ainda a vedação da contrarrevolução social nas palavras de José Gomes Canotilho 17. Outro termo utilizado para conceituar tal regra é efeito cliquet. Lembrando que cliquet é uma expressão utilizada por alpinistas e significa a impossibilidade de retroceder no percurso, ou seja, o alpinista deve continuar subindo e nunca descer. Isto é, os Estados somente podem avançar na implementação dos direitos do Pacto, e nunca recuar (leia-se eliminar direitos já garantidos ou diminuir a proteção conferida por eles). Num sentido amplo, essa vedação se estende aos novos tratados de direitos humanos, assim, não é possível a diminuição protetiva e a restrição para o gozo dos direitos humanos por meio da edição de um novo tratado. Fica nítido o caráter vinculativo do princípio ou cláusula da proibição/vedação do retrocesso social ou da evolução reacionária. Outra consequência importante dessa cláusula se dá no Direito dos Tratados, pois sua inteligência impede a denúncia dos tratados internacionais de direitos humanos. É como se esse instituto de Direito Internacional não tivesse aplicação no âmbito internacional de proteção dos direitos humanos. Hodiernamente, pode-se defender que essa regra deve ser aplicada como garantia para a efetividade de todos os tipos de direitos humanos e não somente em relação aos direitos econômicos, sociais e culturais. Cabe aqui reproduzir o importante artigo 29 da Convenção Americana dos Direitos Humanos, que corrobora tal colocação: Nenhuma disposição da presente Convenção pode ser interpretada no sentido de: a) permitir a qualquer dos Estados-partes, grupo ou indivíduo, suprimir o gozo e o exercício dos direitos e liberdades reconhecidos na Convenção ou limitá-los em maior medida do que a nela prevista; b) limitar o gozo e exercício de qualquer direito ou liberdade que possam ser reconhecidos em virtude de leis de qualquer dos Estados-partes ou em virtude de Convenções em que seja parte um dos referidos Estados; c) excluir outros direitos e garantias que são inerentes ao ser humano ou que decorrem da forma democrática representativa de governo; d) excluir ou limitar o efeito que possam produzir a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem e outros atos internacionais da mesma natureza. No mesmo sentido é o conhecido voto em separado do juiz Piza Escalante, no Parecer Consultivo 04/84 da Corte Interamericana de Direitos Humanos, que defende a aplicação do princípio da proibição do retrocesso também para os direitos civis e políticos. 17. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003.

73 3. DIREITOS HUMANOS Mecanismos de Controle e Fiscalização No que tange à sistemática de controle sobre a aplicação das disposições do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, foi adotado apenas o envio de relatórios pelos Estados-partes. Tais relatórios devem ser enviados ao secretário-geral, que os encaminhará ao Conselho Econômico e Social. Para analisá-los e assim proceder ao controle de convencionalidade internacional, o Conselho Econômico e Social criou o Comitê sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais O Protocolo Facultativo, adotado em 10 de dezembro de 2008 (ainda não entrou em vigor), cria importantes mecanismos para melhor controlar a aplicação, pelos Estados-partes, das disposições do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (controle de convencionalidade internacional). Um dos mecanismos criados pelo Protocolo é a possibilidade de o indivíduo lesionado enviar petições ao Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais com o fito de denunciar as violações sofridas contra os direitos consagrados no Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. Também é possível que as petições sejam enviadas por terceiras pessoas ou organizações que representem o indivíduo lesionado. Outro sistema implantado pelo Protocolo é o das comunicações interestatais. Por esse sistema, um Estado-parte pode denunciar outro que incorrer em violações dos direitos humanos. Mas, para a denúncia ter validade, os dois Estados, denunciante e denunciado, devem ter expressamente declarado a competência do Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais para processar tais denúncias. Uma ferramenta muito interessante criada pelo Protocolo determina a realização de investigações in loco, determinadas quando um Estado-parte for acusado de grave e sistemática violação dos direitos elencados no Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. Por fim, pode-se apontar o artigo 5º do Protocolo, que trata das medidas provisórias. O Comitê, ao receber uma denúncia e verificar o risco de dano irreparável à vítima ou às vítimas, pode entrar em contato com o Estado denunciado para que este adote, com urgência, medidas provisórias antes da análise do mérito da denúncia. É interessante apontar a peculiaridade dos tratados internacionais de direitos humanos, pois, diferentemente dos tradicionais, que visam compor os interesses dos Estados, aqueles buscam garantir o exercício de direitos por indivíduos. Percebe-se também que o sistema global de proteção não conta com uma corte internacional de direitos humanos. 2. SISTEMA GLOBAL DE PROTEÇÃO ESPECÍFICA Antes de analisarmos pontualmente alguns instrumentos internacionais de proteção específica dos direitos humanos, cabe esclarecer que eles são considerados específicos por protegerem indivíduos determinados, e não todos os seres humanos. Nas palavras de Norberto Bobbio, é o processo de especificação dos sujeitos titulares de direitos. Mais detidamente: Essa especificação ocorreu com relação seja ao gênero, seja às várias fases da vida, seja à diferença entre estado normal e estados excepcionais na existência humana. Com relação ao gênero, foram cada vez mais reconhecidas as diferenças específicas entre a mulher e o homem. Com relação às várias fases da vida, foram-se progressivamente diferenciando os direitos da infância e da velhice, por um lado, e os do homem adulto, por outro. Com relação aos estados normais e excepcionais, fez-se valer a exigência de reconhecer direitos especiais aos doentes, aos deficientes, aos doentes mentais etc Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial A Convenção, adotada pela ONU por meio da Resolução (XX) da Assembleia Geral em 21 de dezembro de 1965 e promulgada no Brasil em 8 de dezembro de 1969 pelo Decreto nº , tem por fundamento a consciência de que a discriminação entre as pessoas por motivo de raça, cor ou origem étnica é um obstáculo às relações amistosas e pacíficas entre as nações e é capaz de perturbar a paz e a segurança entre os povos e a harmonia de pessoas vivendo lado a lado, até dentro de um mesmo Estado. Os Estados-partes, atualmente , têm a obrigação de implementar políticas públicas que assegurem efetivamente a progressiva eliminação da discriminação racial. Percebe-se que o ideal de igualdade não vai ser atingido somente por meio de políticas repressivas que proíbam a discriminação é necessária uma comunhão da proibição da discriminação (igualdade formal) com políticas promocionais temporárias (igualdade material). Aliás, o artigo 1º, ponto 4, da Convenção dispõe que as ações afirmativas não serão consideradas como discriminação racial. Tal dualidade de ação faz-se necessária, pois a parcela populacional vítima de discriminação racial coincide com a parcela socialmente vulnerável. A Convenção, no ponto 1 do seu artigo primeiro, estabelece que a expressão discriminação racial significará qualquer distinção, exclusão, restrição ou preferência baseada em raça, cor, descendência ou origem nacional ou étnica que tem por objetivo ou efeito anula ou restringir o reconhecimento, gozo ou exercício num mesmo plano (em igualdade de condição) de direitos humanos e liberdades fundamentais no domínio político econômico, social, cultural ou em qualquer outro domínio de sua vida. E esclarece no ponto 4 que não serão consideradas discriminações racial as medidas especiais tomadas como o único objetivo de assegurar progresso adequado de certos grupos raciais ou étnicos ou indivíduos que necessitem da proteção que possa ser necessária para proporcionar a tais grupos ou indivíduos igual gozo ou exercício de direitos humanos e liberdades fundamentais, contanto que, tais medidas não conduzam, em consequência, á manutenção de direitos separados para diferentes grupos raciais e não prossigam após terem sidos alcançados os seus objetivos. Cabe destacar que o próprio artigo primeiro estabelece situações em que a Convenção não será aplicada. A primeira 18. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, p Dados atualizados em

74 70 RENAN FLUMIAN delas é a não aplicação às distinções, exclusões, restrições e preferências feitas por um Estado-parte nesta Convenção entre cidadãos (ponto 2). E a outra é que a Convenção não poderá ser interpretada como afetando as disposições legais dos Estados- -partes, relativas a nacionalidade, cidadania e naturalização, desde que tais disposições não discriminem contra qualquer nacionalidade particular (ponto 3). Para monitorar o cumprimento pelos Estados-partes das obrigações constantes na Convenção, foi criado o Comitê sobre a Eliminação da Discriminação Racial, responsável por receber as petições individuais, os relatórios confeccionados pelos Estados-partes e as comunicações interestatais. O Comitê apenas receberá petições contra Estados que tenham feito a declaração facultativa do artigo 14 da Convenção, que reconhece a competência do Comitê para tanto. O Brasil aceitou a citada competência no dia 17 de julho de A decisão do Comitê não tem força vinculante, mas será publicada no relatório anual, o qual é encaminhado à Assembleia Geral da ONU Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher A Convenção, adotada pela ONU em 18 de dezembro de 1979 e promulgada no Brasil em 13 de setembro de 2002 pelo Decreto nº , tem por fundamento a consciência de que a discriminação contra a mulher viola os princípios da igualdade de direitos e do respeito da dignidade humana, dificulta a participação da mulher, nas mesmas condições que o homem, na vida política, social, econômica e cultural de seu país, constitui um obstáculo ao aumento do bem-estar da sociedade e da família e dificulta o pleno desenvolvimento das potencialidades da mulher para prestar serviço a seu país e à humanidade. Os Estados-partes, atualmente 188, têm a obrigação de progressivamente eliminar a discriminação e promover a igualdade de gênero. Assim, consoante visto na Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial, os Estados, além de proibirem a discriminação, podem adotar medidas promocionais temporárias para acelerar o processo de obtenção do ideal de igualdade de gênero. Cabe destacar que tais medidas não serão consideradas discriminatórias e deverão cessar quando os objetivos de igualdade de oportunidade e tratamento houverem sido alcançados (artigo 4º, ponto 1, da Convenção). Para monitorar o cumprimento pelos Estados-partes das obrigações constantes na Convenção, foi criado o Comitê sobre a Eliminação da Discriminação contra a Mulher, responsável por receber os relatórios confeccionados pelos Estados-partes. As petições individuais e a possibilidade de realizar investigações in loco só foram possibilitadas, como mecanismos de controle e fiscalização (controle de convencionalidade internacional), com a adoção do Protocolo Facultativo à Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher. O Brasil ratificou o citado protocolo no dia 28 de junho A decisão do Comitê não tem força vinculante, mas será publicada no relatório anual, o qual é encaminhado à Assembleia Geral da ONU Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes A Convenção, adotada pela ONU por meio da Resolução 39/46 da Assembleia Geral em 28 de setembro de 1984 e promulgada no Brasil em 15 de fevereiro de 1991 pelo Decreto nº 40, tem por fundamento a obrigação que incumbe os Estados em virtude da Carta das Nações Unidas, em particular do artigo 55, c de promover o respeito universal e a observância dos direitos humanos e das liberdades fundamentais. Ademais, o artigo 5º da Declaração Universal dos Direitos Humanos e o artigo 7º do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos determinam que ninguém será sujeito a tortura ou a pena ou tratamento cruel, desumano ou degradante. Os Estados-partes, atualmente 156, têm a obrigação de proibir a tortura, esta não podendo ser praticada nem mesmo em circunstâncias excepcionais. A Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes estabeleceu jurisdição compulsória e universal para julgar os acusados de tortura. A compulsoriedade determina que os Estados-partes devem punir os torturadores, independentemente do local onde o crime foi cometido e da nacionalidade do torturador. A universalidade determina que os Estados- -partes processem (ou seja, promover a persecução penal) ou extraditem o suspeito da prática de tortura, independentemente da existência de tratado prévio de extradição. Em relação à dita universalidade de jurisdição, a Corte Internacional de Justiça (caso Bélgica vs. Senegal 21 ) decidiu que a obrigação do Senegal de extraditar ou promover a persecução penal (aut dedere aut judicare) contra o ex-presidente do Chad, Hissène Habré, somente prevalece para os fatos que tiveram lugar após a entrada em vigor da Convenção da ONU contra a Tortura para o Senegal. Sobre a Convenção, cabe esclarecer, com base em seu artigo 1º, que a tortura é crime próprio, pois as dores ou os sofrimentos são infligidos por um funcionário público ou outra pessoa no exercício de funções públicas, ou por sua instigação, ou com seu consentimento ou aquiescência. É importante também notar que a definição dada pela Convenção não restringe qualquer instrumento internacional ou legislação nacional que contenham ou possam conter dispositivos de alcance mais amplo artigo 1º, in fine, da Convenção. Ademais, a Convenção define o termo tortura como qualquer ato pelo qual dores ou sofrimentos agudos, físicos ou mentais, são infligidos intencionalmente a uma pessoa a fim de obter, dela ou de terceira pessoa, informações ou confissões; de castigá-la por ato que ela ou terceira pessoa tenha cometido ou seja suspeita de ter cometido; de intimidar ou coagir essa pessoa ou outras pessoas; ou por qualquer motivo baseado em discriminação de qualquer natureza. 20. Que também revoga o Decreto nº , de 20 de março de Caso questões relativas à obrigação de perseguir ou extraditar, de 20 de julho de 2012.

75 3. DIREITOS HUMANOS 71 Pelo conceito, percebe-se que a finalidade é determinante para caracterização da tortura 22. Há diferenças entre o conceito de tortura adotado na Convenção e o adotado na legislação interna. Por exemplo, pela lei brasileira o sujeito ativo da tortura pode ser qualquer pessoa, enquanto que pela Convenção somente pode ser sujeito ativo o funcionário público. Por outro lado, no que se refere à tortura motivada pela discriminação, a Convenção é mais abrangente, pois diz que essa pode ser de qualquer natureza, enquanto a lei brasileira aponta apenas a racial e a religiosa. Cabe traçar um panorama geral do conceito de tortura no Direito Internacional dos Direitos Humanos. Nesse esteio pode-se apontar que é englobado no conceito supracitado a tortura perpetrada direta ou indiretamente por agente público no marco das Convenções de 1984 e de 1985, da ONU e do sistema interamericano respectivamente; e engloba, também, à tortura perpetrada por atores não estatais no marco da Declaração Universal dos Direitos Humanos, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e da Convenção Americana de Direitos Humanos. Para monitorar o cumprimento pelos Estados-partes das obrigações constantes na Convenção e assim exercer o controle de convencionalidade internacional, foi criado o Comitê contra a Tortura, responsável por receber as petições individuais, os relatórios confeccionados pelos Estados-partes e as comunicações interestatais. O Estado-parte tem de declarar expressamente que aceita a competência do Comitê para receber as comunicações interestatais e as petições individuais (artigos 21, ponto I, e 22, ponto I, da Convenção), mas cabe enfatizar que sempre serão consideradas inadmissíveis as petições apócrifas (art. 22, ponto 2, da Convenção). Ademais, o Comitê contra a Tortura poderá instaurar investigação, desde que tenha informações que levantem fortes indícios de que certo país está incorrendo em prática sistemática de tortura (artigo 20, ponto I, da Convenção), entendida como prática não fortuita, mas habitual, extensa e deliberada, ao menos em parte do território do estado sob análise. A decisão do Comitê não tem força vinculante, mas será publicada no relatório anual, o qual é encaminhado à Assembleia Geral da ONU. 22. O crime de tortura está assim disciplinado pela legislação nacional (Lei nº 9.455/1997): Art. 1º Constitui crime de tortura: I constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental: a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa; b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa; c) em razão de discriminação racial ou religiosa. II submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo. Pena reclusão, de dois a oito anos. 1º Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita a medida de segurança a sofrimento físico ou mental, por intermédio da prática de ato não previsto em lei ou não resultante de medida legal. 2º Aquele que se omite em face dessas condutas, quando tinha o dever de evitá-las ou apurá-las, incorre na pena de detenção de um a quatro anos ( ). Cabe aqui sublinhar que essa Convenção trata de um tema específico de proteção, ou seja, no qual pode ser vítima (e, assim, necessitar de proteção) qualquer indivíduo, enquanto as outras estudadas no sistema global de proteção específica dos direitos humanos cuidam de um determinado grupo vulnerável de pessoas. Por fim e a título de curiosidade, os últimos Relatórios enviados pelo Brasil no tocante à esta importante Convenção foram apreciados e julgados pelo Comitê de Fiscalização como parcialmente aceitáveis, pois, de um lado, o Comitê elogiou a disposição do governo brasileiro para tentar resolver o problema da tortura no Brasil; mas, por outro, também repreendeu o país por entender que existe uma certa cultura de aceitação popular da tortura, principalmente em relação a presídios, casas de detenção e delegacias, o que foi duramente criticado e repreendido pelo Comitê, gerando, de um modo geral, um relatório final desfavorável ao Brasil no que tange à aplicação efetiva de meios administrativos e legais para cumprimento dos termos e preceitos da Convenção Convenção sobre os Direitos da Criança A Convenção, adotada pela ONU por meio da Resolução 44/25 da Assembleia Geral em 20 de novembro de 1989 e promulgada no Brasil em 21 de novembro de 1990 pelo Decreto nº , tem por fundamento a consciência de que a criança, em virtude de sua falta de maturidade física e mental, necessita de proteção e cuidados especiais, inclusive a devida proteção legal, tanto antes quanto após seu nascimento. É importante apontar que a Convenção, no artigo 1º, determina que criança é todo ser humano com menos de 18 anos de idade, a não ser que, em conformidade com a lei aplicável à criança, a maioridade seja alcançada antes. Os Estados-partes, atualmente 194 (Convenção com o maior número de Estados-partes), têm a obrigação de proteger a criança contra todas as formas de discriminação e garantir-lhe a assistência apropriada em diversas áreas. Para monitorar o cumprimento pelos Estados-partes das obrigações constantes na Convenção, foi criado o Comitê sobre os Direitos da Criança, responsável por receber os relatórios confeccionados pelos Estados-partes. A decisão do Comitê não tem força vinculante, mas será publicada no relatório anual, o qual é encaminhado à Assembleia Geral da ONU Primeiro Protocolo Facultativo para a Convenção sobre os Direitos da Criança sobre o Envolvimento de Crianças em Conflitos Armados A Convenção, adotada pela ONU por meio da Resolução 54/263 da Assembleia Geral em 25 de maio de 2000 e promulgada no Brasil em 8 de março de 2004 pelo Decreto nº 5.006, tem por fundamento a preocupação sobre o impacto prejudicial e disseminado de conflitos armados sobre as crianças e, principalmente, de suas consequências de longo prazo sobre a paz duradoura, a segurança e o desenvolvimento. O artigo 2º traz a ideia central do Protocolo: Os Estados- -Partes assegurarão que menores de 18 anos não serão recrutados de maneira compulsória em suas forças armadas. O Protocolo no seu artigo 4º, ponto 1, traz uma proibição incontestável: Os grupos armados distintos das forças armadas

76 72 RENAN FLUMIAN de um Estado não deverão, em qualquer circunstância, recrutar ou utilizar menores de 18 anos em hostilidades. Os Estados-partes têm a obrigação de adotar todas as medidas possíveis para assegurar que pessoas em sua jurisdição recrutadas ou utilizadas em hostilidades, em contradição com o presente Protocolo, sejam desmobilizadas ou liberadas do serviço de outro modo. Quando necessário, os Estados-Partes prestarão a essas pessoas toda a assistência apropriada para a sua recuperação física e psicológica, bem como sua reintegração social (artigo 6º, ponto 3, do Protocolo Facultativo). Importante destacar a obrigação de cada Estado-Parte submeter ao Comitê sobre os Direitos da Criança, no prazo de dois anos a contar da data de entrada em vigor do Protocolo para aquele Estado-Parte, um relatório, inclusive com as medidas adotadas para implementar as disposições previstas no Protocolo (artigo 8º, ponto 1, do Protocolo Facultativo) Segundo Protocolo Facultativo para a Convenção sobre os Direitos da Criança sobre à Venda de Crianças, à Prostituição Infantil e à Pornografia Infantil A Convenção, adotada pela ONU por meio da Resolução 54/263 da Assembleia Geral em 25 de maio de 2000 e promulgada no Brasil em 8 de março de 2004 pelo Decreto nº 5.007, tem por fundamento o reconhecimento do direito da criança de estar protegida contra a exploração econômica e contra o desempenho de qualquer trabalho que possa ser perigoso para a criança ou interferir em sua educação, ou ser prejudicial à saúde da criança ou ao seu desenvolvimento físico, mental, espiritual, moral ou social. O Protocolo, no seu artigo 1º, disciplina uma obrigação indeclinável: Os Estados-Partes proibirão a venda de crianças, a prostituição infantil e a pornografia infantil. Interessante verificar que esse Protocolo estabeleceu a necessidade de cada Estado-Parte (atualmente 168) adotar medidas internas para garantir sua jurisdição quando os delitos, tipificados no presente Protocolo, forem cometidos em seu território ou a bordo de embarcação ou aeronave registrada naquele Estado (artigo 4º, ponto 1). Ainda, o Estado-Parte deve estabelecer sua jurisdição nos seguintes casos: a) quando o criminoso presumido for um cidadão daquele Estado ou uma pessoa que mantém residência habitual em seu território; b) quando a vítima for um cidadão daquele Estado (artigo 4º, ponto 2). Por fim, cada Estado-Parte também deve estabelecer sua jurisdição quando o criminoso presumido estiver presente em seu território e não for extraditado para outro Estado-parte pelo fato de o delito haver sido cometido por um de seus cidadãos (artigo 4º, ponto 3). Aqui também cada Estado-Parte deve submeter ao Comitê sobre os Direitos da Criança, no prazo de dois anos a contar da data de entrada em vigor do Protocolo para aquele Estado- -Parte, um relatório, inclusive com as medidas adotadas para implementar as disposições previstas no Protocolo (artigo 12, ponto 1, do Protocolo Facultativo) Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência A Convenção, adotada pela ONU por meio da Resolução 61/106 da Assembleia Geral em 13 de dezembro de 2006 e promulgada no Brasil em 25 de agosto de 2009 pelo Decreto nº 6.949, tem por fundamento a consciência de que a deficiência é um conceito em evolução e resulta da interação entre pessoas com deficiência, e que as barreiras devidas às atitudes e ao ambiente impedem a plena e efetiva participação dessas pessoas na sociedade em igualdade de oportunidades com os demais indivíduos. Ademais, a discriminação contra qualquer pessoa, por motivo de deficiência, configura violação da dignidade e do valor inerentes ao ser humano. Cabe destacar que essa Convenção e seu respectivo Protocolo Facultativo foram internalizados, no Brasil, em conformidade com o artigo 5º, 3º, da Constituição, isto é, têm hierarquia constitucional tanto pelo aspecto formal quanto pelo material. Em outras palavras, possuem hierarquia de emenda constitucional. Por consequência, uma eventual denúncia, em conformidade com o art. 48 da mesma Convenção, não retira a vigência, no direito brasileiro, dos direitos ali reconhecidos, pois possuem status de cláusula constitucional pétrea (art. 60, 4.º, IV, da Constituição Federal). Assim, dará azo, como iremos posteriormente estudar 23, ao controle concentrado de convencionalidade (nacional). Os Estados-partes, atualmente 151, têm a obrigação de proteger e promover o pleno exercício dos direitos humanos das pessoas com deficiência. Ou seja, o Estado tem de arquitetar políticas públicas que permitam à pessoa com deficiência exercer seus direitos em igualdade de condições com os demais cidadãos. A atuação estatal deverá ter duas frentes: uma repressiva, que proíba a discriminação (igualdade formal), e outra promocional, que estabeleça ações afirmativas temporárias (igualdade material). Para monitorar o cumprimento pelos Estados-partes das obrigações constantes na Convenção e assim exercer o controle de convencionalidade internacional, foi criado o Comitê para os Direitos das Pessoas com Deficiência, responsável por receber os relatórios 24 confeccionados pelos Estados-partes. As petições individuais e a possibilidade de realizar investigações in loco são possíveis, como mecanismos de controle e fiscalização, mediante a adoção do Protocolo Facultativo à Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência. A decisão do Comitê não tem força vinculante, mas será publicada no relatório anual, o qual é encaminhado à Assembleia Geral da ONU Regras Mínimas das Nações Unidas para o Tratamento dos Presos Antes de comentar esse diploma internacional cabe destacar que o mesmo é sempre cobrado nos concursos policiais, assim sendo, merece uma leitura integral de seus dispositivos. Adotadas pelo 1º Congresso das Nações Unidas sobre Prevenção do Crime e Tratamento de Delinquentes, realizado 23. O tema será abordado no item sobre o controle de convencionalidade e supralegalidade. 24. No dia o Brasil apresentou seu primeiro Relatório de Monitoramento da Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, no qual foram apresentadas as ações do governo, entre 2008 e 2010, em cumprimento das disposições da Convenção. É um relatório periódico sobre os progressos alcançados em matéria de aplicação da Convenção, firmado na Conferência dos Estados-partes para ratificação do tratado.

77 3. DIREITOS HUMANOS 73 em Genebra, em 1955, e aprovadas pelo Conselho Econômico e Social da ONU através da sua resolução 663 C I (XXIV), de 31 de julho de 1957, aditada pela Resolução 2076 (LXII) de 13 de maio de Em 25 de maio de 1984, através da Resolução 1984/47, o Conselho Econômico e Social aprovou treze procedimentos para a aplicação efetiva das Regras Mínimas. Importante é o determinado pelo artigo 8º das Regras Mínimas, vez que esse artigo impõe que as diferentes categorias de presos devem ser mantidas em estabelecimentos penitenciários separados ou em diferentes zonas de um mesmo estabelecimento penitenciário, tendo em consideração o respectivo sexo e idade, antecedentes penais, razões da detenção e medidas necessárias a aplicar. Assim: a) na medida do possível, homens e mulheres devem estar detidos em estabelecimentos separados; nos estabelecimentos que recebam homens e mulheres, a totalidade dos locais destinados às mulheres será completamente separada; b) presos preventivos devem ser mantidos separados dos condenados; c) pessoas presas por dívidas ou outros reclusos do foro civil devem ser mantidos separados de reclusos do foro criminal; e d) os jovens reclusos devem ser mantidos separados dos adultos. O artigo traz obrigações no tocante aos locais destinados aos presos da seguinte forma: as acomodações destinadas aos reclusos, especialmente dormitórios, devem satisfazer todas as exigências de higiene e saúde, tomando-se devidamente em consideração as condições climatéricas e especialmente a cubicagem de ar disponível, o espaço mínimo, a iluminação, o aquecimento e a ventilação. O artigo 22 traça responsabilidades referentes aos serviços médicos que os presos têm direito: a) cada estabelecimento penitenciário deve dispor dos serviços de pelo menos um médico qualificado, que deverá ter alguns conhecimentos de psiquiatria. Os serviços médicos devem ser organizados em estreita ligação com a administração geral de saúde da comunidade ou da nação. Devem incluir um serviço de psiquiatria para o diagnóstico, e em casos específicos, o tratamento de estados de perturbação mental; b) os reclusos doentes que necessitem de cuidados especializados devem ser transferidos para estabelecimentos especializados ou para hospitais civis. Quando o tratamento hospitalar é organizado no estabelecimento este deve dispor de instalações, material e produtos farmacêuticos que permitam prestar aos reclusos doentes os cuidados e o tratamento adequados; o pessoal deve ter uma formação profissional suficiente; c) todos os reclusos devem poder beneficiar dos serviços de um dentista qualificado. Fica estabelecido que as penas corporais, a colocação em segredo escuro bem como todas as punições cruéis, desumanas ou degradantes devem ser completamente proibidas como sanções disciplinares (artigo 31). E o grande objetivo do tratamento destinado aos presos fica explicitado no artigo 65, a saber: o tratamento das pessoas condenadas a uma pena ou medida privativa de liberdade deve ter por objetivo, na medida em que o permitir a duração da condenação, criar nelas à vontade e as aptidões que as tornem capazes, após a sua libertação, de viver no respeito da lei e de prover às suas necessidades. Este tratamento deve incentivar o respeito por si próprio e desenvolver o seu sentido da responsabilidade. 25. Os artigos 11, 12, 13 e 14 estabelecem obrigações correlatas. 3. SISTEMA REGIONAL DE PROTEÇÃO O sistema regional de proteção junta-se ao global para formar o sistema internacional de proteção dos direitos humanos. Em determinadas situações ocorrerá uma sobreposição de normas (oriundas do sistema global e do regional), todavia, isso não se reflete em problema, pois o que se busca é a substancial proteção dos direitos humanos. Destarte, o sistema que estiver mais bem organizado para proteger o indivíduo naquele caso será o aplicado, ou seja, os sistemas não competem, mas se completam. A vantagem indiscutível dos sistemas regionais é terem sido arquitetados conforme valores culturais, políticos e econômicos compartilhados pelos países geograficamente próximos. Essa coesão cultural, política, econômica e geográfica facilita a formulação e o monitoramento das regras protetivas dos indivíduos. Passemos à análise pontual dos sistemas regionais de proteção, com atenção especial ao sistema americano Sistema americano Breve Histórico O sistema protetivo americano está principalmente alicerçado em torno da Organização dos Estados Americanos (OEA), organização internacional que tem por objetivo garantir a paz e a segurança no continente americano. Por isso, diz-se que é uma organização internacional de vocação regional, considerada organismo regional das Nações Unidas. O sistema protetivo americano foi instalado em 1948 pela Carta da Organização dos Estados Americanos, que, por sua vez, foi adotada na 9ª Conferência Internacional Americana, que se reuniu em Bogotá, na Colômbia. Na mesma Conferência, foi adotada a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, que foi o primeiro acordo internacional sobre direitos humanos, antecipando a Declaração Universal dos Direitos Humanos, escrita seis meses depois. O sistema protetivo americano não contava com mecanismo constritivo de proteção dos direitos humanos, mas apenas com uma declaração (softlaw) de que os Estados-membros deveriam proteger os direitos humanos Convenção Americana de Direitos Humanos Em 22 de novembro de 1969, na Conferência de San José da Costa Rica, foi adotada a Convenção Americana de Direitos Humanos 26 (Pacto de San José da Costa Rica), a qual só entrou em vigor internacional em 18 de julho de 1978 (quando atingiu as 11 ratificações necessárias) e é o principal instrumento protetivo do sistema americano. No Brasil, a Convenção passou a ter vigência por meio do Decreto nº 678 de 6 de novembro de Cabe destacar que o artigo 2º desse decreto dispõe sobre a declaração interpretativa do governo brasileiro: O Governo do Brasil entende que os artigos 43 e 48, d, não incluem o direito automático de visitas e inspeções in loco da Comissão Interamericana de Direitos Humanos, as quais dependerão da anuência 26. É de suma importância sublinhar que a Convenção Americana de Direitos Humanos é autoaplicável. Tal definição provém do Parecer Consultivo 07/86 da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Assim, uma vez internalizada, estará apta a irradiar seus efeitos diretamente na ordem interna do país-parte, isto é, não necessitará de lei que regulamente sua incidência nos países que aderiram a seus mandamentos.

78 74 RENAN FLUMIAN expressa do Estado. Tal declaração interpretativa funciona como uma ressalva que limita os poderes da Comissão Interamericana de Direitos Humanos 27. Como órgãos de fiscalização e julgamento (controle de convencionalidade internacional) do sistema americano de proteção dos direitos humanos, a Convenção instituiu a Comissão e a Corte Interamericana de Direitos Humanos, dotando-o, dessa maneira, de mecanismos constritivos de proteção dos direitos humanos (hard law). Ao mesmo tempo, os Estados- -partes comprometem-se a adotar, de acordo com as suas normas constitucionais e com as disposições desta Convenção, as medidas legislativas ou de outra natureza que forem necessárias para tornar efetivos (art. 2º da CADH) os direitos e liberdades reconhecidos na Convenção Americana de Direitos Humanos. Importante sublinhar que o texto convencional obriga não somente o Poder Legislativo, mas também os poderes Executivo e Judiciário dos Estados-partes. Na Convenção só é permitida a participação dos países- -membros da OEA. Ao longo da Convenção é possível identificar inúmeros direitos civis e políticos (ditos de primeira geração), nos moldes do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos. A única menção aos direitos econômicos, sociais e culturais é encontrada no artigo 26, que se limita a determinar que os Estados se engajem em progressivamente implementar tais direitos (em sua dimensão negativa e positiva), ditos de segunda geração. Tal escolha (de só regular os direitos políticos e civis) foi supostamente direcionada para obter a adesão dos EUA Protocolo de San Salvador A situação descrita no final do último item modificou-se com a adoção, na Conferência Interamericana de San Salvador, em 17 de novembro de 1988, do Protocolo Adicional 28 à Convenção, conhecido como Protocolo de San Salvador 29. A partir de então, tem-se uma enumeração dos direitos econômicos, sociais e culturais que os países americanos membros da OEA obrigaram-se a implementar progressivamente. Lembrando- -se sempre da tripla obrigação dos Estados para com todos os direitos humanos: proteger, respeitar e realizar Todavia, deve-se apontar, como uma das consequências do princípio pro homine, que a interpretação das limitações de direitos estabelecidos nos tratados internacionais de direitos humanos deve ser restritiva tudo para impedir ao máximo a diminuição da proteção da pessoa humana. Aliás, nesse sentido é o Parecer Consultivo 02, de 24 de setembro de 1982, da Corte Interamericana de Direitos Humanos. 28. Interessante apontar aqui o papel da Comissão Interamericana de submeter à Assembleia Geral projetos de protocolos adicionais à Convenção Americana sobre Direitos Humanos, com a finalidade de incluir progressivamente no regime de proteção da referida Convenção outros direitos e liberdades (art.19, e, do Estatuto da Comissão Interamericana de Direitos Humanos). 29. O Congresso Nacional aprovou o Protocolo por meio do Decreto Legislativo nº 56, de 19 de abril de Mas o Protocolo só entrou em vigor internacional em 16 de novembro de 1999, momento em que também passou a viger no Brasil, pois o Governo brasileiro tinha depositado o Instrumento de Adesão do referido ato em 21 de agosto de O Decreto de promulgação é o de nº 3.321/ Para ilustrar, segue um trecho da importante sentença da Corte Interamericana de Direitos Humanos exarada no caso Velásquez A Corte Interamericana tem competência para interpretar e aplicar o Protocolo Adicional à Convenção Americana de Direitos Humanos (Protocolo de San Salvador) somente em relação ao artigo 8º, ponto 1, alínea a (direitos sindicais dos trabalhadores) e ao artigo 13 (direito à educação). Tudo em conformidade com o artigo 19, ponto 6, do mencionado Protocolo, o qual determina que são esses os únicos direitos passíveis de ser acionados perante a Corte (justiciabilidade), entre um amplo conjunto de direitos econômicos, sociais e culturais de que trata esse Protocolo. Entretanto, o que se percebe no campo prático é uma jurisprudência criativa que permite uma implementação indireta dos direitos econômicos, sociais e culturais. Uma das grandes contribuições para essa substancial evolução foi a construção jurisprudencial de um conceito amplo ou lato sensu do direito de acesso à justiça 31 (artigo 25 da Convenção Americana), o que permite o acionamento da Corte para proteção de todos os direitos humanos, inclusive os econômicos, sociais e culturais. Cabe destacar também a construção jurisprudencial da Corte, que qualificou de jus cogens os princípios da equidade e da não discriminação, os quais são, logicamente, aplicados em relação a todos os direitos humanos. Por fim, devemos mencionar o estabelecimento, pela Corte, de um conceito amplo do direito à vida, o qual exige a proteção e a implementação dos direitos econômicos, sociais e culturais para sua satisfatória efetivação Protocolo sobre Abolição da Pena de Morte Em 8 de junho de 1990, foi adotado, em Assunção, no Paraguai, outro Protocolo Facultativo à Convenção, dessa vez sobre a abolição da pena de morte. Os Estados que aderem ao Rodríguez, ocasião em que foi explicitada a obrigação de os Estados-partes garantirem o livre e o pleno exercício dos direitos reconhecidos na Convenção Americana de Direitos Humanos: Esta obrigação implica o dever dos Estados-partes de organizar todo o aparato governamental e, em geral, todas as estruturas por meio das quais se manifesta o exercício do poder público, de maneira que sejam capazes de assegurar juridicamente o livre e pleno exercício dos direitos humanos. Como consequência dessa obrigação, os Estados devem prevenir, investigar e sancionar toda violação dos direitos reconhecidos pela Convenção e procurar, ademais, o restabelecimento, se possível, do direito violado e também a reparação dos danos produzidos pela violação dos direitos humanos (tradução minha). O caso analisado trata de um estudante universitário de Honduras Velásquez Rodríguez que foi detido por autoridades policiais hondurenhas, sendo, posteriormente, vítima de tortura até ser tido como desaparecido. Em sentença de 29 de julho de 1998, a Corte Interamericana de Direitos Humanos declarou, por unanimidade, que Honduras violou, em prejuízo de Velásquez Rodríguez, o direito à liberdade pessoal (artigo 7º da Convenção), o direito à integridade pessoal (artigo 5º da Convenção) e o direito à vida (artigo 4º da Convenção), todos em conexão com o artigo 1º, ponto 1, da Convenção. A Corte declarou ainda, também por unanimidade, que Honduras deveria pagar uma justa indenização compensadora para os familiares da vítima, mas não fixou os parâmetros para o pagamento, apenas ressalvou que, se a Comissão Interamericana de Direitos Humanos e Honduras não chegassem a um acordo, a Corte seria responsável por estabelecer a forma e a quantia da indenização. 31. Nesse sentido, cabe transcrever o ponto 1 da Resolução 2.656/11 da OEA: Afirmar que o acesso à justiça, como direito humano fundamental, é, ao mesmo tempo, o meio que possibilita que se restabeleça o exercício dos direitos que tenham sido ignorados ou violados.

79 3. DIREITOS HUMANOS 75 Protocolo ficam impedidos, em qualquer hipótese, de aplicar a pena de morte; assim, estão revogadas as disposições de direito interno que prevejam a pena capital. Esse Protocolo foi influenciado diretamente pelo Segundo Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos de O Brasil ao ratificar o Protocolo sobre abolição da pena de morte, declarou, devido à imperativos constitucionais, reserva- 32 conforme o estabelecido no artigo 2º do Protocolo em questão, o qual assegura aos Estados-partes o direito de aplicar pena de morte em tempo de guerra, de acordo com o Direito Internacional, para delitos sumamente graves de caráter militar. O Protocolo foi promulgado no Brasil via o Decreto presidencial nº 2.754/98. Em relação ao tema pena de morte, cabe esclarecer que esta é admitida no Brasil, desde que cumpridas certas condições (artigo 5º, XLVII, a, c/c artigo 84, XIX, ambos da CF): a) existência de guerra declarada em virtude de agressão externa; e b) a prática, por brasileiro ou estrangeiro, do crime de alta traição (disciplinado no Código Penal Militar CPM). Logo, em tempos de paz não é possível a aplicação da pena capital no país, a qual também está abolida para todos os crimes não militares. A título de curiosidade, o CPM disciplina que a execução da pena capital será por fuzilamento Direitos Previstos Segue, para conhecimento, a lista dos direitos humanos protegidos na Convenção Americana de Direitos Humanos e no Protocolo de San Salvador. Convenção Americana de Direitos Humanos: a) direito ao reconhecimento da personalidade jurídica (art. 3º); b) direito à vida (art. 4º). É importante apontar que a Convenção determina que, em geral, este direito deve ser protegido desde o momento da concepção; c) direito à integridade pessoal (art. 5º). Leia-se integridade física, psíquica e moral; d) proibição da escravidão e da servidão (art. 6º). O tráfico de escravos e o tráfico de mulheres também são proibidos em todas as suas formas; e) direito à liberdade pessoal (artigo 7º). É no ponto 7 deste artigo que aparece o princípio da proibição da detenção por dívidas e a sua correlata exceção somente em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar. E seu reflexo no Brasil foi, depois de muitas decisões, a Súmula Vinculante 25 do STF; f) garantias judiciais (art. 8º). É neste artigo que aparece o princípio da celeridade dos atos processuais; g) princípio da legalidade e da retroatividade da lei penal mais benéfica (art. 9º); h) direito à indenização por erro judiciário (art. 10). O artigo dispõe ser necessário o trânsito em julgado da condenação; i) proteção da honra e da dignidade (art. 11); j) liberdade de consciência e de religião (art. 12); k) liberdade de pensamento e de expressão (art. 13) l) direito de retificação ou resposta (art. 14). Direito a ser utilizado quando as informações inexatas ou ofensivas forem 32 A reserva é um condicionante do consentimento. Ou seja, é a declaração unilateral do Estado aceitando o tratado, mas sob a condição de que certas disposições não valerão para ele. emitidas, em seu prejuízo, por meios de difusão legalmente regulamentados e que se dirijam ao público em geral; m) direito de reunião (art. 15). Desde que pacífica e sem armas; n) liberdade de associação (art. 16); o) proteção da família (art. 17); p) direito ao nome (art. 18); q) direitos da criança (art. 19); r) direito à nacionalidade (art. 20). Este artigo traz a importante regra de que toda pessoa tem direito à nacionalidade do Estado em cujo território houver nascido, se não tiver direito a outra; s) direito à propriedade privada (art. 21); t) direito de circulação e de residência (art. 22). Tal artigo traz duas regras importantes, a primeira, constante do ponto 7 do artigo, é a de que toda pessoa tem o direito de buscar e receber asilo em território estrangeiro, em caso de perseguição por delitos políticos ou comuns conexos com delitos políticos e a segunda, constante do ponto 8 do artigo, é a de que em nenhum caso o estrangeiro pode ser expulso ou entregue a outro país, seja ou não de origem, onde seu direito à vida ou à liberdade pessoal esteja em risco de violação em virtude de sua raça, nacionalidade, religião, condição social ou de suas opiniões políticas; u) direitos políticos (art. 23); v) Igualdade perante a lei (art. 24); w) Proteção judicial (art. 25). Protocolo de San Salvador: a) direito ao trabalho (art. 6º); b) condições justas, equitativas e satisfatórias de trabalho (art. 7º); c) direitos sindicais (art. 8º); d) direito à seguridade social (art. 9º); e) direito à saúde (art. 10); f) direito a um meio ambiente sadio (art. 11); g) direito à alimentação (art. 12); h) direito à educação (art. 13); i) direito de receber os benefícios da cultura (art. 14); j) direito à constituição e à proteção da família (art. 15); k) direitos da criança (art. 16); l) proteção dos idosos (art. 17); m) proteção dos deficientes (art. 18). Agora cabe analisar a estrutura e a função da Comissão e da Corte Interamericana de Direitos Humanos Comissão Interamericana de Direitos Humanos Apresentação e Estrutura A Comissão Interamericana de Direitos Humanos 33 é o órgão administrativo do sistema regional de proteção americano. É composta de sete membros, que devem ser pessoas de alta autoridade moral e de reconhecido saber em matéria de direitos humanos (art. 2º, ponto 1, do Estatuto da Comissão). Esses membros são eleitos, a título pessoal, pela Assembleia Geral da OEA, a partir de uma lista de candidatos propostos pelos governos dos Estados-membros, e cumprem mandato de quatro anos, com a possibilidade de uma reeleição. Vale lembrar que 33. A sede da Comissão fica em Washington, D.C., nos Estados Unidos da América (art.16, ponto 1, do Estatuto da Comissão).

80 76 RENAN FLUMIAN não pode fazer parte da Comissão mais de um nacional de um mesmo país (art. 7º do Estatuto da Comissão) e o seu quórum é constituído pela maioria absoluta dos membros da Comissão (art. 17, ponto 1, do Estatuto da Comissão). Com relação ao quórum, cabe distinguir duas situações. Com relação aos Estados que são partes da Convenção, as decisões serão tomadas por maioria absoluta de votos dos membros da Comissão nos casos que estabelecerem a Convenção Americana sobre Direitos Humanos e o Estatuto. Nos demais casos, o quorum exigido será de maioria absoluta dos membros presentes. E com relação aos Estados que não são partes da Convenção, as decisões serão tomadas por maioria absoluta de votos dos membros da Comissão, salvo quando se tratar de assuntos de procedimento, caso em que as decisões serão tomadas por maioria simples (art. 17, pontos 2 e 3, do Estatuto da Comissão). Os membros da Comissão, nos Estados membros da Organização que são Partes da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, gozam, a partir do momento de sua eleição e enquanto durar seu mandato, das imunidades reconhecidas pelo direito internacional aos agentes diplomáticos. Gozam também, no exercício de seus cargos, dos privilégios diplomáticos necessários ao desempenho de suas funções. E nos Estados membros da Organização que não são Partes da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, os membros da Comissão gozarão dos privilégios e imunidades pertinentes aos seus cargos, necessários para desempenhar suas funções com independência (art. 12, pontos 1 e 2, do Estatuto da Comissão) Competência A principal função da Comissão é promover o respeito aos direitos humanos 34 no continente americano, destacando-se por sua função de órgão consultivo da OEA no tema. Destarte, tem competência para enviar recomendações aos Estados-partes da Convenção Americana de Direitos Humanos ou até mesmo para os Estados-membros da OEA que não tenham ratificado a Convenção Americana. Em sua competência inserem-se também a possibilidade de realizar estudos, solicitar informações aos Estados no que tange à implementação dos direitos humanos insculpidos na Convenção e confeccionar um relatório anual 35 para ser submetido à Assem- 34. Art. 1º, ponto 2, do Estatuto da Comissão Interamericana de Direitos Humanos: Para os fins deste Estatuto, entende-se por direitos humanos: a. os direitos definidos na Convenção Americana sobre Direitos Humanos com relação aos Estados-Partes da mesma;b. os direitos consagrados na Declaração Americana de Direitos e Deveres do Homem, com relação aos demais Estados membros 35. Segue a redação do art. 59, ponto 1, do Regulamento da Comissão Interamericana de Direitos Humanos: O Relatório Anual à Assembleia Geral da Organização incluirá o seguinte: a) uma análise da situação dos direitos humanos no Hemisfério, acompanhada das recomendações aos Estados e aos órgãos da Organização sobre as medidas necessárias para fortalecer o respeito aos direitos humanos; b) um breve relato referente à origem, às bases jurídicas, à estrutura e aos fins da Comissão, bem como ao estado da Convenção Americana e dos demais instrumentos aplicáveis; c) informação sucinta dos mandatos conferidos e recomendações formuladas à Comissão pela Assembleia Geral e pelos outros órgãos competentes, bem como da execução de tais mandatos e recomendações; d) uma lista das sessões realizadas no período abrangido pelo relatório e de outras atividades desenvolvidas bleia Geral da OEA. A parte do relatório anual, a Comissão pode confeccionar relatórios especiais ou gerais sobre a situação dos direitos humanos nos Estados membros sempre que considerar necessário (art. 59, ponto 1, h, do Regulamento da Comissão Interamericana de Direitos Humanos). Cabe lembrar que as recomendações e os relatórios (tanto o anual e o alicerçado em alguma acusação 36 ) da Comissão não têm poder vinculante, isto é, não vinculam os Estados destinatários Petições Individuais Um aspecto importante de sua competência é a possibilidade de receber petições, que contenham denúncias ou queixas de violação desta Convenção por um Estado-parte, do indivíduo lesionado, de terceiras pessoas ou de organizações não governamentais legalmente reconhecidas em um ou mais Estados-membros da OEA que representem o indivíduo lesionado (artigo 44 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos) 37. Entrementes, essa competência só poderá ser exercida se o Estado violador tiver aderido à Convenção Americana de Direitos Humanos. Percebe-se que não é necessária a expressa aceitação da competência da Comissão para receber petições, bastando que o Estado tenha aderido à Convenção Comunicações Interestatais A Comissão também tem competência para receber comunicações interestatais. Conforme já visto no sistema global de proteção, nesse mecanismo um Estado-parte pode denunciar o outro que incorrer em violação dos direitos humanos. Mas, para a denúncia ter validade, os dois Estados, denunciante e denunciado, devem ter expressamente declarado a competência da Comissão Interamericana de Direitos Humanos para tanto 38. Isso porque a Comissão não admitirá nenhuma comunicação pela Comissão em cumprimento de seus fins, objetivos e mandatos; e) uma súmula das atividades de cooperação da Comissão com outros órgãos da Organização, bem como com organismos regionais ou mundiais da mesma natureza, e dos resultados alcançados em suas atividades; f) os relatórios sobre petições e casos individuais cuja publicação haja sido aprovada pela Comissão, e uma relação das medidas cautelares concedidas e estendidas e das atividades desenvolvidas perante a Corte Interamericana; g) uma exposição sobre o progresso alcançado na consecução dos objetivos estabelecidos na Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem e na Convenção Americana sobre Direitos Humanos e nos demais instrumentos aplicáveis; h) os relatórios gerais ou especiais que a Comissão considerar necessários sobre a situação dos direitos humanos nos Estados membros e, se pertinente, os relatórios de seguimento, destacando-se nos mesmos os progressos alcançados e as dificuldades que houverem surgido para uma efetiva observância dos direitos humanos; i) qualquer outra informação, observação ou recomendação que a Comissão considerar conveniente submeter à Assembleia Geral e qualquer nova atividade ou projeto que implique despesa adicional. 36. A acusação é feita mediante petição individual ou comunicação interestatal. 37. Como exemplo pode-se citar o conhecido caso Maria da Penha. 38. Artigo 45, ponto 1, da Convenção Americana: Todo Estado-parte pode, no momento do depósito do seu instrumento de ratificação desta Convenção, ou de adesão a ela, ou em qualquer momento posterior, declarar que reconhece a competência da Comissão para receber e examinar as comunicações em que um Estado- -parte alegue haver outro Estado-parte incorrido em violações dos direitos humanos estabelecidos nesta Convenção.

81 3. DIREITOS HUMANOS 77 contra um Estado-parte que não haja feito tal declaração (artigo 45, ponto 2, da Convenção Americana). E as declarações sobre o reconhecimento desta competência podem ser feitas para que esta vigore por tempo indefinido, por período determinado ou para casos específicos (artigo 45, ponto 3, da Convenção Americana). Cabe infelizmente destacar que o Brasil não fez a citada declaração, ou seja, não aceitou a competência da Comissão Interamericana para receber comunicações interestatais 39. Entretanto, cabe destacar que o artigo 50 do Regulamento da Comissão Interamericana de Direitos Humanos estabelece que todos os Estados-Partes da Convenção são suscetíveis de serem denunciados Requisitos de Admissibilidade Figuram aqui os mesmos requisitos de admissibilidade verificados quando da análise do procedimento de apresentação de petições individuais e de comunicações interestatais no sistema global de proteção. Ou seja, só são aceitas as petições ou as comunicações que comprovarem a inexistência de litispendência internacional, ausência de coisa julgada internacional e o esgotamento de todos os recursos internos disponíveis. Ademais, o artigo 46 da Convenção Americana de Direitos Humanos exige que a petição ou a comunicação seja apresentada dentro do prazo de seis meses, a partir da data em que o presumido prejudicado em seus direitos tenha sido notificado da decisão definitiva exarada no sistema protetivo nacional e a petição a ser interposta deve conter o nome, a nacionalidade, a profissão, o domicílio e a assinatura da pessoa ou pessoas ou do representante legal da entidade que submeter a petição. Importante destacar que não é necessária a manifestação expressa de concordância da vítima ou vítimas da alegada violação aos direitos humanos Ressalva O sistema americano impõe a mesma ideia de ressalva existente no sistema global. As regras de esgotamento de todos os recursos internos disponíveis e do prazo de seis meses para a apresentação da petição ou comunicação não serão aplicadas quando o indivíduo for privado de seu direito de ação pela jurisdição doméstica, ou lhe forem ceifadas as garantias do devido processo legal, ou, ainda, se os processos internos forem excessivamente demorados. E o ônus da prova da existência de um recurso acessível e suficiente recai sobre o Estado demandado. Ademais, cabe apontar, consoante jurisprudência da Corte Interamericana, que o Estado-parte tem direito de renunciar a regra do prévio esgotamento dos recursos internos. Na decisão de 13 novembro de 1981 (caso Viviana Gallardo e outras), a Corte Interamericana, invocando precedente da Corte Europeia de Direitos Humanos (De Wilde, Ooms and Versyp Cases Vagrancy Cases), apontou que segundo os princípios do Direito Internacional geralmente reconhecidos e a prática internacional, a regra que exige o prévio esgotamento 39. Os países que fizeram a declaração e assim podem apresentar comunicações interestatais no sistema interamericano são: Argentina (05/09/84); Bolívia (27/07/93); Chile (21/08/90); Colômbia (21/06/85); Costa Rica (02/07/93); Equador (13/08/84); Jamaica (07/08/78); Nicarágua (06/02/06); Peru (21/01/81); e Uruguai (19/04/85). Informação verificada no dia 04/09/14. dos recursos internos foi concebida no interesse do Estado, pois busca dispensá-lo de responder perante um órgão internacional por atos a ele imputado, antes de ter a oportunidade de resolvê-los com seus próprios instrumentos. Essa regra é considerada como meio de defesa e como tal, renunciável, ainda que de modo tácito. Essa renúncia, uma vez anunciada, é irrevogável Procedimento De posse da acusação, a Comissão assim agirá: a) buscará uma solução amistosa entre o indivíduo denunciante e o Estado violador; b) se não se chegar a uma solução, e dentro do prazo que for fixado pelo Estatuto da Comissão, esta redigirá um relatório no qual exporá os fatos e suas conclusões; c) o relatório será encaminhado aos Estados interessados, aos quais não será facultado publicá-lo; d) ao encaminhar o relatório, a Comissão pode formular as proposições e as recomendações que julgar adequadas; e) se, no prazo de três meses a partir da remessa aos Estados interessados do relatório da Comissão, o assunto não tiver sido solucionado ou submetido à decisão da Corte pela Comissão (chamada remessa automática) ou pelo Estado interessado, aceitando sua competência, a Comissão poderá emitir, pelo voto da maioria absoluta de seus membros, sua opinião e conclusões sobre a questão submetida à sua consideração; f) a Comissão fará as recomendações pertinentes e fixará um prazo dentro do qual o Estado deve tomar as medidas que lhe competir para remediar a situação examinada; g) transcorrido o prazo fixado, a Comissão decidirá, pelo voto da maioria absoluta de seus membros, se o Estado tomou ou não as medidas adequadas e se publica ou não seu relatório. Importante aclarar que na Opinião Consultiva 13/ , a Corte asseverou que os artigos 50 e 51 da Convenção contemplam relatórios separados, cujo conteúdo pode ser similar, mas o primeiro não pode ser publicado. Já o segundo pode ser, desde que haja prévia decisão da Comissão, por maioria absoluta de votos, depois de transcorrido o prazo que foi conferido ao Estado para tomar as medidas adequadas. Vale frisar que o envio à Corte apenas será permitido se o Estado violador tiver aquiescido de forma expressa e inequívoca em relação à competência da Corte Interamericana de Direitos Humanos para solucionar os casos de violação dos direitos humanos insculpidos na Convenção e em outros tratados do sistema americano de proteção. Por fim, a Comissão, por iniciativa própria (ex officio) ou depois de receber uma denúncia, poderá entrar em contato com o Estado denunciado para que este adote, com urgência, medidas cautelares de natureza individual ou coletiva antes da análise do mérito da denúncia, desde que verificado risco de dano irreparável à vítima ou às vítimas. Dentro dessa ótica, poderá também solicitar que a Corte adote medidas provisórias mesmo antes da análise do mérito do caso, desde que o caráter de urgência e de gravidade as justifique. As medidas cautelares (adotadas por Estados) e as provisórias (adotadas pela Corte) possuem o mesmo efeito prático. 40. Essa OC será analisada com mais detalhes no subitem sobre a Opinião Consultiva 13/1993.

82 78 RENAN FLUMIAN Caso Maria da Penha Importante mencionar que a conhecida Lei Maria da Penha (11.340/2006), que criou mecanismos para coibir e prevenir a violência doméstica e familiar contra a mulher, foi fruto de uma interferência internacional benigna sobre a ordem jurídica interna. A história de Maria da Penha Maia Fernandez é conhecida de todos: trata-se de uma repetição de atos de violência doméstica infelizmente uma realidade diuturna em conjunto com a falta de uma legislação específica a dar suporte ao devido julgamento do infrator deve-se lembrar que o infrator (na época marido) apenas foi preso 19 anos depois de ter cometido os crimes categorizados como de violência doméstica e cumpriu somente dois anos em regime fechado. Em função de tal quadro, o Centro para a Justiça e o Direito Internacional CEJIL formalizou, em conjunto com Maria da Penha e o Comitê Latino-Americano e do Caribe para a Defesa dos Direitos da Mulher CLADEM, uma denúncia (petição individual) na Comissão Interamericana de Direitos Humanos contra a procrastinação em se obter uma decisão sobre o caso, tendo em vista que isso demorou 19 anos para acontecer. Os peticionários apontaram a violação dos artigos 8º (Garantias judiciais), 24 (Igualdade perante a lei) e 25 (Proteção judicial) da Convenção Americana de Direitos Humanos com relação à obrigação estabelecida no artigo 1º, ponto 1 (obrigação de respeitar os direitos), do mesmo instrumento, como também dos artigos II e XVIII da Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem e dos artigos 3º, 4º, a, b, c, d, e, f, e g, 5º e 7º da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher (conhecida como Convenção de Belém do Pará). Com base em tal denúncia, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos publicou o Relatório nº 54/2001, que condenou o Brasil por dilação injustificada e tramitação negligente, pois o Estado brasileiro descumpriu o dever de garantir às pessoas sujeitas à sua jurisdição o exercício livre e pleno de seus direitos humanos. Por meio desse relatório, a Comissão fez recomendações ao Brasil e uma dessas foi acatada, dando, assim, origem a produção da Lei /2006 (Lei Maria da Penha). Essa lei foi confeccionada tendo por base o artigo 226, 8º, da CF, a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher e a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher. Outra recomendação, presente no Relatório, que merece destaque é aquela no sentido de que o Brasil simplificasse os procedimentos judiciais penais Corte Interamericana de Direitos Humanos Apresentação e Estrutura A Corte é o órgão jurisdicional do sistema regional de proteção americano. Sua composição é de sete juízes, os quais são nacionais dos países-membros da OEA e escolhidos pelos Estados-partes da Convenção. Vale sublinhar que essa escolha é realizada a título pessoal entre juristas da mais alta autoridade moral, de reconhecida competência em matéria de direitos humanos e que reúnam as condições requeridas para o exercício das mais elevadas funções judiciais, de acordo com a lei do Estado do qual sejam nacionais ou do Estado que os propuser como candidatos. Não deve haver dois juízes da mesma nacionalidade. Um traço marcante é que a Corte só pode ser acionada pelos Estados-partes ou pela Comissão; o indivíduo, conforme artigo 61 da Convenção, é proibido de apresentar petição à Corte. Entretanto, pessoas e ONGs podem, excepcionalmente, peticionar à Corte, nos casos em que já sejam partes, para que esta adote medidas provisórias em casos de extrema gravidade e urgência, desde que verificado risco de dano irreparável à vítima ou às vítimas, nos termos do artigo 63, ponto 2, da Convenção Americana de Direitos Humanos. Se o assunto ainda não estiver submetido ao conhecimento da Corte, a Comissão poderá solicitar que esta adote medidas provisórias mesmo antes da análise do mérito do caso, desde que o caráter de urgência e de gravidade as justifique. De maneira mais ampla ainda (o que engloba as medidas provisórias citadas no parágrafo acima), o regulamento desse tribunal admite a participação direta dos indivíduos demandantes em todas as etapas do procedimento, após a apresentação do caso pela Comissão Interamericana (art. 23, ponto 1, do Regulamento da Corte Interamericana de Direitos Humanos) Competência No que se refere à sua competência, identifica-se uma atuação consultiva e contenciosa. Antes de analisar tais atuações, deve-se destacar que o quórum para as deliberações da Corte é de cinco juízes (artigo 56 do Pacto de San José da Costa Rica e art. 14 do Regulamento da Corte Interamericana). A competência consultiva 41 da Corte é marcada por sua grande finalidade de uniformizar a interpretação da Convenção Americana de Direitos Humanos e dos tratados de direitos humanos confeccionados no âmbito da OEA. Dentro dessa competência, qualquer Estado-membro ou órgão 42 da OEA pode pedir que a Corte emita parecer que indique a correta interpretação da Convenção e dos tratados concernentes à proteção dos direitos humanos nos Estados Americanos (art. 64, ponto 1, da Convenção Americana de Direitos Humanos). Os órgãos da OEA também desfrutam o direito de solicitar opiniões consultivas, mas somente em suas esferas de competência. Assim, enquanto os Estados-membros da OEA têm direito absoluto a pedir opiniões consultivas, os órgãos apenas podem fazê-lo dentro dos limites de sua competência. O direito dos órgãos de pedir opiniões consultivas está restrito a assuntos em que tenham um legítimo interesse institucional 43. Ademais, a Corte pode fazer análise de compatibilidade entre a legislação doméstica de um país-membro da OEA e o sistema protetivo americano, com o intuito de harmonizá-los. 41. Todas as opiniões consultivas da Corte Interamericana de Direitos Humanos serão elencadas e brevemente comentadas no item sobre Opiniões Consultivas. 42. Os órgãos estão elencados no capítulo X da Carta da Organização dos Estados Americanos. 43. Conforme ponto 14 da Opinião Consultiva 02/82 da Corte Interamericana de Direitos Humanos.

83 3. DIREITOS HUMANOS 79 Sintetizando, na jurisdição consultiva não há partes, no seu sentido material, pois não há Estados requeridos e nem uma sanção judicial é prevista 44. Já a competência contenciosa só será exercida em relação aos Estados-partes da Convenção que expressem e inequivocamente tenham aceitado essa competência da Corte (artigo 62 da Convenção Americana de Direitos Humanos). A declaração de aceite da competência da Corte pode ser feita incondicionalmente ou sob condição de reciprocidade, por prazo determinado ou ainda somente para casos específicos. O Brasil reconheceu a competência obrigatória da Corte em 8 de novembro 2002 (Decreto nº 4.463). O reconhecimento foi feito por prazo indeterminado, mas abrange fatos ocorridos após 10 de dezembro de Em síntese, pode-se dizer que a jurisdição contenciosa da Corte está limitada em razão das partes que intervêm no procedimento (ratione personae), em razão da matéria objeto da controvérsia (ratione materiae) e em razão do tempo transcorrido desde a notificação aos Estados do relatório da Comissão (ratione temporis). É limitada ratione personae porque só os Estados-partes ou a Comissão podem acioná-la; é limitada ratione materiae porque apenas pode conhecer de casos que tenham por supedâneos a Convenção Americana de Direitos Humanos, o Protocolo de San Salvador (somente em relação aos artigos 8º, ponto 1, alínea a, e 13), a Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura (conforme o que dispõe o artigo 8º) e a Convenção Interamericana sobre o Desaparecimento Forçado de Pessoas (conforme o que dispõe o artigo 13); e, por fim, é limitada ratione temporis porque o caso tem de ser tanto submetido à Corte no prazo de três meses contados da data de envio do relatório, pela Comissão, aos Estados interessados, como também as alegadas violações devem datar de momento posterior ao reconhecimento da competência contenciosa da Corte pelo Estado. No tocante à Convenção Americana de Direitos Humanos, cabe apontar que a Corte tem competência para analisar não somente os direitos por ela disciplinados, mas também as normas que regulam o processo (competência ampla). É importante apontar que a competência de uma Corte internacional se baseia no fato de o país, no momento da ratificação de um tratado, ter assumido responsabilidades perante a comunidade internacional. Assim, no caso dos direitos humanos, o país americano que adere à Convenção assume a responsabilidade de implementar (aspecto positivo e negativo da atuação estatal) os direitos humanos perante o sistema regional protetivo. Tal noção, por si só, afasta considerações esdrúxulas de violação de soberania nacional Procedimento Se no exercício de sua competência contenciosa ficar comprovada a violação de direitos humanos da(s) vítima(s), a Corte determinará a adoção, pelo Estado agressor 45, de medidas 44. RAMOS, André de Carvalho. Teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, p É importante dizer que o artigo 28 da Convenção Americana de Direitos Humanos estabelece a cláusula federal, que em seu ponto 2 determina: No tocante às disposições relativas às matérias que façam cessar a violação e restaurar o direito vilipendiado (restitutio in integrum), além de poder condenar o Estado agressor ao pagamento de indenização (tendo por base o plano material e o imaterial) à(s) vítima(s). A obrigação de reparar, que se regulamenta em todos os aspectos (alcance, natureza, modalidades e determinação dos beneficiários) pelo direito internacional, não pode ser modificada ou descumprida pelo Estado obrigado, mediante a invocação de disposições de seu direito interno. Essa atuação da Corte ficou patente no julgamento do caso Velasquez Rodriguez, onde ficou estabelecido que os Estado têm o dever de prevenir, investigar e punir violações de direitos humanos enunciados na Convenção Americana de Direitos Humanos. Em trecho da sentença da Corte Interamericana de Direitos Humanos, no caso supracitado, é explicitada a obrigação dos Estados-Partes em garantir o livre e o pleno exercício dos direitos reconhecidos na Convenção: Esta obrigação implica no dever dos Estados-Partes de organizar todo o aparato governamental e, em geral, todas as estruturas através das quais se manifesta o exercício do poder público, de maneira que sejam capazes de assegurar juridicamente o livre e pleno exercício dos direitos humanos. Como consequência desta obrigação, os Estados devem prevenir, investigar e sancionar toda violação dos direitos reconhecidos pela Convenção e procurar, ademais, o restabelecimento, se possível, do direito violado e também a reparação dos danos produzidos pela violação dos direitos humanos (tradução nossa). O Caso analisado trata de um estudante universitário de Honduras Velásquez Rodríguez que foi detido por autoridades policiais hondurenhas, sendo, posteriormente, vítima de tortura até ser tido por desaparecido. Em sentença de 29 de julho de 1888, a Corte Interamericana de Direitos Humanos declarou, por unanimidade, que Honduras violou, em prejuízo de Velásquez Rodríguez, o direito à liberdade pessoal (art. 7º da Convenção), o direito à integridade pessoal (art. 5º da Convenção) e o direito à vida (art. 4º da Convenção), todos em conexão com o art. 1º, ponto 1, da Convenção. Ainda, a Corte declarou, também por unanimidade, que Honduras deveria pagar uma justa indenização compensadora para os familiares da vítima, todavia, não fixou os parâmetros para o pagamento da indenização, apenas ressalvou que se a Comissão Interamericana de Direitos Humanos e Honduras não chegassem a um acordo, a Corte seria responsável para estabelecer a forma e a quantia da indenização. que correspondem à competência das entidades componentes da federação, o governo nacional deve tomar imediatamente as medidas pertinentes, em conformidade com sua Constituição e com suas leis, a fim de que as autoridades competentes das referidas entidades possam adotar as disposições cabíveis para o cumprimento desta Convenção. Ademais, sempre o governo central responderá perante a comunidade internacional, pois é o representante do Estado como um todo, que é o único detentor de personalidade jurídica internacional. Em outras palavras, a Federação de estados ou Estado Federal é a união permanente de dois ou mais estados, na qual cada um conserva apenas a autonomia interna, pois a soberania externa é exercida por um órgão central,normalmente denominado governo federal. O Brasil é Estado Federal desde a Constituição Federal de Por fim, a título conclusivo, pode-se afirmar que a divisão de autonomias em relação às competências internas não interfere na responsabilização internacional.

84 80 RENAN FLUMIAN O cumprimento da sentença da Corte se dá geralmente de maneira voluntária pelos Estados. Caso isso não ocorra, por exemplo, no Brasil, o cumprimento se dará mediante execução da sentença, como título executivo judicial, perante a justiça federal, consoante disposto no artigo 109, I, da CF. Mas deve-se saber que os Estados-partes da Convenção se comprometem a cumprir a decisão da Corte em todo caso em que forem parte (artigo 68 da Convenção Americana de Direitos Humanos). Ademais, caso o Estado levante óbices jurídicos para viabilizar a execução da sentença em conformidade com o processo interno vigente, estará incorrendo em violação adicional da CADH (art. 2º), por não adotar providências no sentido de adequar o seu direito interno às obrigações internacionalmente assumidas. Em relação à sentença da Corte Interamericana, resta ainda informar que ela será sempre fundamentada, definitiva e inapelável (artigos 66 e 67 da Convenção Americana de Direitos Humanos), todavia, em caso de divergência sobre o sentido ou alcance da sentença, a Corte interpretá-la-á, a pedido de qualquer das partes 46-47, desde que o pedido seja apresentado dentro de 90 dias a partir da data da notificação da sentença. Ainda é possível apontar que a Corte admitiu, em casos excepcionais, o recurso de revisão contra sentenças que colocam fim ao processo, com o propósito de evitar que a coisa julgada mantenha uma situação de evidente injustiça, devido ao descobrimento de um fato que se houvesse sido conhecido no momento da confecção da sentença teria o condão de alterar seu resultado, o que demonstraria a existência de um vício substancial na sentença 48. Diferentemente do sistema global, percebe-se que o sistema americano de proteção (o europeu também) dispõe de uma Corte de Direitos Humanos. Tal fato possibilita que o sistema conte, para seu bom funcionamento, com decisões jurídicas vinculantes e obrigatórias. Assim, espera-se que esses sistemas acabem logrando uma maior efetividade na tarefa de bem proteger o ser humano Amicus Curiae A expressão amicus curiae significa a pessoa ou instituiç ã o alheia ao lití gio e ao processo que apresenta à Corte fundamentos acerca dos fatos contidos no escrito de submissã o do caso ou formula consideraç õ es jurí dicas sobre a maté ria do processo, por meio de um documento ou de uma alegaç ã o em audiê ncia (artigo 2º, ponto 3, do Regulamento da Corte Interamericana). O artigo 44 do Regulamento cuida, via seus pontos, de como deve ocorrer a apresentação de amicus curiae na Corte: 1. O escrito de quem deseje atuar como amicus curiae poderá ser apresentado ao Tribunal, junto com seus anexos, atravé s de qualquer dos meios estabelecidos no artigo 28, ponto 1, do presente Regulamento, no idioma de trabalho do caso, e com o nome do autor ou autores e assinatura de todos eles. 46. A Comissão Interamericana não tem competência para fazer o citado pedido de interpretação. O esclarecimento foi feito em função de semelhante questionamento já ter aparecido em algumas provas de concursos. 47. Funciona como os embargos de declaração. 48. Caso Genie Lacayo, Solicitação de Revisão da sentença de 29 de janeiro de 1997 (Resolução de 13 de setembro de 1997). 2. Em caso de apresentaç ã o do escrito de amicus curiae por meios eletrô nicos que nã o contenham a assinatura de quem o subscreve, ou no caso de escritos cujos anexos nã o os acompanhem, os originais e a documentaç ã o respectiva deverã o ser recebidas no Tribunal num prazo de 7 dias contado a partir dessa apresentaç ã o. Se o escrito for apresentado fora desse prazo ou sem a documentaç ã o indicada, será arquivado sem mais tramitação. 3. Nos casos contenciosos, um escrito em cará ter de amicus curiae poderá ser apresentado em qualquer momento do processo, poré m no mais tardar até os 15 dias posteriores à celebraç ã o da audiê ncia pú blica. Nos casos em que nã o se realize audiê ncia pú blica, deverá ser remetido dentro dos 15 dias posteriores à resoluç ã o correspondente na qual se outorga prazo para o envio de alegaç õ es finais. Apó s consulta à Presidê ncia, o escrito de amicus curiae, junto com seus anexos, será posto imediatamente em conhecimento das partes para sua informaç ã o. 4. Nos procedimentos de supervisã o de cumprimento de sentenç as e de medidas provisó rias, poderã o apresentar-se escritos de amicus curiae Casos contenciosos do Brasil Como o Brasil aceitou a competência da Corte (Decreto nº 4.463), ele é passível de ser condenado nessa instância internacional e já o foi. Antes de comentarmos pontualmente os casos contenciosos que envolvem o Brasil, cabe frisar que existem três tipos de sentença: sentenças de exceções preliminares; de mérito; e de reparações e custas. Ademais, a Corte pode resolver numa única sentença as exceções preliminares, o mérito e as reparações e custas do caso. Apesar de a Convenção Americana de Direitos Humanos e o Regulamento da Corte não explicarem o conceito de exceção preliminar, em sua jurisprudência a Corte tem reiteradamente afirmado que por esse meio se questiona a admissibilidade de uma demanda ou a competência do Tribunal para conhecer determinado caso ou algum de seus aspectos, em razão da pessoa, da matéria, do tempo ou do lugar. Dessa forma, a Corte tem asseverado que uma exceção preliminar tem por finalidade obter uma decisão que previna ou impeça a análise do mérito do aspecto questionado ou do caso como um todo 49. Relacionado ao tema, cabe enfatizar que o momento processual oportuno para apresentação de exceção preliminar, embasada no descumprimento do requisito de esgotamento dos recursos internos, é aquele anterior à adoção do Relatório de Admissibilidade pela Comissão Interamericana. Logo, se nada foi alegado junto à Comissão, considera-se caracterizado a desistência tácita dessa objeção. E se mesmo assim o Estado insistir em alegar o descumprimento do requisito de esgotamento dos recursos internos perante à Corte, ficará configurada a violação ao princípio de stoppel, que determina a proibição de se comportar de forma contrária a sua conduta anterior (non concedit venire contra factum proprium). Em outras palavras, o Estado requerido estaria obrigado a apresentar objeção no primeiro momento em que 49 Assim, as alegações que não tenham tal natureza, como por exemplo as que se referem ao mérito de um caso, podem ser formuladas mediante outros atos processuais previstos na Convenção Americana, mas não sob a figura de uma exceção preliminar.

85 3. DIREITOS HUMANOS 81 fosse chamado perante a Comissão Interamericana, sob pena de ficar impedido de invocar o não esgotamento no julgamento perante a Corte Interamericana (estoppel). Cabe ainda reafirmar o dito quando do estudo do sistema global de proteção, o ônus da prova da existência de um recurso acessível e suficiente recai sobre o Estado demandado. Ainda, no caso Escher e Outros vs. Brasil, a Corte Interamericana asseverou que o descumprimento de prazo estabelecido para apresentação de argumentos pelas partes não constitui exceção preliminar válida. Isso porque não impugna a admissibilidade da demanda nem impede que o Tribunal conheça o caso. Em outras palavras, mesmo que o Tribunal resolvesse, hipoteticamente, aceitar o pedido do Estado, não afetaria de forma alguma a competência da Corte para conhecer o mérito da controvérsia. Cabe apontar ainda que as custas e os gastos estão compreendidos no conceito de reparação consagrado no artigo 63, ponto 1, da Convenção Americana. A Corte busca na resolução dos casos à ela submetidos a reparação integral. Na Resolução de Supervisão de Cumprimento de Sentença do caso Escher e Outros vs. Brasil, a Corte ponderou que, em determinados casos, a publicação da Sentença constitui uma medida de satisfação, a qual tem uma repercussão pública e uma natureza distinta das medidas de compensação, como a indenização pelos danos morais ordenada em beneficio das vítimas. O conteúdo da sentença deve ter uma repercussão pública proporcional ao vilipêndio sofrido. Assim, a publicação da sentença faria parte do conceito de reparação integral. a) Caso Ximenes Lopes versus Brasil Analisaremos a sentença (de 4 de julho de 2006) que resolve o mérito e as reparações e custas. Todavia, deve-se apontar que a Corte prolatou, anteriormente e em separado, uma sentença de exceção preliminar nesse caso. A Corte foi acionada pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos, a qual havia recebido anteriormente a denúncia. A demanda foi apresentada para que a Corte decidisse se o Brasil era responsável pela violação dos direitos consagrados nos artigos 4º (direito à vida), 5º (direito à integridade pessoal), 8º (garantias judiciais) e 25 (proteção judicial) da Convenção Americana, com relação à obrigação estabelecida no artigo 1º, ponto 1 (obrigação de respeitar os direitos), do mesmo instrumento, em detrimento do senhor Damião Ximenes Lopes, portador de deficiência mental, pelas supostas condições desumanas e degradantes de sua hospitalização; pelos alegados golpes e ataques contra a integridade pessoal; por sua morte enquanto se encontrava submetido a tratamento psiquiátrico; bem como pela suposta falta de investigação e garantias judiciais que caracterizam seu caso e o mantém na impunidade. A Corte decidiu, no mérito e por unanimidade, pelo reconhecimento parcial da responsabilidade internacional do Brasil. Dessa maneira, declarou que o Brasil violou os direitos à vida e à integridade pessoal consagrados nos artigos 4º, ponto 1, e 5º, pontos 1 e 2, da Convenção, em relação à obrigação geral de respeitar e garantir os direitos estabelecida no artigo 1º, ponto 1, desse tratado. Por fim, violou os direitos às garantias judiciais e à proteção judicial consagrados nos artigos 8º, ponto 1, e 25, ponto 1, da Convenção, em relação ao artigo 1º, ponto 1, desse tratado. b) Caso Nogueira de Carvalho e outro versus Brasil Nesse caso, a Corte prolatou uma sentença (de 28 de novembro de 2006) que resolve as exceções preliminares e o mérito. A Corte foi acionada pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos, a qual havia recebido anteriormente a denúncia. A demanda foi apresentada para que a Corte decidisse se o Brasil era responsável pela violação dos direitos consagrados nos artigos 8º (garantias judiciais) e 25 (proteção judicial) da Convenção Americana, com relação à obrigação estabelecida no artigo 1º, ponto 1 (obrigação de respeitar os direitos), do mesmo instrumento, pela presumida falta de devida diligência no processo de investigação dos fatos e punição dos responsáveis pela morte de Francisco Gilson Nogueira de Carvalho e da falta de provisão de um recurso efetivo no caso. A Corte rechaçou as exceções preliminares (incompetência ratione temporis da Corte para conhecer desse caso e não esgotamento dos recursos da jurisdição interna) interpostas pelo Estado e, no mérito, decidiu, por unanimidade, pelo arquivamento do expediente, pois, em virtude do limitado suporte fático de que dispõe a Corte, não ficou demonstrado que o Brasil tenha violado no citado caso os direitos às garantias judiciais e à proteção judicial consagrados nos artigos 8º e 25 da Convenção Americana de Direitos Humanos. c) Caso Escher e outros versus Brasil Nesse caso, a Corte prolatou uma sentença (de 6 de julho de 2009) que resolve as exceções preliminares, o mérito e as reparações e custas. A Corte foi acionada pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos, a qual havia recebido anteriormente uma petição apresentada pelas organizações Rede Nacional de Advogados Populares e Justiça Global em nome dos membros das organizações Cooperativa Agrícola de Conciliação Avante Ltda. (Coana) e Associação Comunitária de Trabalhadores Rurais (Adecon), em função da alegada interceptação e monitoramento ilegal de linhas telefônicas, realizada pela Polícia Militar do estado do Paraná, bem como a divulgação das conversas telefônicas, a denegação de justiça e de reparação adequada. A demanda foi apresentada para que a Corte decidisse se o Brasil era responsável pela violação dos artigos 8º, ponto 1 (garantias judiciais), 11 (proteção da honra e da dignidade), 16 (liberdade de associação) e 25 (proteção judicial) da Convenção Americana, em relação à obrigação geral de respeito e garantia dos direitos humanos e ao dever de adotar medidas de direito interno, previstos, respectivamente, nos artigos 1º, ponto 1, e 2º do referido tratado, também em consideração às diretrizes emergentes da cláusula federal contida no artigo 28 do mesmo instrumento. O Brasil interpôs três exceções preliminares; a Corte descaracterizou uma e rechaçou as outras, declarando-se, assim, competente para conhecer o caso. No mérito, a Corte decidiu, por unanimidade, que o Brasil violou o direito à vida privada e o direito à honra e à reputação reconhecidos no artigo 11 em relação com o artigo 1º, ponto 1, da Convenção Americana, pela interceptação, gravação e divulgação das conversas telefônicas; o direito à liberdade de associação reconhecido no artigo 16 em relação com o artigo 1º, ponto 1, da Convenção; os direitos às garantias judiciais e à proteção judicial reconhecidos nos artigos 8º, ponto 1, e 25 em relação com o artigo 1º, ponto 1,

86 82 RENAN FLUMIAN da Convenção; e, por fim, decidiu que o Brasil não descumpriu a cláusula federal estabelecida no artigo 28 em relação com os artigos 1º, ponto 1, e 2º da Convenção. Cabe lembrar que, depois dessa sentença, foi feito um pedido para que a Corte interpretasse o alcance de um ponto resolutivo da sentença, pois, como já dito, em caso de divergência sobre o sentido ou alcance da sentença, a Corte interpretá-la-á, a pedido de qualquer das partes, desde que este seja apresentado dentro de 90 dias a partir da data da notificação da sentença. d) Caso Garibaldi versus Brasil Nesse caso, a Corte prolatou uma sentença (de 23 de setembro de 2009) que resolve as exceções preliminares, o mérito e as reparações e custas. A Corte foi acionada pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos, a qual havia recebido anteriormente uma petição apresentada pelas organizações Justiça Global, Rede Nacional de Advogados e Advogadas Populares (Renap) e Movimento dos Trabalhadores Rurais Sem Terra (MST) em nome de Sétimo Garibaldi e seus familiares. A demanda foi apresentada para que a Corte decidisse se o Brasil era responsável pela violação dos artigos 8º (garantias judiciais) e 25 (proteção judicial) da Convenção Americana, com relação à obrigação geral de respeito e garantia dos direitos humanos e ao dever de adotar medidas legislativas e de outro caráter no âmbito interno, previstos, respectivamente, nos artigos 1º, ponto 1, e 2º do referido tratado, também em consideração às diretrizes emergentes da cláusula federal contida no artigo 28 do mesmo instrumento. O Brasil interpôs quatro exceções preliminares; a Corte admitiu parcialmente a exceção preliminar de incompetência ratione temporis para examinar supostas violações ocorridas antes do reconhecimento de sua competência pelo Brasil 50 e não aceitou as outras. No mérito, a Corte decidiu, por unanimidade, que o Brasil violou os direitos às garantias judiciais e à proteção judicial reconhecidos nos artigos 8º, ponto 1, e 25, ponto 1, em relação com o artigo 1º, ponto 1, da Convenção Americana, e não descumpriu a cláusula federal estabelecida no artigo 28 em relação com os artigos 1º, ponto 1, e 2º da Convenção Americana. e) Caso Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia) versus Brasil Nesse caso, a Corte prolatou uma sentença (de 24 de novembro de 2010) que resolve as exceções preliminares, o mérito e as reparações e custas. A Corte foi acionada pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos, a qual havia recebido anteriormente uma petição apresentada pelo Centro pela Justiça e o Direito Internacional (Cejil) e pela Human Rights Watch/Americas, em nome de pessoas desaparecidas no contexto da Guerrilha do Araguaia e seus familiares. Essa demanda se refere à alegada responsabilidade do Brasil pela detenção arbitrária, tortura e desaparecimento forçado de 50. Lembrando que o Brasil reconheceu a competência obrigatória da Corte em (Decreto nº 4.463). O reconhecimento foi feito por prazo indeterminado, mas abrange fatos ocorridos após pessoas, entre membros do Partido Comunista do Brasil e camponeses da região, resultado de operações do Exército brasileiro empreendidas entre 1972 e 1975 com o objetivo de erradicar a Guerrilha do Araguaia, no contexto da ditadura militar ( ) Assim, foi apresentada para que a Corte decidisse se o Brasil era responsável pela violação dos direitos estabelecidos nos artigos 3º (direito ao reconhecimento da personalidade jurídica), 4º (direito à vida), 5º (direito à integridade pessoal), 7º (direito à liberdade pessoal), 8º (garantias judiciais), 13 (liberdade de pensamento e expressão) e 25 (proteção judicial), da Convenção Americana de Direitos Humanos, em conexão com as obrigações previstas nos artigos 1º, ponto 1 (obrigação geral de respeito e garantia dos direitos humanos), e 2º (dever de adotar disposições de direito interno) da mesma Convenção. O Brasil interpôs quatro exceções preliminares; a Corte admitiu parcialmente a exceção preliminar de falta de competência temporal da Corte para examinar supostas violações ocorridas antes do reconhecimento de sua competência pelo Brasil e não aceitou as outras. Antes de comentarmos a decisão sobre o mérito, cabe apontar que o caráter contínuo ou permanente do desaparecimento forçado de pessoas foi reconhecido de maneira reiterada pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos, no qual o ato de desaparecimento e sua execução se iniciam com a privação da liberdade da pessoa e a subsequente falta de informação sobre seu destino, e permanecem até quando não se conheça o paradeiro da pessoa desaparecida e os fatos não tenham sido esclarecidos. A Corte, portanto, é competente para analisar os alegados desaparecimentos forçados das supostas vítimas a partir do reconhecimento de sua competência contenciosa efetuado pelo Brasil; só não foi em relação à alegada execução extrajudicial da senhora Maria Lúcia Petit da Silva, cujos restos mortais foram identificados em 1996, ou seja, dois anos antes de o Brasil reconhecer a competência contenciosa da Corte. No mérito, a Corte decidiu, por unanimidade, que as disposições da Lei de Anistia brasileira (nº 6.683/1979), que impedem a investigação e sanção de graves violações de direitos humanos, são incompatíveis com a Convenção Americana 51 (controle de convencionalidade internacional), como também que o Brasil é responsável pelo desaparecimento forçado e, portanto, pela violação dos direitos ao reconhecimento da personalidade jurídica, à vida, à integridade pessoal e à liberdade pessoal em relação com o artigo 1º, ponto 1, desse instrumento. Ademais, decidiu que o Brasil descumpriu a obrigação de adequar seu direito interno à Convenção Americana de Direitos Humanos, contida em seu artigo 2º, em relação aos artigos 8º, ponto 1, 25 e 1º, ponto 1, do mesmo instrumento. E ainda declarou o Brasil responsável pela violação do direito à liberdade de pensamento e 51 A Corte já tinha decidido nesse sentido, onde ganhou destaque o conhecido caso Barrios Altos do Peru. Na sentença prolatada no mencionado caso, datado do dia 14 de maio de 2001, pode-se sublinhar a seguinte passagem: são inadmissíveis as disposições de anistia, as de prescrição e o estabelecimento de leis excludentes de responsabilidade que pretendam impedir a investigação e sanção dos responsáveis pelas violações graves de direitos humanos, tais como a tortura, as execuções sumárias, extralegais ou arbitrárias e os desaparecimentos forçados, todos eles proibidos por transgredir direitos inderrogáveis reconhecidos pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos. (tradução minha)

87 3. DIREITOS HUMANOS 83 de expressão consagrado no artigo 13 da Convenção, em relação com os artigos 1º, ponto 1, 8º, ponto 1, e 25 desse instrumento. Também foi declarada a responsabilidade do Brasil pela violação do direito à integridade pessoal, consagrado no artigo 5º, ponto 1, da Convenção, em relação com o artigo 1º, ponto 1, desse mesmo instrumento, em prejuízo dos familiares. Cabe sublinhar que nessa decisão a Corte definiu que o dever de investigar e punir os responsáveis pela prática de desaparecimentos forçados possui caráter de jus cogens. Por fim, Roberto Caldas, juiz ad hoc indicado pelo Brasil, destacou, em seu voto em separado e concordante, o papel da Corte no controle de convencionalidade internacional: se aos tribunais supremos ou aos constitucionais nacionais incumbe o controle de constitucionalidade e a última palavra judicial no âmbito interno dos Estados, à Corte Interamericana de Direitos Humanos cabe o controle de convencionalidade e a última palavra quando o tema encerre debate sobre direitos humanos. É o que decorre do reconhecimento formal da competência jurisdicional da Corte por um Estado, como o fez o Brasil Resumo dos prazos Para facilitar a memorização dos prazos que limitam a utilização do sistema protetivo americano, faremos um esquema explicitando-os didaticamente: Provocação da Comissão Interamericana de Direitos Humanos: a comunicação do Estado-parte ou a petição do indivíduo (considerando terceiras pessoas ou organizações que representem o indivíduo lesionado) devem ser apresentadas dentro do prazo de seis meses, a partir da data em que o presumido prejudicado em seus direitos tenha sido notificado da decisão definitiva exarada no sistema protetivo nacional. Provocação da Corte Interamericana de Direitos Humanos: a submissão do caso pelo Estado ou pela Comissão deve ocorrer dentro do prazo de três meses contados da data de envio do relatório, pela Comissão, aos Estados interessados. Provocação da Corte Interamericana de Direitos Humanos II: o pedido de interpretação da sentença (poderá ser formulado em relação às exceções preliminares, mérito ou reparações e custas), feito por qualquer das partes, deve ocorrer dentro do prazo de 90 dias a partir da data da notificação da sentença Opiniões consultivas53 A Convenção Americana de Direitos Humanos, ao permitir que os Estados-membros e os órgãos da OEA solicitem opiniões consultivas, cria um sistema paralelo ao do artigo 62 da Convenção e oferece um método judicial alternativo de caráter consultivo, destinado a ajudar os Estados e os órgãos a cumprir e a aplicar tratados em matéria de direitos humanos, sem submeter-se ao formalismo e ao sistema de sanções que caracteriza o processo contencioso 54. Mais especificamente e 52. Página 3, ponto 5, dovoto em separado e concordante do juiz ad hoc Roberto Caldas. 53. Função exercida com base no artigo 64, pontos 1 (consulta geral) e 2 (consulta particular), da Convenção Americana de Direitos Humanos. 54. Opinião Consultiva 3/83, de 8 de setembro de consoante já dito a respeito da competência consultiva, a Corte Interamericana de Direitos Humanos emite pareceres consultivos (ou opiniões consultivas) de duas espécies: os pareceres interpretativos de tratados de direitos humanos do sistema interamericano e os pareceres sobre a compatibilidade entre leis ou projetos de lei internos (segundo a decisão da Corte no Parecer Consultivo n. 12/91) e a Convenção Americana de Direitos Humanos 55. Em relação ao dito acima, cabe reproduzir importante distinção arquitetada por André de Carvalho Ramos: Os pareceres interpretativos de normas americanas de direitos humanos compõem o controle de interpretação das citadas normas, demonstrando a orientação em abstrato da Corte para os operadores internos do Direito. Já os pareceres sobre a compatibilidade de leis ou projetos de leis internos com a Convenção formam o controle de convencionalidade em abstrato estipulado pelo Pacto de San José. Ambos os controles prescindem de litígio ou de vítimas, mas, em contrapartida, os pareceres são considerados como não vinculantes 56. Sem embargo, a Corte já reconheceu que considera inadmissível solicitação de consulta que conduza ao desvirtuamento da jurisdição contenciosa da Corte ou, em geral, à debilitação ou alteração do sistema previsto pela Convenção, de maneira a tornar mitigados os direitos das vítimas de eventuais violações de direitos humanos 57. Por fim, o artigo 15, ponto 1, do Regulamento da Corte dispõe expressamente que o voto de cada juiz será afirmativo ou negativo, sem abstenções. Essa circunstância descarta totalmente a possibilidade de uma abstenção sobre o mérito. No mais, as decisões da Corte serão adotadas por maioria dos juízes presentes no momento da votação (ponto 3 do art. 15) e em caso de empate o voto do Presidente decidirá o caso (ponto 4 do art. 15) 58. Seguem breves análises sobre as opiniões consultivas já confeccionadas pela Corte Interamericana de Direitos Humanos Opinião Consultiva 01/1982 Foi solicitada pelo governo do Peru com o objetivo de esclarecer o significado da frase ou de outros tratados concernentes à proteção dos direitos humanos nos Estados americanos, constante do artigo 64 da Convenção Americana de Direitos Humanos. De maneira mais específica, o governo peruano formulou a pergunta e enumerou três possíveis respostas: a) somente os tratados adotados dentro do marco do sistema interamericano; b) ou os tratados concluídos unicamente entre os Estados americanos, ou seja, a referência está limitada aos tratados de que são partes exclusivamente os Estados americanos; c) ou todos os tratados de que um ou mais Estados americanos são partes. 55 RAMOS, André de Carvalho. Teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, p Teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, p Opinião Consultiva 1/82, de 24 de setembro de Esse formato adotado nas decisões e nas votações também é observado no exercício da competência contenciosa da Corte.

88 84 RENAN FLUMIAN Essa consulta teve por escopo último a determinação do âmbito de abrangência da competência consultiva da Corte, isto é, saber quais são os limites dessa competência. A Corte, por unanimidade, decidiu que possui competência consultiva sobre toda disposição, concernente à proteção dos direitos humanos, de qualquer tratado internacional aplicável aos Estados americanos, independentemente de ser bilateral ou multilateral, de qual seja seu objeto principal ou de que tenha ou possa ter Estados-partes estranhos ao sistema interamericano. Também decidiu, por unanimidade, que, por razões determinantes expressas em decisão motivada, a Corte poderá abster-se de responder a uma consulta se averiguar que, nas circunstâncias do caso, a petição exceda os limites de sua função consultiva, seja porque o assunto indagado se refere principalmente a compromissos internacionais contraídos por um Estado não americano ou à estrutura de funcionamento de órgãos ou organismos internacionais estranhos ao sistema interamericano, cujo trâmite da solicitação possa conduzir a uma alteração ou debilitação, em prejuízo do ser humano, do regime previsto pelo Pacto de San José da Costa Rica; ou até por outra razão análoga Opinião Consultiva 02/1982 Foi solicitada pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos com o objetivo de obter respostas para a seguinte indagação: a partir de que momento se entende que um Estado é parte da Convenção Americana de Direitos Humanos? Quando ratificar ou aderir à Convenção com uma ou mais reservas; a partir da data do depósito de seu instrumento de ratificação ou adesão; ou após o termo do prazo previsto no artigo 20 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados? A Comissão sustentava a necessidade de interpretação dos artigos 74 e 75 da Convenção Americana de Direitos Humanos para o perfeito cumprimento dessa solicitação. Antes de qualquer definição sobre o tema suscitado, a Corte reforçou, com base no artigo 64 da Convenção Americana de Direitos Humanos, sua competência para emitir a opinião consultiva solicitada pela Comissão. Cabe aqui destacar que o artigo 1º do Estatuto da Corte determina que a Corte é uma instituição judicial autônoma cujo objetivo é a interpretação e aplicação da Convenção Americana de Direitos Humanos. Outra questão preliminar é a legitimidade da Comissão para formular dado pedido de opinião consultiva. A Corte apontou, sem maiores discussões, a existência de tal legitimidade e, por unanimidade, decidiu que a Convenção entra em vigência, no Estado que a tenha ratificado ou a ela aderido com ou sem reservas, na data do depósito do instrumento de ratificação ou adesão Opinião Consultiva 03/1983 Foi solicitada pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos e teve por fito a determinação da correta interpretação do artigo 4º da Convenção Americana de Direitos Humanos. De maneira mais específica, foram formuladas estas perguntas: a) pode um governo aplicar a pena de morte para delitos que ainda não tivessem previsto a dita sanção na legislação interna, no momento da entrada em vigor da Convenção Americana de Direitos Humanos nesse Estado?; b) pode um governo, com base numa reserva feita, no momento da ratificação, ao artigo 4º, ponto 4, da Convenção, legislar depois da entrada em vigor da Convenção para impor a pena de morte aos delitos que não comportavam essa sanção quando foi efetuada a ratificação? O governo da Guatemala 59 apresentou objeção à competência da Corte em exarar opinião consultiva nesse caso, pois se trata de verdadeiro contencioso encoberto e sabe-se que a competência contenciosa da Corte só pode ser exercida em relação aos Estados-partes da Convenção que expressa e inequivocamente tenha aceitado essa competência da Corte (artigo 62 da Convenção Americana de Direitos Humanos). Mas a Corte afastou tal pretensão e demonstrou que essa política decisória está em consonância com a jurisprudência da Corte Internacional de Justiça (CIJ). Cabe transcrever o trecho que caracteriza bem a jurisprudência da CIJ: Com essa procedência, a Corte de Haia reconheceu que a opinião consultiva poderia eventualmente afetar os interesses de Estados que não tenham aceitado a competência contenciosa e que não estejam dispostos a litigar sobre o assunto. A questão decisiva sempre foi saber se o órgão solicitante tem interesse legítimo na obtenção da opinião com a finalidade de orientar suas ações futuras 60. A Comissão possui legítimo interesse porque uma de suas funções é enviar recomendações aos Estados-partes da Convenção Americana de Direitos Humanos ou até mesmo aos Estados-membros da OEA. Por unanimidade, a Corte assim respondeu às perguntas formuladas pela Comissão: a) a Convenção Americana de Direitos Humanos proíbe peremptoriamente a extensão da pena de morte. Assim, não pode o governo de um Estado-parte aplicar a pena de morte a delitos para os quais não estava prevista essa sanção na legislação interna; b) uma reserva limitada por seu próprio texto ao artigo 4º, ponto 4, da Convenção não permite que governo de um Estado-parte legisle posteriormente para estender a aplicação da pena de morte a delitos que não comportavam tal sanção. O juiz hondurenho Carlos Roberto Reina exarou opinião em separado. Em seu voto, concordou com a posição da Corte, mas apresentou proposta de redação para a segunda resposta da Corte: uma reserva limitada por seu próprio texto ao artigo 4º, ponto 4, da Convenção não permite que o governo de um Estado-parte, como pretendia o da Guatemala, legisle posteriormente para estender a aplicação da pena de morte a delitos que não comportavam tal sanção. Também apresentou opinião em separado o juiz costa- -riquenho Rodolfo Piza Escalante, concordando com a posição da Corte e proferindo uma resposta mais completa e direta. Ele fechou seu voto afirmando que a reserva formulada pelo governo da Guatemala no momento da ratificação da Convenção somente permite ao país aplicar a pena de morte aos delitos comuns conexos com os políticos que já contemplavam referida sanção e não pode o governo invocar tal reserva para estender sua aplicação a novos delitos, independentemente da natureza que possuírem. 59. O governo da Guatemala apresentou reserva ao artigo 4º, ponto 4, da Convenção Americana de Direitos Humanos no momento de sua ratificação. 60. Trecho do ponto 40 da Opinião Consultiva 03/83 da Corte Interamericana de Direitos Humanos.

89 3. DIREITOS HUMANOS Opinião Consultiva 04/1984 Foi solicitada pelo governo da Costa Rica com o objetivo de esclarecer se era compatível com o sistema protetivo americano a alteração de certos dispositivos (artigos 14 e 15 nacionalidade ) da Constituição Política da Costa Rica. Como visto, a Corte pode fazer análise de compatibilidade entre a legislação doméstica de um país-membro da OEA e o sistema protetivo americano, com o escopo de harmonizá-los. Mais precisamente, o governo da Costa Rica, originariamente indagado pela Comissão de Reforma dos artigos 14 e 15 da Constituição, buscava saber se existia alguma incompatibilidade entre as reformas propostas 61 e os artigos 17, ponto 4, 20, pontos 1, 2 e 3, e 24 da Convenção Americana de Direitos Humanos. Dentro dessa indagação geral de aferimento de compatibilidade, o governo da Costa Rica formulou as seguintes perguntas específicas: a) o direito de toda pessoa ter uma nacionalidade estipulado no artigo 20, ponto 1, da Convenção é afetado pelas modificações propostas nos artigos 14 e 15 da Constituição da Costa Rica?; b) a reforma proposta no ponto 4 do artigo 14 é compatível com o artigo 17, ponto 4, da Convenção Americana de Direitos Humanos, no tocante à igualdade entre os cônjuges? Na apreciação da admissão do pedido de análise de compatibilidade, a Corte pela primeira vez definiu certas posições. Por exemplo, a expressão leis internas, sem qualquer ressalva ou sem que do seu contexto resulte um sentido mais restringido, significa toda a legislação nacional e todas as normas jurídicas, independentemente de sua natureza, incluindo disposições constitucionais. Também enfrentou a questão sobre a possibilidade de o pedido de análise de compatibilidade versar sobre um projeto de reforma constitucional, e não sobre uma lei interna vigente. Nesse caso, decidiu-se, por bom senso, pela possibilidade de 61. Segue a proposta de reforma constitucional dos artigos 14 e 15 da Constituição da Costa Rica: Artigo 14. São costa-riquenhos por naturalização: 1) Os que tenham adquirido essa qualidade em virtude de leis anteriores; 2) Os nacionais de outros países da América Central, os espanhóis e os latino-americanos por nascimento, com cinco anos de residência oficial no país e que cumpram com os demais requisitos que determina a lei; 3) Os nacionais de outros países da América Central, os espanhóis e os latino-americanos que não sejam por nascimento e os demais estrangeiros que tenham residido oficialmente por um período mínimo de sete anos e que cumpram com os demais requisitos que determina a lei; 4) A mulher estrangeira que, ao se casar com um costa-riquenho perde sua nacionalidade ou que estando casada dois anos com um costa-riquenho e tenha esse mesmo período de residência no país, manifeste seu desejo de adquirir nossa nacionalidade; e 5) Aqueles que receberam a nacionalidade honorífica da Assembleia Legislativa. Artigo 15. Quem solicita a naturalização deve provar ter boa conduta, demonstrar que tem trabalho ou meio de viver conhecido, que sabe falar, escrever e ler no idioma espanhol. E se submeterá a um exame compreensivo sobre a história do país e seus valores, devendo, mesmo assim, prometer que residirá no território nacional de modo regular e jurar que respeitará a ordem constitucional da República. Por meio de lei se estabelecerão os requisitos e a forma de tramitação do pedido de naturalização. dada consulta, até porque, conforme assinalado na Opinião Consultiva 03/83, o processo consultivo está destinado a ajudar os Estados e os órgãos da OEA no cumprimento e na aplicação dos tratados de direitos humanos, sem submetê-los ao formalismo e ao sistema de sanções que caracteriza o processo contencioso. A Corte assim decidiu: Em relação ao artigo 20 da Convenção, a) por cinco votos contra um 62, que o direito à nacionalidade, reconhecido pelo artigo 20 da Convenção, não foi respeitado pelo projeto de reforma constitucional, objeto da consulta. Em relação aos artigos 24 e 17, ponto 4, da Convenção, b) por unanimidade, que não constitui discriminação contrária à Convenção Americana estipular condições preferenciais para obtenção da nacionalidade costa-riquenha, por naturalização, em benefício dos americanos, latino-americanos e espanhóis, em detrimento dos demais estrangeiros. c) por cinco votos contra um 63, que não constitui discriminação contrária à Convenção Americana limitar essa preferência aos americanos, latino-americanos e espanhóis de nascimento. d) por cinco votos contra um 64, que não constitui, em si, discriminação contrária à Convenção Americana agregar os requisitos do artigo 15 do projeto ao procedimento para obtenção da nacionalidade costa-riquenha, por naturalização. e) por unanimidade, que constitui discriminação incompatível com os artigos 17, ponto 4, e 24 da Convenção Americana estipular no artigo 14, ponto 4, do projeto de reforma constitucional condições preferenciais para a naturalização por matrimônio em benefício de apenas um dos cônjuges. O juiz estadunidense Thomas Buergenthal exarou voto divergente em relação ao item c da decisão da Corte, argumentando que o projeto de reforma constitucional, se for adotado, violará o artigo 24 da Convenção Interamericana por estabelecer uma distinção discriminatória entre os americanos, espanhóis e latino-americanos que possuem essas nacionalidades por nascimento e aqueles que adquiriram por naturalização. Assim, a distinção feita no artigo 14 do projeto de reforma constitucional entre nacionais por nascimento e nacionais por naturalização é incompatível com o artigo 24 da Convenção Americana. Também apresentou voto divergente o juiz costa-riquenho Rodolfo Piza Escalante em relação aos itens a e d e acrescentou uma consideração não enfrentada pela Corte. Seguem algumas considerações do juiz em seu voto apartado: configura discriminação contrária à Convenção exigir o conhecimento do idioma espanhol para fins de leitura e escrita, assim como o requisito adicional de realização de uma prova sobre a história do país e seus valores. Sua aplicação levaria a exclusões e distinções arbitrárias entre pessoas e grupos humanos determinados. Também configura discriminação incompatível com os artigos 17, ponto 4, e 24 da Convenção Americana a estipulação de condições 62. O juiz costa-riquenho Rodolfo E. Piza Escalante apresentou voto divergente. 63. O juiz estadunidense Thomas Buergenthal apresentou voto divergente. 64 O juiz costa-riquenho Rodolfo E. Piza Escalante apresentou voto divergente.

90 86 RENAN FLUMIAN preferenciais para a naturalização por matrimônio em favor de apenas um dos cônjuges. Essa discriminação estaria superada mediante a substituição do termo mulher estrangeira por pessoa estrangeira. Para o juiz costa-riquenho, não configura, em si, discriminação contrária à Convenção, embora seja uma pouco convincente regressão, condicionar a concessão da naturalização voluntária em função do matrimônio a requisitos adicionais de dois anos de matrimônio e de residência no país, concorrentemente. No entanto, essa proposição parece incorrer diretamente em incompatibilidade com o direito de nacionalidade reconhecido no artigo 20, ponto 1, da Convenção Americana, assim como também em relação ao princípio da unidade da família, referido nos direitos consagrados no artigo 17, pontos 1 e 2, da mesma Convenção, ao impor por dois anos um impedimento desarrazoado e um obstáculo grave ao interesse natural dos cônjuges no fortalecimento daquela unidade familiar Opinião Consultiva 05/1985 Foi solicitada pelo governo da Costa Rica com o objetivo de aclarar a correta interpretação dos artigos 13 e 29 da Convenção Americana de Direitos Humanos, tendo por base o licenciamento obrigatório dos jornalistas 65 e a compatibilidade da Lei nº 4.420/ (Lei Orgânica do Sindicato de Jornalistas da Costa Rica) com os artigos 13 e 29 do Pacto de San José da Costa Rica. A questão era saber se o licenciamento obrigatório como condição para o exercício do jornalismo estava permitido ou compreendido nas limitações à liberdade de pensamento e expressão contidas nos artigos 13 e 29 da Convenção. Ou seja, se havia compatibilidade entre as normas internas e os artigos da Convenção. Em primeiro lugar, a Corte decidiu, por unanimidade, que o licenciamento obrigatório de jornalistas, enquanto impeça o acesso de qualquer pessoa ao uso pleno dos meios de comunicação social como veículo para expressar-se ou transmitir opinião, é incompatível com o artigo 13 da Convenção Americana de Direitos Humanos Leia-se diploma de jornalismo. 66. Essa lei estabelece o licenciamento obrigatório de seus membros para poder exercer o jornalismo. 67 No Brasil, o STF decidiu sobre o mesmo tema em 2009 e certamente sua decisão teve influência da OC 05/1985. Segue trecho do Informativo 551/2009 do STF sobre o tema: PLENÁRIO Art. 4º, V, do Decreto-lei 972/69: Exigência de Curso de Jornalismo e Não recepção 1 A Constituição Federal de 1988 não recepcionou o art. 4º, V, do Decreto-lei 972/69, o qual exige o diploma de curso superior de jornalismo, registrado pelo Ministério da Educação, para o exercício da profissão de jornalista. Com base nesse entendimento, o Tribunal, por maioria, deu provimento a recursos extraordinários interpostos pelo Ministério Público Federal e pelo Sindicato das Empresas de Rádio e Televisão no Estado de São Paulo SERTESP contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região que concluíra em sentido contrário. Entendeu-se que a norma impugnada seria incompatível com as liberdades de profissão, de expressão e de informação previstas nos artigos 5º, IX e XIII, e 220, da CF, bem como violaria o disposto no art. 13 da Convenção Americana de Direitos Humanos, denominado Pacto de San José da Costa Rica, ao qual o Brasil aderiu em RE /SP, rel. Min. Gilmar Mendes, (RE ) Art. 4º, V, do Decreto-lei 972/69: Exigência de Curso de Jornalismo e Não recepção 2 Asseverou-se que o tema envolveria a delimitação do âmbito de proteção da liberdade de exercício profissional assegurada pelo art. 5º, XIII, da CF ( é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer ), assim como a identificação das restrições e conformações legais constitucionalmente permitidas. Afirmou-se que se teria no citado preceito uma inequívoca reserva legal qualificada, ou seja, a Constituição remeteria à lei o estabelecimento das qualificações profissionais como restrições ao livre exercício profissional. Esse modelo de reserva legal qualificada estaria presente nas Constituições anteriores que prescreviam à lei a definição das condições de capacidade como condicionantes para o exercício profissional. Considerou-se que, no âmbito desse modelo de reserva legal qualificada, pairaria uma imanente questão constitucional quanto à razoabilidade e proporcionalidade das leis restritivas, especificamente das leis que disciplinam as qualificações profissionais como condicionantes do livre exercício das profissões e salientou-se que a reserva legal fixada pelo art. 5º, XIII, da CF não conferiria ao legislador o poder de restringir o exercício da liberdade a ponto de atingir o seu próprio núcleo essencial. Assim, ressaltou-se que seria preciso verificar se a lei restritiva da liberdade de exercício profissional, ao definir as qualificações profissionais, como autorizado pelo texto constitucional, transbordaria os limites da proporcionalidade, atingindo o próprio núcleo essencial dessa liberdade. Citou-se, a esse respeito, precedentes da Corte (RE 70563/SP, DJU de e Rp 930/DF, DJU de ), e registrou-se que, desde a Rp 930/DF, o Supremo teria firmado orientação no sentido de que as restrições legais à liberdade de exercício profissional somente poderiam ser levadas a efeito no que respeita às qualificações profissionais, devendo ser reputada inconstitucional a restrição legal desproporcional e que violasse o conteúdo essencial daquela liberdade. RE /SP, rel. Min. Gilmar Mendes, (RE ) Art. 4º, V, do Decreto-lei 972/69: Exigência de Curso de Jornalismo e Não recepção 3 Tendo em conta essas ponderações, aduziu-se, relativamente ao inciso V do art. 4º do Decreto-lei 972/69, ser preciso aferir se o exercício da profissão de jornalista exigiria qualificações profissionais e capacidades técnicas específicas e especiais e se, dessa forma, estaria o Estado legitimado constitucionalmente a regulamentar a matéria em defesa do interesse da coletividade. Frisou-se que a doutrina constitucional consideraria que as qualificações profissionais a que se refere o art. 5º, XIII, da CF somente poderiam ser exigidas, pela lei, daquelas profissões que, de alguma forma, poderiam trazer perigo de dano à coletividade ou prejuízos diretos a direitos de terceiros, sem culpa das vítimas, como a medicina e as demais profissões ligadas à área da saúde, a engenharia, a advocacia e a magistratura, dentre outras. Dessa forma, a profissão de jornalista, por não implicar tais riscos, não poderia ser objeto de exigências quanto às condições de capacidade técnica para o seu exercício, sendo que eventuais riscos ou danos efetivos provocados por profissional do jornalismo a terceiros não seriam inerentes à atividade e, dessa forma, não seriam evitáveis pela exigência de um diploma de graduação. Tais entendimentos, que apreenderiam o sentido normativo do art. 5º, XIII, da CF, demonstrariam, portanto, a desproporcionalidade das medidas estatais que visam restringir o livre exercício do jornalismo mediante a exigência de registro em órgão público condicionado à comprovação de formação em curso superior de jornalismo. RE /SP, rel. Min. Gilmar Mendes, (RE ) Art. 4º, V, do Decreto-lei 972/69: Exigência de Curso de Jornalismo e Não recepção 4 Afirmou-se que as violações à honra, à intimidade, à imagem ou a outros direitos da personalidade não constituiriam riscos inerentes ao exercício do jornalismo, mas sim o resultado do exercício abusivo e antiético dessa profissão. Depois de distinguir o jornalismo despreparado do abusivo, destacou-se que o último não estaria limitado aos profissionais despreparados ou que não frequentaram um curso superior, e que as notícias falaciosas e inverídicas, a calúnia, a injúria e a difamação configurariam um grave desvio de

91 3. DIREITOS HUMANOS 87 conduta, passível de responsabilidade civil e penal, mas não solucionado na formação técnica do jornalista. No ponto, afastou-se qualquer suposição no sentido de que os cursos de graduação em jornalismo seriam desnecessários após a declaração de não recepção do art. 4º, V, do Decreto-lei 972/69, bem como se demonstrou a importância desses cursos para o preparo técnico e ético dos profissionais. Apontou-se que o jornalismo seria uma profissão diferenciada por sua estreita vinculação ao pleno exercício das liberdades de expressão e informação, constituindo a própria manifestação e difusão do pensamento e da informação de forma contínua, profissional e remunerada, razão por que jornalismo e liberdade de expressão não poderiam ser pensadas e tratadas de forma separada. Por isso, a interpretação do art. 5º, XIII, da CF, na hipótese da profissão de jornalista, teria de ser feita, impreterivelmente, em conjunto com os preceitos do art. 5º, IV, IX, XIV, e do art.220, da CF, os quais asseguram as liberdades de expressão, de informação e de comunicação em geral. RE /SP, rel. Min. Gilmar Mendes, (RE ) Art. 4º, V, do Decreto-lei 972/69: Exigência de Curso de Jornalismo e Não recepção 5 Mencionou-se, também, o que decidido pela Corte no julgamento da ADPF 130/DF (DJE de ), no sentido de que as liberdades de expressão e de informação e, especificamente, a liberdade de imprensa, somente poderiam ser restringidas pela lei em casos excepcionalíssimos, sempre em razão da proteção de outros valores e interesses constitucionais igualmente relevantes, como os direitos à honra, à imagem, à privacidade e à personalidade em geral. Nesse sentido, aduziu-se que o constituinte de 1988 não concebeu a liberdade de expressão como direito absoluto, insuscetível de restrição pelo Judiciário ou pelo Legislativo, mas apenas estabeleceu ser inadmissível que a disciplina legal criasse embaraços à liberdade de informação. Assim, no caso da profissão de jornalista, a interpretação do art. 5º, XIII, em conjunto com os seus incisos IV, IX, XIV e o art. 220, da CF, levaria à conclusão de que a ordem constitucional somente admitiria a definição legal das qualificações profissionais na hipótese em que fossem elas fixadas para proteger, efetivar e reforçar o exercício profissional das liberdades de expressão e de informação por parte dos jornalistas. Disso se perceberia que a exigência de curso superior para a prática do jornalismo não estaria autorizada pela ordem constitucional, por consubstanciar uma restrição, um impedimento, uma verdadeira supressão do pleno, incondicionado e efetivo exercício da liberdade jornalística, expressamente proibido pelo art. 220, 1º, da CF. Portanto, em se tratando de jornalismo, atividade intimamente ligada às liberdades de expressão e informação, o Estado não estaria legitimado a estabelecer condicionamentos e restrições quanto ao acesso à profissão e ao respectivo exercício profissional. RE /SP, rel. Min. Gilmar Mendes, (RE ) Art. 4º, V, do Decreto-lei 972/69: Exigência de Curso de Jornalismo e Não recepção 6 Ressaltou-se, ademais, que a impossibilidade do estabelecimento de controles estatais sobre a profissão jornalística também levaria à conclusão de que não poderia o Estado criar uma ordem ou um conselho profissional (autarquia) para a fiscalização desse tipo de profissão e que o exercício do poder de polícia do Estado seria vedado nesse campo em que imperam as liberdades de expressão e de informação. Por outro lado, observou-se que a vedação constitucional a qualquer tipo de controle estatal prévio não desprezaria o elevado potencial da atividade jornalística para gerar riscos de danos ou danos efetivos à ordem, segurança, bem-estar da coletividade e a direitos de terceiros. Asseverou-se que, no Estado Democrático de Direito, a proteção da liberdade de imprensa também levaria em conta a proteção contra a própria imprensa, sendo que a Constituição garantiria as liberdades de expressão e de informação sem permitir, entretanto, violações à honra, à intimidade e à dignidade humana. Entendeu-se ser certo que o exercício abusivo do jornalismo ensejaria graves danos individuais e coletivos, mas que seria mais certo ainda que os danos causados pela atividade jornalística não poderiam ser evitados ou controlados por qualquer tipo de medida estatal de índole preventiva. Por último, a Corte também decidiu por unanimidade que a Lei nº 4.420/1969, enquanto impeça certas pessoas de pertencer ao Sindicato de Jornalistas e, por consequência, o uso pleno dos meios de comunicação social como veículo para expressar-se e transmitir opinião, é incompatível com o artigo 13 da Convenção Americana de Direitos Humanos. O juiz colombiano Rafael Nieto Navia exarou opinião em separado em que estabelece outro paradigma (artigo 16 da Convenção) para análise de compatibilidade da Lei nº 4.420/1969 diante da Convenção Americana de Direitos Humanos. Assim, termina seu voto em separado defendendo, como o fez a Corte, a incompatibilidade da Lei nº 4.420/1969 em relação à Convenção, Dessa forma, o abuso da liberdade de expressão não poderia ser objeto de controle prévio, mas de responsabilização civil e penal sempre a posteriori. Em decorrência disso, não haveria razão para se acreditar que a exigência de diploma de curso superior de jornalismo seria medida adequada e eficaz para impedir o exercício abusivo da profissão. Portanto, caracterizada essa exigência como típica forma de controle prévio das liberdades de expressão e de informação, e verificado o embaraço à plena liberdade jornalística, concluir-se-ia que ela não estaria autorizada constitucionalmente. RE /SP, rel. Min. Gilmar Mendes, (RE ) Art. 4º, V, do Decreto-lei 972/69: Exigência de Curso de Jornalismo e Não recepção 7 Diante dessas considerações, julgou-se demonstrada a necessidade de proteção dos jornalistas não apenas em face do Estado, mas dos próprios meios de comunicação, ante seu poder quase incomensurável. Os direitos dos jornalistas, especificamente as garantias quanto ao seu estatuto profissional, deveriam ser assegurados em face do Estado, da imprensa e dos próprios jornalistas, sendo que a exigência de diploma comprovante da formatura em um curso de jornalismo não teria qualquer efeito nesse sentido. Reputou-se que, nesse campo de proteção dos direitos e prerrogativas profissionais dos jornalistas, a autorregulação seria a solução mais consentânea com a ordem constitucional e com as liberdades de expressão e de informação, solução esta aventada pela Corte para o campo da imprensa em geral no julgamento da citada ADPF 130/DF. Dessa forma, seriam os próprios meios de comunicação que deveriam estabelecer os mecanismos de controle quanto à contratação, avaliação, desempenho, conduta ética dos profissionais do jornalismo, podendo as empresas de comunicação estipular critérios de contratação, como a especialidade de determinado campo do conhecimento, e, ainda, a própria exigência de curso superior em jornalismo. Esse tipo de orientação regulatória, ao permitir a autopoiesis do sistema de comunicação social, ofereceria uma maior proteção das liberdades de expressão. Considerou-se que essa seria, portanto, a melhor interpretação dos artigos 5º, IX, XIII, e 220 da CF e a solução mais consentânea com a proteção das liberdades de profissão, de expressão e de informação na ordem constitucional brasileira. Destacou-se que tal interpretação também teria sido acolhida pela Corte Interamericana de Direitos Humanos que, em , declarou que a obrigatoriedade do diploma universitário e da inscrição em ordem profissional para o exercício da profissão de jornalista violaria o art. 13 da Convenção Americana de Direitos Humanos, que protege a liberdade de expressão em sentido amplo. Acrescentou-se que, nessa mesma linha, tem se manifestado a Organização dos Estados Americanos OEA, por meio da Comissão Interamericana de Direitos Humanos. Por fim, constatou-se que o Decreto-lei 972/69 teria sido editado sob a égide do regime ditatorial instituído pelo Ato Institucional 5/68, restando patente que a exigência de diploma de curso superior em jornalismo para o exercício da profissão tinha por finalidade afastar dos meios de comunicação intelectuais, políticos e artistas que se opunham ao regime militar, atendendo a outros valores que não estariam mais vigentes em nosso Estado Democrático de Direito. Vencido o Min. Marco Aurélio que desprovia os recursos. RE /SP, rel. Min. Gilmar Mendes, (RE )

92 88 RENAN FLUMIAN mais precisamente em seu artigo 16 (liberdade de associação), pois cria restrições não permitidas pelo citado artigo. Também apresentou opinião separada o juiz costa-riquenho Rodolfo Piza Escalante, em que concordou com as duas conclusões da Corte, mas acrescentou, em caráter de opinião separada, outras considerações. A primeira assevera que o licenciamento dos jornalistas em geral e o que estabelece a Lei nº 4.420/1969 em particular são incompatíveis também com o artigo 13 da Convenção enquanto impõe uma licença ou autorização prévia para o exercício da profissão, que equivale a uma restrição prévia ao exercício da liberdade de expressão (não autorizada pelo artigo 13, ponto 2, da Convenção). A outra consideração tem o condão de mostrar as outras violações à liberdade de expressão que o licenciamento obrigatório ocasiona e em especial a Lei nº 4.420/1969 suscita. São elas: a) a outorga ao Sindicato de Jornalistas de atribuições para estabelecer restrições e sanções que não estão taxativamente definidas em lei viola o artigos 13, ponto 2, e 9º (legalidade penal), ambos da Convenção Americana de Direitos Humanos; b) não se justifica a imposição de restrições derivadas da obrigação de associar-se para fins sindicais e outras que não são necessárias para assegurar o respeito aos direitos ou a reputação dos demais, nem para a proteção da segurança nacional, da ordem pública ou da saúde ou moral públicas em uma sociedade democrática, como dispõe de forma restritiva o artigo 13, ponto 2, da Convenção, em sintonia com os valores fundamentais do sistema protetivo inaugurado pela Convenção Americana de Direitos Humanos. Por fim, e em razão do dito no item b de sua conclusão, o juiz Escalante aderiu também à opinião em separado confeccionada pelo juiz Nieto, com a ressalva de que o Sindicato de Jornalistas exerce funções de caráter público que não estão enumeradas no artigo 1º de sua Lei Orgânica Opinião Consultiva 06/1986 Foi solicitada pelo governo da República Oriental do Uruguai com o objetivo de aclarar o alcance da expressão leis empregada no artigo 30 da Convenção Americana de Direitos Humanos. Mais precisamente, buscava-se saber se a expressão leis se referia a um sentido formal norma jurídica emanada do Legislativo e promulgada pelo Poder Executivo, respeitados os procedimentos estabelecidos na Constituição ou a um sentido material, como sinônimo de ordenamento jurídico, prescindindo do procedimento de elaboração e da classificação normativa que poderia ter na escala hierárquica da respectiva ordem jurídica. A Corte, por unanimidade, decidiu que a palavra leis constante do artigo 30 da Convenção significa norma jurídica de caráter geral, ligada ao bem comum, emanada dos órgãos legislativos constitucionalmente previstos e democraticamente eleitos, além de elaborada segundo o procedimento estabelecido pelas constituições dos Estados-partes para a formação das leis Opinião Consultiva 07/1986 Foi solicitada pelo governo da Costa Rica com o objetivo de aclarar a devida interpretação e alcance do artigo 14, ponto 1, da Convenção Americana de Direitos Humanos, tendo por base os artigos 1º, ponto 1, e 2º da mesma Convenção. A Corte esclareceu que a consulta comportava duas questões com significados diversos. A primeira reside em precisar a interpretação do artigo 14, ponto 1, da Convenção, tendo por base o artigo 1º, ponto 1. Por sua vez, a outra questão tem a ver com a aplicação do artigo 14, ponto 1, no âmbito jurídico interno da Costa Rica. A Corte apenas respondeu a primeira questão em função do disposto no artigo 64, ponto 1, da Convenção. Ou seja, a segunda questão encontrava-se fora do âmbito da competência consultiva da Corte. A Corte decidiu, por quatro votos contra três 68, admitir a consulta formulada pelo governo da Costa Rica. Em relação ao mérito, a Corte decidiu que: a) por unanimidade, o artigo 14, ponto 1, da Convenção reconhece um direito de retificação ou resposta internacionalmente exigível. E, em respeito ao artigo 1º, ponto 1, da Convenção, os Estados-partes têm a obrigação de respeitar e garantir seu livre e pleno exercício a todas as pessoas que estejam sob sua jurisdição; b) por unanimidade, quando o direito consagrado no artigo 14, ponto 1, da Convenção não puder ser efetivo dentro do ordenamento jurídico de um Estado-parte, esse Estado tem a obrigação, em virtude do artigo 2º da Convenção, de adotar, com supedâneo em seus procedimentos constitucionais e das disposições da própria Convenção, as medidas legislativas ou de outro caráter necessárias para dar efetividade ao mandamento do artigo 14, ponto 1; c) por seis votos contra um 69, a palavra lei, tal como empregada no artigo 14, ponto 1, está relacionada às obrigações assumidas pelos Estados-partes no artigo 2º e, por conseguinte, as medidas que o Estado-parte deve adotar compreendem todas as disposições internas adequadas, consoante o respectivo sistema jurídico, para garantir o livre e pleno exercício do direito consagrado no artigo 14, ponto 1. Mas, quando tais medidas restringirem um direito reconhecido pela Convenção, será necessária a existência de uma lei formal. O juiz uruguaio Héctor Gros Espiell exarou opinião em separado em que reafirmou sua concordância com a opinião consultiva emitida pela Corte no caso. Mas ressalvou que a Corte deveria ter analisado outros critérios no desenvolvimento de sua fundamentação. Mais precisamente, elucidou que o direito de retificação ou resposta seria mais bem definido e compreendido quando relacionado com outros direitos reconhecidos pela Convenção, tendo por base as obrigações que os Estados-partes assumiram, como corolário do disposto nos artigos 1º, ponto 1, e 2º da Convenção Americana de Direitos Humanos. Os juízes Rafael Nieto Navia e Pedro Nikken apresentaram opinião divergente conjunta no que tange à admissibilidade da consulta. As razões por eles apresentadas são as seguintes: a) a função da Corte não é interpretar o direito interno, mas o direito internacional. No caso da jurisdição contenciosa, o âmbito de análise são as próprias disposições da Convenção; no caso da competência consultiva, o âmbito é formado pela Convenção e outros tratados concernentes à proteção dos direitos humanos nos Estados americanos (em conformidade com a Opinião Consultiva n. 01/82, p. 42); 68. Discordam os juízes Buergenthal, Nieto Navia e Nikken. 69. Discordou o juiz Piza Escalante.

93 3. DIREITOS HUMANOS 89 b) não obstante o dito no item anterior, deve-se reconhecer que o direito interno dos Estados americanos não é completamente alheio à consideração da Corte. No âmbito de sua competência contenciosa, a Corte pode ser chamada a decidir tendo por base o direito interno de um Estado-parte, na medida em que sua aplicação pode dar causa a determinada violação das obrigações que o mesmo Estado assumiu em virtude da Convenção. Todavia, para resolver a questão central, deveria a Corte decidir se a Convenção foi violada ou não, de modo que são as regras da Convenção que deveriam ser interpretadas para a correta definição de seu alcance e determinação da ocorrência ou não de violação; c) também no âmbito de sua competência consultiva, conforme o que dispõe o artigo 64, ponto 2, da Convenção, a Corte tem a função, diante da solicitação de qualquer Estado-membro da OEA, de pronunciar-se sobre a compatibilidade de determinada lei de certo Estado com a Convenção Americana de Direitos Humanos ou outros tratados concernentes à proteção dos direitos humanos nos Estados americanos. Trata-se de uma função que tem o propósito de ajudar os Estados-membros da OEA no cumprimento de suas obrigações internacionais em relação aos direitos humanos, especificamente no que tange à adequação de seu ordenamento interno à Convenção Americana de Direitos Humanos; d) mas, mesmo nesse caso, a interpretação da Corte tem de se referir, no essencial, à Convenção ou a outros tratados referentes à proteção dos direitos humanos, ou seja, ao direito internacional. Trata-se, novamente, de estabelecer o alcance da garantia oferecida pelo tratado submetido à interpretação. Realizada essa tarefa, cabe comparar o resultado da interpretação com o conteúdo de uma lei interna para determinar em que medida existe contradição entre essa lei e o compromisso internacional assumido pelo Estado solicitante; e) no caso em questão, é de interesse especial determinar se a consulta solicitada se refere à interpretação da Convenção ou, pelo contrário, busca apontar uma possibilidade interpretativa do direito costa-riquenho. No primeiro caso, a Corte teria competência para responder à consulta, mas, no segundo, a interpretação solicitada estaria fora do âmbito de competência da Corte, sendo, por consequência, inadmissível. Esta última é a posição dos juízes no caso. O juiz estadunidense Thomas Buergenthal também apresentou opinião divergente para expressar sua concordância com a posição dos juízes Rafael Nieto Navia e Pedro Nikken. Por fim, o juiz costa-riquenho Rodolfo Piza Escalante confeccionou uma opinião separada que apresentou, sinteticamente, as seguintes considerações: a) a solicitação deve ser admitida pela Corte tanto como consulta geral, com supedâneo no artigo 64, ponto 1, quanto como consulta particular, com base no artigo 64, ponto 2, da Convenção; b) a admissibilidade provém do fato de que se perscrutava a interpretação do artigo 14, ponto 1, relacionado com os artigos 1º, ponto 1, e 2º, todos da Convenção Americana de Direitos Humanos e a compatibilidade do ordenamento jurídico costa- -riquenho com essas normas internacionais. Depois teceu considerações sobre o mérito da consulta Opinião Consultiva 08/1987 Foi apresentada pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos com o objetivo de aclarar a devida interpretação dos artigos 25, ponto 1, e 7º, ponto 6, da Convenção Americana de Direitos Humanos relacionados com a última frase do artigo 27, ponto 2, da mesma Convenção. A Corte decidiu, por unanimidade, que os procedimentos jurídicos consagrados nos artigos 25, ponto 1, e 7º, ponto 6, da Convenção Americana de Direitos Humanos não podem ser suspensos conforme o disposto no artigo 27, ponto 2, da mesma Convenção, pois constituem garantias judiciais indispensáveis para proteger direitos e liberdades que tampouco podem ser suspensas, segundo preceitua o já citado artigo 27, ponto 2, da Convenção Opinião Consultiva 09/1987 Foi solicitada pelo governo da República Oriental do Uruguai com o objetivo de especificar o correto alcance da proibição de suspensão das garantias judiciais indispensáveis para a proteção dos direitos mencionados no artigo 27, ponto 2, da Convenção Americana de Direitos Humanos. Mais precisamente, o governo uruguaio desejava que a Corte opinasse especificamente sobre: a) quais eram essas garantias judiciais indispensáveis; e b) qual era a relação do artigo 27, ponto 2, da Convenção com os artigos 25 e 8º da mesma Convenção. A Corte decidiu, por unanimidade, que devem ser considerados garantias judiciais indispensáveis, conforme o estabelecido no artigo 27, ponto 2, da Convenção, o habeas corpus (artigo 7º, ponto 6), o amparo 70 ou qualquer outro recurso efetivo perante os juízes ou tribunais competentes (artigo 25, ponto 1), destinado a garantir o respeito aos direitos e liberdades cuja suspensão não está autorizada pela Convenção Americana de Direitos Humanos. Também decidiu, por unanimidade, que devem ser considerados garantias judiciais indispensáveis que não podem ser suspensas os procedimentos judiciais inerentes à forma democrática representativa de governo (artigo 29, c), previstos no direito interno dos Estados-partes como idôneos para garantir a plenitude do exercício dos direitos a que se refere o artigo 27, ponto 2, da Convenção e cuja supressão ou limitação comportem a falta de defesa de tais direitos. Por fim, decidiu, também por unanimidade, que as mencionadas garantias judiciais devem ser exercitadas conforme o princípio do devido processo legal, esculpido no artigo 8º da Convenção Americana de Direitos Humanos Opinião Consultiva 10/1989 Foi solicitada pelo governo da República da Colômbia com o objetivo de aclarar a correta interpretação do artigo 64 da Convenção Americana de Direitos Humanos, tendo por referência a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem. Mais precisamente, o governo colombiano buscava uma resposta para a seguinte indagação: o artigo 64 da Convenção autoriza a Corte 70 O amparo é uma ação adotada por inúmeros países, muitos da América do Sul, como também Portugal, Espanha e Alemanha. Trata-se de uma ação constitucional que tem por fito proteger todos os direitos fundamentais, menos os que tutelam a liberdade física e a locomoção (já protegidos pelo habeas corpus).

94 90 RENAN FLUMIAN Interamericana de Direitos Humanos a confeccionar opiniões consultivas, desde que solicitado por algum Estado-membro da OEA ou por algum dos órgãos do sistema interamericano, sobre a interpretação da Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem? Requereu também que a Corte determinasse o status normativo que a Declaração tem no sistema interamericano de proteção dos direitos humanos. Por último, perguntou, desde que a Corte afirmasse possuir jurisdição para interpretar a Declaração, qual era a extensão da jurisdição da Corte para interpretar a Declaração tendo por base o artigo 64 da Convenção. Em sua fundamentação, a Corte asseverou que a circunstância de a Declaração Americana de Direitos e Deveres do Homem não ser um tratado não significa que ela não produza efeitos jurídicos nem que a Corte esteja impossibilitada de interpretá-la. Mais precisamente, a Corte fez a seguinte diferenciação: a) para os Estados-membros da OEA, a Declaração é o texto que determina quais são os direitos humanos a que se refere a Carta. Além disso, os artigos 1º, ponto 2, b, e 20 do Estatuto da Comissão Interamericana de Direitos Humanos definem a competência da Comissão sobre os direitos humanos enunciados na Declaração. Ou seja, para esses Estados, a Declaração Americana constitui, em relação à Carta da OEA, uma fonte de obrigações internacionais; e b) para os Estados-partes da Convenção Americana de Direitos Humanos, a fonte concreta de suas obrigações, no tocante à proteção dos direitos humanos, é a própria Convenção. Contudo, há que levar em conta o artigo 29, d, da Convenção, logo, os Estados-membros da OEA devem respeitar as obrigações que derivam da Declaração também. Prosseguindo, a Corte decidiu, por unanimidade, que é competente para analisar a opinião consultiva em questão. E, por unanimidade, decidiu que o artigo 64, ponto 1, da Convenção Americana de Direitos Humanos autoriza a Corte, desde que solicitado por algum Estado-membro da OEA ou, dentro de seu interesse de atuação, por algum dos órgãos do sistema interamericano, a confeccionar opiniões consultivas sobre a interpretação da Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, dentro dos limites de sua competência, conforme definido na Carta da OEA e na Convenção Americana de Direitos Humanos ou em outros tratados de direitos humanos com incidência nos países americanos Opinião Consultiva 11/1990 Foi apresentada pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos com o objetivo de aclarar algumas questões sobre o artigo 46, pontos 1 e 2, da Convenção Americana de Direitos Humanos. De forma mais precisa, a solicitação formulou duas perguntas: a) o requisito de esgotamento dos recursos jurídicos internos é aplicado a um indigente que, em razão de circunstâncias econômicas, não é capaz de fazer uso dos recursos jurídicos existentes em certo país?; e b) no caso de eximir os indigentes desse requisito, quais critérios a Comissão deve considerar para decidir sobre a admissibilidade de tais casos? A Corte decidiu, por unanimidade, que, se por razões de indigência ou por temor generalizado dos advogados em lhe patrocinar legalmente, um reclamante perante a Comissão for impedido de utilizar os recursos internos necessários para proteger um direito garantido pela Convenção, o requisito de esgotamento dos recursos não precisa ser verificado. Também decidiu por unanimidade que se, diante das hipóteses levantadas, um Estado-parte provou a disponibilidade dos recursos internos, o reclamante deverá demonstrar que são aplicáveis as exceções disciplinadas no artigo 46, ponto 2, da Convenção e que ficou impedido de obter a assistência legal necessária para a proteção ou garantia dos direitos reconhecidos na Convenção Opinião Consultiva 12/1991 Foi solicitada pelo governo da República da Costa Rica com o objetivo de verificar a compatibilidade do projeto de lei de reforma de dois artigos do Código de Procedimentos Penais e da criação do Tribunal Superior de Cassação Penal em trâmite na Assembleia Legislativa com o artigo 8º, ponto 2, h, da Convenção Americana de Direitos Humanos. Mais precisamente, foram elaboradas as seguintes perguntas: a) a criação de um Tribunal de Cassação Penal é adequada diante do disposto no artigo 8º, ponto 2, h, da Convenção, mais especificamente do direito de recorrer da decisão perante um juiz ou Tribunal Superior?; b) no artigo 8º, ponto 2, h, da Convenção faz-se referência unicamente ao termo delitos. Qual é a posição a ser seguida no que concerne às contravenções? A Corte, por unanimidade, decidiu não responder à solicitação do governo da Costa Rica. Em sua fundamentação, a Corte expressou que uma resposta à citada consulta poderia ter como resultado uma solução encoberta, sob a forma de uma opinião consultiva, de assuntos litigiosos ainda não submetidos à consideração da Corte e sem que as vítimas tenham oportunidade de participar do processo. Isso resultaria na distorção do sistema. O procedimento contencioso é, por definição, uma oportunidade na qual os assuntos são discutidos e confrontados de maneira muito mais direta que no processo consultivo. E os indivíduos são representados no processo contencioso perante a Corte pela Comissão, cujos interesses podem ser de outra ordem no processo consultivo Opinião Consultiva 13/1993 Foi solicitada pelos governos da República da Argentina e da República Oriental do Uruguai com o objetivo de definir a correta interpretação dos artigos 41, 42, 44, 46, 47, 50 e 51 da Convenção Americana de Direitos Humanos, com base na situação e nas circunstâncias concretas trazidas à análise. A Corte decidiu, por unanimidade, que é competente para emitir a opinião consultiva em questão. Decidiu também, por unanimidade, que a Comissão Interamericana de Direitos Humanos é competente, nos termos dos artigos 41 e 42 da Convenção, para qualificar qualquer norma do direito interno de um Estado-parte como violadora das obrigações que este assumiu no momento da ratificação da Convenção Americana de Direitos Humanos, mas não é competente para dizer se essa norma contradiz ou não o ordenamento jurídico interno desse mesmo Estado. Assim, uma norma interna pode ser considerada violadora da Convenção por ser irrazoável ou por não estar em conformidade com ela; portanto, uma lei que contraria as obrigações de um Estado derivadas da Convenção não pode ser considerada razoável nem conveniente. Nessa opinião, a Corte fez menção direta ao controle de convencionalidade internacional exercido por ela.

95 3. DIREITOS HUMANOS 91 Também por unanimidade, a Corte decidiu que, sem olvidar as outras atribuições que o artigo 41 da Convenção conferiu à Comissão, uma vez declarada inadmissível uma petição ou comunicação de caráter individual (artigo 41, f, combinado com os artigos 44 e 45, ponto 1, da Convenção), não cabe qualquer pronunciamento sobre seu mérito. Por fim, decidiu, por unanimidade, que os artigos 50 e 51 da Convenção contemplam relatórios separados, cujo conteúdo pode ser similar, mas o primeiro não pode ser publicado. Já o segundo pode ser, desde que haja prévia decisão da Comissão por maioria absoluta de votos depois de transcorrido o prazo que foi conferido ao Estado para tomar as medidas adequadas Opinião Consultiva 14/1994 Foi solicitada pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos com o objetivo de obter resposta para as seguintes indagações: a) quando um Estado-parte da Convenção Americana de Direitos Humanos produz uma lei que viola manifestamente as obrigações que o Estado contraiu ao ratificar a Convenção, quais seriam, nesse caso, os efeitos jurídicos dessa lei em face das obrigações internacionais do Estado?; b) quando um Estado-parte da Convenção Americana de Direitos Humanos produz uma lei cujo cumprimento por parte dos agentes ou funcionários desse Estado se traduz em uma violação manifesta da Convenção, quais são as obrigações e responsabilidades dos ditos agentes ou funcionários? As perguntas têm por base o disposto no artigo 4º, pontos 2 e 3, da Convenção em relação ao cotejo do artigo 235 da antiga Constituição peruana 71 e do artigo 140 da nova Constituição peruana 72. A Corte decidiu, por unanimidade, que é competente para emitir a opinião consultiva. Também decidiu por unanimidade nos seguintes termos: a) a produção de uma lei manifestamente contrária às obrigações assumidas por um Estado ao ratificar ou aderir à Convenção constitui uma violação desse diploma internacional, e, caso essa violação afete direitos e liberdades protegidos de indivíduos determinados, dará azo à responsabilidade internacional de tal Estado; b) o cumprimento por parte de agentes ou funcionários do Estado de uma lei manifestamente violadora da Convenção dará ensejo à responsabilidade internacional desse Estado. E, no caso de o ato de cumprimento constituir por si só um crime internacional, gerará também a responsabilidade internacional dos agentes ou funcionários que executaram o ato Opinião Consultiva 15/1997 Foi solicitada pelo Estado chileno com o objetivo de obter resposta para as seguintes indagações: a) pode a Comissão Interamericana de Direitos Humanos, tendo adotado os dois relatórios a que se referem os artigos 50 e 51 da Convenção e dado o caráter definitivo ao segundo, modificar substancialmente esses relatórios e emitir um terceiro?; b) no caso de a Comissão Interamericana de Direitos Humanos, de acordo com a Convenção, não estar possi- 71. Não há pena de morte, exceto por traição à pátria em caso de guerra externa. 72. A pena de morte somente pode ser aplicada por delito de traição à pátria em caso de guerra e por terrorismo, conforme as leis e os tratados em que o Peru é parte obrigada. bilitada de modificar seu relatório definitivo, qual dos relatórios deverá ser considerado válido para o Estado? Essas perguntas têm por supedâneos os seguintes antecedentes: a) no dia 14 de setembro de 1995 a Comissão aprovou, de acordo com o artigo 50 da Convenção, o relatório 20/95 sobre o caso Martorell e o transmitiu ao Estado chileno, o qual respondeu no dia 8 de fevereiro de No dia 19 de março do mesmo ano, a Comissão colocou ao conhecimento do Estado chileno o relatório 11/96 e o comunicou que a Comissão deu sua aprovação final ao relatório e ordenou sua publicação; b) no dia 2 de abril de 1996, a Comissão informou o Estado chileno que havia concordado em atrasar a publicação do relatório 11/96, em função de informação alusiva a novos fatos que os peticionários levaram ao conhecimento da Comissão nos dias 27 e 29 de março de 1996; e c) no dia 2 de maio de 1996 foi celebrada uma audiência por pedido dos peticionários, da qual participaram estes e os representantes do Estado chileno, e, no dia 3 de maio de 1996, a Comissão adotou um novo relatório sobre o caso, que foi transmitido ao Chile por se tratar de uma cópia do relatório com as modificações aprovadas pela Comissão na sessão celebrada no dia 3 de maio do ano corrente. A Corte decidiu, por unanimidade, que tem competência para emitir a opinião consultiva em questão e que a solicitação do Estado chileno era admissível. Decidiu também, por seis votos contra um 73, nos seguintes termos: a) a Comissão Interamericana de Direitos Humanos, no exercício das atribuições conferidas pelo artigo 51 da Convenção Americana de Direitos Humanos, não pode modificar as opiniões, conclusões e recomendações transmitidas a um Estado-membro, salvo diante de circunstâncias excepcionais. Uma das circunstâncias excepcionais seria a existência, no relatório, de erros materiais sobre os fatos do caso. Finalmente, outra hipótese seria a descoberta de fatos que não eram conhecidos no momento da emissão do relatório e que tiveram uma influência decisiva em seu conteúdo 74. O pedido de modificação somente pode ser promovido pelas partes interessadas, quer dizer, os peticionários e o Estado, desde que antes da publicação do próprio relatório e dentro de um prazo razoável a contar de sua notificação. Nessa hipótese, será outorgada às partes interessadas a oportunidade de debater sobre os fatos ou erros materiais que motivaram sua petição, em conformidade com o princípio da equidade processual. Em nenhuma circunstância a Comissão está autorizada, pela Convenção, a emitir um terceiro relatório; b) pela forma como foi respondida a primeira pergunta, não é necessário responder à segunda. O juiz chileno Máximo Pacheco Gómez apresentou opinião divergente para demonstrar que a Corte deveria ter respondido à solicitação de opinião consultiva formulada pelo Chile da seguinte maneira: a) a Comissão Interamericana de Direitos Humanos, uma vez que adotou os dois relatórios a que se referem os artigos 50 e 51 da Convenção Americana de Direitos Humanos e notificou o Estado acerca de que o último desses relatórios tem caráter definitivo, não pode modificar o relatório de caráter definitivo; b) por não poderem modificar o relatório definitivo, o Estado e as partes devem considerá-lo válido. 73. O voto divergente foi do juiz chileno Máximo Pacheco Gómez. 74. Em outro sentido, não se pode reabrir o debate sobre os mesmos fatos anteriores nem sobre as considerações de direito.

96 92 RENAN FLUMIAN Por fim, o juiz brasileiro Antônio Augusto Cançado Trindade emitiu voto concorrente em relação à decisão de competência e admissibilidade. Ele ponderou que um tribunal internacional não pode ex officio emitir uma opinião consultiva, pois isso equivaleria a transformá-lo, ultra vires, em um legislador internacional. Sem embargo, um tribunal como a Corte Interamericana, uma vez consultado por um Estado ou órgão internacional, assume jurisdição internacional sobre o assunto e pode e deve determinar ex officio se emitirá ou não a opinião consultiva solicitada, embora a solicitação tenha sido retirada. O tribunal internacional tem a Kompetenz-Kompetenz (compétence de la compétence), cujo exercício corresponde a um juízo de discricionariedade (conhecido como judicial propriety) inteiramente distinto da questão de competência original para emitir a opinião consultiva. Nesse sentido, no procedimento em questão, a Corte manteve corretamente sua jurisdição e determinou o alcance de sua competência, apesar de o pedido ter sido retirado; da mesma forma, o caso em consideração manteve seu caráter jurídico e importância prática para todos os Estados-partes da Convenção e dos dois órgãos de supervisão da Convenção, apesar de o pedido ter sido retirado. Consequentemente, a retirada do pedido não produziu efeitos jurídicos, e a Corte, com toda propriedade e tendo por base o artigo 63 de seu regulamento, entendeu que tinha a faculdade e o dever de pronunciar-se sobre a matéria submetida a seu conhecimento, no exercício da função consultiva que lhe foi atribuída pelo artigo 64 da Convenção Americana. Terminou seu voto concorrente afirmando que a função consultiva da Corte Interamericana é matéria de ordem pública (ordre public) internacional Opinião Consultiva 16/1999 Foi solicitada pelos Estados Unidos Mexicanos com o objetivo de obter resposta para as seguintes indagações, tendo como suporte a Convenção de Viena sobre Relações Consulares: a) no marco do artigo 64, ponto 1, da Convenção Americana, deve-se entender o artigo 36 da Convenção de Viena sobre Relações Consulares no sentido de conter disposições concernentes à proteção dos direitos humanos nos Estados americanos?; b) do ponto de vista do direito internacional, está subordinada a exigibilidade dos direitos individuais conferidos pelo citado artigo 36, requerida pelos interessados junto ao Estado receptor, à manifestação do Estado de sua nacionalidade?; c) tendo por base o objeto e o fim almejado pelo artigo 36, ponto 1, b, da Convenção de Viena, deve-se interpretar a expressão sem dilação, contida no citado preceito, no sentido de requerer que as autoridades do Estado receptor informem a todo estrangeiro detido pelos delitos apenados com a pena capital os direitos que possuem, consoante o disposto no artigo 36, ponto 1, b, da Convenção de Viena, no momento da prisão e em todo caso antes que o detento dê qualquer declaração ou confissão perante as autoridades policiais ou judiciais?; d) do ponto de vista do direito internacional e tratando-se de pessoas estrangeiras, quais devem ser as consequências jurídicas da imposição e da execução da pena de morte sem a notificação disciplinada no artigo 36, ponto 1, b, da Convenção de Viena? O México também formulou as seguintes perguntas, com suporte no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos: a) no marco do artigo 64, ponto 1, da Convenção Americana, devem ser entendidos os artigos 2º, 6º, 14 e 50 do Pacto no sentido de conter disposições concernentes à proteção dos direitos humanos nos Estados americanos?; b) no marco do artigo 14 do Pacto, deve ser entendido que o próprio artigo 14 deve ser aplicado e interpretado à luz da expressão todas as garantias possíveis para assegurar um juízo justo, contida no ponto 5 das respectivas salvaguardas das Nações Unidas e que, tratando-se de estrangeiros acusados ou culpados pela prática de delitos apenados com a pena capital, a dita expressão inclui a imediata notificação do detento ou processado, pelo Estado receptor, acerca dos direitos conferidos pelo artigo 36, ponto 1, b, da Convenção de Viena?; c) por tratar-se de pessoas estrangeiras acusadas ou culpadas pela prática de delitos apenados com a pena capital, há conformidade entre a omissão do Estado receptor em notificar os interessados de seus direitos (artigo 36, ponto 1, b, da Convenção de Viena) e o direito destes em dispor dos meios adequados para a preparação de sua defesa em consonância com o disposto no artigo 14, ponto 3, do Pacto?; d) por tratar-se de pessoas estrangeiras acusadas ou culpadas pela prática de delitos apenados com a pena capital, deve ser entendido que as expressões garantias mínimas (contida no artigo 14, ponto 3, do Pacto) e equiparadas como o mínimo (contida no ponto 5 das salvaguardas das Nações Unidas) livram o Estado receptor do imediato cumprimento das disposições disciplinadas no artigo 36, ponto 1, b, da Convenção de Viena sobre Relações Consulares?; e) os países americanos, constituídos como Estados federais, que são partes no Pacto de Direitos Civis e Políticos e com base nos artigos 2º, 6º, 14 e 50 deste, estão obrigados a garantir a notificação oportuna (artigo 36, ponto 1, b, da Convenção de Viena) a todo indivíduo de nacionalidade estrangeira preso, detido ou processado em seu território por delitos apenados com a pena capital e a adotar disposições, conforme previsão de seu direito interno, para fazer efetiva nesses casos a notificação oportuna, caso já não esteja garantida por lei ou por outro meio para dar plena eficácia aos direitos e garantias consagrados no Pacto?; f) no marco do Pacto e tratando-se pessoas estrangeiras, quais devem ser as consequências jurídicas da imposição e execução da pena de morte sem a notificação disciplinada no artigo 36, ponto 1, b, da Convenção de Viena sobre Relações Consulares? Por fim, o México formulou as seguintes questões, com supedâneo na Carta da Organização dos Estados Americanos e na Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem: a) tratando-se de prisões e detenções de estrangeiros por delitos apenados com a pena capital e tendo por base os artigos 3º, ponto 1, da Carta e o 2º da Declaração, há compatibilidade entre a omissão do Estado receptor em notificar os interessados, sem dilação, de seus direitos (artigo 36, ponto 1, b, da Convenção de Viena) e a proclamação da Carta de Direitos Humanos, sem distinção por motivos de nacionalidade, e o reconhecimento na Declaração do direito de igualdade diante da lei sem distinção alguma?; b) tratando-se de pessoas estrangeiras e tendo por base os artigos 3º, ponto 1, da Carta e os 1º, 2º e 26 da Declaração, quais são as consequências jurídicas da imposição e execução da pena de morte sem a notificação disciplinada no artigo 36, ponto 1, b, da Convenção de Viena? A Corte decidiu, por unanimidade, que:

97 3. DIREITOS HUMANOS 93 é competente para emitir a opinião consultiva; o artigo 36 da Convenção de Viena sobre Relações Consulares reconhece direitos individuais ao detido estrangeiro, entre eles o direito à informação sobre a assistência consular, aos quais correspondem deveres correlatos a cargo do Estado receptor; o artigo 36 da Convenção de Viena sobre Relações Consulares cuida da proteção dos direitos do nacional do Estado que envia e está em consonância com a ordem internacional dos direitos humanos; a expressão sem dilação, constante do artigo 36, ponto 1, b, da Convenção de Viena, significa que o Estado deve cumprir com seu dever de informar o detido sobre seus direitos no momento da privação da liberdade e em todo caso antes que dê sua primeira declaração perante a autoridade; a observância dos direitos do indivíduo disciplinados no artigo 36 da Convenção de Viena não está subordinada à manifestação do Estado que o envia; os artigos 2º, 6º, 14 e 50 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos são aplicados aos Estados americanos; o direito individual à informação (artigo 36, ponto 1, b, da Convenção de Viena) é condição para que o direito ao devido processo legal (artigo 14 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos) adquira eficácia no caso concreto. E o direito ao devido processo legal estabelece garantias mínimas suscetíveis de expansão via outros instrumentos internacionais, como a Convenção de Viena sobre Relações Consulares, que ampliam o horizonte protetivo dos detidos. Por seis votos contra um 75, a Corte decidiu que a observância do direito à informação do detido estrangeiro (artigo 36, ponto 1, b, da Convenção de Viena) faz parte das ditas garantias do devido processo legal, e, nessa circunstância, a imposição da pena de morte constitui uma violação do direito a não ser privado de sua vida arbitrariamente, nos termos de importantes preceitos alocados em tratados de direitos humanos (v.g. Convenção Americana de Direitos Humanos, artigo 4º; Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 6º). Assim, ficará caracterizada a responsabilidade internacional do Estado e seu correlato dever de indenizar. Ao final e por unanimidade, a Corte decidiu que as disposições internacionais que tratam da proteção dos direitos humanos nos Estados americanos, inclusive o disposto no artigo 36, ponto 1, b, da Convenção de Viena, devem ser respeitadas pelos Estados americanos partes nas respectivas convenções, independentemente de possuírem estrutura federal ou unitária. O juiz barbadense Oliver Jackman apresentou opinião parcialmente divergente. De forma sucinta, entendeu não ser possível classificar como arbitrário um processo de aplicação de pena de morte pelo simples fato de não ter sido observado o benefício da assistência consular. Por fim, o juiz brasileiro Antônio Augusto Cançado Trindade e o juiz mexicano Sergio García Ramírez apresentaram votos concorrentes que acompanharam a opinião consultiva. Cabe terminar este comentário com a bela ponderação do jurista brasileiro Cançado Trindade: Neste final de século, temos o privilégio de testemunhar o processo de humanização do direito internacional, que hoje alcança também o campo das relações consulares. A confluência das relações consulares com os direitos humanos deu azo à produção do direito individual subjetivo à informação sobre a assistência consular, de que são titulares todos os seres humanos que estejam perante uma situação de necessidade de seu exercício. Esse direito individual, situado no universo conceitual dos direitos humanos, é hoje respaldado tanto pelo direito internacional convencional como pelo direito internacional consuetudinário 76. (tradução minha) Opinião Consultiva 17/2002 Foi solicitada pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos com o escopo de definir a correta interpretação dos artigos 8º e 25 da Convenção Americana de Direitos Humanos e determinar se as medidas especiais estabelecidas no artigo 19 da mesma Convenção constituem limites ao arbítrio ou a discricionariedade dos Estados em relação às crianças. Também se solicitou a formulação de critérios gerais válidos sobre as matérias dentro do marco da Convenção Americana. A Comissão incluiu na consulta a solicitação de que a Corte se pronunciasse especificamente sobre a compatibilidade das seguintes medidas especiais adotadas por alguns Estados com os artigos 8º e 25 da Convenção Americana: a) a separação dos jovens de seus pais e/ou família por se considerar, pelo arbítrio do órgão competente e sem o devido processo legal, que estes últimos não possuem condições para a educação e cuidados no geral de seus filhos; b) a supressão da liberdade mediante a internação de menores em estabelecimentos de guarda ou custódia, por considerá-los abandonados ou propensos a se envolver em situações de risco ou ilegalidade; c) a aceitação, em sede penal, de confissões de menores obtidas sem as devidas garantias; d) a tramitação de ações ou procedimentos administrativos que infrinjam direitos fundamentais do menor sem a garantia de defesa; e) a definição, em procedimentos administrativos e judiciais, de direitos e liberdades sem a garantia do direito de ser ouvido pessoalmente e a não consideração da opinião e preferências do menor nessa definição. A corte decidiu, por seis votos contra um 77, que é competente para emitir a opinião consultiva e que a solicitação da Comissão Interamericana de Direitos Humanos era admissível. Ademais, declarou que, para os efeitos dessa opinião consultiva, criança ou menor de idade é toda pessoa que não tenha completado 18 anos, salvo se tenha alcançado antes a maioridade por determinação legal. No mérito, a Corte decidiu da seguinte maneira: a) em conformidade com a normativa contemporânea do direito internacional dos direitos humanos, na qual se situa o artigo 19 da Convenção Americana de Direitos Humanos, as crianças são titulares de direitos, e não somente objeto de proteção; b) a expressão interesse superior da criança, consagrada no artigo 3º da Convenção sobre os Direitos das Crianças, implica que o desenvolvimento da criança e o exercício pleno de seus direitos devem ser considerados critérios orientadores para a 75. O voto divergente foi do juiz barbadense Oliver Jackman. 76. Voto concorrente na Opinião Consultiva 16/1999, p O voto divergente foi do juiz barbadense Oliver Jackman.

98 94 RENAN FLUMIAN elaboração de normas e a aplicação destas em todas as facetas relativas à vida da criança; c) o princípio da igualdade, disciplinado no artigo 24 da Convenção Americana de Direitos Humanos, não impede a adoção de regras e medidas específicas em relação às crianças, as quais requerem um tratamento diferenciado em função de suas condições especiais. Esse tratamento deve ser direcionado à proteção de seus direitos e interesses; d) a família constitui o âmbito preferencial para o desenvolvimento da criança e o exercício de seus direitos. Por isso, o Estado deve apoiar e fortalecer a família, por meio de diversas medidas tendentes a auxiliar o cumprimento de sua função natural; e) devem ser dadas preferência e a respectiva facilitação para a permanência da criança em seu núcleo familiar, salvo se existirem razões determinantes para separá-la de sua família. A separação deverá ser excepcional e preferencialmente temporária; f) para o correto cuidado com as crianças, o Estado deve se valer de instituições que disponham de pessoal adequado e instalações suficientes para o desempenho de tarefas desse gênero; g) o respeito ao direito à vida, em relação às crianças, abarca não somente as proibições, entre elas, da privação arbitrária, estabelecidas no artigo 4º da Convenção Americana de Direitos Humanos, mas também a obrigação de adotar medidas necessárias para que a existência das crianças se desenvolva em condições dignas; h) a verdadeira e plena proteção das crianças significa a possibilidade de poderem desfrutar amplamente todos os seus direitos, entre eles os econômicos, sociais e culturais, previstos em diversos instrumentos internacionais. Os Estados-partes nos tratados internacionais de direitos humanos têm a obrigação de adotar medidas positivas para assegurar a proteção de todos os direitos da criança; i) os Estados-partes na Convenção Americana têm o dever, consoante o disposto nos artigos 17 e 19, combinado com o artigo 1º, ponto 1, da mesma Convenção, de tomar todas as medidas positivas que assegurem a proteção das crianças contra maus- -tratos, seja em sua relação com as autoridades públicas, seja nas relações interindividuais ou com entes não estatais; j) nos procedimentos judiciais ou administrativos referentes à direitos das crianças devem ser observados os princípios e as regras do devido processo legal. Isso abarca as regras correspondentes a juiz natural competente, independente e imparcial, duplo grau de jurisdição, presunção de inocência, contraditório e ampla defesa, respeitando as particularidades das crianças; k) os menores de 18 anos que recebam a imputação de uma conduta delituosa devem se sujeitar a órgãos judiciais distintos dos correspondentes aos maiores de idade; l) a conduta que motive a intervenção do Estado nos casos de delitos perpetrados por menores de idade deve estar descrita na lei penal. Outros casos, como os de abandono, desamparo, risco ou enfermidade, devem ser atendidos de forma diferente, e não com os mesmos procedimentos aplicáveis aos menores que incorreram em conduta típica. Contudo, nesses casos é preciso observar, igualmente, os princípios e as normas do devido processo legal, tanto em relação aos menores como em relação às pessoas que exerçam direitos sobre eles; m) é possível empregar vias alternativas de solução de controvérsias que afetam as crianças, mas é preciso regular com especial cuidado a aplicação desses meios para que não alterem ou diminuam seus direitos. O juiz barbadense Oliver Jackman apresentou voto divergente, pois para ele a opinião consultiva era pura especulação acadêmica. Dessa forma, votou de forma totalmente contrária ao decidido pela Corte no exercício de sua função consultiva. Por fim, o juiz brasileiro Antônio Augusto Cançado Trindade e o juiz mexicano Sergio García Ramírez apresentaram votos concorrentes que acompanharam a opinião consultiva em questão Opinião Consultiva 18/2003 Foi solicitada pelos Estados Unidos Mexicanos com o objetivo de obter a posição da Corte sobre a privação do gozo e exercício de certos direitos laborais (aos trabalhadores imigrantes) e sua compatibilidade com a obrigação dos Estados americanos de garantir a observância dos princípios da igualdade jurídica, não discriminação e proteção igual e efetiva da lei consagrados nos instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos, assim como a subordinação ou condicionamento da observância das obrigações impostas pelo direito internacional dos direitos humanos, incluídas aquelas oponíveis erga omnes, na consecução de certos objetivos de política interna de um Estado americano. Ademais, a consulta trata do caráter que os princípios da igualdade jurídica, não discriminação e proteção igual e efetiva da lei alcançaram no contexto de desenvolvimento progressivo do direito internacional dos direitos humanos e de sua codificação. As normas cuja interpretação o México solicitou ao Tribunal foram as seguintes: os artigos 3º, ponto 1, e 17 da Carta da OEA; o artigo 2º da Declaração Americana de Direitos e Deveres do Homem; os artigos 1º, ponto 1, 2º e 24 da Convenção Americana de Direitos Humanos; os artigos 1º, 2º, ponto 1, e 7º da Declaração Universal de Direitos Humanos; e os artigos 2º, pontos 1 e 2, 5º, ponto 2, e 26 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos. A Corte decidiu, por unanimidade, que é competente para emitir a opinião consultiva. E, no mérito, decidiu da seguinte maneira e também de forma unânime: a) os Estados têm a obrigação geral de respeitar e garantir os direitos fundamentais, devendo, assim, adotar medidas positivas e evitar tomar iniciativas que limitem ou infrinjam um direito fundamental, além de suprimir as medidas e as práticas que restrinjam ou vulnerem um direito fundamental; b) o descumprimento pelo Estado, mediante qualquer tratamento discriminatório, da obrigação geral de respeitar e garantir os direitos humanos gera responsabilidade internacional; c) o princípio da igualdade e da não discriminação possui um caráter fundamental para a salvaguarda dos direitos humanos tanto no direito internacional como no interno; d) o princípio fundamental da igualdade e da não discriminação faz parte do direito internacional geral, por ser aplicável a todo Estado, independentemente de ser parte ou não de determinado tratado internacional. Na atual etapa de evolução do direito internacional, o princípio fundamental da igualdade e o da não discriminação tornaram-se parte do domínio do jus cogens; e) o princípio fundamental da igualdade e da não discriminação, de caráter peremptório, acarreta obrigações erga omnes de proteção que vinculam a todos os Esta-

99 3. DIREITOS HUMANOS 95 dos e geram efeitos em relação a terceiros, inclusive particulares; f) a obrigação geral de respeitar e de garantir os direitos humanos vincula os Estados, independentemente de qualquer circunstância ou consideração, inclusive o status migratório das pessoas; g) o direito ao devido processo legal deve ser reconhecido no marco das garantias mínimas que se devem garantir a todo imigrante, independentemente de seu status migratório. O amplo alcance da intangibilidade do devido processo legal compreende todas as matérias e todas as pessoas, sem qualquer discriminação; h) a qualidade migratória de uma pessoa não pode constituir uma justificação para privá-la do gozo e exercício de seus direitos humanos, entre eles os de caráter laboral. O imigrante, ao assumir uma relação de trabalho, adquire direitos, por ser trabalhador, que devem ser reconhecidos e garantidos, independentemente de sua situação regular ou irregular no país de emprego. Esses direitos são consequências da relação laboral; i) o Estado tem a obrigação de respeitar e garantir os direitos humanos laborais de todos os trabalhadores, independentemente de sua condição de nacional ou estrangeiro, e não pode tolerar situações de discriminação em prejuízo destes nas relações laborais que se estabeleçam entre particulares (empregador-empregado). O Estado não deve permitir que os empregadores privados violem os direitos dos trabalhadores, nem que a relação contratual vulnere as normas mínimas internacionais; j) os trabalhadores, titulares dos direitos laborais, devem contar com todos os meios adequados para exercê-los. Os trabalhadores imigrantes ilegais possuem os mesmos direitos laborais que correspondem aos demais trabalhadores do Estado de emprego, e este último deve tomar todas as medidas necessárias para que sejam reconhecidos e garantidos na prática; k) os Estados não podem subordinar ou condicionar a observância do princípio da igualdade perante a lei e do da não discriminação à consecução dos objetivos de suas políticas públicas, quaisquer que sejam estas, incluídas as de caráter migratório. O juiz brasileiro Antônio Augusto Cançado Trindade, o juiz mexicano Sergio García Ramírez, o juiz equatoriano Hernán Salgado Pesantes e o juiz venezuelano Alirio Abreu Burelli apresentaram votos concorrentes que acompanharam a opinião consultiva em questão. Mais uma vez, encerramos este comentário com uma reflexão do jurista brasileiro Cançado Trindade: Uma das contribuições significativas da presente Opinião Consultiva nº 18 sobre a Condição Jurídica e os Direitos dos Imigrantes Ilegais reside em sua determinação do amplo alcance do devido processo legal. Na Opinião Consultiva anterior, sobre o Direito à Informação sobre a Assistência Consular no Marco das Garantias do Devido Processo Legal (nº 16), a Corte Interamericana sublinhou a evolução histórica do devido processo legal no sentido de sua expansão ratione materiae, enquanto na presente Opinião Consultiva nº 18 se examina a dita expansão ratione personae e se determina que o direito ao devido processo deve ser reconhecido no marco das garantias mínimas que devem ser garantidas a todo imigrante, independentemente de seu status migratório. A acertada conclusão da Corte, no sentido de que o amplo alcance da intangibilidade do devido processo compreende todas as matérias e todas as pessoas sem discriminação, atende efetivamente as exigências e os imperativos do bem comum Voto concorrente na Opinião Consultiva 18/2003, p Opinião Consultiva 19/2005 Foi solicitada pela República Bolivariana da Venezuela com o objetivo de saber se existe um órgão dentro do sistema interamericano de proteção dos direitos humanos que disponha das competências necessárias para exercer o controle de legalidade das atuações da Comissão, para o qual possam recorrer os Estados-partes da Convenção na defesa da legalidade. No caso de existir tal órgão, o Estado desejaria saber qual é ele e quais são suas atribuições. Pela interpretação dos artigos 41 e 44 a 51 da Convenção Americana de Direitos Humanos referentes à atuação da Comissão Interamericana de Direitos Humanos, a Corte decidiu, por unanimidade, que é competente para emitir a opinião consultiva. No mérito, decidiu, por unanimidade, da seguinte maneira: a) a Comissão Interamericana de Direitos Humanos, como órgão do sistema interamericano de proteção dos direitos humanos, tem plena autonomia e independência no exercício de seu mandato, conforme disciplinado na Convenção Americana de Direitos Humanos; b) a Comissão Interamericana de Direitos Humanos atua dentro do marco legal, estabelecido pela Convenção Americana de Direitos Humanos, no exercício das funções de sua competência no trâmite dos procedimentos relativos às petições individuais (artigos 44 a 51 da Convenção Americana), assim como no exercício das outras atribuições destinadas à promoção e proteção dos direitos humanos, consagradas no artigo 41 da Convenção; c) a Corte Interamericana de Direitos Humanos, no exercício de suas funções, efetua o controle de legalidade das atuações da Comissão Interamericana no que se refere ao trâmite dos assuntos que estejam sob sua jurisdição, conforme sua competência determinada pela Convenção Americana e outros instrumentos interamericanos de proteção dos direitos humanos Opinião Consultiva 20/2009 Foi solicitada pela República da Argentina com o escopo de definir a correta interpretação do artigo 55 da Convenção Americana de Direitos Humanos, tendo por base a figura do juiz ad hoc e da igualdade de armas no processo perante a Corte Interamericana, no contexto de um caso oriundo de uma petição individual, assim como levando em conta a nacionalidade dos magistrados da Corte e o direito a um juiz independente e imparcial. Pela interpretação do artigo 55, pontos 1 e 3, da Convenção Americana de Direitos Humanos, a Corte decidiu, por unanimidade, que é competente para emitir a opinião consultiva. No mérito, decidiu, por unanimidade, que, conforme o que dispõe o artigo 55, ponto 3, da Convenção Americana de Direitos Humanos, a possibilidade de os Estados-partes, no caso submetido à Corte, nomearem um juiz ad hoc para integrar esse Tribunal quando não se tenha um juiz de sua nacionalidade, fica restrita aos casos originados em comunicações interestatais (artigo 45 da Convenção Americana de Direitos Humanos); que não é possível o exercício desse direito em favor dos Estados- -partes quando o caso for oriundo de uma petição individual (artigo 44 da Convenção Americana); e que o juiz nacional do Estado demandado não deve participar do julgamento dos casos contenciosos originados em petições individuais. Por fim, o juiz mexicano Sergio García Ramírez apresentou voto concorrente que acompanhou a opinião consultiva.

100 96 RENAN FLUMIAN Opinião Consultiva 21/2014 Foi solicitada pelos Estados de Argentina, Brasil, Paraguai e Uruguai 79 com o objetivo de que a Corte determine com maior precisã o quais sã o as obrigaç õ es dos Estados com relaç ã o à s medidas passí veis de serem adotadas a respeito de meninos e meninas, associadas à sua condiç ã o migrató ria, ou à de seus pais, à luz da interpretaç ã o autorizada dos artigos 1º, ponto 1, 2º, 4º, ponto 1, 5º, 7º, 8º, 11, 17, 19, 22, ponto 7, 22, ponto 8, 25 e 29 da Convenç ã o Americana sobre Direitos Humanos e dos artigos 1º, 6º, 8º, 25 e 27 da Declaraç ã o Americana dos Direitos e Deveres do Homem e do artigo 13 da Convenç ã o Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura. De uma maneira bem específica, transcrevemos as nove perguntas formuladas pelos Estados solicitantes. Quais sã o, à luz dos artigos 1º, 2º, 5º, 7º, 8º, 19, 22, ponto 7, e 25 da Convenç ã o Americana e dos artigos 1º, 25 e 27 da Declaraç ã o Americana dos Direitos e Deveres do Homem, os procedimentos que deveriam [ser adotados] a fim de identificar os diferentes riscos para os direitos de meninos e meninas migrantes; determinar as necessidades de proteç ã o internacional; e adotar, se for o caso, as medidas de proteç ã o especial que se requeiram? Quais sã o, à luz dos artigos 1º, 2º, 7º, 8º, 19 e 25 da Convenç ã o Americana e do artigo 25 da Declaraç ã o Americana dos Direitos e Deveres do Homem, as garantias do devido processo que deveriam reger os processos migrató rios que envolvem meninos e meninas migrantes? Como se deve interpretar, à luz dos artigos 1º, 7º, 8º, 19 e 29 da Convenç ã o Americana e do artigo 25 da Declaraç ã o Americana dos Direitos e Deveres do Homem, o princí pio de ultima ratio da detenç ã o como medida cautelar no â mbito de procedimento migrató rio quando estã o envolvidos meninos e meninas que se encontram junto a seus pais, e quando estã o envolvidos meninos/as nã o acompanhados ou separados de seus pais? Que caracterí sticas devem ter, à luz dos artigos 2º, 7º, 19, 25 e 29 da Convenç ã o Americana e do artigo 25 da Declaraç ã o Americana dos Direitos e Deveres do Homem, as medidas alternativas adequadas de proteç ã o de direitos da crianç a que deveriam constituir a resposta estatal prioritá ria para evitar qualquer tipo de restriç ã o à liberdade ambulató ria? Quais sã o as garantias do devido processo que deveriam aplicar-se no procedimento de decisã o sobre medidas alternativas à detenç ã o? Quais sã o as condiç õ es bá sicas que deveriam cumprir os espaç os de alojamento de meninos/as migrantes, e quais sã o as obrigaç õ es principais que tê m os Estados a respeito dos meninos e meninas (só s ou acompanhados) que se encontram sob a custó dia estatal por razõ es migrató rias, à luz dos artigos 1º, 2º, 4, ponto 1, 5º, 17 e 19 da Convenç ã o Americana e dos artigos 1º e 25 da Declaraç ã o Americana dos Direitos e Deveres do Homem? 79. Pelos países postulantes fica nítido que é uma demanda consultiva proveniente do Mercosul, mas como o artigo 64, ponto 1, da Convenção Americana prevê que somente os Estados-membros e os órgãos da OEA podem consultar a Corte sobre a interpretação da Convenção Americana ou de outros tratados concernentes à proteção dos direitos humanos nos Estados Americanos, tais países decidiram assinar o pedido de consulta de forma independente do Mercosul. Quais sã o, à luz dos artigos 1º, 2º, 7º, 8º, 19 e 25 da Convenç ã o Americana e do artigo 25 da Declaraç ã o Americana dos Direitos e Deveres do Homem, as garantias do devido processo que deverã o reger os processos migrató rios que envolvem a meninos e meninas, quando nestes processos se apliquem medidas que restrinjam a liberdade pessoal das crianç as? Qual é o alcance e conteú do do princí pio de nã o devoluç ã o à luz dos artigos 1º, 2º, 4º, ponto 1, 5º, 7º, 8º, 19, 22, ponto 7, 22, ponto 8 e 25 da Convenç ã o Americana, artigo 13, ponto 4, da Convenç ã o Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, e dos artigos 1º, 25 e 27 da Declaraç ã o Americana dos Direitos e Deveres do Homem, ao adotar-se medidas que possam implicar [n]o retorno de um menino/a a um paí s determinado? Que caracterí sticas, à luz do artigo 22, ponto 7, da Convenç ã o Americana e do artigo 27 da Declaraç ã o Americana dos Direitos e Deveres do Homem, deveriam ter os procedimentos a serem empregados quando se identifica um potencial pedido de asilo ou de reconhecimento da condiç ã o de refugiado de um menino/a migrante? Qual é o alcance que se deveria conferir à proteç ã o do direito dos meninos/as de nã o serem separados de seus pais nos casos em que poderia aplicar-se uma medida de deportaç ã o a um ou ambos os progenitores, como consequê ncia de sua condiç ã o migrató ria, à luz dos artigos 8º, 17, 19 e 25 da Convenç ã o Americana e artigos 6º e 25 da Declaraç ã o Americana dos Direitos e Deveres do Homem? A Corte, inicialmente, considerou-se competente para emitir a presente opinião consultiva e decidiu, por unanimidade, nos seguintes termos: De acordo com o requerido pelos Estados solicitantes, o presente Parecer Consultivo determina a seguir, com a maior precisã o possí vel e em conformidade com as normas citadas anteriormente, as obrigaç õ es estatais a respeito de crianç as, associadas à sua condiç ã o migrató ria ou à de seus pais, e que os Estados devem, em consequê ncia, considerar ao elaborar, adotar, implementar e aplicar suas polí ticas migrató rias, incluindo nelas, conforme corresponda, tanto a adoç ã o ou aplicaç ã o das correspondentes normas de direito interno como a assinatura ou aplicaç ã o dos tratados e/ou outros instrumentos internacionais pertinentes. 1) Tendo presente, para estes efeitos, que é crianç a toda pessoa que nã o tenha completado 18 anos de idade, os Estados devem priorizar o enfoque dos direitos humanos desde uma perspectiva que tenha em consideraç ã o, de forma transversal, os direitos das crianç as e, em particular, sua proteç ã o e desenvolvimento integral, os quais devem prevalecer sobre qualquer consideraç ã o da nacionalidade ou status migrató rio, a fim de assegurar a plena vigê ncia de seus direitos, nos termos dos pontos 34 a 41 e 51 a da opinião consultiva. 2) Os Estados se encontram obrigados a identificar as crianç as estrangeiras que necessitam de proteç ã o internacional dentro de suas jurisdiç õ es, atravé s de uma avaliaç ã o inicial com garantias de seguranç a e privacidade, com o fim de lhes proporcionar o tratamento adequado e individualizado que seja necessá rio de acordo com sua condiç ã o de crianç as e, em caso de dú vida sobre a idade, avaliar e determinar a mesma; determinar se se trata 80. Essa numeração é a adotada nas opiniões consultivas da Corte Interamericana, assim facilitará a busca do leitor interessado.

101 3. DIREITOS HUMANOS 97 de uma crianç a desacompanhada ou separada, assim como sua nacionalidade ou, se for o caso, sua condiç ã o de apá trida; obter informaç ã o sobre os motivos de sua saí da do paí s de origem, de sua separaç ã o familiar se for o caso, de suas vulnerabilidades e qualquer outro elemento que evidencie ou negue sua necessidade de algum tipo de proteç ã o internacional; e adotar, caso seja necessá rio e pertinente, de acordo com o interesse superior da crianç a, medidas de proteç ã o especial, nos termos dos pontos 72 a 107 da presente opinião consultiva. 3) Com o propó sito de assegurar um acesso à justiç a em condiç õ es de igualdade, garantir um efetivo devido processo e velar para que o interesse superior da crianç a tenha sido uma consideraç ã o primordial em todas as decisõ es adotadas, os Estados devem garantir que os processos administrativos ou judiciais nos quais se resolva sobre os direitos das crianç as migrantes estejam adaptados a suas necessidades e sejam acessí veis a elas, nos termos dos pontos 108 a 115 da presente opinião consultiva. 4) As garantias de devido processo que, conforme o Direito Internacional dos Direitos Humanos, devem reger todo processo migrató rio, seja administrativo ou judicial, que envolva crianç as sã o: o direito a ser notificado da existê ncia de um procedimento e da decisã o que se adote no â mbito do processo migrató rio; o direito a que os processos migrató rios sejam conduzidos por um funcioná rio ou juiz especializado; o direito a ser ouvido e a participar nas diferentes etapas processuais; o direito a ser assistido gratuitamente por um tradutor e/ou inté rprete; o acesso efetivo à comunicaç ã o e assistê ncia consular; o direito a ser assistido por um representante legal e a comunicar-se livremente com este representante; o dever de designar um tutor no caso de crianç as desacompanhadas ou separadas; o direito a que a decisã o que se adote avalie o interesse superior da crianç a e seja devidamente fundamentada; o direito a recorrer da decisã o perante um juiz ou tribunal superior com efeitos suspensivos; e o prazo razoá vel de duraç ã o do processo, nos termos dos pontos 116 a 143 da presente opinião consultiva. 5) Os Estados nã o podem recorrer à privaç ã o de liberdade de crianç as para garantir os fins de um processo migrató rio, nem tampouco podem fundamentar tal medida no descumprimento dos requisitos para ingressar e permanecer em um paí s, no fato de que a crianç a se encontre sozinha ou separada de sua famí lia, ou na finalidade de assegurar a unidade familiar, uma vez que podem e devem dispor de alternativas menos lesivas e, ao mesmo tempo, proteger, de forma prioritá ria e integral, os direitos da crianç a, nos termos dos pontos 144 a 160 da presente opinião consultiva. 6) Os Estados devem elaborar e incorporar em seus respectivos ordenamentos internos um conjunto de medidas nã o privativas de liberdade a serem aplicadas enquanto se desenvolvem os processos migrató rios, que visem, de forma prioritá ria, a proteç ã o integral dos direitos da crianç a, com estrito respeito de seus direitos humanos e do princí pio de legalidade, e as decisõ es que ordenem estas medidas devem ser adotadas por uma autoridade administrativa ou judicial competente em um procedimento que respeite determinadas garantias mí nimas, nos termos dos pontos 161 a 170 da presente opinião consultiva. 7) Os espaç os de alojamento devem respeitar o princí pio de separaç ã o e o direito à unidade familiar, de tal modo que no caso de crianç as desacompanhadas ou separadas, devem alojar- -se em locais distintos ao dos adultos e, no caso de crianç as acompanhadas, devem alojar-se com seus familiares, exceto se for mais conveniente a separaç ã o, em aplicaç ã o do princí pio do interesse superior da crianç a. Ademais, deve-se assegurar condiç õ es materiais e um regime adequado para as crianç as em um ambiente nã o privativo de liberdade, nos termos dos pontos 171 a 184 da presente opinião consultiva. 8) Em situaç õ es de restriç ã o de liberdade pessoal que podem constituir ou eventualmente se desdobrar, pelas circunstâ ncias do caso concreto, em uma medida que materialmente corresponda a uma privaç ã o de liberdade, os Estados devem respeitar as garantias que se tornam operativas diante destas situaç õ es, nos termos dos pontos 185 a 206 da presente opinião consultiva. 9) Os Estados tê m a proibiç ã o de devolver, expulsar, deportar, retornar, rechaç ar na fronteira ou nã o admitir, ou de qualquer maneira, transferir ou remover uma crianç a a um Estado quando sua vida, seguranç a e/ou liberdade estejam em risco de violaç ã o por causa de perseguiç ã o ou ameaç a à mesma, violê ncia generalizada ou violaç õ es massivas aos direitos humanos, entre outros, assim como para um Estado onde corra o risco de ser submetida a tortura ou outros tratamentos crué is, desumanos ou degradantes, ou a um terceiro Estado a partir do qual possa ser enviado a outro no qual possa correr estes riscos, nos termos dos pontos 207 a 242 da presente opinião consultiva. 10) De acordo com o estabelecido na Convenç ã o sobre os Direitos da Crianç a e outras normas de proteç ã o dos direitos humanos, qualquer decisã o sobre a devoluç ã o de uma crianç a ao paí s de origem ou a um terceiro paí s seguro apenas poderá basear-se nos requerimentos de seu interesse superior, tendo em consideraç ã o que o risco de violaç ã o de seus direitos humanos pode adquirir manifestaç õ es particulares e especí ficas em razã o da idade, nos termos dos pontos 207 a 242 da presente opinião consultiva. 11) A obrigaç ã o estatal de estabelecer e realizar procedimentos justos e eficientes para identificar os potenciais solicitantes de asilo e determinar a condiç ã o de refugiado atravé s de uma aná lise adequada e individualizada das petiç õ es, com as correspondentes garantias, deve incorporar os componentes especí ficos desenvolvidos à luz da proteç ã o integral devida a todas as crianç as, aplicando integralmente os princí pios reitores e, em especial, o relativo ao interesse superior da crianç a e sua participaç ã o, nos termos dos pontos 243 a 262 da presente opinião consultiva. 12) Qualquer ó rgã o administrativo ou judicial que deva decidir sobre a separaç ã o familiar por expulsã o motivada pela condiç ã o migrató ria de um ou de ambos os progenitores deve realizar uma aná lise de ponderaç ã o, que contemple as circunstâ ncias particulares do caso concreto e garanta uma decisã o individual, priorizando em cada caso o interesse superior da crianç a. Nas hipó teses em que a crianç a tem direito à nacionalidade do paí s do qual um ou ambos os progenitores podem ser expulsos, ou que cumpra as condiç õ es legais para residir permanentemente neste paí s, os Estados nã o podem expulsar um ou ambos os progenitores por infraç õ es migrató rias de cará ter administrativo, pois se sacrificaria de forma irrazoá vel ou desmedida o direito à vida familiar da crianç a, nos termos dos pontos 263 a 282 da presente opinião consultiva. Em atenç ã o a que as obrigaç õ es determinadas anteriormente se referem a um tema tã o pró prio, complexo e variá vel

102 98 RENAN FLUMIAN da é poca atual, elas devem ser entendidas como parte do desenvolvimento progressivo do Direito Internacional dos Direitos Humanos, processo no qual, consequentemente, este Parecer Consultivo se insere. 3.4 Outros Sistemas Sistema Europeu O sistema protetivo europeu está principalmente alicerçado em torno do Conselho da Europa. O Conselho da Europa é uma organização internacional de vocação regional que tem por objetivo garantir a defesa dos direitos humanos, o desenvolvimento democrático e a estabilidade político-social no continente e foi fundado, em 5 de Maio de 1949, pelo Tratado de Londres. Atualmente é composto por 47 Estados-membros. Seu principal instrumento protetivo é a Convenção Europeia de Direitos Humanos de 1950, que entrou em vigor em 03 de setembro de 1953 (data do depósito do décimo instrumento de ratificação) e que instituiu a Comissão Europeia de Direitos Humanos e a Corte Europeia. Mas, por meio do Protocolo n. 11, a Comissão e a Corte foram substituídas por uma Corte de Direitos Humanos reformulada. Tal reformulação teve por objetivo dotar o sistema europeu de maior compulsoriedade. Esse mesmo protocolo tornou a Corte competente para receber petições individuais. Essa possibilidade tem contribuído em muito para o envolver do sistema protetivo europeu, pois democratiza seu manejo e aumenta a capilaridade de seu monitoramento. O único problema é que a Convenção Europeia dos Direitos Humanos apenas trata dos direitos civis e políticos. Destarte, o outro instrumento protetivo de suma importância para o sistema europeu é a Carta Social Europeia, pois essa cuida dos direitos econômicos, sociais e culturais. A Carta Social Europeia foi adotada em 1961 e a Carta Social Europeia Revisada foi adotada em A Carta conta com o Comitê Europeu dos Direitos Sociais para auxiliar sua implementação. Percebe-se que a Corte Europeia de Direitos Humanos cuida somente da aplicação da Convenção Europeia de Direitos Humanos (direitos civis e políticos) Sistema Africano A União Africana UA foi fundada em 2002 e é a organização que sucedeu a Organização da Unidade Africana OUA, essa criada no ano de O principal instrumento protetivo do sistema africano é a Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos, de 1981, a qual instituiu a Comissão Africana de Direitos Humanos para operacionalizar o sistema. Cabe destacar que foi apenas com a Carta Africana que ficou estabelecido, de fato, um sistema regional de proteção dos direitos humanos no continente africano. Em ordem cronológica, é o terceiro sistema de proteção, aparecendo depois do global e do interamericano. Sem prejuízo de esclarecer que a OUA já atuava no campo dos refugiados (Convenção sobre Governança dos Aspectos Específicos dos Refugiados, de 1969). A questão dos refugiados, contudo, é específica, e não representou uma prévia do sistema. Ou seja, a adoção do tratado sobre refugiados não foi a primeira etapa de um projeto para a proteção dos direitos humanos na África, mas um caso particular, um problema que exigia solução. O papel de início do sistema regional africano pertence à Carta Africana 81. A OUA estava focada primordialmente no fortalecimento do processo de emancipação da África em relação aos seus colonizadores. E como bem lembra Marina Feberbaum,... os países africanos soberanos, que, na maior parte, haviam acabado de conquistar suas soberanias, não aceitavam qualquer ideia de interferência externa, o que explica a aversão à implantação de um sistema de proteção de direitos humanos. Dito de outra maneira, a criação de mecanismos de proteção de direitos humanos, ainda que tal atividade se limitasse à função de monitoramento, seria demasiadamente invasiva aos olhos de Estados majoritariamente recém-independentes, que protegiam obsessivamente sua liberdade e repudiavam qualquer medida que sugerisse interferência externa nos seus assuntos internos 82. Portanto, percebe-se que o surgimento de um sistema organizado de proteção dos direitos humanos na África aconteceu com a adoção da supracitada Carta. A Corte Africana de Direitos Humanos só foi instituída em 1998 pelo Protocolo à Carta (Protocolo Burkina Faso). E em 11 de julho de 2003 foi adotado o Protocolo sobre os Direitos das Mulheres Africanas, o qual detalhou e expandiu os direitos das mulheres (principalmente os que combatem a discriminação de gênero). É importante apontar que a Carta Africana é o único tratado regional de proteção dos direitos humanos que prevê conjuntamente os direitos civis e políticos como também os econômicos, sociais e culturais. A Carta também trata o direito ao desenvolvimento (direito coletivo, isto é, direito do povo) como direito humano e não prevê a cláusula geral de derrogação (comum nos tratados de direitos humanos), que permite ao Estado se desobrigar dos compromissos, assumidos por meio de tratado, em tempos de emergência. Exemplos de emergência são a guerra, o perigo público, ou qualquer outra situação que ameace a independência ou segurança do Estado Sistema Árabe A Liga de Estados Árabes é uma organização de estados árabes fundada em Seu principal instrumento protetivo é a Carta Árabe de Direitos Humanos, a qual instituiu a Comissão Árabe de Direitos Humanos e a Corte Árabe. 4. SISTEMA AMERICANO DE PROTEÇÃO ESPECÍFICA Passemos à análise pontual dos instrumentos regionais de proteção específica dos direitos humanos. Conforme dito no capítulo 8, tais instrumentos são considerados específicos, regra geral, por protegerem indivíduos determinados, e não todos os seres humanos, ou cuidarem de temas específicos. 81. FEFERBAUM, Marina. Proteção Internacional dos Direitos Humanos Análise do Sistema Africano. São Paulo: Saraiva, p FEFERBAUM, Marina. Proteção Internacional dos Direitos Humanos Análise do Sistema Africano. São Paulo: Saraiva, p

103 3. DIREITOS HUMANOS Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura A Convenção, adotada em 9 de dezembro de 1985, em Cartagena, na Colômbia, e promulgada no Brasil em 9 de dezembro de 1989 pelo Decreto nº , tem por fundamento a consciência de que todo ato de tortura ou outros tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes constituem uma ofensa à dignidade humana. Os Estados-partes têm obrigação de proibir a tortura, esta não podendo ser praticada nem mesmo em circunstâncias excepcionais. Por tortura entende-se todo ato pelo qual são infligidos intencionalmente a uma pessoa penas ou sofrimentos físicos ou mentais, com fins de investigação criminal, como meio de intimidação, como castigo pessoal, como medida preventiva, como pena ou com qualquer outro fim 83. Entende-se também como tortura a aplicação em uma pessoa de métodos tendentes a anular a personalidade da vítima ou a diminuir sua capacidade física ou mental, embora não causem dor física ou angústia psíquica (artigo 2º da Convenção). E consoante ao artigo 3º, a e b, da Convenção, apenas os funcionários ou empregados públicos, ou ainda os particulares, desde que instigados pelos dois primeiros, podem ser sujeitos ativos do crime de tortura. É muito importante a ressalva do artigo 4º: O fato de haver agido por ordens superiores não eximirá da responsabilidade penal correspondente. Outro ponto que merece destaque é o que se encontra disposto no artigo 10 da Convenção: as declarações obtidas por meio de tortura não podem ser admitidas como prova em processo, salvo em processo instaurado contra a pessoa acusada de havê-las obtido mediante atos de tortura e unicamente como prova de que, por esse meio, o acusado obteve tal declaração. Igualmente ao previsto na Convenção da ONU contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, os Estados-partes se obrigam a punir os torturadores, independentemente do país em que a tortura tenha sido realizada e da nacionalidade do torturador. Percebe-se que a Convenção Interamericana também estabeleceu jurisdição compulsória e universal para julgar os acusados de tortura. A compulsoriedade da jurisdição determina que os Estados-partes devem punir os torturadores, independentemente do local onde o crime foi cometido e da nacionalidade do torturador e da vítima. E a universalidade da jurisdição determina que os Estados-partes processem ou extraditem o suspeito da prática de tortura, independentemente da existência de tratado prévio de extradição. Para monitorar o cumprimento das obrigações constantes na Convenção, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos 83. Em caso recente Mendoza y Otros vs. Argentina, a Corte Interamericana condenou a República da Argentina pela violação, dentre outros, dos artigos 1, 6 e 8 da Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura em prejuízo de algumas das vítimas. A sentença foi proferida no dia 14 de maio de Para acessar o caso em seu inteiro teor, basta acessar o seguinte endereço eletrônico: Outro caso parecido é o García Lucero y Otros vs. Chile: recebe relatórios confeccionados pelos Estados-partes, os quais auxiliam a confecção do relatório anual da Comissão Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher (Direito das Mulheres) A Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher(também conhecida como Convenção de Belém do Pará), adotada em 9 de junho de 1994, em Belém do Pará, no Brasil, e promulgada no Brasil em 1º de agosto de 1996 pelo Decreto nº 1.973, tem por fundamento a consciência de que a eliminação da violência contra a mulher é condição indispensável para seu desenvolvimento individual e social e sua plena e igualitária participação em todas as esferas da vida. Os Estados-partes têm a obrigação de punir todas as formas de violência contra a mulher e de adotar políticas destinadas a prevenir e erradicar tal violência. Por violência contra a mulher entende-se qualquer ato ou conduta baseados no gênero, que causem morte, dano ou sofrimento físico, sexual ou psicológico à mulher, tanto na esfera pública como na esfera privada (artigo 1º da Convenção). A Convenção, em seu artigo 2º, define de maneira mais exata as três situações em que a violência contra a mulher pode ser configurada: a) dentro da família ou unidade doméstica ou em qualquer outra relação interpessoal, em que o agressor conviva ou tenha convivido no mesmo domicílio que a mulher e que compreende, entre outros, estupro, violação, maus-tratos e abuso sexual; b) na comunidade e seja perpetrada por qualquer pessoa e que compreende, entre outros, violação, abuso sexual, tortura, maus-tratos de pessoas, tráfico de mulheres, prostituição forçada, sequestro e assédio sexual no lugar de trabalho, bem como em instituições educacionais, estabelecimentos de saúde ou qualquer outro lugar; e c) perpetrada ou tolerada pelo Estado ou seus agentes, onde quer que ocorra. Para monitorar o cumprimento das obrigações constantes na Convenção, a Comissão Interamericana de Mulheres receberá relatórios confeccionados pelos Estados-partes (artigo 10 da Convenção) e a Comissão Interamericana de Direitos Humanos receberá petições individuais. Esse último sistema permite que qualquer pessoa, grupo de pessoas ou entidade não governamental juridicamente reconhecida em um ou mais Estados-membros da Organização enviem à Comissão Interamericana de Direitos Humanos petições com o fito de denunciar as violações contra os direitos consagrados na Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher Convenção Interamericana para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Pessoas Portadoras de Deficiência A Convenção, adotada em 7 de junho de 1999, na Cidade da Guatemala, na Guatemala, e promulgada pelo Brasil em 8 de outubro de 2001 pelo Decreto nº 3.956, tem por fundamento a consciência de que as pessoas portadoras de deficiência têm os mesmos direitos humanos e liberdades fundamentais que outras pessoas e que esses direitos, inclusive o de não serem submetidas à discriminação com base na deficiência, emanam da dignidade e da igualdade que são inerentes a todo ser humano.

104 100 RENAN FLUMIAN Os Estados-partes têm obrigação de eliminar todas as formas de discriminação contra as pessoas portadoras de deficiência e de propiciar sua plena integração à sociedade. Por deficiência entende-se a restrição física, mental ou sensorial, de natureza permanente ou transitória, que limita a capacidade de exercer uma ou mais atividades essenciais da vida diária, causada ou agravada pelo ambiente econômico e social (artigo 1º da Convenção). Para monitorar o cumprimento das obrigações constantes na Convenção e exercer o controle de convencionalidade internacional, foi criada a Comissão para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Pessoas Portadoras de Deficiência, que recebe relatórios confeccionados pelos Estados-partes, os quais auxiliam a confecção dos relatórios da Comissão Convenção Interamericana contra a Corrupção (Administração da Justiça) A Convenção, adotada em 29 de março de 1996, na cidade de Caracas, na Venezuela, e promulgada no Brasil em 7 de outubro de 2002 pelo Decreto nº 4.410, tem por fundamento a consciência de que a corrupção solapa a legitimidade das instituições públicas e atenta contra a sociedade, a ordem moral e a justiça, bem como contra o desenvolvimento integral dos povos, e de que a democracia representativa, condição indispensável para a estabilidade, a paz e o desenvolvimento da região, exige, por sua própria natureza, o combate a toda forma de corrupção no exercício das funções públicas e aos atos de corrupção especificamente vinculados a seu exercício. O artigo 2º lista os dois grandes propósitos dessa Convenção: a) promover e fortalecer o desenvolvimento, por cada um dos Estados-partes, dos mecanismos necessários para prevenir, detectar, punir e erradicar a corrupção; e b) promover, facilitar e regular a cooperação entre os Estados-partes a fim de assegurar a eficácia das medidas e ações adotadas para prevenir, detectar, punir e erradicar a corrupção no exercício das funções públicas, bem como os atos de corrupção especificamente vinculados a seu exercício. Os Estados-partes têm a obrigação de adotar as medidas que forem necessárias para estabelecer sua jurisdição sobre os delitos tipificados nessa Convenção, quando estes forem cometidos em seu território, ou por um de seus cidadãos, ou por uma pessoa que tenha sua residência habitual em seu território, ou ainda quando o suspeito se encontrar em seu território e a referida parte não o extraditar para outro país por motivo da nacionalidade do suspeito (artigo 5º da Convenção). Percebe-se que a Convenção Interamericana contra a Corrupção também estabeleceu jurisdição compulsória e universal para julgar os acusados desse delito. A compulsoriedade da jurisdição determina que os Estados-partes devem punir os autores do delito, independentemente do local onde o crime tiver sido cometido e da nacionalidade do violador e da vítima. E a universalidade da jurisdição determina que os Estados-partes processem ou extraditem o suspeito da prática de desaparecimento forçado, independentemente da existência de tratado prévio de extradição. Por sua vez, os atos de corrupção são tipificados pelo artigo 6º, ponto 1, da Convenção contra a Corrupção: a) a solicitação ou a aceitação, direta ou indiretamente, por um funcionário público ou pessoa que exerça funções públicas de qualquer objeto de valor pecuniário ou de outros benefícios como dádivas, favores, promessas ou vantagens para si mesmo, para outra pessoa ou para entidade em troca da realização ou omissão de qualquer ato no exercício de suas funções públicas; b) a oferta ou outorga, direta ou indiretamente, a um funcionário público ou pessoa que exerça funções públicas de qualquer objeto de valor pecuniário ou de outros benefícios como dádivas, favores, promessas ou vantagens a esse funcionário público, outra pessoa ou entidade em troca da realização ou omissão de qualquer ato no exercício de suas funções públicas; c) a realização, por parte de um funcionário público ou pessoa que exerça funções públicas, de qualquer ato ou omissão no exercício de suas funções, a fim de obter ilicitamente benefícios para si mesmo ou para um terceiro; d) o aproveitamento doloso ou a ocultação de bens provenientes de qualquer dos atos a que se refere o citado artigo; e e) a participação, como autor, coautor, instigador, cúmplice, acobertador ou mediante qualquer outro modo na perpetração, na tentativa de perpetração ou na associação ou confabulação para perpetrar qualquer dos atos a que se refere o artigo. O artigo 20 assim determina: Nenhuma das normas desta Convenção será interpretada no sentido de impedir que os Estados-partes prestem, reciprocamente, cooperação com base no previsto em outros acordos internacionais, bilaterais ou multilaterais, vigentes ou que forem celebrados no futuro entre eles, ou em qualquer outro acordo ou prática aplicável. É importante notar que essa Convenção não estatui mecanismo de controle da aplicação de seus preceitos, ou seja, o controle de convencionalidade internacional não poderá ser exercitado Convenção Interamericana contra o Terrorismo A Convenção, adotada em 03 de junho de 2002, na cidade de Bridgetown, em Barbados, e promulgada no Brasil em 26 de dezembro de 2005 pelo Decreto nº 5.639, tem por fundamento a consciência compartilhada de que o terrorismo constitui uma grave ameaça para os valores democráticos e para a paz e a segurança internacionais e é causa de profunda preocupação para todos os Estados membros. A Convenção, já no seu artigo 1º, explicita que o seu objetivo é prevenir, punir e eliminar o terrorismo. E os artigos 7º ao 9º traçam formas de cooperação entre os Estados membros para garantir a efetividade no combate ao terrorismo. Pela leitura da Convenção percebe-se que não ficou estabelecido um conceito de terrorismo. Pelo contrário, a redação do artigo 2º aponta que os delitos de terrorismo são aqueles previstos em alguns instrumentos internacionais (10 foram listados 84 ). 84 a)convenção para a Repressão do Apoderamento Ilícito de Aeronaves, assinada na Haia em 16 de dezembro de 1970; b) Convenção para a Repressão de Atos Ilícitos contra a Segurança da Aviação Civil, assinada em Montreal em 23 de dezembro de 1971; c) Convenção sobre a Prevenção e Punição de Crimes contra Pessoas que Gozam de Proteção Internacional, Inclusive Agentes Diplomáticos, adotada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 14 de dezembro de 1973; d) Convenção Internacional contra a Tomada de Reféns, adotada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em

105 3. DIREITOS HUMANOS 101 Alguns pontos da Convenção ganham destaque devido sua relação explícita com o tema dos direitos humanos. Por exemplo, os artigos 12 e 13 defendem a denegação da condição de refugiado e a denegação de asilo. Essa é a redação do art. 12: Cada Estado-Parte adotará as medidas cabíveis, em conformidade com as disposições pertinentes do direito interno e internacional, para assegurar que não se reconheça a condição de refugiado a pessoas com relação às quais haja motivos fundados para considerar que cometeram um delito estabelecido nos instrumentos internacionais enumerados no Artigo 2 desta Convenção. E o art. 13 a seguinte: Cada Estado-Parte adotará as medidas cabíveis, em conformidade com as disposições pertinentes do direito interno e internacional, a fim de assegurar que não se conceda asilo a pessoas com relação às quais existam motivos fundados para se considerar que cometeram um delito estabelecido nos instrumentos internacionais enumerados no Artigo 2 desta Convenção. Entretanto, o artigo 15 cobra respeito aos direitos humanos. Segue redação do artigo citado: 1. As medidas adotadas pelos Estados-Partes em decorrência desta Convenção serão levadas a cabo com pleno respeito ao Estado de Direito, aos direitos humanos e às liberdades fundamentais; 2. Nada do disposto nesta Convenção será interpretado no sentido de desconsiderar outros direitos e obrigações dos Estados e das pessoas, nos termos do direito internacional, em particular a Carta das Nações Unidas, a Carta da Organização dos Estados Americanos, o direito internacional humanitário, o direito internacional dos direitos humanos e o direito internacional dos refugiados; 3. A toda pessoa que estiver detida ou com relação à qual se adote quaisquer medidas ou que estiver sendo processada nos termos desta Convenção será garantido um tratamento justo, inclusive o gozo de todos os direitos e garantias em conformidade com a legislação do Estado em cujo território se encontre e com as disposições pertinentes do direito internacional. 5. INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO Após termos analisado os sistemas internacionais de proteção dos direitos humanos, podemos perceber que em determinadas situações ocorre uma sobreposição de normas (oriundas do sistema global, do regional e do nacional). Mas, como já anunciado, isso não se reflete em problema, pois o que se busca é a substancial proteção dos direitos humanos. Destarte, o sistema que estiver mais bem organizado para proteger o indivíduo no caso será o aplicado. Em outras palavras, os sistemas não competem, mas se completam. 17 de dezembro de 1979; e) Convenção sobre a Proteção Física dos Materiais Nucleares, assinada em Viena em 3 de dezembro de 1980; f) Protocolo para a Repressão de Atos Ilícitos de Violência nos Aeroportos que Prestem Serviços à Aviação Civil Internacional, complementar à Convenção para a Repressão de Atos Ilícitos contra a Segurança da Aviação Civil, assinado em Montreal em 24 de dezembro de 1988; g) Convenção para a Supressão de Atos Ilegais contra a Segurança da Navegação Marítima, feita em Roma em 10 de dezembro de 1988; h) Protocolo para a Supressão de Atos Ilícitos contra a Segurança das Plataformas Fixas Situadas na Plataforma Continental, feito em Roma em 10 de dezembro de 1988; i) Convenção Internacional para a Supressão de Atentados Terroristas a Bomba,adotada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 15 de dezembro de 1997; j) Convenção Internacional para a Supressão do Financiamento do Terrorismo, adotada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 9 de dezembro de Depois dessa breve introdução sobre a especificidade da tarefa interpretativa dos estudiosos dos direitos humanos, passemos a análise pontual dos principais princípios interpretativos desse ramo do Direito Princípio da primazia da norma mais favorável Em se tratando de interpretação e de aplicação das regras protetivas de direitos humanos, deve-se ter por fundamento o princípio da primazia da norma mais favorável à vítima, o qual determina a busca da maior efetividade possível na proteção dos direitos humanos. Portanto, de modo geral, os sistemas protetivos global, regional e nacional interagem e complementam-se para melhor proteger o indivíduo dos abusos perpetrados contra sua dignidade humana. Esse exercício foi denominado, por Erik Jaime 85, de o diálogo das fontes 86, ou seja, os diversos sistemas de proteção (fontes heterogêneas) são coordenados para garantir a maior tutela possível da dignidade da pessoa humana dessa forma, o sistema com maiores possibilidades de garantir a proteção no caso específico será o eleito, podendo até haver uma aplicação conjunta dos sistemas, desde que apropriada. A Constituição brasileira traz previsão expressa da cláusula de diálogo ou dialógica no seu art. 4º, II. Além disso, nenhuma lei ou norma de direito interno, como as disposições de anistia, as regras de prescrição e outras excludentes de responsabilidade, podem impedir que um Estado cumpra essa obrigação, especialmente quando se tratar de graves violações de direitos humanos que constituam crimes contra a humanidade, como os de lesa-humanidade, pois são inanistiáveis e imprescritíveis Princípio pro homine De outra perspectiva, há o importante princípio pro homine, segundo o qual a interpretação das regras protetivas dos direitos humanos deve ser sempre favorável ao seu destinatário, ou seja, o indivíduo; e nunca em prol dos Estados, que se beneficiariam de interpretações restritivistas. A especificidade dos tratados de direitos humanos ao contrário dos tradicionais, que visam compor os interesses dos Estados está na garantia do exercício de direitos pelos indivíduos. Esse princípio deu azo à construção de três linhas interpretativas pela jurisprudência internacional: a) interpretação sistemática dos direitos: objetiva o reconhecimento de direitos implícitos mediante a análise holística das regras protetivas dos direitos humanos 87 ; b) interpretação restritiva das limitações de direitos: tudo para impedir ao máximo a diminuição da proteção da pessoa humana; e c) preenchimento de lacunas e omissões em benefício do indivíduo Identité culturelle et integration: le droit international privé postmoderne. Séries Recueil des Cours de l Académie de Droit International de la Haye 251, O citado diálogo também é previsto expressamente no artigo 29, b,da Convenção Americana de Direitos Humanos. 87. André de Carvalho Ramos (op. cit., p )cita a decisão da Corte Europeia dos Direitos Humanos no caso Golder como emblemático dessa linha interpretativa alicerçada no princípio pro homine. 88. ( ) No caso da denúncia peruana do reconhecimento da jurisdição obrigatória da Corte Interamericana de Direitos Humanos de

106 102 RENAN FLUMIAN 5.3. Princípio da máxima efetividade Outro princípio que merece ser citado é o da máxima efetividade, que propugna o papel da interpretação dos direitos humanos no atingimento da plena aplicabilidade de seus preceitos, conferindo, dessa forma, maior proteção à pessoa humana, posto que efetiva. Mediante tal princípio interpretativo, o argumento reacionário de que os direitos humanos são meras normas programáticas cairia por terra Princípio da interpretação autônoma Por sua vez, o princípio da interpretação autônoma defende que os conceitos e termos inseridos nos tratados de direitos humanos podem possuir sentidos próprios, distintos dos sentidos a eles atribuídos pelo direito interno, para dotar de maior efetividade os textos internacionais de direitos humanos 89. Essa colocação pode ser aplicada na interpretação dos textos nacionais de direitos humanos também, sempre em respeito à especificidade do campo de conhecimento destes e à necessidade de garantir a máxima efetividade de seus preceitos protetivos e emancipadores da pessoa humana. Esse princípio é de grande utilização pela Corte Europeia dos Direitos Humanos Princípio da interpretação evolutiva dos direitos humanos A interpretação dos direitos humanos deve também ter por base o princípio da interpretação evolutiva dos direitos humanos. Esse princípio é de grande razoabilidade, pois os direitos humanos contam com inúmeros termos de conceito fluido, que demandam uma interpretação atual para sua pertinente aplicação. Sabe-se que o direito é apenas uma parcela da cultura geral, criada pelo e para o bem do homem, logo se trata de uma construção dinâmica, que assume novas formas ao longo do tempo. Por isso, os direitos humanos devem ser interpretados e aplicados em consonância com os valores atuais de determinada sociedade Teoria da margem de apreciação A teoria da margem de apreciação é muito utilizada na interpretação dos direitos humanos, sobretudo pela Corte Europeia dos Direitos Humanos. Ela funciona como um freio para os juízes internacionais, pois impede a análise de uma situação concreta de desrespeito dos direitos da pessoa humana, em função das características de complementaridade e subsidiariedade que os sistemas protetivos internacionais dos direitos humanos possuem. Essa teoria permite a diferenciação de temas nos direitos humanos, pois alguns não poderiam ser processados nos sistemas internacionais por dizerem respeito à matéria de grande sensibilidade nacional (umbilicalmente relacionada ao interesse público), que, por essa razão, deve ser analisada internamente pelos juízes nacionais. 1999, a Corte, em decisões históricas, considerou desprovido tal ato, uma vez que a Convenção Americana de Direitos Humanos, apesar de omissa quanto à possibilidade de denúncia do reconhecimento de jurisdição obrigatória, possui dispositivo expresso que veda o retrocesso ou qualquer diminuição na proteção já acordada ao indivíduo (RAMOS, op. cit., p ). 89. RAMOS, op. cit., p. 87. Em poucas palavras, a equação interesse público/direitos humanos deve ser preferencialmente balanceada pelo próprio Estado (inserida em sua margem de apreciação), mesmo que disso surja qualquer violação dos direitos humanos, pois estando em contato direto com a realidade de seus países, as autoridades nacionais estão, em princípio, melhor situadas que a jurisdição internacional para avaliar as sensibilidades e os contextos locais. Assim, a mitigação destes últimos em prol do interesse público em dado caso é obra exclusiva do Estado pela teoria da margem de apreciação. Mas essa teoria não pode ser adotada cruamente. Nesse sentido, reproduzo consideração do Prof. André de Carvalho Ramos: o uso da margem de apreciação é controlado pela Corte Europeia dos Direitos Humanos, sendo sempre ponderado pelo princípio da proporcionalidade. No caso de condutas estatais restritivas de direitos protegidos desproporcionais e irrazoáveis, pode a Corte Europeia declarar a violação da Convenção Europeia de Direitos Humanos 90. O perigo da teoria da margem de apreciação reside em relativizar a proteção dos direitos humanos, pois tais poderiam ser desrespeitados em dado momento pela concordância majoritária de certa sociedade sobre o alcance de seu interesse público. Afortunadamente, essa teoria não tem a mesma acolhida na Corte Interamericana de Direitos Humanos. 6. DIREITOS HUMANOS NO BRASIL A Constituição Federal de 1998 torna nuclear o tema dos direitos humanos. Nunca na história brasileira os direitos fundamentais foram tratados de maneira tão ampla e minuciosa por um diploma constitucional. Antes de analisarmos o tratamento conferido pela CF 88, vamos trazer um rápido histórico do tratamento dispensado aos direitos fundamentais pelas antigas constituições brasileiras Histórico das Constituições Faremos uma explanação evolutiva de caráter acumulativo, isto é, sobre os direitos incorporados por um texto constitucional, sem repetir os já citados, enfocando assim as novidades, os avanços e os retrocessos das Constituições Constituição de 1824 Trata-se da primeira Constituição brasileira, a qual se inscreve de maneira muito importante no processo de consolidação da independência e de construção do Estado brasileiro. Trata, em seu título 8º, das disposições gerais e das garantias dos direitos civis e políticos dos cidadãos brasileiros. Essa Constituição é conhecida por ter sida outorgada pelo imperador D. Pedro I, após ter dissolvido a Assembleia Constituinte que fora instalada para a confecção da primeira Constituição brasileira, e por criar um sistema político monárquico, hereditário e constitucional, além de manter a religião católica apostólica romana como oficial, permitindo-se apenas o culto particular de outras religiões apesar dessa previsão, na prática a liberdade religiosa era total. Outros pontos de desta- 90. RAMOS, op. cit., p. 96.

107 3. DIREITOS HUMANOS 103 que dessa Constituição são o estabelecimento do voto indireto e censitário (com exclusão das mulheres e dos analfabetos) e a divisão política do país em províncias, sendo o presidente de cada uma escolhido pelo imperador (configuração de um Estado unitário). O ponto mais inovador da Constituição de 1824 foi a instituição do Poder Moderador (que compunha a divisão do poder político juntamente com o Executivo, o Legislativo e o Judiciário), cujo surgimento na letra da lei foi atribuída a Martim Francisco de Andrada, um grande admirador de Benjamin Constant. Esse poder serviria para resolver impasses e assegurar o funcionamento do governo mediante a concentração das atribuições nas mãos do imperador Constituição de 1891 No dia 25 de novembro de 1889 foi fundada a República brasileira, isto é, passou-se do regime monárquico para o republicano, o que foi visto historicamente como um golpe militar, pois a transição foi arquitetada pela elite do Exército em conjunto com os ricos cafeicultores. Em 1891 foi promulgada a Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil 91, que, nos artigos 72 a 78, traz uma declaração de direitos. Entre eles, podemos destacar a total liberdade religiosa o Brasil tornou-se um estado laico. Também foi instituído o voto direto e universal (contra o antigo indireto e censitário), mas os analfabetos e as mulheres continuavam sem o direito de votar. Como já apontamos em relação à forma de governo (República), a Constituição também inovou quando instituiu a Federação como forma de Estado (contra o antigo Estado unitário) e estabeleceu o regime de governo presidencialista. Ato-consequência da mudança da forma de Estado foi a substituição das províncias por estados-membros. Por fim, o Poder Moderador foi extinto e remanesceram apenas o Executivo, o Legislativo e o Judiciário, consoante preconizara Montesquieu Constituição de 1934 A Constituição promulgada em 1934 não difere substancialmente de sua antecessora e foi confeccionada tendo por inspiração a Constituição alemã de 1919 ( Constituição de Weimar ). Seu título III traz dois capítulos: um denominado Dos Direitos Políticos, e o outro, Dos Direitos e Das Garantias Individuais. De forma inovadora, essa Constituição inclui ainda títulos que cuidam da ordem econômica e social (IV), da família, educação e cultura (V) e da segurança nacional (VI). Há nela um nítido caráter social, sendo a primeira Constituição brasileira a mencionar os direitos sociais em seu texto. A Constituição de 1934 é constantemente lembrada por ter estendido o direito de voto às mulheres e o tornado secreto. Podemos destacar também os avanços alcançados nos direitos trabalhistas e a adoção do princípio do ensino primário gratuito e de frequência obrigatória Constituição de 1937 O ano de 1937 foi marcado pelo golpe de Getúlio Vargas, que utilizou o Plano Cohen como estopim para a instalação do Estado Novo. Deve-se dizer que o Estado Novo representou, nas palavras de Boris Fausto, uma aliança da burocracia civil e militar e da burguesia industrial, cujo objetivo comum imediato era o de promover a industrialização do país sem grandes abalos sociais 92. A Constituição outorgada em 1937 ( Constituição Polaca ) previu direitos fundamentais, todavia, o artigo 186 assim dispunha: É declarado em todo o País o estado de emergência. Isto é, os direitos fundamentais ficavam muito limitados em função desse estado de emergência duradouro. Essa Constituição tem nítido caráter ditatorial e se aproxima muito das Constituições fascistas europeias Constituição de 1946 Com o fim do Estado Novo, o Brasil reinstaurou o regime de governo presidencialista e elegeu Eurico Gaspar Dutra em A Constituição promulgada em 1946 é nitidamente de roupagem liberal-democrática, assim, afasta-se da Constituição anterior, de 1937, apesar de manter algumas similaridades com esta. Em relação à ordem social, a Constituição de 1946 manteve, de certa forma, os benefícios mínimos assegurados na de Cabe destacar que foi a Constituição de 1946 que conferiu, no plano dos direitos políticos, a igualdade entre homens e mulheres, pois, por exemplo, na Constituição de 1934 só algumas mulheres podiam votar Constituição de 1967 Em 1964 foi desferido o golpe militar para cumprir com os propósitos de modernização conservadora da elite brasileira. A Constituição de 1967 escolheu a segurança nacional exacerbada em prejuízo dos direitos fundamentais. A situação piorou com a edição dos Atos Institucionais, notadamente o de nº 5, que inaugurou a fase dos anos de chumbo ou da ditadura escancarada, na acepção de Elio Gaspari. Além disso, desde 1964, com o Ato Institucional nº 1, as eleições para presidente da República tornaram-se indiretas e, com o Ato Institucional nº 3, de 1966, as eleições para governadores também se tornaram indiretas (artigo 1º): A eleição de Governador e Vice-Governador dos Estados far-se-á pela maioria absoluta dos membros da Assembleia Legislativa, em sessão pública e votação nominal. 1º Os Partidos inscreverão os candidatos até quinze dias antes do pleito perante a Mesa da Assembleia Legislativa e, em caso de morte ou impedimento insuperável de qualquer deles, poderão substituí-los até vinte e quatro horas antes da eleição. 2º Se não for obtido o quorum na primeira votação, repetir-se-ão os escrutínios até que seja atingido, eliminando- -se, sucessivamente, do rol dos candidatos, o que obtiver menor número de votos. 3º Limitados a dois os candidatos ou na hipótese de só haver dois candidatos inscritos, a eleição se dará mesmo por maioria simples. 91. O nome é mais um indicativo da escolha da Constituição dos Estados Unidos da América como paradigma inspirador. 92 FAUSTO, Boris. História concisa do Brasil.São Paulo: Edusp/Imprensa Oficial do Estado, p. 201.

108 104 RENAN FLUMIAN As eleições diretas para governadores foram restabelecidas em 1982, enquanto as para presidente da República somente em 1990, com a eleição de Fernando Collor de Mello Constituição de 1969 ou Emenda Constitucional nº 1 Há uma grande discussão sobre a EC nº 1 ser ou não considerada uma Constituição, por ter mudado radicalmente a Constituição de 1967, alterando inclusive seu epíteto para Constituição da República Federativa do Brasil Constituição Cidadã de 1988 Fruto da redemocratização, a Constituição Federal (CF) de 1988 torna a dignidade da pessoa humana um dos fundamentos da República Federativa do Brasil (artigo 1º, III, da CF). Outros fundamentos que reforçam o status dos direitos humanos no Brasil são a cidadania, os valores sociais do trabalho e o pluralismo político (respectivamente artigo 1º, II, IV e V, da CF). O parágrafo único do artigo 1º da CF aponta que o regime de governo, no Brasil, será uma democracia, pois todo o poder emana do povo (soberania popular) e este poderá exercê-lo indiretamente por meio de seus representantes ou diretamente. Os mecanismos de democracia direta encontram-se listados no artigo 14, I, II e III, da CF (plebiscito, referendo e iniciativa popular). Ademais, a Constituição de 1988 conferiu significado ímpar ao direito de acesso à justiça e criou mecanismos especiais de controle da omissão legislativa (ação direta por omissão e mandado de injunção), destinados a colmatar eventuais lacunas na realização de direitos, especialmente na formulação de políticas públicas destinadas a atender às determinações constitucionais. 93 Inclusive, podem-se considerar os direitos humanos até como limitadores do poder constituinte originário: É fora de dúvida que o poder constituinte é um fato político, uma força material e social, que não está subordinado ao Direito positivo preexistente. Não se trata, porém, de um poder ilimitado ou incondicionado. Pelo contrário, seu exercício e sua obra são pautados tanto pela realidade fática como pelo Direito, âmbito no qual a dogmática pós-positivista situa os valores civilizatórios, os direitos humanos e a justiça Intervenção federal por grave violação dos direitos humanos Outro ponto de destaque é a inclusão dos direitos da pessoa humana na lista dos princípios sensíveis da Constituição (artigo 34, VII, b, da CF), os quais autorizam, diante de suas violações, a medida extrema da intervenção 95. Isso significa que se um estado 93. MENDES, op. cit., p Também: A Constituição de 1988 é a primeira Carta brasileira a consagrar o direito fundamental de proteção à saúde. Textos constitucionais anteriores possuíam apenas disposições esparsas sobre a questão, como a Constituição de 1824, que fazia referência à proteção de socorros públicos (artigo 179, XXXI) (p. 685). 94. BARROSO, op. cit., p A intervenção federal pelo inciso VII do artigo 34 busca resguardar a observância dos chamados princípios constitucionais sensífederado incidir em grave violação dos direitos humanos e nada fizer para mudar essa situação lamentável, a União intervirá 96 nessa unidade federada para restabelecer o respeito integral dos direitos da pessoa humana. O STF já se pronunciou sobre um pedido de intervenção federal que teve por base a grave violação dos direitos da pessoa humana (artigo 34, VII, b, da CF). Foi a IF 114-5/MT, ocasião em que o STF sublinhou que a gravidade do fato por si só (violação dos direitos da pessoa humana) não é motivo suficiente para intervenção federal. É necessária a cabal demonstração de que o estado não pode dar uma resposta efetiva ao fato grave ocorrido, ou seja, somente será possível a intervenção federal nesses casos se o estado não possuir uma estrutura mínima que lhe permita responder ao fato danoso na maioria dos casos, estrutura para movimentar efetivamente a persecução penal 97. veis. Esses princípios visam assegurar uma unidade de princípios organizativos tidos como indispensáveis para a identidade jurídica da federação, não obstante a autonomia dos Estados-membros para se auto-organizarem (MENDES, op. cit., p. 835). 96. O STF entende que a intervenção é medida extrema e, para ser decretada, precisa observar a proporcionalidade (IF 2.915/SP, rel. min. Marco Aurélio). 97. Cabe aqui transcrever a ementa da IF 114-5/MT, rel. Min. Néri da Silveira: Intervenção Federal. 2. Representação do Procurador-Geral da República pleiteando intervenção federal no Estado de Mato Grosso, para assegurar a observância dos direitos da pessoa humana, em face de fato criminoso praticado com extrema crueldade a indicar a inexistência de condição mínima, no Estado, para assegurar o respeito ao primordial direito da pessoa humana, que é o direito à vida. Fato ocorrido em Matupá, localidade distante cerca de 700 km de Cuiabá. 3. Constituição, arts. 34, VII, letra b, e 36, III. 4. Representação que merece conhecida, por seu fundamento: alegação de inobservância pelo Estado-membro do princípio constitucional sensível previsto no art. 34, VII, alínea b, da Constituição de 1988, quanto aos direitos da pessoa humana. Legitimidade ativa do Procurador-Geral da República (Constituição, artigo 36, III). 5. Hipótese em que estão em causa direitos da pessoa humana, em sua compreensão mais ampla, revelando-se impotentes as autoridades policiais locais para manter a segurança de três presos que acabaram subtraídos de sua proteção, por populares revoltados pelo crime que lhes era imputado, sendo mortos com requintes de crueldade. 6. Intervenção Federal e restrição à autonomia do Estado-membro. Princípio federativo. Excepcionalidade da medida interventiva. 7. No caso concreto, o Estado de Mato Grosso, segundo as informações, está procedendo à apuração do crime. Instaurou-se, de imediato, inquérito policial, cujos autos foram encaminhados à autoridade judiciária estadual competente que os devolveu, a pedido do Delegado de Polícia, para o prosseguimento das diligências e averiguações. 8. Embora a extrema gravidade dos fatos e o repúdio que sempre merecem atos de violência e crueldade, não se trata, porém, de situação concreta que, por si só, possa configurar causa bastante a decretar-se intervenção federal no Estado, tendo em conta, também, as providências já adotadas pelas autoridades locais para a apuração do ilícito. 9. Hipótese em que não é, por igual, de determinar-se intervenha a Polícia Federal, na apuração dos fatos, em substituição à Polícia Civil de Mato Grosso. Autonomia do Estado-membro na organização dos serviços de justiça e segurança, de sua competência (Constituição, arts. 25, 1º; 125 e 144, 4º). 10. Representação conhecida mas julgada improcedente.

109 3. DIREITOS HUMANOS Federalização dos crimes contra os direitos humanos O destaque indicado até aqui pelas previsões constitucionais analisadas, ganhou corpo com a inclusão do 5º ao artigo 109 da CF pela EC nº 45 de Segue a redação legal do mencionado parágrafo: Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal. Trata-se da denominada federalização dos crimes contra os direitos humanos, e um caso conhecido é o IDC 2-DF/STJ de relatoria da ministra Laurita Vaz, pois o caso tinha como pano de fundo a atuação de um grupo de extermínio e o incidente de deslocamento de competência foi parcialmente acolhido 98. É importante asseverar, com base na jurisprudência do STJ, que o incidente de deslocamento só será provido se ficar comprovado que a justiça estadual constitui verdadeira barreira ao cumprimento dos compromissos internacionais de proteção dos direitos humanos assumidos pelo Brasil. Dito de outra forma e agora com ênfase na razão de ser do instituto, deve-se ter consciência de que um caso de grave violação dos direitos humanos previstos em tratados internacionais em que o Brasil seja parte, embora ocorrido no âmbito de um estado-membro da federação, é capaz de ensejar no cenário internacional a responsabilidade do Estado brasileiro, de modo que o deslocamento de competência para a órbita federal, em casos como esse, dá a oportunidade, no plano interno, para o órgão de Justiça da União examinar e decidir a questão, antes de arcar com o pesado ônus dessa violação. No IDC 1-PA/STJ, a linha jurisprudencial acima disposta foi inicialmente construída e no voto do relator desse julgamento ficou fixado a necessidade de se observar os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade quando da efetivação do deslocamento Hermenêutica aplicada Para corroborar a importância de tudo o que foi dito, é mister asseverar que é regra básica da hermenêutica jurídica aquela que determina que a aplicação da lei deverá levar em conta os valores constitucionais que irradiam sobre todo o ordenamento jurídico. Vimos que os direitos humanos ocupam lugar central na CF (logo, direitos fundamentais), destarte, toda interpretação e aplicação de alguma norma do ordenamento jurídico brasileiro devem ser balizadas pela dignidade da pessoa humana. Assim, a interpretação que violar a dignidade da pessoa humana não é válida, ou melhor, é inconstitucional Artigo 5º da CF Da análise do artigo 5º da CF percebe-se que o legislador constituinte regrou direitos civis e políticos, como também os econômicos, sociais e culturais como fundamentais. Tal atitude afirma a indivisibilidade e a interdependência dos direitos 98. IDC 2-DF, rel. min. Laurita Vaz, julgado em (Inform. STJ 453) humanos, consoante o que estudamos no capítulo 4. A Constituição ainda traçou certos direitos coletivos e difusos como fundamentais. É importante frisar, como já mencionado no capítulo introdutório, que a doutrina atual, principalmente a alemã, considera os direitos fundamentais os valores éticos sobre os quais se constrói determinado sistema jurídico nacional, ao passo que os direitos humanos existem mesmo sem o reconhecimento da ordem jurídica interna de um país, pois estes possuem vigência universal. Mas, na maioria das vezes, os direitos humanos são reconhecidos internamente pelos sistemas jurídicos nacionais, situação que os torna também direitos fundamentais, ou seja, os direitos humanos previstos na Constituição de um país são denominados direitos fundamentais. Cabe também mencionar a obrigação, preponderantemente atribuída ao Legislativo brasileiro, que o inciso XLI do artigo 5º da CF criou: a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais º e 2º do artigo 5º da CF Ponto relevante é a determinação de que as normas definidoras dos direitos e as garantias fundamentais têm aplicação imediata (artigo 5, 1º, da CF). Isto é, o juiz pode aplicar diretamente os direitos fundamentais, sem necessidade de qualquer lei que os regulamente. Tal regra tem por base o princípio da força normativa da Constituição, idealizado por Konrad Hesse, e a ideia de que os direitos individuais devem ter eficácia imediata ressalta a vinculação direta dos órgãos estatais a esses direitos e o seu dever de guardar-lhes estrita observância 99. O 2º é enfático: Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. Tal estipulação possibilita a ampliação progressiva dos direitos fundamentais, pois o Brasil poderá aumentar seu catálogo de direitos à medida que internaliza tratados internacionais de direitos humanos 100. Assim, a comunhão dos 1º e 2º permite-nos concluir que um tratado de direitos humanos internalizado pelo Brasil faz parte de seu bloco de constitucionalidade 101 e, assim, pode ser aplicado direta e imediatamente pelo juiz. Lembrando que o bloco de constitucionalidade é composto de todas as normas do ordenamento jurídico que possuem status constitucional MENDES, op. cit., p No mesmo sentido: Trata-se de evidente cláusula de abertura do rol de direitos fundamentais, a permitir a inclusão de outros direitos e garantias àqueles já previstos na Lei Maior, desde que consoantes com os princípios constitucionais. WEIS, Carlos. Estudo sobre a obrigatoriedade de apresentação imediata da pessoa presa ao juiz: comparativo entre as previsões dos tratados de direitos humanos e do projeto de Código de Processo Penal. Defensoria Pública do Estado de São Paulo, p O termo bloco de constitucionalidade já foi citado, pelo STF, nas ADIns 595 e 514, de relatoria do Min. Celso de Mello, mas nunca foi aplicado no Brasil De forma geral e conforme o artigo 5º, 2º, da CF, o bloco de constitucionalidade é formado pelo texto constitucional, pelos princípios dele decorrentes e pelos tratados internacionais de direitos humanos.

110 106 RENAN FLUMIAN Tal ilação suscita muitas discussões, assim, procederemos no próximo item ao estudo do instituto da incorporação de tratado internacional no Brasil e sua posterior ocupação hierárquica no ordenamento jurídico brasileiro Incorporação de tratados Teses monista e dualista Há inúmeras discussões doutrinárias sobre o relacionamento do direito internacional com o nacional. Desse debate surgiu de um lado a tese monista e de outro a dualista. Segundo a tese monista, o direito internacional e o nacional fazem parte do mesmo sistema jurídico, ou seja, incidem sobre o mesmo espaço. Logo, os compromissos normativos que os países adeptos do monismo como França, Bélgica e Holanda, assumem na comunidade internacional passam a ter vigência imediata no ordenamento interno de tais Estados, gerando a figura da incorporação automática. A tese dualista, ao contrário, advoga que cada um pertence a um sistema distinto e, por assim dizer, incidem sobre espaços diversos. Assim, essa concepção não possibilita a configuração da incorporação automática. A tese monista ainda se subdivide em: a) monismo radical: prega a preferência pelo direito internacional em detrimento do direito nacional; e b) monismo moderado: prega a equivalência entre o direito internacional e o nacional. É importante apontar que a jurisprudência internacional aplica o monismo radical, uma escolha respaldada pelo artigo 27 da Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados: Uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado. O dualismo também se subdivide em: a) dualismo radical: impõe a edição de uma lei distinta para incorporação do tratado; e b) dualismo moderado ou temperado: não exige lei para incorporação do tratado, apenas um procedimento formal (aprovação do Congresso e promulgação do Executivo) Incorporação no Direito brasileiro No Brasil, o procedimento é complexo, tomando corpo com a aprovação do Congresso e a promulgação do Executivo. A Constituição Federal silenciou sobre esse aspecto, e, em virtude da omissão constitucional, a doutrina defende, como já salientado, que o Brasil adotou a corrente dualista, ou, melhor dizendo, a corrente dualista moderada. Isso porque o tratado só passará a ter validade interna após ter sido aprovado pelo Congresso Nacional e ratificado e promulgado pelo presidente da República. Devemos lembrar que a promulgação é efetuada mediante decreto presidencial. Depois de internalizado, o tratado é equiparado hierarquicamente à norma ordinária infraconstitucional Assim, as normas infraconstitucionais preexistentes ao tratado serão 103. Conforme a ADI-MC 1.480/DF Os tratados e as convenções de direitos humanos não poderão ter status de lei complementar pela simples escolha do rito adotado para sua incorporação no direito brasileiro, isso porque a Constituição explicitamente elencou quais matérias devem ser exclusivamente tratadas por via de Lei Complementar. derrogadas quando com ele colidirem (critério cronológico) ou quando forem gerais e os tratados forem especiais (critério da especialidade). Percebe-se que por se tratar de normas de mesma hierarquia (o tratado e a lei interna), em caso de conflito deve-se utilizar os critérios de solução de antinomias aparentes. Por outro lado, é muito defendida a tese que confere prevalência ao tratado sobre a lei interna (especialmente com supedâneo no art. 27 da Convenção de Viena sobre Direitos dos Tratados), apesar de o tema não ser pacífico, em matéria tributária adotou-se expressamente a prevalência do tratado sobre o direito interno (art. 98 do Código Tributário Nacional CTN), determinando que a legislação tributária posterior ao tratado lhe deve obediência. Com a edição da EC nº 45, os tratados de direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais 105 conforme o que determina o artigo 5º, 3º, da CF Ou seja, tais tratados terão hierarquia constitucional quando aprovados por maioria qualificada no Congresso Nacional (regime especial de incorporação) e forem ratificados e posteriormente publicados pelo presidente da República. Importante sublinhar que cabe ao Congresso Nacional decidir quando aprovará o tratado internacional de direitos humanos pelo quórum especial. Ou seja, ele não tem o dever de sempre aprovar os tratados de direitos humanos por maioria qualificada, mas tem o poder discricionário de decidir quando assim o fará Tese da Supralegalidade Muito se discutiu em relação à hierarquia dos tratados de direitos humanos que foram internalizados anteriormente à edição da EC nº 45. Em 3 de dezembro de 2008, o Ministro Gilmar Mendes, no RE SP 108, defendeu a tese da supralegalidade de tais tratados, ou seja, superior às normas infraconstitucionais 105. Mas não possuirão status de norma constitucional originária. Ou seja, é obra do Poder Constituinte Derivado Reformador e não do Poder Constituinte Originário Bem fundamentada é a crítica formulada por Valerio de Oliveira Mazzuoli ao mencionado 3º do artigo 5º da CF: também rompe a harmonia do sistema de integração dos tratados de direitos humanos no Brasil, uma vez que cria categorias jurídicas entre os próprios instrumentos internacionais de direitos humanos ratificados pelo governo, dando tratamento diferente para normas internacionais que têm o mesmo fundamento de validade, ou seja, hierarquizando diferentemente tratados que têm o mesmo conteúdo ético, qual seja, a proteção internacional dos direitos humanos. Assim, essa desigualação dos desiguais que permite o 3º ao estabelecer ditas categorias de tratados é totalmente injurídica por violar o princípio (também constitucional) da isonomia (op. cit., p. 29) Esse 3º é denominado de cláusula holandesa pelo Prof. Francisco Rezek Ementa: PRISÃO CIVIL. Depósito. Depositário Infiel. Alienação fiduciária. Decretação da medida coercitiva. Inadmissibilidade absoluta. Insubsistência da previsão constitucional e das normas subalternas. Interpretação do art. 5º, inc. LXVII e 1º, 2º e 3º, da CF, à luz do art. 7º, 7º, da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica). Recurso Improvido. Julgamento conjunto do RE nº e dos HCs nº e nº É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade de depósito.

111 3. DIREITOS HUMANOS 107 e inferior às normas constitucionais. O voto do Ministro Gilmar Mendes foi acompanhado pela maioria (posição atual do STF). Portanto, todo tratado de direitos humanos que for internalizado sem observar o procedimento estabelecido no artigo 5º, 3º, da CF, tem status de norma supralegal. Todavia, tal assunto desperta calorosas discussões: no mesmo recurso extraordinário em que foi exarada a tese da supralegalidade, por exemplo, o Ministro Celso de Mello defendeu o caráter constitucional dos tratados de direitos humanos independentemente do quórum de aprovação. Apesar de a tese da supralegalidade ser um avanço da jurisprudência brasileira, deve-se apontar que uma leitura mais acurada da CF já permitiria apontar que os tratados de direitos humanos internalizados sem o procedimento especial teriam status constitucional, já que o 2º do artigo 5º da CF inclui os direitos humanos provenientes de tratados entre seus direitos protegidos, ampliando seu bloco de constitucionalidade, o qual é composto de todas as normas do ordenamento jurídico que possuem status constitucional. Com o mesmo pensar preleciona Valerio de Oliveira Mazzuoli: Da análise do 2º do art. 5º da Carta brasileira de 1988, percebe-se que três são as vertentes, no texto constitucional brasileiro, dos direitos e garantias individuais: a) direitos e garantias expressos na Constituição, a exemplo dos elencados nos incisos I a LXXVIII do seu art. 5º, bem como outros fora do rol de direitos, mas dentro da Constituição, como a garantia da anterioridade tributária, prevista no art. 150, III, b, do Texto Magno; b) direitos e garantias implícitos, subtendidos nas regras de garantias, bem como os decorrentes do regime e dos princípios pela Constituição adotados, e c) direitos e garantias inscritos nos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte 109. E continua o supracitado jurista: O que se deve entender é que o quorum que o 3º do art. 5º estabelece serve tão somente para atribuir eficácia formal a esses tratados no nosso ordenamento jurídico interno, e não para atribuir-lhes a índole e o nível materialmente constitucionais que eles já têm em virtude do 2º do art. 5º da Constituição 110. Apesar da crítica bem fundamentada, deve-se adotar a tese da supralegalidade nos concursos policiais, pois tal tese tem lastro na posição atual do STF Controle de convencionalidade e supralegalidade Apresentação No Brasil, o controle jurisdicional de convencionalidade das leis ganhou formato específico por obra de Valerio de Oliveira Mazzuoli. O citado controle tem a função de compatibilizar a legislação interna (objeto) com os tratados internacionais de direitos humanos em vigor no Brasil (paradigma 109. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. O controle jurisdicional da convencionalidade das leis. 2. ed. São Paulo, p MAZZUOLI, op. cit., p. 51. ou parâmetro) 111 o que o difere do já mencionado controle de convencionalidade internacional (exercido pelos órgãos internacionais) é o fato de ser exercido por tribunais internos Crítica Antes de analisar o citado controle, cabe mencionar que André de Carvalho Ramos considera somente o controle de convencionalidade internacional como autêntico, principalmente pelo fato da decisão nacional não ter o condão de vincular o juiz internacional (intérprete autêntico). Além dessa consideração, o citado autor deduz algumas diferenças entre os controles, dentre as quais destaco as duas seguintes: a) o controle internacional pode fiscalizar o Poder Constituinte Originário e o nacional não; b) o controle nacional fica dependente da hierarquia conferida ao tratado-parâmetro pelo próprio ordenamento jurídico. No caso brasileiro, temos três possibilidades: legal, supralegal e constitucional Condições de funcionamento Para compreender a funcionalidade do controle de convencionalidade, cabe entender como Mazzuoli concebe a alocação hierárquica dos tratados de direitos humanos no ordenamento pátrio após internalização. Em apertada síntese, os tratados de direitos humanos que foram incorporados pelo procedimento simples (artigo 5º, 2º, da CF) terão status constitucional, melhor dizendo, materialmente constitucional. Por outro lado, quando o procedimento adotado para a incorporação for o especial (artigo 5º, 3º, da CF), os tratados de direitos humanos serão formal e materialmente constitucionais (equivalentes às emendas constitucionais). E os outros tratados terão status supralegal (artigo 27 da Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados) e servirão de paradigma para o controle de supralegalidade da legislação infraconstitucional Controle vertical material de validade Em suma, doravante se falará em controle de constitucionalidade apenas para o estrito caso de (in)compatibilidade vertical das leis com a Constituição, e em controle de convencionalidade para os casos de (in)compatibilidade legislativa com os tratados de direitos humanos (formalmente constitucionais ou não) em vigor no país 113. Dito de outra forma, criou-se um controle vertical material de validade 114 da legislação interna É o controle de convencionalidade nacional, nas palavras de André de Carvalho Ramos RAMOS, André de Carvalho. Teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, p MAZZUOLI,op. cit., p Em suma, a validade das normas jurídicas, nesse novo contorno que o constitucionalismo contemporâneo lhe traz, não é mais uma conotação meramente formal, a depender somente da regularidade do seu processo de produção (conforme defendido por Hobbes, posteriormente por Bentham e Austin, até chegar a Kelsen e Bobbio). Tornou-se ela também (como explica Ferrajoli) um fato substancial, dependente dos conteúdos das decisões, as quais serão inválidas se contrastarem com os novos princípios positivos do direito internacional (MAZZUOLI,op. cit., p ).

112 108 RENAN FLUMIAN Em termos gerais, o citado autor defende que a produção normativa interna apenas será válida quando passar por dois limites verticais materiais. O primeiro é a Constituição (controle de constitucionalidade) e os tratados de direitos humanos que possuem natureza constitucional (controle de convencionalidade); o outro são os demais tratados que possuem status supralegal (controle de supralegalidade) Formas de exercício O controle de convencionalidade e de supralegalidade serão exercidos de forma difusa, isto é, por todos os juízes e tribunais no caso concreto. Nesse caso, são aplicadas todas as considerações referentes ao controle de constitucionalidade difuso. Por outro lado, só existirá controle concentrado de convencionalidade na hipótese de o paradigma de verificação ser um tratado de direitos humanos formal e materialmente constitucional (internalizado consoante o disciplinado no artigo 5º, 3º, da CF). Portanto, o controle de supralegalidade é sempre exercido pela via de exceção, ou seja, é sempre difuso; já o controle de convencionalidade poderá ser difuso ou concentrado, neste último caso quando o tratado de direitos humanos for aprovado pela sistemática do art. 5º, 3º, da Constituição e entrar em vigor no Brasil (entenda-se, após ratificado ) com a equivalência de emenda constitucional 115. Todas as ponderações sobre o controle de constitucionalidade concentrado são aplicadas ao controle de convencionalidade concentrado, inclusive no tocante à utilização das ações destinadas ao controle abstrato de constitucionalidade ADIn, Adecon, ADO e ADPF 116 e os respectivos entes/pessoas detentores de competência para seu manuseio (artigo 103 da CF). A razão de ser reside no fato de a análise de compatibilidade de legislação interna (objeto) ser feita com base em tratado de direitos humanos internalizados pelo procedimento especial (paradigma ou parâmetro), que é equivalente a uma emenda constitucional (formal e materialmente constitucional). O autor também menciona a possibilidade de lançar mão do controle de convencionalidade preventivamente, tanto pelo Congresso Nacional, quando julgar inconvencional um projeto de lei (especialmente por obra da Comissão de Constituição e Justiça CCJ), como pelo presidente da República, quando vetar o projeto de lei considerado inconvencional Objeto Para ficar claro o objeto do dito controle de convencionalidade, o autor sublinha que ele entrará em ação quando a lei interna (objeto) estiver em sintonia com a Constituição, mas em desarmonia com o tratado de direitos humanos (paradigma ou parâmetro) tanto no controle concentrado como no difuso. Do contrário, seria feito o controle de constitucionalidade. Dito de outra forma, se o paradigma de verificação de compatibilidade for a Constituição, estará em jogo o controle de constitucionalidade (difuso ou concentrado); por sua vez, quando o paradigma for algum tratado de direitos humanos, entrará em cena o controle de convencionalidade (difuso ou concentrado) desde que previamente se tenha atestado a compatibilidade da lei com a Carta Magna. Percebe-se que o controle de convencionalidade ocasiona o fenômeno chamado doutrinariamente de ampliação de parametricidade constitucional. Por fim, ambas essas supernormas (Constituição e tratados) é que irão se unir em prol da construção de um direito infraconstitucional compatível com ambas, sendo certo que a incompatibilidade desse mesmo direito infraconstitucional com apenas uma das supernormas já o invalida por completo. Com isto, possibilita-se a criação de um Estado Constitucional e Humanista de Direito em que todo o direito doméstico guarde total compatibilidade tanto com a Constituição quanto com os tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Estado, chegando-se, assim, a uma ordem jurídica interna perfeita, que tem no valor dos direitos humanos sua maior racionalidade, principiologia e sentido MAZZUOLI,op. cit., p Podendo se falar também do Mandado de Injunção MAZZUOLI,op. cit., p. 142.

113 4. DIREITO ADMINISTRATIVO Wander Garcia 1. BENS PÚBLICOS 1.1. Conceito Bens públicos são aqueles pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno (art. 98 do CC), podendo ser móveis ou imóveis, corpóreos ou incorpóreos. Todos os outros bens são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem (segunda parte do art. 98 em questão). Os bens adquiridos pelos concessionários de serviço público e afetados a esse serviço também são bens públicos, desde que reversíveis (art. 35, 1º, da Lei 8.987/1995). Isso ocorre pois o Poder Concedente (sempre pessoa de direito público) é proprietário com termo suspensivo de tais bens (v. art. 131 do CC e 18 da Lei 8.987/1995). Não se deve confundir tal conceito com a noção de domínio público em sentido amplo, que abrange tanto os bens pertencentes ao Estado (bens públicos) como aqueles em relação aos quais sua utilização subordina-se às normas estabelecidas por este (bens particulares de interesse público) e ainda as coisas inapropriáveis individualmente, mas de fruição geral da coletividade (res nullius). Assim, tal ideia abrange tanto o domínio patrimonial (sobre os bens públicos) como o domínio eminente (sobre todas as coisas de interesse público), entendido esse como o poder político pelo qual o Estado submete à sua vontade todas as coisas de seu território, no ensinamento de Hely Lopes Meirelles. Em nome do domínio eminente é que são estabelecidas as limitações administrativas, as servidões etc Classificação Segundo sua destinação, os bens públicos podem ser classificados da seguinte forma (art. 99 do Código Civil): a) bens de uso comum do povo (ou do domínio público): são os destinados a uso público, podendo ser utilizados indiscriminadamente por qualquer do povo. Ex.: mares, rios, estradas, ruas e praças. Não há direito de uso exclusivo ou privilégios na utilização de tais bens. Apesar de destinados ao uso indistinto de todos, podem assumir caráter gratuito ou oneroso, na forma da lei (art. 103, CC: o uso comum dos bens públicos pode ser gratuito ou retribuído, conforme for estabelecido legalmente pela entidade a cuja administração pertencer ). Ex.: zona azul, pedágio, ancoragem em portos; b) bens de uso especial (ou do patrimônio administrativo indisponível): são aqueles destinados à execução dos serviços públicos ou a servirem de estabelecimento para os entes públicos. Ex.: edifícios onde estão as repartições públicas, equipamentos e veículos públicos; teatros, museus, universidades, bibliotecas, escolas públicas e hospitais; cemitérios e mercados públicos. Também são chamados de bens de uso especial aqueles que têm destinação específica, como museus, universidades, ou ainda aqueles utilizados pelos concessionários e permissionários do Poder Público; c) bens dominicais (ou do patrimônio disponível): são aqueles que não têm destinação específica, nem se encontram sujeitos ao uso comum do povo. São bens que simplesmente integram o patrimônio do Estado e que, eventualmente, podem ser alienados. Ex.: terrenos de marinha, terras devolutas, prédios em renda etc. O CC não os trata como inalienáveis, dispondo que podem ser alienados, observadas as exigências da lei (art. 101), o que não quer dizer que podem ser objeto de penhora, visto que a execução contra as pessoas de direito público se faz, de acordo com o art. 100 da CF, mediante a expedição de precatório Afetação e desafetação Em regra, todos os bens públicos ingressam no patrimônio público afetados por destinação específica. Afetação significa vinculação de um bem a uma destinação e s p e c í fi c a. Decorre de um fato natural, da lei ou de ato administrativo. Uma avenida é afetada (destinada) à circulação de veículos e pessoas. O local onde fica uma repartição pública é afetado ao uso do Poder Público para consecução de seus fins. Desafetação consiste na retirada da destinação dada ao bem público, com o consequente ingresso do bem na categoria dos bens dominicais. A desafetação só pode ocorrer em virtude de lei ou de ato administrativo decorrente de autorização legislativa Regime jurídico Os bens públicos são gravados de uma série de condicionantes decorrentes do fato de pertencerem ao povo e de terem destinações voltadas à coletividade, direta ou indiretamente. Confira as regras decorrentes desse regime jurídico especial. a) São inalienáveis, o que significa que não podem ser vendidos ou doados, salvo se passarem para a categoria de bens dominicais. São requisitos para alienação 1 de bens imóveis: (1) presença de interesse público devidamente justificado, (2) desafetação, (3) avaliação, (4) autorização legislativa e (5) licitação na modalidade concorrência. Em sendo bens móveis não serão necessárias a desafetação e a autorização legislativa. Há dispensa de autorização legislativa também na alienação de bens por pessoas de direito privado estatais. Há dispensa de licitação, se imóveis, em caso de dação em pagamento, doação ou venda para outro órgão ou ente público; permuta; investidura (aquisição de área pública isoladamente inaproveitável; a Lei 9.648/1998, que trouxe redação ao 3º do art. 17 da Lei 8.666/1993, também considera investidura a alienação aos legítimos possuidores diretos ou, na falta destes, ao Poder Público, de imóveis para fins residenciais construídos em núcleos urbanos anexos a usinas hidrelétricas, desde que considerados dispensáveis na fase de operação dessas unidades e não integrem a categoria de bens reversíveis ao final da concessão ); disposições em geral para 1. Vide art. 17 da Lei 8.666/1993 (Lei de Licitações e Contratos).

114 110 WANDER GARCIA programas habitacionais. No caso de bens móveis, a dispensa de licitação ocorre na doação social, na permuta, venda de ações, títulos e bens produzidos pelos entes e venda de materiais e equipamentos para órgãos e entes públicos. Instituto próximo da questão ora tratada é a legitimação de posse, que consiste na transferência do domínio de terra devoluta ou área pública sem utilização para particular ocupante. O Estatuto da Terra traz a regulamentação da questão na esfera federal. Trata-se de transferência de domínio voluntária, ou seja, distinta da usucapião (não voluntária), que é vedada quanto aos bens públicos; b) São imprescritíveis, o que significa que não são passíveis de usucapião (prescrição aquisitiva). O art. 183, 3º, da CF dispõe que os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião. O art. 191, parágrafo único, da CF repete tal regra. O art. 102 do Código Civil também dispõe dessa forma, sem que traga a restrição de que se trate de bem imóvel, já que dispõe que os bens públicos não estão sujeitos a usucapião (g.n.) 2 ; c) Também são impenhoráveis, o que inclui a vedação de serem objeto de garantia. Isso decorre do fato de que os bens públicos devem estar disponíveis para que o Estado desenvolva suas atividades, o que não se coaduna com a entrega em garantia ou para penhora. A regra em questão não vale para os bens das pessoas jurídicas de direito privado estatais (sociedade de economia mista e empresas públicas), salvo se forem concessionárias de serviço público, hipótese em que apenas os bens afetados ao serviço serão impenhoráveis. A impossibilidade de oneração dos bens públicos encontra exceção nas operações de crédito por antecipação de receita (art. 167, IV, CF) e nos débitos com a União (art. 167, 4º, CF). A execução contra o Estado é feita por meio de precatório (art. 100, CF). Os pagamentos das Fazendas serão feitos na ordem cronológica de apresentação desses (requisição do Presidente do Tribunal) e à conta do crédito respectivo, sem indicação dos casos ou pessoas. É obrigatória a inclusão no orçamento das entidades de direito público de verba para pagamento de débitos oriundos de sentença transitada em julgado, constante de precatório apresentado até 1º de julho, fazendo-se o pagamento até o final do exercício seguinte, em valor atualizado. Exceções: débitos alimentares e débitos de pequeno valor (valores distintos conforme capacidade do ente político), que seguem regra própria. Vale lembrar que o pagamento de precatório fora da ordem cronológica pode gerar sequestro (art. 100, 6º, CF). O não pagamento, por sua vez, pode gerar pedido de intervenção no ente (art. 34, V, a, e 35, I, CF). Vale ressaltar que todos os bens públicos são impenhoráveis, inclusive os bens dominicais. No entanto, há situações excepcionais em que os bens públicos podem ser objeto de constrição judicial. O STJ vem admitindo a penhora de dinheiro público quando a Fazenda Pública não cumpre decisões judiciais que determinam o fornecimento de medicamentos e tratamentos na área da saúde. A jurisprudência é calcada no postulado da proporcionalidade, fazendo com que, na ponderação entre a regra cons- 2. Vide também a Súmula 340 do STF. titucional do precatório com os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da proteção integral da saúde, preponderem os dois últimos valores Formas de aquisição e uso dos bens públicos Aquisição Pode se dar por desapropriação ou por compra, a qual dependerá de prévia licitação, salvo os casos de dispensa e inexigibilidade. Adquire-se também por dação em pagamento, permuta, penhora e sucessão Uso dos bens públicos a) uso livre: ocorre quanto aos bens de uso comum do povo, respeitando-se as leis e sem que haja exclusividade, ainda que momentânea; b) autorização de uso: ato unilateral, discricionário e precário, em que se faculta uso em caráter episódico, no interesse do particular. Ex.: fechar rua para festa; circo; carga pesada; c) permissão de uso: ato unilateral, discricionário e precário, no interesse coletivo, que faculta uso com maior permanência do bem público, mediante licitação. Ex.: banca de jornal, barracas, feiras, box em mercado municipal; d) concessão de uso: contrato que transfere o uso por prazo certo para finalidade específica, mediante licitação. Não há precariedade, vale dizer, a revogação antes do prazo contratual gera direito à indenização. Ex.: restaurante ou lanchonete em aeroporto ou rodoviária; e) concessão de direito real de uso: contrato pelo qual se transfere, como direito real, o uso remunerado ou gratuito de imóvel não edificado, mediante licitação. Serve para urbanização, industrialização e cultivo de terra (Dec.-lei 271/1967). O direito real confere mais estabilidade à concessão feita, que fica oponível até ao Poder Público, ressalvada a possibilidade de desapropriação; f) concessão de uso especial (MP 2.220/2001; art. 183, 1º, CF): como não se admite usucapião de bem público, nas hipóteses em que forem preenchidos os requisitos legais para a usucapião especial urbano até há direito do ocupante à concessão de uso especial, que se constitui administrativa ou judicialmente; g) cessão de uso: consiste na atribuição gratuita da posse de um bem público de entidade ou órgão para outro, possibilitando ao cessionário a utilização nas condições estabelecidas no termo, por prazo certo ou indeterminado. Trata-se de ato de colaboração entre os entes públicos. Caso se trate de cessão externa, é necessária autorização legal Espécies de bens na CF (da União) Os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser atribuídos Terras devolutas indispensáveis à defesa a) das fronteiras, fortificações e construções militares; b) das vias federais de comunicação; c) da preservação ambiental, definidas em lei. Terras devolutas são as terras vazias, sem proprietário ou não afetadas a nada, representando bem disponível estatal (art. 5º do Decreto-lei 9.760/1946). As da União são as voltadas à

115 4. DIREITO ADMINISTRATIVO 111 preservação ambiental e defesa de fronteiras, fortificações e vias federais de comunicação, definidas em lei (art. 20, II, CF). São do Estado as que não forem da União e dos Municípios as atribuídas por aqueles às edilidades. A Lei 6.383/1976 trata da discriminação das terras devolutas da União, sob responsabilidade do INCRA, podendo ser administrativa ou judicial, esta no rito sumário. O art. 29 da referida lei diz que o ocupante de terras públicas, quando as tenha tornado produtivas com o seu trabalho e o de sua família, fará jus à legitimação da posse de área contínua de até 100 hectares, preenchidos os requisitos legais. Vale citar, ainda, a Lei 601/1850, que tem o seguinte teor: Art. 3º São terras devolutas: 1º As que não se acharem aplicadas a algum uso público nacional, provincial, ou municipal. 2º As que não se acharem no domínio particular por qualquer título legitimo, nem forem havidas por sesmarias e outras concessões do Governo Geral ou Provincial, não incursas em comisso por falta do cumprimento das condições de medição, confirmação e cultura. 3º As que não se acharem dadas por sesmarias, ou outras concessões do Governo, que, apesar de incursas em comisso, forem revalidadas por esta Lei. 4º As que não se acharem ocupadas por posses, que, apesar de não se fundarem em título legal, forem legitimadas por esta Lei Terras tradicionalmente ocupadas pelos índios Os índios têm posse permanente e usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes. O aproveitamento dos demais recursos só se dará com autorização do Congresso Nacional, garantida a participação nos resultados Lagos e rios: a) de terrenos de seu domínio; b) que banhem mais de um Estado; c) que sirvam de limite com outros países; d) que se estendam a território estrangeiro ou dele provenham, inclusive os terrenos marginais Terrenos de marinha São aqueles formados pela porção de terras banhadas pelas águas dos rios navegáveis ou pelas águas do mar (art. 20, VII, CF). O art. 2º do Decreto-lei 9.760/1946 os define como a faixa de 33 metros da linha do preamar médio de 1831 para a parte da terra. O particular que ocupar parte de terreno de marinha, mediante a devida outorga (enfiteuse ou aforamento, ou mesmo mero regime de ocupação), pagará à União taxa de Administração (art. 127 do Dec.-lei 9.760/1946). E caso o ocupante venha a transferir a terceiros, mediante alienação a título oneroso, esse direito sobre o bem (chamado domínio útil ), deverá pagar o chamado laudêmio (art. 5º do Dec.-lei 2.398/1987). Aliás, o pagamento de laudêmio à União é devido não só quando há transferência do domínio ou de ocupação, seja para terceiros, seja para integralizar cotas de empresa, como também quando há transferência do direito a benfeitorias no bem (AgRg no AREsp /PE, DJe ). Aliás, no caso de irregularidade da ocupação, a União, independentemente de fazer a cobrança devida pela ocupação do bem, pode buscar a anulação dos registros da ocupação, podendo fazê-lo administrativamente (sem necessidade de ação judicial), em razão do atributo da presunção de legitimidade e executoriedade do ato administrativo, justificando-se, inclusive, a inversão do ônus da prova a cargo dos ocupantes (Resp RS, DJ ) Mar territorial Faixa de 12 milhas, contadas do litoral continental, sobre a qual o Estado exerce poderes de soberania (art. 20, VI, da CF e Lei 8.617/1993) Recursos da zona econômica exclusiva A zona econômica exclusiva consiste na faixa de 12 a 200 milhas, sobre a qual o Estado exerce poderes de exploração dos recursos naturais do mar (art. 20, V, CF e Lei 8.617/1993) Recursos naturais da plataforma continental A plataforma continental consiste no prolongamento natural das terras da superfície sob a água do mar, porção de terras submersas que apresentam a mesma estrutura geológica das terras do continente (art. 20, V, CF e Lei 8.617/1993) Ilhas a) fluviais (de rios) e lacustres (de lagos) nas zonas limítrofes com outros países; as demais são dos Estados; b) oceânicas (no oceano); c) costeiras (próximas à costa), excluídas as de terceiros Recursos minerais, inclusive dos subsolos É assegurada a participação (ou compensação financeira) no resultado da exploração de petróleo, gás natural, potencial hídrico e outros recursos minerais, no respectivo território, plataforma continental, mar territorial e zona econômica exclusiva, em favor dos Estados, DF, Municípios e União, nos termos da lei (art. 20, 1º, da CF). 2. INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE 2.1. Limitação administrativa É a imposição unilateral, geral e gratuita, que traz os limites dos direitos e atividades particulares de forma a condicioná-los às exigências da coletividade. Ex.: proibição de construir sem respeitar recuos mínimos; proibição de instalar indústria ou comércio em determinadas zonas da cidade; leis de trânsito, de obras e de vigilância sanitária; lei do silêncio. A limitação administrativa pode ser de três tipos: positiva (ex.: imposição de construção de muro ou de limpar o imóvel), negativa (ex.: limitação da altura de uma obra) ou permissiva (ex.: permitir vistoria de imóvel pelo Poder Público). Perceba-se a identidade entre a limitação administrativa e o poder de polícia. Enquanto o poder de polícia é a atividade condicionadora dos direitos aos seus limites, a limitação é o próprio limite que o particular deve observar e que o Poder Público deve levar em conta na sua atividade de poder de polícia. Nem a limitação administrativa, nem a atividade de condicionamento dos direitos feita pelo Poder Público (poder de polícia), ensejarão indenização ao particular, visto que são imposições que atingem a todos igualmente, não prejudicando ninguém especificamente, mas apenas traçando os limites do direito que cada um de nós temos.

116 112 WANDER GARCIA São diferenças entre limitação administrativa e servidão: a primeira não é ônus real, ao passo que a segunda é ônus real; aquela é gratuita (atingindo a todos), enquanto esta é onerosa (pois atinge um bem em particular); a limitação importa e traça deveres de não fazer (non facere), já a segunda em deveres de suportar (pati) suportar é mais amplo que não fazer) Requisição de bens ou serviços É o ato pelo qual o Estado determina e efetiva a utilização de bens ou serviços particulares, mediante indenização ulterior, para atender necessidades públicas urgentes e transitórias, ou seja, em caso de iminente perigo público. O requisito para requisição de bens está previsto na CF, em seu artigo 5º, XXV: no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano. São situações de iminente perigo público uma inundação, um incêndio, a falta de alimento etc. Em caso de inundação, por exemplo, pode o Poder Público, para dar guarida àqueles que poderão ter sua casa invadida pela água, requisitar o ginásio de um clube particular para abrigo de tais pessoas. Após isso, o particular será indenizado. O fundamento do instituto consiste no estado de necessidade pública. O artigo 22, inciso III, da CF, diz caber privativamente à União legislar sobre requisições civis ou militares, em caso de iminente perigo público e em tempo de guerra. A requisição administrativa de bens e serviços é tratada pela Lei Delegada 4/1962 e pelo Decreto-lei 2/1966, enquanto que as requisições civis e militares em tempo de guerra estão reguladas pelo Decreto-lei 4.812/1942. São diferenças entre desapropriação e requisição as seguintes: a desapropriação só se refere a bens, enquanto a requisição pode ser de bens ou serviços; a primeira é direcionada a aquisição do bem, ao passo que a segunda busca apenas seu uso, de forma que a desapropriação visa atender a necessidades permanentes e a requisição, a necessidades transitórias; a primeira depende de acordo ou processo para se efetivar, a segunda é autoexecutável; a desapropriação depende de indenização prévia, a requisição dá ensejo à indenização posterior desde que haja dano Ocupação temporária (ou provisória) Consiste no direito de uso do Poder Público sobre um bem particular não edificado, de forma transitória, remunerada ou gratuita, com o objetivo de executar obras, serviços ou atividades públicas. O artigo 36 do Decreto-lei 3.365/1941 (Lei de Desapropriação) prevê tal ocupação: é permitida a ocupação temporária, que será indenizada, a final, por ação própria, de terrenos não edificados, vizinhos às obras e necessários à sua realização. O expropriante prestará caução, quando exigida. Quanto às diferenças entre a ocupação e a requisição, a primeira incide sobre bens, enquanto a segunda sobre bens e serviços; a requisição é típica de situações de urgência, enquanto a ocupação não tem essa característica necessariamente; o exemplo de ocupação mais comum (o trazido acima) prevê que ela só se dá sobre terrenos não edificados e mediante caução (se exigida), enquanto a requisição incide sobre qualquer bem e sem caução. Em leis esparsas existem outros tipos de ocupação, como aquela destinada a fazer pesquisas acerca da existência de minérios em bens particulares, medida que evita uma desapropriação do bem com posterior ciência de que a suspeita de que havia minério no local era infundada Servidões administrativas É o ônus real de uso imposto pela Administração a um bem particular, com objetivo de assegurar a realização de obras e serviços públicos, assegurada indenização ao particular, salvo se não houver prejuízo. São exemplos de servidão os seguintes: instalação de linhas e torres de transmissão de energia elétrica em bem particular; servidão de aqueduto; e servidão para instalação de placas indicativas de ruas em imóveis particulares (nesse caso geralmente não haverá dano ao particular, não se podendo falar em indenização). Institui-se tal ônus real tal qual a desapropriação para aquisição da propriedade de um bem. Há necessidade de ato declaratório da utilidade pública da servidão (art. 40 do Dec. Lei /1941: o expropriante poderá constituir servidões, mediante indenização na forma desta lei), com consequente tentativa de acordo para indenização, que, infrutífera, ensejará processo judicial para sua instituição. Assim, os títulos para instituição da servidão podem ser tanto o acordo administrativo como a sentença judicial. Após isso, um dos dois será registrado no Cartório Imobiliário, constituindo, finalmente, o direito real em tela. A indenização segue a sorte daquela prevista para a desapropriação. A Súmula 56 do STJ tem o seguinte teor: na desapropriação para instituir servidão administrativa são devidos juros compensatórios pela limitação do uso da propriedade. O único cuidado que se deve ter ao ler a presente súmula é não confundir servidão com limitação administrativa. São diferenças gerais entre a servidão administrativa e a servidão civil: a primeira é ônus real do Poder Público sobre a propriedade, enquanto a segunda é ônus real de um prédio (dominante) em face de outro prédio (serviente); aquela tem serventia pública (utilidade pública) e esta tem serventia privada (utilidade privada e bem certo) Tombamento O tombamento pode ser conceituado como o ato do Poder Público que declara de valor histórico, artístico, paisagístico, turístico, cultural ou científico, bens ou locais para fins de preservação. O instituto está regulamentado no Dec.-lei 25/1937. Quanto ao objeto, o tombamento pode alcançar tanto bens imóveis individualmente considerados (um prédio histórico), um conjunto arquitetônico (o Pelourinho, em Salvador), um bairro (o Centro do Rio de Janeiro), uma cidade (Ouro Preto) e até um sítio natural. Pode também alcançar bens móveis, como a mobília da casa de um personagem histórico, como Santos Dumont. Admite-se o chamado tombamento cumulativo, que é o tombamento de um mesmo bem por mais de um ente político. A instituição do tombamento pode ser voluntária (por requerimento do próprio dono da coisa) ou contenciosa. A última impõe a notificação do proprietário para, no prazo de 15 dias, impugnar,

117 4. DIREITO ADMINISTRATIVO 113 se quiser, a intenção do Poder Público de tombar a coisa. Uma vez concluído pelo tombamento, este será feito mediante inscrição do ato num dos quatro Livros do Tombo (Paisagístico, Histórico, Belas Artes e Artes Aplicadas). Em se tratando de imóvel, o ato também deve ser registrado no Registro de Imóveis. É importante ressaltar que, com a notificação do proprietário, ocorre o tombamento provisório, que já limita o uso da coisa por seu dono. Além de poder ser instituído por ato administrativo, o tombamento também pode advir de ato legislativo (por exemplo, o art. 216, 5º, da CF, pelo qual ficam tombados os documentos e sítios detentores de reminiscências históricas dos antigos quilombos ) ou ato judicial. No terceiro caso, o juiz, diante de uma ação coletiva (ex.: ação popular ou ação civil pública), determina a inscrição do tombamento no Livro do Tombo. Quanto aos efeitos do tombamento, temos, entre outros, os seguintes: a) o proprietário deverá conservar a coisa (se não tiver recursos, deve levar ao conhecimento do Poder Público, que fica autorizado legalmente a executar a obra); b) o proprietário não pode reparar, pintar ou restaurar a coisa, sem prévia autorização especial do Poder Público; c) os vizinhos não podem reduzir a visibilidade da coisa tombada, nem colocar anúncios sem prévia autorização especial; d) os entes políticos têm direito de preferência na aquisição da coisa, caso o proprietário queira aliená-la; e) o bem tombado, se for um bem público, ou seja, pertencente a uma pessoa jurídica de direito público, é inalienável; f) o bem tombado não pode sair do País, salvo se por prazo curto, sem alienação, para fim de intercâmbio cultural e mediante autorização do Poder Público; g) o proprietário do bem tombado tem direito de ser indenizado, caso sofra restrição especial que o prejudique economicamente. A Constituição traz uma norma especial sobre o tombamento do patrimônio cultural ao dispor que ficam tombados todos os documentos e os sítios detentores de reminiscências históricas dos antigos quilombos (art. 216, 5º). O Dec.-lei 25/1937 é de leitura obrigatória para se conhecer mais sobre o instituto do tombamento Expropriação (art. 243 da CF) A expropriação pode ser conceituada como a retirada da propriedade de alguém sem o pagamento de indenização alguma. O instituto é cabível nas seguintes hipóteses (art. 243 da CF, com nova redação dada pela EC 81/2014): a) sobre propriedades rurais e urbanas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou a exploração de trabalho escravo na forma da lei; b) sobre bem apreendido em decorrência de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e da exploração de trabalho escravo. Os bens expropriados terão a seguinte destinação: a) propriedades serão expropriadas e destinadas à reforma agrária e a programas de habitação popular, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei; b) o bem será confiscado e reverterá a fundo especial com destinação específica, na forma da lei. Resta estudar agora a desapropriação, que consiste na retirada da propriedade de terceiro, mas mediante o devido pagamento Desapropriação Fundamentação legal O instituto da desapropriação está regulamentado nos seguintes diplomas: Constituição Federal arts. 5º, XXIV, 182, 3º, 184,185 e 243; Decreto-lei 3.365/1941 (utilidade e necessidade pública), Lei 4.132/1962 (interesse social), Decreto-Lei 1.075/1970 (imissão provisória na posse em imóveis residenciais urbanos), Lei 8.257/1991 (glebas com culturas ilegais de plantas psicotrópicas), Lei 8.629/1993 (reforma agrária), Lei Complementar 76/1993 (rito sumário de contraditório especial para reforma agrária) e Lei /2001 (desapropriação por interesse social como instrumento de política urbana) Direito material Pode-se conceituar a desapropriação como o procedimento pelo qual o Poder Público, fundado em necessidade pública, utilidade pública ou interesse social, compulsoriamente adquire para si um bem certo, em caráter originário, mediante indenização prévia, justa e pagável em dinheiro, salvo no caso de imóveis em desacordo com a função social da propriedade, hipóteses em que a indenização far-se-á em títulos da dívida pública. A desapropriação é expressão do princípio da supremacia do interesse público sobre o particular. É muito comum que entrem em choque dois interesses. De um lado, o Poder Público, interessado muitas vezes em utilizar um dado imóvel particular para, por exemplo, construir uma escola, um hospital ou uma repartição pública. De outro, o particular interessado em não alienar nem ceder um imóvel do qual é titular do direito de propriedade. Entre o interesse do Poder Público e o interesse do particular, prevalecerá o primeiro, ou seja, o Poder Público poderá exigir que o particular entregue o bem de sua propriedade, e, em troca, o particular terá direito de ser indenizado, indenização que será, em regra, prévia, justa e pagável em dinheiro. A desapropriação é forma originária de aquisição da propriedade, não se vinculando, portanto, ao título anterior. Isso significa, por exemplo, que as dívidas do imóvel ficam sub- -rogadas no preço pago pela desapropriação e não mais neste (art. 31 do Decreto-lei 3.365/1941). Ademais, mesmo que se tenha desapropriado imóvel de pessoa que não era seu dono, não haverá invalidade (ou seja, não há direito de reivindicação por terceiro art. 35 do Decreto-lei 3.365/1941), ressalvado o direito de o verdadeiro dono se insurgir contra o que se supunha dono do imóvel. A competência para legislar sobre desapropriação é privativa da União (art. 22, II, CF). São fases da desapropriação a declaratória, em que o ente declara de utilidade pública determinada área a ser desapropriada, e a executória, em que são tomadas providências concretas para efetivar a manifestação de vontade anterior. Tenta-se, em primeiro lugar, fazer um acordo com o proprietário (desapropriação extrajudicial). Não sendo frutífera tal tentativa, ingressa-se com ação de desapropriação. A competência para a primeira fase (competência para declarar bem de utilidade pública ou interesse social) é dos entes políticos (União, Estados, DF e Municípios), do DNIT (Lei /2001) e da ANEEL (art. 10 da Lei 9.074/1995).

118 114 WANDER GARCIA A competência para a segunda fase (competência para executar a desapropriação) é dos entes políticos, autarquias e fundações públicas; concessionárias de serviço público ou entes delegados pelo Poder Público, desde que autorizados expressamente pela lei ou pelo contrato (art. 3º do Decreto-lei 3.365/1941). O objeto da desapropriação é qualquer bem (móvel ou imóvel, material ou imaterial, inclusive o espaço aéreo e o subsolo), exceto moeda corrente nacional (salvo moedas raras), pessoas e direitos personalíssimos. O objeto deve também ser existente, preciso, certo e possível. É cabível a desapropriação do espaço aéreo e do subsolo quando de sua utilização pelo Poder Público resultar prejuízo patrimonial ao proprietário do solo. Bem público pode ser desapropriado. A União pode desapropriar de todos os entes, além dos particulares. Estados desapropriam dos Municípios e dos particulares. Municípios, só dos particulares. Quando a desapropriação se dá sobre bem público, além de se respeitar os limites acima, deve ser precedida de autorização legislativa. Por fim, vale destacar que não é possível a autodesapropriação, ou seja, a desapropriação de bem da própria pessoa. A declaração de utilidade pública consiste no ato pelo qual o Poder Público manifesta intenção de adquirir compulsoriamente determinado bem submetendo-o à sua força expropriatória. Deve-se identificar o bem, seu destino e o dispositivo legal que autoriza o ato. Faz-se por decreto, normalmente. O Poder Legislativo pode tomar a iniciativa, cabendo ao Executivo efetivá-la. Ao Poder Judiciário é vedado decidir se se verificam ou não os casos de utilidade pública (art. 9º do Dec.-lei 3.365/1941). São efeitos da declaração: a) submete o bem à força expropriatória do Estado; b) fixa o estado dos bens, o que não significa que não possa ser vendido ou alterado (importante, pois o Estado deverá indenizar as benfeitorias necessárias efetuadas posteriormente; as benfeitorias úteis, por sua vez, só serão indenizadas pelo Estado se este autorizar sua realização; as voluptuárias nunca serão indenizadas); c) confere ao Poder Público o direito de penetrar no bem, com auxílio de força policial se o caso (art. 7º do Dec.-lei 3.365/1941 tal efeito demonstra a autoexecutoriedade do Decreto); d) dá início ao prazo de caducidade da declaração. A caducidade da declaração consiste na perda de sua validade pelo decurso do tempo sem que o Poder Público promova os atos concretos de expropriação, ficando inviabilizada a desapropriação. Nas hipóteses de desapropriação por utilidade pública, o prazo de caducidade é de 5 anos (art. 10 do Decreto- -lei 3.365/1941). No caso de desapropriação por interesse social, a caducidade se dá após 2 anos (art. 3º, Lei 4.132/1962). A desapropriação por interesse social se dá quando não se cumpre a função social da propriedade, sendo as demais por utilidade ou necessidade pública. Caso haja a caducidade, somente decorrido 1 ano poderá haver nova declaração sobre aquele bem. Imissão provisória de posse é a transferência da posse do bem objeto de desapropriação para o expropriante, já no início da lide, concedida pelo Juiz, se o Poder Público declarar urgência e depositar, em Juízo, a favor do proprietário, importância fixada segundo critério legal. A indenização será sempre justa, prévia e, como regra, em dinheiro. Mas quando não se atender à função social, seja em área urbana, seja em área rural, a desapropriação decorrente de tal situação implicará pagamento por títulos públicos, resgatáveis anual e sucessivamente. Vale dizer, em que pese o pagamento seja prévio, não será em dinheiro, mas em títulos resgatáveis anualmente. Vejamos as hipóteses de pagamento com títulos públicos: Imóvel rural: a União é competente para desapropriá-lo quando o fundamento é o não atendimento à função social; o pagamento é feito em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis em até 20 anos, a partir do segundo ano de emissão do título. Cuidado, pois as benfeitorias úteis e necessárias são indenizadas em dinheiro (art. 184, 1º, da CF). Imóvel urbano: o Município é o competente para desapropriá-lo quando o fundamento é o não atendimento à função social da propriedade (imóvel não edificado, subutilizado ou não utilizado). Depende de lei específica, para a área incluída no Plano Diretor, a exigência, nos termos de lei federal, de que o proprietário promova o adequado aproveitamento do imóvel, sob pena de, sucessivamente, determinar-se o parcelamento ou edificação compulsórios, instituir-se IPTU progressivo no tempo, para só depois, mantida a situação, efetivar-se a desapropriação. Nesse caso o pagamento será feito em títulos da dívida pública (de emissão previamente aprovada pelo Senado), resgatáveis em até 10 anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais. Não há previsão de pagamento em dinheiro das benfeitorias, talvez porque geralmente não haverá benfeitoria alguma (art. 182, CF). Não há indenização (confisco): na expropriação de propriedades rurais e urbanas de qualquer região, onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou a exploração de trabalho escravo, o mesmo ocorrendo com bens de valor econômico apreendidos em decorrência de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e da exploração de trabalho escravo. Há, portanto, o confisco de tais bens, que serão utilizados em projetos sociais (assentamentos, cultivos, instituições, recuperação, fiscalização etc.). A justa indenização compreende o valor de mercado do imóvel, abrangendo os danos emergentes e os lucros cessantes do proprietário. Inclui juros moratórios, compensatórios, correção monetária e honorários advocatícios. Os juros moratórios, segundo a MP , correm a partir de 1º de janeiro do exercício seguinte ao que o pagamento deveria ser feito. Os juros compensatórios são contados desde o momento da imissão antecipada na posse, pois, a partir daí, o proprietário não mais terá a disponibilidade do bem, devendo ser compensado por isso. A correção monetária é contada desde a realização do laudo pericial que fixa o valor do bem expropriado. Os honorários são fixados tendo por base de cálculo a diferença entre o oferecido pelo Poder Público e o fixado pelo Poder Judiciário. Consuma-se a desapropriação com o pagamento da indenização, pois a Constituição diz que a desapropriação requer prévia (e justa) indenização. É importante saber qual o momento em que se consuma a desapropriação, a fim de concluir-se até quando o Poder Público pode dela desistir Destarte, pode-se desistir da desapropriação até o último momento anterior ao do pagamento da indenização. Deve-se ressaltar que eventuais danos causados ao particular devem ser ressarcidos.

119 4. DIREITO ADMINISTRATIVO 115 Desapropriação por zona é aquela de área maior do que a necessária à realização de obra ou serviço, para abranger zona contígua a ela, tendo em vista reservá-la para o futuro ou revendê-la, se extraordinária valorização for decorrência da desapropriação a ser efetuada. Ou seja, consiste em desapropriar área maior do que a necessária naquele momento, com a finalidade de garantir espaço para realização de obras no futuro ou com o objetivo de revender a área maior desapropriada, quando houver valorização muito grande do local, a fim de não causar enriquecimento sem causa ao antigo proprietário. A declaração de utilidade deve compreendê-las, mencionando qual é para revenda e qual será para o desenvolvimento da obra (art. 4º do Decreto-lei 3.365/1941). Parte da doutrina defende que o Poder Público deveria, no caso de valorização, cobrar o tributo contribuição de melhoria, já que se trata de alternativa menos gravosa ao proprietário, entendimento não compartilhado pela jurisprudência do STF. Direito de extensão consiste na faculdade do expropriado de exigir que na desapropriação se inclua a parte restante do bem que se tornou inútil ou de difícil utilização. Deve ser exercido quando da realização do acordo administrativo ou no bojo da ação de desapropriação, sob pena de se considerar que houve renúncia. Segundo o art. 20 do Dec.-lei 3.365/1941, a contestação somente poderá versar sobre dois pontos: a) vício do processo judicial; b) impugnação do preço. Qualquer outra questão deverá ser decidida por ação autônoma. Quanto ao vício do processo judicial pode-se alegar, em preliminar, tanto defeitos processuais (ausência de pressupostos processuais) como aqueles relativos à ação (ausência de condição de ação). Quanto à impugnação ao preço, o que se permite é discutir o quantum ofertado pelo Poder Público na sua petição inicial. 3. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO 3.1. Evolução histórica e teorias sobre a responsabilidade estatal A responsabilidade patrimonial do Estado passou pelas seguintes fases: a) fase da irresponsabilidade: nessa fase, o Estado não respondia por danos causados aos particulares, sob o argumento de que o poder soberano dos reis era divino, de modo que não era correto dizer que o rei errava ( the king can do no wrong ); b) fase civilista: nessa fase, o Estado passou a responder, mas apenas se o dano tivesse sido causado por culpa ou dolo de um funcionário estatal; assim, caso o motorista de uma Prefeitura, por exemplo, atropelasse alguém por conta de uma manobra imprudente, o Estado responderia civilmente pela respectiva indenização; c) fase publicista: nessa fase, o Estado passou a responder civilmente mediante a aplicação de institutos jurídicos mais adequados às características estatais, ou seja, segundo princípios próprios do direito público, daí o nome de fase publicista; pertencem a essa fase a responsabilização estatal segundo dois fundamentos: c1) culpa administrativa: aqui, o Estado responde se o dano tiver origem num serviço defeituoso; por exemplo, caso alguém sofra um acidente automotivo pelo fato de haver uma enorme cratera numa rua já há alguns meses, caracteriza-se o serviço estatal defeituoso e, consequentemente, a culpa administrativa a ensejar a responsabilidade civil do Estado. Repare que, aqui, o foco não é a culpa do funcionário, mas a culpa do serviço, também chamada de culpa anônima do serviço, pois não se analisa a conduta de alguém em especial, mas o desempenho do serviço público; c2) risco administrativo: aqui, o Estado responde objetivamente pelos danos que causar, ou seja, basta que uma conduta estatal cause um dano indenizável a alguém para que o Estado tenha de responder civilmente, pouco importando se há culpa do funcionário ou se há culpa administrativa. Um exemplo é um policial atirar para se defender e a bala acabar atingindo um terceiro (a chamada bala perdida ); nesse caso, pouco importa se o policial agiu com culpa ou não, respondendo o Estado objetivamente. O princípio maior que rege a Teoria do Risco Administrativo é o da igualdade, não sendo justo que a vítima sofra sozinha por conduta estatal que, em tese, beneficia a todos; a teoria em questão objetiva que haja igualdade nos ônus e encargos sociais. A responsabilidade fundada no risco administrativo é a regra hoje no direito brasileiro, que, assim, impõe que o Estado responda objetivamente pelos danos que seus agentes causarem a terceiros (art. 37, 6º, da CF). A responsabilidade objetiva estatal tem como marco histórico o famoso Caso Blanco, em que uma menina fora atropela por veículo público e ficou decidido que o Poder Judiciário (que analisava casos cíveis, com princípios próprios) não era o competente para conhecer da questão, mas sim o Conselho de Estado (que analisava casos afetos ao Poder Público), que deveria aplicar princípios próprios do direito público, como o da igualdade e da legalidade, que impõem a indenização ao particular que é lesado em detrimento de uma atividade de proveito à coletividade. Por fim, é bom ressaltar que a responsabilidade objetiva no Brasil admite excludentes de responsabilidade do Estado, de modo que não adotamos a Teoria do Risco Integral, que não admite excludentes, mas a Teoria do Risco Administrativo, conforme mencionado, teoria essa que admite excludentes de responsabilidade. A Teoria do Risco Integral vem sendo aplicada, sem controvérsia alguma, na responsabilidade por dano nuclear, seja o responsável pelo dano o Estado ou o particular Modalidades de responsabilidade Conforme vimos no item anterior, a responsabilidade do Estado, como regra, é objetiva, fundada no risco administrativo. Porém, a jurisprudência vem reconhecendo que, em alguns casos, a responsabilidade estatal é subjetiva, fundada na culpa administrativa. Assim sendo, pode-se dizer, hoje, que há duas modalidades de responsabilidade civil estatal. A primeira modalidade é a responsabilidade objetiva. Trata-se da regra em matéria de responsabilidade do Estado, nos termos do art. 37, 6º, da CF. A responsabilidade é objetiva em duas situações: a) por conduta comissiva do Estado: nesse caso pode-se dizer que o Estado causou materialmente um dano, já que atuou

120 116 WANDER GARCIA positivamente (comissivamente), o que faz incidir o texto do art. 37, 6º, da CF, que não reclama conduta culposa ou dolosa para que o Estado responda civilmente por danos causados a terceiros; são exemplos de condutas comissivas a bala perdida de um policial, a agressão feita por agente público com arma da corporação, a transfusão de sangue contaminado com HIV em hospital público, a interdição indevida de um estabelecimento comercial, um acidente com um carro oficial dirigido de modo imprudente, dentre outros. O art. 37, 6º, da CF estabelece que essa responsabilidade objetiva alcança as pessoas jurídicas de direito público (entes políticos, mais entidades com natureza autárquica) e as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos; b) por atividade de risco estatal: nesse caso, temos situações em que não se sabe muito bem se o Estado age numa conduta comissiva ou omissiva; por exemplo, imagine um depósito de explosivos das Forças Armadas, que acaba por pegar fogo, gerando inúmeros danos na vizinhança. Perceba que pouco importa se a conduta estatal é comissiva ou omissiva, pois como a atividade de armazenar explosivos é uma atividade de risco, aplica-se o disposto no art. 927, parágrafo único, do Código Civil, para efeito de responsabilizar o Estado objetivamente; vale ressaltar que qualquer pessoa, de direito público ou de direito privado, responde objetivamente por danos causados por atividades de risco que pratiquem. A segunda modalidade é a responsabilidade subjetiva. Trata-se de exceção em matéria de responsabilidade do Estado. A responsabilidade será subjetiva em três situações: a) por conduta omissiva do Estado: nesse caso não se pode dizer que o Estado causou materialmente um dano, pois uma omissão não é capaz de causar coisa alguma, situação que impede a aplicação da responsabilidade objetiva prevista no art. 37, 6º, da CF, que se aplica quando o Estado, por seus agentes, causa um dano a terceiro; por outro lado, não é possível simplesmente aplicar o Código Civil nesse tipo de situação (omissiva), pois esse Código é fundado em princípios de Direito Privado, e a responsabilidade estatal deve ser fundada em princípios de Direito Público; assim sendo, em caso de conduta omissiva do Estado, esse responderá subjetivamente, mas com fundamento na culpa administrativa e não na culpa do funcionário público. A culpa administrativa ocorre quando se demonstra que o serviço é defeituoso (a chamada falta do serviço ), ou seja, quando se demonstra que o serviço: i) não funcionou, ii) funcionou atrasado ou iii) funciona mal; tal apreciação é feita levando-se em conta o que legitimamente se espera do serviço estatal. São exemplos de condutas omissivas estatais que costumam gerar responsabilidade por envolver serviço defeituoso o não recapeamento de ruas pelo Poder Público, propiciando acidentes automobilísticos; a falta de limpeza de bueiros e córregos, propiciando alagamentos e deslizamentos de imóveis; a morte de detento ocasionada por outro detento; a ausência de fiscalização ambiental pelo Estado, propiciando danos ambientais; a existência de animal em estrada, causando acidente; a falha no semáforo, causando acidente; o acidente em sala de aula de escola pública, machucando aluno; dentre outros. Todavia, a jurisprudência não costuma responsabilizar o Estado por atos causados por um fugitivo da prisão, que, tempos depois da fuga, comete crimes, causando danos a terceiros; por enquanto, o STF e o STJ vêm entendendo que a responsabilidade do Estado por omissão é subjetiva; vale ressaltar que o STF tem decisão no sentido de que a responsabilidade estatal por atos omissivos específicos é objetiva; um exemplo de caso de omissão específica do Estado é a agressão física a aluno por colega, em escola estadual, hipótese em que a responsabilidade estatal será objetiva, com base na Teoria do Risco Administrativo (STF, ARE AgR/RS, DJ ); não se pode confundir uma conduta omissiva genérica (ex: o Estado não conseguir evitar todos os furtos de carros), com uma conduta omissiva específica (ex: o Estado ter o dever de vigilância sobre alguém e não evitar o dano); no primeiro caso, o Estado responde subjetivamente, só cabendo indenização se ficar provado que o serviço foi defeituoso (ex: um policial presencia um furto e nada faz); no segundo caso, o Estado responde objetivamente, não sendo necessário perquirir sobre se o serviço estatal foi ou não defeituoso; b) por condutas omissivas ou comissivas de pessoas jurídicas de direito privado estatais exploradoras de atividade econômica: essas pessoas não são alcançadas pela responsabilidade objetiva prevista no art. 37, 6º, da CF; dessa forma, a regulamentação de sua responsabilidade cabe ao direito privado e este, como regra, estabelece a responsabilidade civil subjetiva, em que a pessoa jurídica só responderá se um agente seu agir mediante conduta culposa ou dolosa (art. 186 do Código Civil). Todavia, o caso concreto pode envolver situação que gere responsabilidade objetiva, não pela Constituição Federal, mas pela legislação infraconstitucional; por exemplo, se a pessoa jurídica em tela causar dano em virtude de atividade de risco, responderá objetivamente (art. 927, parágrafo único, do CC); o mesmo acontecerá se se tratar de uma relação de consumo (por exemplo, a relação entre o Banco do Brasil e seus clientes); c) quanto à responsabilidade civil do agente público: nesse caso, o próprio art. 37, 6º, da CF estabelece que o agente público só responderá por danos causados a terceiros se agir com culpa ou dolo e, mesmo assim, apenas em ação regressiva movida pelo Poder Público, não sendo possível que a vítima ingresse com ação indenizatória diretamente contra o agente público que lhe causar dano Fundamentos da responsabilidade objetiva e motivos que ensejam São fundamentos da responsabilidade objetiva do Estado os princípios da igualdade e da legalidade. De acordo com o princípio da igualdade, não é isonômico que uma pessoa sofra danos por obra do Estado, que age em favor de todas as outras pessoas, e não seja indenizada por isso. O princípio da legalidade, por sua vez, não permite que o Estado haja de forma a causar danos às pessoas, pois isso é ilegal. Agindo assim, o Estado, fica, então, com a obrigação de reparar o dano. Há quem complemente os fundamentos expostos neste estudo para dizer que a responsabilidade objetiva do Estado fundamenta-se, também, no princípio da solidariedade social, previsto no art. 3º da CF. Quanto aos motivos que ensejam a responsabilidade objetiva estatal, a doutrina destaca que as funções estatais (ex.: atuação policial, realização de grandes obras etc.) ensejam danos

121 4. DIREITO ADMINISTRATIVO 117 mais intensos do que o normal, o que faz com que o Estado mereça um tratamento diferenciado, no sentido de responder efetivamente quando causá-los a terceiros. O fato é que os deveres públicos colocam o Estado permanentemente obrigado a agir no mundo dos fatos. Não bastasse isso, o Estado possui o direito de usar a força, o que dá ensejo a maior causação de danos. O administrado, por sua vez, não tem como se evadir dos perigos gerados pelo Estado, já que esse dita os termos de sua atividade. Tudo isso faz com que somente a responsabilidade objetiva do Estado seja apta a garantir o efetivo ressarcimento a todas as pessoas sujeitas aos perigos causados pelo Poder Público Pressupostos ou requisitos da responsabilidade objetiva Grosso modo, os requisitos são três: a) conduta comissiva (não é necessário que haja culpa ou dolo); b) dano indenizável; c) nexo de causalidade entre a conduta e o dano. Adensando melhor essas ideias, temos como primeiro requisito da responsabilidade objetiva o seguinte: fato ou ato de agente das pessoas jurídicas de direito público ou das pessoas privadas prestadoras de serviço público. Dois pontos devem ser ressaltados. O primeiro, quanto ao fato de que as pessoas jurídicas de direito público, como também as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público (ex.: Correios), respondem objetivamente. O segundo, quanto ao fato de que tais pessoas respondem pelos atos lesivos praticados por seus agentes contra terceiros, desde que esses agentes tenham agido na qualidade de agentes públicos. Assim, se um servidor público, no final de semana, vai a um bar e acaba se desentendendo com alguém, espancando esse alguém e gerando uma série de sequelas nele, o Estado não irá responder por esse ato, pois o agente público não atuou, no caso, na qualidade de agente público. De qualquer forma, é bom ressaltar que, se um agente público usa a arma da corporação para causar um dano a alguém, mesmo que isso ocorra em período de folga, o Estado responderá objetivamente. O segundo requisito dano indenizável requer que o dano causado a terceiro tenha os seguintes requisitos: a) lesão a direito da vítima, vale dizer, à esfera juridicamente protegida do indivíduo; b) dano certo (dano necessário, não apenas eventual), especial (dano que atinge pessoas em particular e não coletividade em geral) e anormal (dano que ultrapassa os problemas e dificuldades comuns da vida em sociedade; ex.: uma pequena fila numa repartição pública ou o pó de uma obra pública não configuram o dano anormal, não gerando indenização). O terceiro requisito nexo de causalidade entre a conduta estatal e o dano impõe que haja um nexo entre o ato estatal e o dano causado a terceiro. O STF entende que não há nexo de causalidade quando um detento foge da prisão e, tempos depois, comete crimes ou com a ajuda de comparsas (STF, AR 1.376). Todavia, houve um caso em que um presidiário, que já havia fugido sete vezes da prisão, acabou por estuprar um menor de 12 anos, caso esse que levou o STF a entender que havia nexo de causalidade, uma vez que, se a lei de execução penal tivesse sido corretamente aplicada, o preso estaria em regime fechado e não teria conseguido fugir pela oitava vez e cometido o crime (STF, RE ) Excludentes da responsabilidade do Estado O Brasil adota a Teoria do Risco Administrativo em matéria de responsabilidade do Estado e não a Teoria do Risco Integral. Assim sendo, a responsabilidade do Estado admite excludentes. Confira os casos em que se reconhece que a responsabilidade estatal ficará excluída: a) força maior (ex.: um tornado causa estragos em diversos imóveis de uma cidade); b) culpa exclusiva de terceiro; c) culpa exclusiva da vítima. A culpa concorrente da vítima e do Estado não exclui a responsabilidade estatal, gerando apenas atenuação do quantum indenizatório Responsabilidade do agente público. Denunciação da lide do agente público que causou o dano e direito de regresso O agente público, segundo o art. 37, 6º, da CF, responde pelos danos que causar a terceiros, perante a pessoa com quem trabalha, se agir com culpa ou dolo. Ou seja, os agentes públicos têm dupla proteção: a) a primeira é de só responder se agirem com culpa ou dolo; b) a segunda, de não poderem ser acionados diretamente pelo terceiro lesado. Quanto a esse segundo aspecto, fica, então, a notícia de que o terceiro lesado só poderá ingressar com ação diretamente contra o Poder Público. Em seguida, em ação de regresso, o agente público que tiver atuado com culpa ou dolo pode ser acionado pelo Poder Público para que este se ressarça dos prejuízos que teve de arcar por conta do agente público responsável pelo dano. Assim, não cabe a responsabilidade per saltum da pessoa natural do agente público (STF, RE , rel. Min. Carlos Brito, j Informativo 436), devendo o juiz julgar extinta, por ilegitimidade de parte, eventual ação promovida pelo terceiro lesado em face do agente público. Resta saber se o Estado poderá, logo que acionado pelo terceiro lesado, denunciar da lide o agente público, criando demanda paralela a ser julgada em sentença única. O STJ vem aceitando a denunciação da lide nesses casos. Porém, vem crescendo o entendimento de que a denunciação da lide somente é possível quando a causa de pedir trazida na ação de responsabilidade seja a narração de uma conduta culposa ou dolosa do agente público. Nesse caso, como a ação já é fundada na culpa, não há problema em se denunciar da lide o agente público, eis que a sua culpa já estará sendo discutida na demanda principal.

122 118 WANDER GARCIA Porém, quando a petição inicial se funda, fática e juridicamente, na responsabilidade objetiva do Estado, parece-nos temerário que o juiz admita eventual denunciação da lide do Poder Público. Isso porque ela não se coaduna com a ideia de responsabilidade objetiva, que visa a uma indenização pronta e rápida que não aconteceria se pudesse ser chamado o agente público para responder, instaurando-se uma lide paralela, em que se tivesse que discutir sua culpa ou seu dolo. Aliás, o STJ é pacífico no sentido de que a ação de denunciação da lide não importa na perda do direito do Estado de ingressar com ação de regresso contra o servidor, já que o Estado tem garantido o direito de se ressarcir na própria Constituição Federal (art. 37, 6º, da CF). Vale lembrar que, uma vez que o Estado arque com indenização em favor de terceiro e o agente público responsável pelo ato danoso tenha agido com culpa ou dolo, o Estado nem sempre terá de ingressar com ação de regresso, sendo possível, desde que haja concordância do agente público, desconto da indenização em folha de pagamento, na forma da lei, e desde que seja parceladamente, de modo a não comprometer a subsistência do agente e de sua família Responsabilidade das pessoas jurídicas prestadoras de serviço público Conforme já visto, a responsabilidade dessas pessoas, nos termos do art. 37, 6º, da CF, também é objetiva. Assim, as concessionárias de serviço público, por exemplo, nas áreas de água e esgoto, energia elétrica, telefonia, transporte público, dentre outras, respondem pelos danos que seus agentes causarem, independentemente de culpa. É importante ressaltar que o STF vinha entendendo que a responsabilidade objetiva dos concessionários (prevista no art. 37, 6º, da CF) só existiria em relação ao usuário do serviço e não em relação a terceiro não usuário, que sofre dano no contexto da prestação de um serviço público. O terceiro deveria buscar responsabilização da concessionária com fundamento em outras regras jurídicas. No entanto, houve mudança na orientação jurisprudencial, para admitir a responsabilidade objetiva também em favor do não usuário do serviço público. Confira: A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público é objetiva relativamente a terceiros usuários e não usuários do serviço, segundo decorre do art. 37, 6º, da Constituição Federal. II A inequívoca presença do nexo de causalidade entre o ato administrativo e o dano causado ao terceiro não usuário do serviço público, é condição suficiente para estabelecer a responsabilidade objetiva da pessoa jurídica de direito privado. (STF, RE ) O STF passou a entender que a expressão terceiros, contida no dispositivo constitucional citado, inclui os terceiros não usuários do serviço público. Primeiro porque não há restrição redacional nesse sentido, não se podendo fazer interpretação restritiva do dispositivo constitucional. Segundo porque a Constituição, interpretada à luz do princípio da isonomia, não permite que se faça qualquer distinção entre os chamados terceiros, usuários e não usuários do serviço público, uma vez que todos podem sofrer dano em razão da ação administrativa estatal. Terceiro porque os serviços públicos devem ser prestados de forma adequada e em caráter geral, estendendo-se, indistintamente, a todos os cidadãos, beneficiários diretos ou indiretos da ação estatal Responsabilidade por obra pública Quando é o próprio Estado que executa uma obra por agentes públicos pertencentes aos quadros da própria Administração, não há dúvida alguma de que o Estado responde objetivamente por danos causados a terceiros. A dúvida sobre se o Estado responde ou não existe quando a obra pública causadora de dano foi encomendada pelo Estado a uma empreiteira, ou seja, a um particular que tenha celebrado contrato administrativo com a Administração Pública. A Lei 8.666/1993, que regula as licitações e os contratos administrativos, é clara ao dispor que o contratado é responsável pelos danos causados a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato (art. 70). O dispositivo também esclarece que tal responsabilidade não fica excluída ou reduzida pela fiscalização ou acompanhamento pelo órgão interessado. Assim sendo, não há responsabilidade primária e solidária do Estado pelos danos causados por obras realizadas por empreiteira contratada deste. Mas há duas situações em que o Estado poderá responder por conta de uma obra pública que tiver encomendado a um empreiteiro. O primeiro caso diz respeito às situações em que os danos causados a terceiros são produzidos por motivo inerente à obra encomendada pelo Estado. São aquelas situações em que o contratado não age com culpa ou dolo, mas, em virtude de características próprias da obra, danos serão inevitáveis. Por exemplo, em caso de nivelamento de ruas, é praticamente inexorável a causação de danos, vez que casas à margem da via ficarão em nível mais baixo ou mais elevado que esta. O segundo caso diz respeito à hipótese em que o contratado pela Administração, culpado pelos danos decorrentes da obra, não tem recursos para arcar com os ônus decorrentes da responsabilidade civil que carrega. Nesse caso, o Estado, por ser o patrocinador da obra e por agir em favor de toda a coletividade, deve indenizar os danos causados, socializando a sua reparação em favor daquele que sofreria sozinho caso não fosse indenizado. Tem-se, no caso, responsabilidade subsidiária do Estado Responsabilidade do tabelião e do registrador Tanto o tabelião como o registrador respondem objetivamente perante terceiros, nos termos do que determina o art. 37, 6º, da CF. Além disso, o Estado, que confere uma delegação a essas pessoas, também responde objetivamente e diretamente pelos danos por eles causados. O Ofício de Notas não é uma pessoa jurídica, mas sim uma estrutura organizada para a prestação de serviços notariais. Tal estrutura é organizada técnica e administrativamente pelo notário, que é uma pessoa física a quem é delegado o exercício da atividade notarial, mediante concurso público.

123 4. DIREITO ADMINISTRATIVO 119 O notário exerce, então, função pública, sendo tratado pela doutrina como um particular em colaboração com o Poder Público. Trata-se, na verdade, de um agente público delegado, ou seja, de um agente público que recebe a delegação de um serviço público, que será prestado em nome próprio e por conta e risco do notário. Assim sendo, a pessoa física titular da serventia extrajudicial é quem responde, com seu patrimônio pessoal, por eventuais danos causados a terceiros por atos praticados por si ou por seus prepostos. Nesse sentido é o disposto no art. 22 da Lei 8.935/1994. O notário, responsabilizado, poderá exercer o direito de regresso no caso de culpa ou dolo de seus prepostos. Porém, não se pode olvidar de que a atividade prestada pelo notário é uma atividade administrativa e, portanto, de interesse estatal. Por isso, o Estado também responde pelos atos praticados pelos notários e seus prepostos. Como tais serviços são organizados pelos Estados-membros, estes serão os responsáveis civilmente pelos prejuízos causados a terceiros, nos termos do art. 37, 6º, da CF. Segundo o STF, a responsabilidade civil do notário e a do Estado são objetivas, no caso. Assim, o terceiro lesado poderá propor ação contra o notário, contra o Estado ou contra ambos, sendo que é objetiva tanto a responsabilidade da pessoa física do notário como a responsabilidade da pessoa jurídica do Estado-membro respectivo. Vale ressaltar que há decisão do STJ com entendimento um pouco diferente. No caso, entende este Tribunal que se deve ingressar com ação em face do notário e, caso este não possa suportar a indenização, aí sim caberá acionar o Estado subsidiariamente (STJ, REsp /PE, DJ ) Responsabilidade por atos legislativos e jurisdicionais O Estado não responde, como regra, pela edição de leis que prejudiquem alguém. Tal regra só cede nas seguintes situações: a) se uma lei declarada inconstitucional causa danos ao particular; b) em caso de lei de efeito concreto causar dano a uma pessoa em particular (ex: criação de Parque Florestal em área privada). O Estado também não responde, como regra, pela expedição de decisões que prejudiquem alguém. Como exceção temos: a) o caso de erro judiciário, que é aquele reconhecido em revisão criminal ou o decorrente de prisão de alguém além do tempo permitido; b) os casos em que o juiz responde pessoalmente por dolo, fraude, recusa, omissão ou retardamento injustificado de providências de seu ofício, nos termos do art. 133 do CPC; c) os casos de erro grave (ex: prisão de alguém sem qualquer envolvimento com o fato criminoso vide o caso do Bar Bodega no Informativo 570 do STF) Responsabilidade por atos do Ministério Público O Ministério Público não é pessoa jurídica, mas órgão da Administração Direta da União (Ministério Público da União art. 128) e dos Estados-membros. Assim, não tendo o Ministério Público personalidade jurídica, não há como responsabilizá-lo civilmente por seus atos. Por outro lado, a responsabilidade do Estado é, como regra, objetiva, de modo que quando um órgão estatal causa um dano a terceiro, a pessoa jurídica estatal correspondente tem de responder, ressalvada a ação de regresso em face do agente público que tiver agido com culpa ou dolo, no caso, o membro do Ministério Público. Esse é o posicionamento do STF (AI AgR, DJ ) Responsabilidade subsidiária O Estado responde subsidiariamente pelos danos causados pelas seguintes pessoas que estiverem atuando em atividades que ele mesmo deveria prestar: a) pessoas jurídicas de direito público da Administração Indireta (autarquias, fundações públicas, agências reguladoras e associações públicas); b) pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público; c) pessoas jurídicas de direito privado executoras de obra pública, por danos decorrentes dessa obra. Há de se ressaltar que a responsabilidade subsidiária, para acontecer, depende da impotência econômica ou financeira da entidade estatal Prescrição Até pouco tempo atrás não havia controvérsia alguma sobre qual era o prazo prescricional para o exercício da pretensão indenizatória em face do Estado. Doutrina e jurisprudência eram uníssonas no sentido de que esse prazo era de 5 anos, nos termos do art. 1º do Decreto /1932, que regula a prescrição contra a Fazenda Pública. Porém, com a entrada em vigor do atual Código Civil, que estabelece que o prazo prescricional para ações indenizatórias é de 3 anos (art. 206, 3º, V), uma forte corrente passou a considerar que esse prazo também deveria ser aplicado às ações indenizatórias em face da Fazenda Pública. Isso porque o art. 10 do Decreto /32 prevê que o prazo de 5 anos nele previsto não altera as prescrições de menor prazo, constantes das leis e regulamentos, as quais ficam subordinadas às mesmas regras. Dessa forma, como o prazo previsto no Código Civil é, atualmente, um prazo menor do que o de 5 anos previsto no Decreto mencionado, dever-se-ia aplicar o prazo previsto no Código, fazendo com que a prescrição de ações de reparação civil em geral tivesse prazo de 3 anos contra a Fazenda Pública. Todavia, o STJ, que já esteve bastante dividido, encaminhou- -se no sentido de que o prazo continua de 5 anos. Confira decisão tomada em recurso repetitivo: Administrativo. Processual civil. Responsabilidade civil do estado. Ação de indenização contra a fazenda pública. Prazo prescricional.decreto /1932. Quinquenal. Tema objeto de recurso repetitivo. Súmula 168/STJ. Incidência. 1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a prescrição contra a Fazenda Pública é quinquenal, mesmo em ações indenizatórias, uma vez que é regida pelo Decreto /1932. Orientação reafirmada em recurso submetido ao regime do art. 543-C do CPC (REsp /PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe ). 2. Incidência da Súmula 168/STJ, in verbis: Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado. Agravo regimental

124 120 WANDER GARCIA improvido (AgRg nos EAREsp 53471/RS, relator Ministro HUMBERTO MARTINS, 1ª Seção, j ). Há de se aguardar, agora, como se posicionará a jurisprudência em relação à responsabilização civil de pessoas jurídicas que causarem danos à Administração por condutas definidas na Lei , de 1º de agosto de Parece-nos que, de acordo com essa lei, a prescrição da pretensão do Poder Público de buscar a reparação civil no caso mencionado (de pessoa jurídica cuja conduta incida no art. 5º da lei), voltará a ser de 5 anos, nos termos de seu art. 25, caput. Apesar de a lei ter usado uma terminologia totalmente inadequada ( prescrição da infração ), parece-nos que dispositivo citado não fez distinção entre a aplicação de sanções civis (como a de reparação civil, que, inclusive, envolve verdadeiro prazo prescricional) e administrativas (que, em verdade, envolve prazo decadencial, apesar de ser comum a lei usar a palavra prescrição para abranger prazos decadenciais também), de modo que o prazo prescricional de 5 anos se aplicaria tanto às sanções civis, como às sanções administrativas para as pessoas jurídicas que praticarem condutas definidas no art. 5º da Lei /2013. Ainda em relação à questão da prescrição, há dois casos específicos em que o prazo prescricional para a ação indenizatória estão definidos por existir regra especial estabelecendo tais prazos, sem que haja exceção quanto à sua aplicação. O primeiro é prazo para ingresso de ação indenizatória por desapropriação indireta (prazo prescricional de 10 anos) e o segundo é para ingresso de ação indenizatória por restrições decorrentes de atos do Poder Público (prazo prescricional de 5 anos art. 10 do Dec.-lei 3.365/1941). Por fim, de rigor lembrar que há três casos de imprescritibilidade da pretensão de reparação civil, quais sejam: a) ressarcimento do erário; b) ressarcimento de dano ambiental; c) ressarcimento de danos por perseguição política, prisão e tortura durante a ditadura militar. Quanto a esse último caso, vide, por exemplo, o AgRg no Ag , julgado pelo STJ em Vale, também, uma palavra sobre o termo a quo da contagem do prazo prescricional. No caso, esse prazo é contado da data do fato ou do ato lesivo. Todavia, caso o dano tenha sido causado por conduta considerada crime na esfera penal, o prazo prescricional começará a fluir a partir do trânsito em julgado da ação penal (STJ, AgRg no Ag /SC, DJ ) Responsabilidade civil e administrativa de pessoas jurídicas (Lei /2013) A Lei , de 1º de agosto de 2013, dispõe sobre a responsabilização objetiva, nas esferas administrativa e civil, de pessoas jurídicas, pela prática, por estas, de atos contrários à Administração Pública, inclusive atos contrários à Administração Pública estrangeira, ainda que cometidos no exterior (arts. 1º e 28). Essa responsabilidade objetiva, todavia, somente se aplica quanto aos atos lesivos definidos no art. 5º da Lei (por exemplo: fraude à licitação), e desde que a pessoa que tenha cometido tais atos seja uma pessoa jurídica. As demais pessoas (pessoas físicas ou naturais) e os demais casos (ilícitos não previstos no art. 5º da Lei /2013), continuam regulamentados pelas leis existentes ao tempo da Lei /2013, podendo se tratar tanto de responsabilidade subjetiva (quando se aplicar o artigo 186 do Código Civil, por exemplo), como de responsabilidade objetiva (quando se aplicar os artigos 927, parágrafo único e 931 do Código Civil, também por exemplo). Outro requisito para que haja responsabilidade administrativa e civil da pessoa jurídica perante a Administração é que os atos lesivos respectivos tenham sido praticados em seu interesse ou benefício, ainda que não exclusivamente em seu interesse ou benefício (art. 2º). As sanções administrativas podem ser aplicadas sem intervenção do Judiciário no caso de aplicação de multa e de publicação extraordinária de decisão condenatória (art. 6º). A multa variará de 0,1% a 20% do faturamento bruto da pessoa jurídica no último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo, em valor nunca inferior à vantagem auferida. Quanto à publicação extraordinária de decisão condenatória, consiste em se determinar a publicação, às expensas da pessoa jurídica infratora, de extrato da decisão condenatória em meio de comunicação de grande circulação, em edital afixado pelo prazo mínimo de 30 dias no próprio estabelecimento ou no local da atividade, e no sítio eletrônico da pessoa jurídica. Quanto às demais sanções administrativas previstas no art. 19 da Lei (que incluem o perdimento de bens, a suspensão ou interdição parcial de atividades, a dissolução compulsória da pessoa jurídica e a proibição de contratar com a Administração), bem como quanto à reparação civil, cabe ao Poder Público ingressar com ação judicial, para que o Judiciário promova a devida responsabilização. A ação em questão seguirá o rito da Lei de Ação Civil Pública (art. 21, caput), e pode ser ajuizada não só por meio das procuradorias dos entes públicos, como também pelo Ministério Público (art. 19, caput), sendo, que na omissão das autoridades administrativas, este poderá também pedir em juízo a aplicação das sanções previstas no art. 6º da Lei. É importante ressaltar que a aplicação das sanções previstas na lei ora comentada não afeta os processos de responsabilização e aplicação de penalidades decorrentes dos atos de improbidade nos termos da Lei 8.429/1992 e de ilícitos alcançados pela Lei 8.666/1993 ou outras normas de licitação e contratos. Quanto à decadência ou prescrição para aplicar as sanções previstas na Lei, o prazo é de 5 anos, contados da data da ciência da infração ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado (art. 25). Na esfera administrativa ou judicial, a prescrição será interrompida com a instauração de processo que tenha por objeto a apuração da infração. Outro ponto importante da lei, que deverá provocar mais efetividade na apuração dessas infrações, é a regulamentação do chamado acordo de leniência (art. 16). De acordo com este, a autoridade máxima de cada órgão ou entidade pública poderá celebrar acordo de leniência com as pessoas jurídicas responsáveis pela prática dos atos previstos na Lei que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo, desde que dessa colaboração resulte a identificação dos demais envolvidos na infração, quando couber, e a obtenção célere de informações e documentos que comprovem o ilícito sob apuração. A celebração do acordo de leniência isentará a

125 4. DIREITO ADMINISTRATIVO 121 pessoa jurídica das sanções previstas no inciso II do art. 6º e no inciso IV do art. 19 e reduzirá em até 2/3 (dois terços) o valor da multa aplicável. Vale ressaltar que o acordo de leniência não exime a pessoa jurídica da obrigação de reparar integralmente o dano causado. Por fim, importante destacar que os órgãos ou entidades dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário de todas as esferas de governo deverão informar e manter atualizados, para fins de publicidade, no Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas CEIS, de caráter público, instituído no âmbito do Poder Executivo federal, os dados relativos às sanções por eles aplicadas, nos termos do disposto nos arts. 87 e 88 da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993 (art. 23 g.n.). 4. LICITAÇÃO PÚBLICA 4.1. Finalidades ou objetivos A Administração Pública, para cumprir suas tarefas, precisa realizar muitos contratos. A maior parte deles envolve aquisição de bens, serviços e obras. Mas há também situações em que a Administração aliena bens ou faz permissões e concessões. No entanto, é fundamental que a Administração Pública, previamente à contratação, siga um procedimento destinado a preservar certos princípios. Esse procedimento tem o nome de licitação. A Lei 8.666/1993, em sua redação original, dispunha que a licitação tinha por finalidade atender aos seguintes objetivos (art. 3º, caput): a) garantir a observância do princípio da isonomia; b) garantir a seleção da proposta mais vantajosa para a administração. A simples existência de um processo de licitação já evita que interessados em contratar com a Administração Pública sejam excluídos dessa possibilidade, o que preserva o princípio da igualdade. Além disso, a existência de concorrência entre interessados, por si só, já é capaz de obrigá-los a formular a mais vantajosa proposta possível, o que atende ao princípio da indisponibilidade do interesse público. Mas como tais finalidades da licitação devem ser buscadas da maneira mais efetiva possível, não basta que a licitação seja procedimento obrigatório para contratações da Administração Pública. É necessário, também, que todas as regras do procedimento sejam direcionadas ao máximo atendimento desses objetivos. Um exemplo de regra que visa a garantir o princípio da isonomia é a que veda a criação de requisitos de habilitação que não estejam dispostos no art. 27 e seguintes da Lei 8.666/1993. Um exemplo de regra que visa a garantir a proposta mais vantajosa para a Administração é a que estabelece, na modalidade pregão, que os licitantes, depois de apresentadas suas propostas, terão oportunidade de fazer lances verbais com vistas a se chegar a melhor proposta possível (art. 4º, VIII, da Lei /2002). A Lei /2010 alterou o art. 3º, caput, da Lei 8.666/1993, criando uma terceira finalidade para a licitação, qual seja: promover o desenvolvimento nacional sustentável. Exemplo de regra que visa a promover o desenvolvimento nacional sustentável é a que estabelece que, em caso de empate, terão preferência as propostas relativas a bens e serviços produzidos no País (art. 3º, 2º, II, da Lei 8.666/1993). Em resumo, a licitação tem três finalidades: a) garantir a isonomia; b) garantir a proposta mais vantajosa para a administração; c) promover o desenvolvimento nacional sustentável Legislação A regra-matriz da licitação encontra-se no art. 37, XXI, da Constituição Federal, in verbis: Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. Repare que a regra-matriz traz, pelo menos, os seguintes princípios licitatórios: a) princípio da obrigatoriedade da licitação, pelo qual qualquer contrato deve ser por ela precedido, ressalvados os casos especificados na lei; b) princípio da isonomia, pelo qual se deve assegurar igualdade de condições a todos os concorrentes, bem como só se permitirá exigências de qualificação indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações, de modo a garantir que interessados na licitação não sejam excluídos sem justa causa; c) princípio da indisponibilidade, pelo qual só se permitirá exigências de qualificação indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações, o que garante o maior número possível de licitantes, medida que tende a fazer com que haja maior concorrência e, consequentemente, melhores propostas; d) princípio da proporcionalidade, também decorrente da ideia de que só se permitirá exigências de qualificação indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações, o que faz com a Administração não faça exigências que não sejam estritamente necessárias para cumprir as finalidades do processo de licitação; e) princípio do devido procedimento administrativo, pelo qual as contratações da Administração devem ser feitas mediante processo de licitação pública, o que faz com que fique reduzida a discricionariedade da Administração, que deve seguir ritos e regras previstos em lei. Uma vez estabelecida a regra-matriz da licitação, a Constituição Federal tratou de dispor sobre quem tem competência para legislar nessa matéria. Nesse sentido, o art. 22, XXVII, da CF estabelece que compete privativamente à União legislar sobre normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, 1º, III. Assim, a CF elegeu a União como responsável, privativamente, pela edição de normas gerais sobre licitação. Normas gerais sobre licitação são aquelas que tratam de questões que reclamam tratamento homogêneo em todo o País. Já as normas especiais sobre licitação são aquelas que tratam de questões que requerem tratamento peculiar no âmbito do ente

126 122 WANDER GARCIA local ou aquelas que envolvam a operacionalização da aplicação da lei geral no ente local. Argumentando ofensa à competência da União, o STF entendeu inconstitucional uma lei do Distrito Federal que criava, no âmbito da licitação, restrições a empresas que discriminarem na contratação de mão de obra (ADI 3.670, DJ ). O Pretório Excelso também entendeu inconstitucional lei do estado do Rio Grande do Sul que criava, também no âmbito da licitação, preferência a licitantes que usassem s o ft w a r e s livres ou sem restrições proprietárias (ADI 3.059, DJ ). Por outro lado, na ADI 927, o STF entendeu que as disposições da Lei 8.666/1993 que tratam da doação de bem imóvel e da permuta de bem móvel têm aplicação apenas à União, já que as questões relativas ao destino de bens públicos estão ligadas ao autogoverno dos demais entes políticos quanto ao seu patrimônio público, envolvendo questão de interesse local a justificar certas normas especiais por parte destes. Outra decisão do STF a favor de lei local considerada constitucional em face da competência da União para editar normas gerais sobre licitação foi a que aprovou legislação municipal que proibia agentes políticos e seus parentes de contratar com o município. Asseverou-se que, diante das leis gerais da União, estados e municípios podem legislar para complementar tais normas e adaptá-las às suas realidades. O STF também assentou que a referida norma municipal foi editada com base no art. 30, II, da CF, e em homenagem aos princípios da impessoalidade e moralidade administrativa, bem como com prevenção a eventuais ao interesse público e ao patrimônio do município, sem restringir a competição entre os licitantes (RE /M, j ). Outro ponto importante sobre o disposto no art. 22, XXVII, da CF é o fato de ter sido feita uma ressalva para as empresas públicas e sociedades de economia mista, que deveriam obedecer ao art. 173, 1º, III, da CF, introduzida pela EC 19/1998. Esse dispositivo tem o seguinte teor: 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (...) III licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública. Repare que a Constituição admitiu que pudesse haver uma lei paralela tratando da licitação e contratação por parte de empresas públicas exploradoras de atividade econômica (produção, comércio e prestação de serviços). Essa lei, que deverá ser ordinária e federal, tem uma única condicionante: deve estabelecer as regras do certame observando os princípios da administração pública. No entanto, enquanto essa lei não vem, entende-se que tais pessoas jurídicas têm que realizar licitação nos termos da Lei 8.666/1993, ressalvadas hipóteses em que ela não atender ao pressuposto jurídico de ser conveniente ao interesse público como no caso em que tais entidades, em sua atuação no mercado, desejem fazer contratos ligados à sua atividade-fim e a realização da licitação possa comprometer as atividades da estatal, impedindo que ela atue no mercado em condições paritárias com as demais empresas. A própria Lei 8.666/1993, em seu art. 17, II, e, estabelece que é dispensada a licitação na venda de bens móveis produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da Administração, em virtude de suas finalidades. De qualquer forma, fica a notícia de que, enquanto não editada a lei referida, as empresas estatais exploradoras de atividade econômica em sentido estrito devem fazer licitação com base na Lei 8.666/1993, com a ressalva sobre os contratos relativos à sua atividade-fim e sobre o caso da Petrobras, que ainda não tem posição definitiva no STF. O caso da Petrobras diz respeito ao art. 67 da Lei 9.478/1997, que estabelece que os contratos celebrados pela PETROBRAS, para aquisição de bens e serviços, serão precedidos de procedimento licitatório simplificado, a ser definido em decreto do Presidente da República. Esse decreto foi editado (Decreto 2.745/1998). Entendemos que se trata de decreto inconstitucional, pois o art. 173, 1º, III, da CF é claro ao dispor que somente uma lei poderá estabelecer regras sobre a licitação de empresas estatais exploradoras de atividade econômica. Todavia, o STF, nas poucas decisões dadas a respeito, demonstra que tende a fixar entendimento no sentido da validade do referido decreto. Vide os seguintes casos: AC 1.193, RE , MS e MS O art. 175 da CF também trata do instituto da licitação quando dispõe que a concessão e a permissão de serviços públicos devem se dar sempre através de licitação. Resta, agora, tecer umas palavras sobre a licitação na legislação infraconstitucional. Nesse sentido, confira as principais leis que fazem referência ao instituto: a) Lei 8.666/1993, a mais importante delas, traz normas gerais sobre licitações e contratos da Administração Pública; b) Lei /2002, que trata da licitação na modalidade pregão; o Decreto 3.555/2000 regulamenta o procedimento do pregão na esfera federal; o Decreto 5.450/2005 define o procedimento a ser adotado no pregão eletrônico; c) Lei Complementar 123/2006, que, em seus arts. 42 a 49, contém normas sobre licitação, favorecendo as microempresas e empresa de pequeno porte; d) Lei /2011, que institui o Regime Diferenciado de Contratações Públicas RDC; e) Lei /2007, que, em seu art. 34, determina a aplicação da Lei Complementar 123/2006 às sociedades cooperativas; f) Lei 8.987/1995, que trata da permissão e concessão de serviço público, inclusive quanto à licitação cabível à espécie; g) Lei /2004, que trata das parcerias público-privadas, inclusive quanto à licitação cabível à espécie; h) Lei /2010, que trata da licitação quanto aos contratos de serviços de publicidade; i) Lei 9.472/1997, que estabelece novas modalidades licitatórias para a ANATEL, o pregão e a consulta (arts. 54 a 57); j) Lei 9.648/1998, que dispensa a licitação para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais; k) Lei /2005 que, regulamentando os consórcios públicos, dobra o limite de valor para a contratação direta por essas entidades;

127 4. DIREITO ADMINISTRATIVO 123 l) Lei /2014, que, ao regulamentar a celebração de parcerias com organizações da sociedade civil, regulamenta o processo seletivo denominado chamamento público, que tem por finalidade escolher a entidade que celebrará o respectivo termo de colaboração ou termo de fomento Princípios da licitação O art. 3º da Lei 8.666/1993 estabelece os seguintes princípios da licitação: a) legalidade; b) impessoalidade; c) moralidade; d) igualdade; e) publicidade; f) probidade administrativa; g) vinculação ao instrumento convocatório; h) do julgamento objetivo; e i) os princípios correlatos. Para guardar, lembre-se de que há quatro princípios da Administração (legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade) mais os seguintes: igualdade (que já está no conceito de impessoalidade), probidade (que já está no conceito de moralidade), vinculação ao instrumento convocatório e julgamento objetivo. O princípio da eficiência não está expresso no art. 3º da Lei 8.666/1993, mas, naturalmente, aplica-se à licitação, já que está expresso na Constituição Federal (art. 37, caput). O princípio da legalidade impõe que a Administração só faça, numa licitação, o que a lei determina ou autoriza. Assim, não pode a Administração desconsiderar o disposto na Lei 8.666/1993, criando, por exemplo, novas regras sobre dispensa de licitação, modalidades de licitação novas, tipos de licitação novos, dentre outras. O princípio da impessoalidade impõe que a Administração trate os licitantes de modo igualitário, não promovendo perseguições ou favorecimentos indevidos. Esse princípio também impõe que seja respeitado o princípio da finalidade, o que faz com que a licitação não possa ser utilizada para outras finalidades que não as três que o instituto tem, quais sejam, garantir a isonomia, garantir a proposta mais vantajosa para a Administração e promover o desenvolvimento nacional sustentável. O princípio da igualdade, contido no princípio da impessoalidade, tem efeito relevante no que diz respeito às restrições que a Administração faz a que certas pessoas contratem com ela. Ademais, o princípio também incide quando a Administração quer ter direitos adicionais aos que já estão estipulados como cláusulas exorbitantes. Por conta disso, a Administração não pode inventar novas cláusulas exorbitantes que não estejam expressamente permitidas em lei, sob pena de ferir não só o princípio da legalidade como também o da igualdade. Há casos, todavia, em que é possível restringir a participação de certas pessoas em procedimentos licitatórios, das cooperativas na licitação para a contratação de prestação de serviços com locação de mão de obra, quando o trabalho, por sua natureza, demandar necessidade de subordinação, ante os prejuízos que podem advir para a Administração Pública caso o ente cooperativo se consagre vencedor no certame e não cumpra suas obrigações (REsp , DJ ). Os princípios da moralidade e da probidade impõem que a Administração Pública aja sempre de forma honesta, proba, leal e de boa-fé. O princípio da publicidade impõe uma série de providências em matéria de licitação. Uma delas é a exigência de que seja publicado em diário oficial e em jornal de grande circulação aviso contendo o resumo dos editais, inclusive com indicação de onde os interessados poderão ler seu texto integral (art. 21 da Lei 8.666/1993). O princípio da vinculação ao instrumento convocatório determina que, além das disposições legais, a Administração deve seguir, rigorosamente, os termos do edital ou do convite. Assim, todas as disposições do instrumento convocatório têm de ser seguidas, sejam as que tratam dos requisitos de habilitação e dos critérios de julgamento da licitação, sejam as que tratam dos termos em que serão celebrados o futuro contrato administrativo. No mesmo sentido do princípio da vinculação ao instrumento convocatório estão também as regras da vinculação ao termo que dispensou ou declarou inexigível a licitação e da vinculação à proposta do licitante vencedor, nos termos do art. 55, XI, da Lei 8.666/1993 ( a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor ). O princípio do julgamento objetivo se dirige a dois momentos da licitação. Primeiro quanto à estipulação dos critérios de julgamento. Nesse sentido, o art. 40, VII, da Lei 8.666/1993 impõe que o edital indique, obrigatoriamente, critério de julgamento, com disposições claras e parâmetros objetivos. Segundo, quanto ao julgamento em si, que será feito em momento posterior. Nesse sentido, no julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou convite, sendo vedada a utilização de qualquer elemento, critério ou fator sigiloso, subjetivo ou reservado que possa, ainda que indiretamente, elidir o princípio da igualdade entre os licitantes (art. 44, 1º, da Lei 8.666/1993). Ademais, o julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle (art. 45 da Lei 8.666/1993). A lei está tão preocupada com o dever de julgamento objetivo que há vários outros dispositivos reforçando a sua necessidade: arts. 30, 8º, 31, 2º e 5º, 42, 5º, 46, 1º, I, 2º, I, e 3º, todos da Lei 8.666/ Quem deve licitar? O art. 1º, parágrafo único, da Lei 8.666/1993 responde à pergunta formulada neste item. Confira: subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Em resumo, pode-se dizer que estão sujeitos à Lei 8.666/1993 os seguintes entes: a) os entes políticos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios); b) as pessoas jurídicas de direito público (autarquias, fundações públicas, agências reguladoras e associações públicas); c) as pessoas jurídicas de direito privado estatais (empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações privadas criadas pelo Estado e consórcios públicos de direito privado);

128 124 WANDER GARCIA d) as entidades controladas direta ou indiretamente pelos entes políticos; e) os fundos especiais. Repare que as entidades paraestatais, ou seja, entidades não criadas pelos Estados, mas que atuam em atividades de utilidade pública, não têm o dever de licitar. Assim, não são obrigadas a licitar as entidades do Sistema S, as Organizações Sociais (OS) e as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIPs). Nesse sentido, confira a seguinte decisão do Tribunal de Contas da União (TCU): é assente que as entidades do Sistema S não estão obrigadas a seguir rigorosamente os ditames da Lei 8.666/1993, todavia têm que observar os princípios constitucionais gerais da Administração Pública (TCU, Acórdão 88/08, DOU ). Assim, tais entidades não precisam fazer a licitação segundo a Lei 8.666/1993, mas devem fazer seus gastos observando, dentre outros, os princípios da impessoalidade, da moralidade e da eficiência. A OAB também não tem o dever de licitar Contratação direta Pressupostos da licitação A Constituição Federal estabelece que a Administração deve, como regra, contratar apenas mediante licitação (art. 37, XXI, da CF). Todavia, o próprio dispositivo citado admite que a lei preveja situações em que a contratação poderá ser direta, ou seja, sem licitação. Nesse sentido, a doutrina aponta os pressupostos para que a licitação se dê. Confira: a) pressuposto lógico: para que seja possível a realização da licitação, deve existir pluralidade de objetos e de ofertantes; caso o objeto seja singular ou o fornecedor seja exclusivo, estará inviabilizada a licitação; b) pressuposto jurídico: também será necessário que a realização da licitação seja conveniente ao interesse público. Ex.: não é de interesse público que o Estado que tenha uma empresa de Imprensa Oficial faça licitação para que seja escolhida outra empresa para publicar seu Diário Oficial, devendo contratar diretamente com aquela; c) pressuposto fático: não fará sentido fazer-se a licitação acaso não compareça nenhum interessado Grupos de contratação direta Há três grupos de contratação direta. Confira: a) licitação dispensada (art. 17): relativa à alienação de bens públicos; a lei traz um rol taxativo desses casos; não há discricionariedade para a Administração, que, nos casos indicados, não deve fazer licitação; b) dispensa de licitação (art. 24): o art. 24 traz os casos em que daria para fazer a licitação, mas a lei autoriza sua não realização; trata-se de rol taxativo de casos de dispensa; há discricionariedade para a Administração decidir se vai ou não realizar a licitação no caso concreto; a lei faculta a dispensa, sem obrigar que a Administração não realize a licitação; c) inexigibilidade de licitação (art. 25): o art. 25 estabelece que, quando a licitação é inviável ( não tem como ser feita ), é hipótese de sua inexigibilidade; tal dispositivo traz um rol de casos de inviabilidade, mas se trata de um rol exemplificativo; aqui não há discricionariedade para a Administração, que, nos casos de inviabilidade, não deve fazer licitação Licitação dispensada O art. 17 da Lei 8.666/1993 prevê diversos casos de licitação dispensada, tema visto na matéria bens públicos. De qualquer forma, vale fazer a lembrança de alguns casos. Quanto aos imóveis, a alienação depende de interesse público, autorização legislativa, avaliação e licitação, dispensada esta na: a) dação em pagamento; b) doação para Administração ou para programas sociais; c) investidura (alienação a proprietário lindeiro de área remanescente ou resultante de obra pública inaproveitável isoladamente). Quanto aos móveis, a alienação depende de interesse público, avaliação e licitação, dispensada esta na doação social, na permuta entre órgãos da Administração e outros casos Dispensa de licitação O art. 24 estabelece mais de 30 hipóteses de dispensa de licitação. Para facilitar a compreensão, classificaremos essas hipóteses em cinco grupos Em razão do valor (I e II) a) contratos de até 10% do valor limite para o convite, ou seja: R$ 15 mil para obras e serviços de engenharia; R$ 8 mil para compras e serviços; b) contratos de até 20% do valor limite para o convite, se feitos por consórcios públicos, empresas estatais e agências executivas ( 1º do art. 24). Obs.: não é possível o fracionamento de contratações que possam ser feitas de uma só vez, para que não haja violação reflexa da lei Em razão de situações excepcionais a) em caso de guerra ou grave perturbação da ordem (III) ex.: greve; b) em caso de calamidade pública ou emergência (IV), somente para os bens/serviços relacionados à urgência, por no máximo 180 dias, vedada prorrogação do contrato; ex.: desmoronamento de uma ponte; c) em caso de licitação deserta (V), caso não haja interessados à licitação e esta não possa ser repetida sem prejuízo, mantidas as condições do edital. Obs.: não se deve confundir licitação deserta com licitação fracassada; na última, aparecem interessados, mas esses ou são inabilitados ou são desclassificados, não cabendo dispensa, mas concessão de prazo para os licitantes apresentarem nova documentação; d) quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento (VI); e) em caso de rescisão contratual, para conclusão do remanescente de obra; contrata-se o 2º melhor classificado nas condições oferecidas pelo vencedor do certame (XI).

129 4. DIREITO ADMINISTRATIVO Em razão do objeto a) Para compra ou locação de imóvel pela Administração (X): deve ser tratar de imóvel destinado a finalidade precípua da Administração, com instalação/localização ideais para Administração e com valor compatível com o de mercado; ex.: aluguel de imóvel para instalar uma creche municipal; b) Para aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos (XV), desde que de autenticidade certificada e que compatível com finalidade do órgão Em razão da pessoa a) na contratação de instituição brasileira de pesquisa, ensino, desenvolvimento institucional ou recuperação de preso, com inquestionável reputação ético-profissional e sem fins lucrativos (XIII): ex: contratação da FGV para uma consultoria; b) na contratação de serviços de organizações sociais para atividades contempladas no contrato de gestão (XXIV) Outros casos VII. quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes, casos em que, observado o art. 48 da Lei 8.666/1993 e, persistindo a situação, será admitida a adjudicação direta dos bens ou serviços por valor não superior ao constante do registro de preços, ou dos serviços; VIII. para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência da Lei 8.666/1993, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado; importante ressaltar que o limite temporal de criação do órgão ou entidade que integre a administração pública estabelecido nesse caso de dispensa de licitação não se aplica aos órgãos ou entidades que produzem produtos estratégicos para o SUS, no âmbito da Lei 8.080, de 19 de setembro de 1990, conforme elencados em ato da direção nacional do SUS (art. 24, 2º, da Lei 8.666/1993); IX. quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional; XII. nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia; XVI. para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da administração, e de edições técnicas oficiais, bem como para prestação de serviços de informática a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública, criados para esse fim específico; XVII. para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira, necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia; XVIII. nas compras ou contratações de serviços para o abastecimento de navios, embarcações, unidades aéreas ou tropas e seus meios de deslocamento quando em estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação operacional ou de adestramento, quando a exiguidade dos prazos legais puder comprometer a normalidade e os propósitos das operações e desde que seu valor não exceda ao limite previsto na alínea a do inciso II do art. 23 da Lei 8.666/1993; XIX. para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto; XX. na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Administração Pública, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão de obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado; XXI. para a aquisição de bens e insumos destinados exclusivamente à pesquisa científica e tecnológica com recursos concedidos pela CAPES, pela FINEP, pelo CNPq ou por outras instituições de fomento à pesquisa credenciadas pelo CNPq para esse fim específico; XXII. na contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação específica; XXIII. na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista com suas subsidiárias e controladas, para a aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado; XXV. na contratação realizada por Instituição Científica e Tecnológica ICT ou por agência de fomento para a transferência de tecnologia e para o licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida; XXVI. na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com entidade de sua administração indireta para a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação; XXVII. na contratação da coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública; XXVIII. para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante parecer de comissão especialmente designada pela autoridade máxima do órgão; XXIX. na aquisição de bens e contratação de serviços para atender aos contingentes militares das Forças Singulares brasileiras empregadas em operações de paz no exterior, necessariamente

130 126 WANDER GARCIA justificadas quanto ao preço e à escolha do fornecedor ou executante e ratificadas pelo Comandante da Força; XXX. na contratação de instituição ou organização, pública ou privada, com ou sem fins lucrativos, para a prestação de serviços de assistência técnica e extensão rural no âmbito do Programa Nacional de Assistência Técnica e Extensão Rural na Agricultura Familiar e na Reforma Agrária, instituído por lei federal; XXXI. nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3º, 4º, 5º e 20 da Lei , de 2 de dezembro de 2004, observados os princípios gerais de contratação dela constantes. XXXII. na contratação em que houver transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde SUS, no âmbito da Lei 8.080, de 19 de setembro de 1990, conforme elencados em ato da direção nacional do SUS, inclusive por ocasião da aquisição destes produtos durante as etapas de absorção tecnológica. XXXIII. na contratação de entidades privadas sem fins lucrativos, para a implementação de cisternas ou outras tecnologias sociais de acesso à água para consumo humano e produção de alimentos, para beneficiar as famílias rurais de baixa renda atingidas pela seca ou falta regular de água Inexigibilidade de licitação O art. 25 da Lei 8.666/1993 dispõe que a licitação é inexigível quando houver inviabilidade de competição. O mesmo dispositivo apresenta um rol exemplificativo (três hipóteses) de casos em que existe tal situação Em caso de fornecedor exclusivo (I) Por exemplo, quando há um único fornecedor de um medicamento. Outro exemplo é a contratação de serviço postal, que só pode ser feito pelos Correios, que tem o monopólio desse serviço. A lei traz a seguinte disposição sobre esse caso de inexigibilidade: para aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes. Trata-se de situação em que seria inútil licitar, dada a impossibilidade de competição. Não se deve, todavia, confundir a exclusividade de produtor-vendedor com a exclusividade comercial. A primeira sempre gera a inexigibilidade. Já a segunda depende de se aferir a exclusividade do vendedor na praça de comércio em que se esteja realizando a licitação. Em caso positivo, estar-se-á em caso de inexigibilidade; se negativo, não. No convite, considera-se como praça de comércio a localidade. Na tomada de preços, observando-se o registro cadastral. E na concorrência, o País. Não se deve confundir, outrossim, fornecedor exclusivo com preferência de marca. Essa não é permitida pela Lei de Licitações, que só abre exceção quando se trata da dispensa de certame para aquisição de certos equipamentos pelas Forças Armadas, preenchidos os requisitos legais, a fim de manter a padronização Caso seja necessário contratar serviço singular (II) Serviço singular é aquele serviço técnico diferenciado, não podendo se tratar de um serviço comum. Um exemplo é a necessidade de contratar uma consultoria para a modelagem de uma parceria público-privada, serviço que, efetivamente, é singular. Já a contratação de um escritório de advocacia para o ingresso com uma ação simples, como uma ação de revisão contratual, não envolve serviço singular, mas serviço comum, corrente. Uma vez havendo necessidade de contratar um serviço singular, deve-se contratar profissional com notória especialização. A lei traz a seguinte disposição sobre esse caso de inexigibilidade: para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação. Repare que a lei dispõe que não há possibilidade de contratar por inexigibilidade serviços de publicidade ou divulgação Na contratação de artista (III) A lei traz a seguinte disposição sobre esse caso de inexigibilidade: para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública Formalidades para a contratação direta As dispensas, as inexigibilidades e o retardamento previsto no art. 8º, parágrafo único, da Lei 8.666/1993 deverão ser feitos mediante os seguintes requisitos, conforme o caso (art. 26 da Lei 8.666/1993): a) existência de um processo administrativo; b) justificativa da não realização da licitação; c) justificativa de preço pesquisa de preço; d) razão da escolha do fornecedor; e) comunicação, em 3 dias úteis, à autoridade superior, para ratificação; f)publicação da contratação, em 5 dias, para eficácia do ato Responsabilidade em caso de superfaturamento O art. 25, 2º, da Lei 8.666/1993 estabelece nos casos de inexigibilidade e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, que respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis Fases da licitação Fase interna O procedimento licitatório importa numa sucessão de atos com vistas à escolha do vencedor do certame. Essa sucessão de atos pode ser dividida, num primeiro momento, em duas grandes etapas, quais sejam: a fase interna e a fase externa da licitação.

131 4. DIREITO ADMINISTRATIVO 127 A fase interna consiste no conjunto de preparativos feitos no interior da Administração, prévios à publicação do edital ou ao envio da carta-convite. Dentre os principais atos da fase interna, destacam-se os seguintes: a) abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado; b) solicitação de contratação com indicação sucinta do objeto, ou seja, o órgão interessado indicará a necessidade de se fazer a compra, da contratação de serviço, da contratação de obra etc.; c) verificação acerca da existência de dotação orçamentária para a despesa, ou seja, verifica-se se há previsão orçamentária para a contratação solicitada pelo órgão interessado; d) verificação do impacto orçamentário-financeiro, ou seja, verifica-se se, no momento, há recursos financeiros disponíveis; e) autorização para abertura de licitação e designação de comissão especial de licitação, de leiloeiro ou de responsável pelo convite, de acordo com o caso; f) realização de audiência pública, quando for o caso; essa audiência é necessária quando o valor estimado para uma licitação ou conjunto de licitações com objetos similares (simultâneas ou sucessivas) for superior a R$ 150 milhões (são simultâneas aquelas que têm objetos similares e com realização prevista em intervalo de até 30 dias; são sucessivas aquelas com objetos similares, cujo edital da mais recente tenha data anterior a 120 dias do término do contrato resultante da licitação antecedente); g) elaboração ou finalização do texto da minuta do edital; h) exame e aprovação da minuta do edital pela assessoria jurídica da Administração; vale lembrar que o STF entende que o parecer da assessoria jurídica tem natureza jurídica de decisão (parecer vinculante), o que faz com que o assessor jurídico responda por qualquer irregularidade no edital que tiver aprovado; i) aprovação do edital; ou seja, autoridade competente deverá apreciar a minuta e aprovar o edital. Antes de passarmos para a fase externa da licitação, vale tratar um pouco sobre as pessoas que dirigirão os trabalhos numa licitação. Nesse sentido, o art. 51 da Lei 8.666/1993 estabelece que a licitação será processada e julgada por comissão permanente ou especial de, no mínimo, 3 (três) membros, sendo pelo menos 2 (dois) deles servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos órgãos da Administração responsáveis pela licitação. Ou seja, só um membro pode ser daqueles que têm cargo em comissão. No caso de convite, a Comissão de licitação, excepcionalmente, nas pequenas unidades administrativas e em face da exiguidade de pessoal disponível, poderá ser substituída por servidor formalmente designado pela autoridade competente. A Comissão para julgamento dos pedidos de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento será integrada por profissionais legalmente habilitados no caso de obras, serviços ou aquisição de equipamentos. Os membros das Comissões de licitação responderão solidariamente por todos os atos praticados pela Comissão, salvo se posição individual divergente estiver devidamente fundamentada e registrada em ata lavrada na reunião em que tiver sido tomada a decisão. A investidura dos membros das Comissões permanentes não excederá a 1 (um) ano, vedada a recondução da totalidade de seus membros para a mesma comissão no período subsequente. No caso da modalidade concurso, o julgamento será feito por uma comissão especial integrada por pessoas de reputação ilibada e reconhecido conhecimento da matéria em exame, servidores públicos ou não Fase externa Uma vez que a minuta do edital estiver aprovada, passa-se à fase externa da licitação, fase essa que tem os seguintes momentos: Publicação do instrumento convocatório Nessa etapa, temos duas possibilidades. Se se tratar de licitação na modalidade convite, não há edital. O instrumento convocatório é a carta-convite, que deverá ser remetida a pelo menos 3 interessados, cadastrados ou não na Administração. Repare que devem ser feitos, no mínimo, 3 convites. O ideal é fazer o maior número possível. Ademais, há de se convidar tanto pessoas cadastradas como pessoas não cadastradas na Administração. Por fim, faz-se necessário afixar cópia da carta-convite em quadro de aviso da Administração. Nas demais modalidades de licitação, o instrumento convocatório tem o nome de edital. O edital é o ato pelo qual são convocados os interessados e estabelecidas as condições que regerão o certame, devendo tratar, obrigatoriamente, do seguinte (art. 40 da Lei 8.666/1993): a) regras procedimentais: modalidade de licitação (caput); objeto do certame (I); onde estão as informações relevantes (IV, V e VIII); quais são as datas para recebimento dos envelopes com a documentação e a proposta e para início da abertura dos envelopes (caput); forma de apresentação das propostas (VI); b) condições de participação: qualificação para participação na licitação (VI), em conformidade com os artigos 27 a 31; disciplina sobre a participação de consórcios no certame; c) critérios de julgamento: tipo de licitação, tais como menor preço, melhor técnica etc. (caput); critérios de avaliação das propostas (VII); padrão mínimo de qualidade; d) futuro contrato: direitos e obrigações de cada parte (pagamento, entrega e prazos); prerrogativas extraordinárias da Administração Pública; modos de recomposição da equação econômico-financeira (reajustes e revisões); hipóteses de rescisão contratual; sanções cabíveis e sua quantificação; e) anexo: o edital deve trazer em anexo as especificações complementares e a minuta do futuro contrato a ser celebrado. Qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma que se deu no texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas (art. 21, 4º, da Lei 8.666/1993). Os prazos estabelecidos para a apresentação da proposta pelo licitante serão contados a partir da última publicação do

132 128 WANDER GARCIA edital resumido ou da expedição do convite, ou ainda da efetiva disponibilidade do edital ou do convite e respectivos anexos, prevalecendo a data que ocorrer mais tarde (art. 21, 3º, da Lei 8.666/1993). O edital poderá ser impugnado. Essa impugnação obedece às seguintes regras (art. 41): a) pode ser feita por um interessado e também por qualquer cidadão; b) o prazo para o cidadão impugnar é até de 5 dias úteis da data da abertura dos envelopes de habilitação, devendo a Administração julgar e responder à impugnação em até 3 dias úteis; c) o prazo para o licitante impugnar é até o 2º dia útil da data da abertura dos envelopes de habilitação ou da data da sessão de leilão. A impugnação feita tempestivamente pelo licitante não o impedirá de participar do processo licitatório até o trânsito em julgado da decisão a ela pertinente. A inabilitação do licitante importa preclusão do seu direito de participar das fases subsequentes. Independentemente dos prazos para impugnação, nada impede que qualquer licitante, contratado ou pessoa jurídica ou física, represente para o Ministério Público, para o órgão de controle interno da Administração ou para o Tribunal de Contas acerca de irregularidades que encontrar (art. 113, 1º) Habilitação Conceito A expressão habilitação ora é utilizada para designar um procedimento (uma série de atos, portanto), ora é utilizada para designar um ato administrativo só. Na sua acepção procedimental, a habilitação é o conjunto de atos destinados a apurar a idoneidade e a capacitação de um sujeito para contratar com a Administração Pública. Já na acepção de ato administrativo, a habilitação é o ato pelo qual a Administração Pública decide se um sujeito é dotado da idoneidade necessária para a participação na licitação. Em termos práticos, essa fase licitatória tem por fim verificar se o interessado tem idoneidade e capacitação para vir a contratar com a Administração Pública. O foco aqui não é verificar qual interessado tem a melhor proposta comercial (isso é visto na fase de julgamento e classificação), mas se o interessado tem aptidão para vir a ser contratado pela Administração Pública. A Constituição Federal, em seu art. 37, XXI, acaba por trazer duas disposições sobre a habilitação, que são as seguintes: a) processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes ; e b) processo de licitação em que só se permite exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. O princípio da igualdade admite certas restrições à participação de interessados na licitação. Um exemplo é uma licitação para fornecimento de combustível para uma Prefeitura, em que o edital estabelece que só poderão participar do certame postos de gasolina que estejam situados até 15 km do pátio de carros da Prefeitura. Trata-se de limitação lícita, pois, se um posto de gasolina muito distante ganhar o certame, a Prefeitura gastará muita gasolina para ir ao posto abastecer os carros. No caso relatado, a restrição à participação tem pertinência. Porém, há várias situações em administrações públicas no País que criam restrições impertinentes e, portanto, violadoras do princípio da igualdade. Confira, a respeito, a seguinte decisão do STF: LICITAÇÃO PÚBLICA. Concorrência. Aquisição de bens. Veículos para uso oficial. Exigência de que sejam produzidos no Estado-membro. Condição compulsória de acesso. Art. 1º da Lei /1998, do Estado do Paraná, com a redação da Lei /2002. Discriminação arbitrária. Violação ao princípio da isonomia ou da igualdade. Ofensa ao art. 19, II, da vigente Constituição da República. Inconstitucionalidade declarada. Ação direta julgada, em parte, procedente. Precedentes do Supremo. É inconstitucional a lei estadual que estabeleça como condição de acesso a licitação pública, para aquisição de bens ou serviços, que a empresa licitante tenha a fábrica ou sede no Estado-membro. (STF, ADI 3583, DJ ) As exigências, além de atender à isonomia, devem estar previstas em lei (princípio da legalidade) e ser indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações pelo interessado. Confira decisão do Tribunal de Contas da União (TCU), que se deparou com exigência em edital não prevista em lei: Além disso, para a habilitação de interessado em participar de licitação só pode ser exigida a documentação exaustivamente enumerada nos arts. 27 a 31 da Lei de Licitações e Contratos, onde não há menção à necessidade de comprovação de que a empresa não tenha entre seus sócios participante de outra entidade que esteja em situação de inadimplência em contratação anterior com a Administração Pública. (TCU, Acórdão 991/2006, DOU ) Momento Após a publicação do edital, segue-se um prazo para os interessados na licitação apresentarem dois envelopes para a Administração. O primeiro envelope é composto dos documentos que comprovam a idoneidade e a capacitação do licitante (documentos de habilitação) e o segundo traz documento com a proposta comercial do licitante (documentos de proposta). A fase de habilitação consiste justamente em abrir o envelope contendo os documentos de habilitação e em verificar se o interessado atende às qualificações necessárias à participação no certame. Resta saber em que momento isso deve ser feito, ou seja, quando é que ocorre a fase de habilitação. Como regra, a habilitação ocorre logo após o recebimento dos dois envelopes mencionados e antes da abertura dos envelopes com a proposta (art. 43 da Lei 8.666/1993). Em outras palavras, a habilitação normalmente ocorre após a publicação do edital e antes da fase de julgamento e classificação. O procedimento de habilitação envolve os seguintes atos: a) os documentos poderão ser apresentados em original, por qualquer processo de cópia autenticada por cartório competente ou por servidor da administração ou publicação em órgão da imprensa oficial (art. 32); b) os envelopes serão abertos e os documentos apreciados (art. 43, I); c) os licitantes presentes e a comissão rubricarão todos os documentos (art. 43, 2º); d) os licitantes que demonstrarem os requisitos de qualificação serão habilitados;

133 4. DIREITO ADMINISTRATIVO 129 e) os licitantes que não demonstrarem os requisitos de qualificação serão inabilitados; f) caso não haja recurso por parte dos inabilitados, serão devolvidos a estes os envelopes fechados contendo as respectivas propostas; havendo recurso, os envelopes fechados só serão devolvidos quando e se o recurso for denegado (art. 43, II); g) a inabilitação posterior de um licitante só poderá acontecer se houver fatos supervenientes ou se fatos que já ensejavam a inabilitação só forem conhecidos após o julgamento; h) após a fase de habilitação, não cabe desistência de proposta, salvo por motivo justo decorrente de fato superveniente e aceito pela comissão (art. 43, 6º); i) se todos os licitantes forem inabilitados, a Administração poderá fixar aos licitantes o prazo de 8 dias úteis para a apresentação de nova documentação escoimada das causas referidas que levaram à inabilitação, facultada, no caso de convite, a redução deste prazo para três dias úteis (art. 48, 3º). Na tomada de preços, o momento da habilitação é um pouco diferente. Isso porque, nessa modalidade, só poderá participar da licitação aquele que já esteja previamente cadastrado ou que apresente os documentos para o devido cadastro até o 3º dia anterior à data do recebimento das propostas. Assim, na tomada de preços temos a chamada habilitação prévia e não a habilitação preliminar, que é aquela que ocorre após o edital (e que é a regra, como vimos). Num primeiro momento, só pode participar da tomada de preços quem já esteja previamente cadastrado, ou seja, que já tenha a documentação de habilitação já apresentada à Administração. Os arts. 34 a 37 da Lei 8.666/1993 tratam dos registros cadastrais, que são muito comuns nos órgãos e entidades da Administração Pública que realizam frequentemente licitações. O registro cadastral deve estar permanente aberto aos interessados, devendo a unidade responsável proceder, no mínimo anualmente, ao chamamento público para a atualização dos registros existentes e ingresso de novos interessados, sendo autorizado que unidades administrativas utilizem registros cadastrais de outros órgãos ou entidades da Administração Pública. O interessado que já tem registro cadastral receberá um documento cujo nome é certificado de registro cadastral (art. 32, 2º, da Lei 8.666/1993), o qual será apresentado quando for participar de uma tomada de preços. Já o interessado em participar de uma tomada de preços que não estiver previamente cadastrado tem a possibilidade de participar da licitação desde que atenda às condições exigidas para cadastramento até o 3º dia anterior à data do recebimento das propostas. Ou seja, publicado o edital de uma tomada de preços, o interessado deverá correr para conseguir seu cadastramento, nos termos dos arts. 34 a 37 da Lei 8.666/1993 e das demais regras locais, até o momento acima referido. Caso a comissão do certame ou a comissão de cadastramento, no momento do recebimento dos envelopes com a proposta, não tenha tido tempo ainda de analisar se os documentos apresentados para cadastro são suficientes, deverá a comissão de licitação receber a proposta sob condição, vale dizer, condicionada à regularidade do cadastro solicitado, que será verificada em seguida. Nesse caso, procede-se de modo semelhante à concorrência, pois a comissão vai ter que parar e verificar a qualificação antes de abrir os envelopes das propostas, podendo marcar outra data para tanto, se for o caso. Já quanto ao convite, ao concurso, ao leilão e ao fornecimento de bens para pronta entrega, pode-se dispensar, no todo ou em parte, a documentação dos arts. 28 a 31. Ou seja, na prática, seguem o critério de habilitação preliminar, mas, em alguns casos, pode a Administração dispensar todas ou algumas das exigências de qualificação. No entanto, a regularidade do interessado com a Seguridade Social é exigência de qualificação que não pode ser dispensada em hipótese alguma, nos termos do art. 195, 3º, da CF. Por fim, no pregão temos uma inversão de fases. Primeiro é aberto o envelope com as propostas comerciais, passando à existência de lances verbais e a uma negociação com o melhor classificado e depois é aberto o envelope com os documentos de habilitação do melhor classificado no certame (art. 4º, XII, da Lei /2002). Ou seja, primeiro vem a fase de julgamento e classificação e depois a de habilitação. Aqui, fala-se em habilitação posterior. Em resumo, o momento da habilitação, em regra, é logo após a publicação do edital (habilitação preliminar), mas se dará antes do edital na tomada de preços (habilitação prévia) e após o julgamento e classificação no pregão (habilitação posterior) Documentação a ser apresentada (qualificação) O art. 27 da Lei 8.666/1993 dispõe que, nas licitações, exigir- -se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a: a) habilitação jurídica; b) qualificação técnica; c) qualificação econômico-financeira; d) regularidades fiscal e trabalhista; e) regularidade quanto ao trabalho de menores. A habilitação jurídica consiste na comprovação da existência de capacidade de fato e da titularidade de condições para contratar com a Administração Pública. São exigidos, conforme o caso, os seguintes documentos (art. 28 da Lei 8.666/1993): a) cédula de identidade; b) registro comercial, no caso de empresa individual; c) ato constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor, devidamente registrado, em se tratando de sociedades comerciais, e, no caso de sociedades por ações, acompanhado de documentos de eleição de seus administradores; d) inscrição do ato constitutivo, no caso de sociedades civis, acompanhada de prova de diretoria em exercício; e) decreto de autorização, em se tratando de empresa ou sociedade estrangeira em funcionamento no País, e ato de registro ou autorização para funcionamento expedido pelo órgão competente, quando a atividade assim o exigir. A regularidade fiscal consiste na existência de inscrição nos cadastros públicos de contribuinte e na inexistência de débitos fiscais exigíveis. São exigidos, conforme o caso, os seguintes documentos (art. 29 da Lei 8.666/1993): a) prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Geral de Contribuintes (CGC); b) prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante,

134 130 WANDER GARCIA pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual; c) prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei; d) prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei. Há de se ressaltar que só se pode exigir do licitante a apresentação de inscrições e certidões pertinentes. Assim, uma empresa prestadora de serviço não é obrigada a apresentar demonstração de inscrição no Fisco estadual, nem certidão negativa de tributo estadual. Da mesma forma, não se pode exigir certidões com requisitos formais que podem não ser uniformes nas mais variadas esferas administrativas brasileiras. Nesse sentido, confira a seguinte decisão do STJ: A despeito da vinculação ao edital a que se sujeita a Administração Pública (art. 41 da Lei 8.666/1993), afigura-se ilegítima a exigência da apresentação de certidões comprobatórias de regularidade fiscal quando não são fornecidas, do modo como requerido pelo edital, pelo município de domicílio do licitante (STJ, REsp /MA, DJ ) A qualificação técnica consiste na idoneidade técnica para a execução do objeto licitado, mediante a demonstração de experiência anterior na execução de contrato similar e da disponibilidade de pessoal e de equipamentos indispensáveis. Podem ser exigidos, conforme o caso, os seguintes documentos (art. 30 da Lei 8.666/1993): a) registro ou inscrição na entidade profissional competente (capacidade genérica); b) comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação (capacidade específica); c) indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos (capacidade operacional); d) comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os documentos e, quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação; e) prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso. As qualificações previstas nos itens b e c serão feitas por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado. Caso se trate de serviços ou obras, será necessário que os atestados sejam registrados nas entidades profissionais competentes. A respeito da exigência de atestados, um exemplo é uma licitação para construir uma rodovia. Certamente, o edital exigirá, como qualificação técnica, dentre outros requisitos, que os licitantes apresentem atestado de que já fizeram obra semelhante, requisito indispensável para se aferir sua aptidão para executar a obra caso venha a ganhar a licitação. Por se tratar de obra, tal atestado deverá ser registrado na entidade profissional competente. Quanto à capacitação técnico-profissional (pessoal técnico especializado), a exigência deve se limitar à comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos. Tais profissionais deverão participar da obra ou serviço objeto da licitação, admitindo-se a substituição por profissionais de experiência equivalente ou superior, desde que aprovada pela administração. Será sempre admitida a comprovação de aptidão através de certidões ou atestados de obras ou serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior. É vedada a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou quaisquer outras não previstas na Lei 8.666/1993 que inibam a participação na licitação. As exigências mínimas relativas a instalações de canteiros, máquinas, equipamentos e pessoal técnico especializado, considerados essenciais para o cumprimento do objeto da licitação, serão atendidas mediante a apresentação de relação explícita e da declaração formal da sua disponibilidade, sob as penas cabíveis, vedadas as exigências de propriedade e de localização prévia. Admite-se a exigência de experiência anterior (STJ, RMS MT, Rel. Min. Humberto Martins, j /2013). Segundo o art. 30, 8º, da Lei 8.666/1993, no caso de obras, serviços e compras de grande vulto, de alta complexidade técnica, poderá a Administração exigir dos licitantes a metodologia de execução, cuja avaliação, para efeito de sua aceitação ou não, antecederá sempre à análise dos preços e será efetuada exclusivamente por critérios objetivos. Entende-se por licitação de alta complexidade técnica aquela que envolva alta especialização como fator de extrema relevância para garantir a execução do objeto a ser contratado, ou que possa comprometer a continuidade da prestação de serviços públicos essenciais. O Tribunal de Contas da União (TCU), chamado a interpretar várias das disposições acima em caso concreto, exarou interessante decisão, que determinou à Administração Pública que: Abstenha-se de exigir comprovação de vínculo empregatício do responsável técnico de nível superior com a empresa licitante, uma vez que extrapola as exigências de qualificação técnico-profissional, definidas no art. 30, inciso II e 1º, da Lei 8.666/ Abstenha-se de exigir, para a comprovação de qualificação técnico-operacional dos licitantes, os requisitos de propriedade e de localização prévia dos equipamentos a serem utilizados na obra, conforme o disposto no 6º do art. 30 da Lei 8.666/ Não exija, como requisito para habilitação dos licitantes, a apresentação de certificados de qualidade e outros documentos que não integrem o rol da documentação exigida por lei, para comprovação de capacidade técnica, nos termos do inciso II c/c o 1º, ambos do art. 30 da Lei 8.666/1993, abstendo-se especialmente de exigir certificado do Programa Brasileiro de Qualidade e Produtividade de Habitat (PBQPH) Nível A, aceitando-o, se for o caso, apenas como critério de pontuação técnica.

135 4. DIREITO ADMINISTRATIVO Abstenha-se de efetuar exigência de quantitativos mínimos de serviços nos atestados técnico-profissionais, para fins de qualificação técnico-profissional, ante a expressa vedação do art. 30, 1º, I, da Lei 8.666/1993 (TCU Acórdão 608/2008, Plenário, DOU ). A qualificação econômico-financeira consiste em o licitante ter recursos financeiros e situação econômica adequados à satisfatória execução do objeto da contratação. Podem ser exigidos, conforme o caso, os seguintes documentos (art. 31 da Lei 8.666/1993): a) balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, que comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices oficiais quando encerrado há mais de 3 (três) meses da data de apresentação da proposta; b) certidão negativa de falência, concordata ou recuperação judicial expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica, ou de execução patrimonial, expedida no domicílio da pessoa física; c) garantia, nas mesmas modalidades e critérios previstos no caput e 1º do art. 56 da Lei 8.666/1993, limitada a 1% (um por cento) do valor estimado do objeto da contratação. A exigência de índices limitar-se-á à demonstração da capacidade financeira do licitante para assumir compromissos caso seja contratado, vedada a exigência de valores mínimos de faturamento anterior, índices de rentabilidade ou lucratividade. A Administração, nas compras para entrega futura e na execução de obras e serviços, poderá exigir capital mínimo ou patrimônio líquido mínimo, ou ainda as garantias previstas no 1º do art. 56 da Lei 8.666/1993, como dado objetivo de comprovação da qualificação econômico-financeira dos licitantes e para efeito de garantia ao adimplemento do contrato a ser ulteriormente celebrado. O capital mínimo ou o valor do patrimônio líquido a que nos referimos não poderá exceder a 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação, devendo a comprovação ser feita relativamente à data da apresentação da proposta, na forma da lei, admitida a atualização para esta data através de índices oficiais. Poderá ser exigida, ainda, a relação dos compromissos assumidos pelo licitante que importem diminuição da capacidade operativa ou absorção de disponibilidade financeira (dívidas do licitante!), calculada esta em função do patrimônio líquido atualizado e sua capacidade de rotação. A comprovação de boa situação financeira da empresa será feita de forma objetiva, através do cálculo de índices contábeis previstos no edital e devidamente justificados no processo administrativo da licitação que tenha dado início ao certame, vedada a exigência de índices e valores não usualmente adotados para correta avaliação de situação financeira suficiente ao cumprimento das obrigações decorrentes da licitação. O TCU, chamado a interpretar questão atinente à qualificação econômico-financeira em caso concreto, exarou interessante decisão: Os índices e seus valores devem ser fixados de modo a avaliar a capacidade financeira da empresa em cumprir com suas obrigações contratuais. Não é fazendo comparações com a capacidade econômico-financeira das maiores empresas do ramo (índices de liquidez geral e de liquidez corrente iguais ou superiores a 3,00) que se aferirá a capacidade econômico- -financeira para a execução de determinado contrato. A obra em questão, devido a seu porte, não necessita da capacidade técnica, operacional e econômico-financeira de grandes construtoras, de grandes empresas de capital aberto, mas, antes, se destina a empresas locais e regionais de médio porte (TCU, Acórdão 1.899/2006, Plenário, DOU ). A regularidade quanto ao trabalho de menores consiste em o licitante cumprir o disposto no inciso XXXIII do art. 7º da CF, que proíbe o trabalho noturno, perigoso e insalubre a menor de 18 anos, bem como qualquer trabalho a menores de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de 14 anos. O licitante deve demonstrar essa qualificação por meio da apresentação de uma declaração de regularidade. O descumprimento dessa regra, caso descoberto no futuro, ensejará a rescisão do contrato administrativo (art. 78, XVIII, da Lei 8.666/1993). Resta saber como fica o atendimento aos requisitos de habilitação quando um consórcio de empresas participa como licitante. Em primeiro lugar, é importante dizer que o edital deve prever se é possível ou não a participação de um consórcio de empresas. Caso o edital preveja essa possibilidade, há de determinar o seguinte aos consorciados: a) que comprovem o compromisso público ou particular, subscrito pelos consorciados, de constituir formalmente o consórcio, caso venham a ser contratados; a constituição e o registro do consórcio serão feitos antes da celebração do contrato; b) que indiquem a empresa líder do consórcio, que será responsável por este e deverá atender às condições de liderança previstas no edital, valendo salientar que somente empresa brasileira pode ser líder de consórcio; c) que fica proibida a participação de empresa consorciada, na mesma licitação, através de mais de um consórcio ou isoladamente; d) que ficam responsáveis solidariamente pelos atos praticados em consórcio, tanto na fase de licitação, quanto na de execução do contrato. Resta saber, agora, quais regras regerão o cumprimento dos requisitos para a habilitação quando se tem um consórcio de empresas disputando a licitação. Confira: a) cada consorciado deve apresentar os documentos de habilitação (arts. 28 a 31 da Lei 8.666/1993); b) para efeito de qualificação técnica, admite-se o somatório dos quantitativos de cada consorciado, na proporção de sua respectiva participação; c) para efeito de qualificação econômico-financeira, admite-se o somatório dos valores de cada consorciado, na proporção de sua respectiva participação; d) pode a administração estabelecer, para o consórcio, um acréscimo de até 30% dos valores exigidos para licitante individual, inexigível este acréscimo para os consórcios compostos, em sua totalidade, por micro e pequenas empresas assim definidas em lei. A regularidade trabalhista consiste na inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho (Lei /2011).

136 132 WANDER GARCIA A prova dessa regularidade se dá pela CNDT (Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas), expedida eletrônica e gratuitamente. O interessado não obterá CNDT se em seu nome constar inadimplemento de obrigações estabelecidas em sentença transitada em julgado, acordos judiciais e acordos firmados perante o Ministério Público do Trabalho ou Comissão de Conciliação Prévia Todavia, verificada a existência de débitos garantidos por penhora suficiente ou com exigibilidade suspensa, será expedida Certidão Positiva de Débitos Trabalhistas em nome do interessado com os mesmos efeitos da CNDT. A CNDT certificará a empresa em relação a todos os seus estabelecimentos, agências e filiais e o seu prazo de validade é de 180 dias contados de sua emissão Julgamento e classificação Essa fase consiste na verificação objetiva da conformidade das propostas com os critérios previamente estabelecidos, bem como na sua ordenação em ordem da melhor para a pior para a Administração. Nessa fase, deve a Administração abrir os envelopes que contêm as propostas comerciais dos licitantes. Vale lembrar que, aqui, as propostas também devem ser rubricadas pelos licitantes presentes e pela comissão (art. 43, 2º, da Lei 8.666/1993). As propostas devem ser analisadas, em primeiro lugar, quanto à sua aptidão. Havendo vícios na proposta, o licitante será desclassificado. Confira os vícios que ensejam desclassificação: a) vício formal: consiste no descompasso da proposta com as regras e padrões estipulados no edital ou na lei. Dentre os vícios formais está a existência de proposta que faz referência à proposta de outro (ex.: a proposta da empresa é R$ 0,01 centavo mais barata que a proposta mais barata dos demais licitantes ); b) vício material: consiste no descompasso da proposta com o objeto licitado. Um exemplo é uma licitação para adquirir papel A4, mas que recebe uma proposta para papel A3; c) vício quanto à exequibilidade: consiste na existência de proposta de valor insuficiente para cobrir os custos do fornecedor. Imagine uma licitação para comprar combustível, em que o fornecedor vencedor oferece o preço de R$ 1,39 para fornecer gasolina, tendo a Administração feito pesquisa de preço e encontrado como valor de mercado a quantia de R$ 2,90; ora, com um preço desses, ou a gasolina é roubada ou é batizada ; esse preço é manifestamente inexequível. A lei exige que a proposta seja manifestamente inexequível para que seja desclassificada, devendo-se levar em conta os parâmetros estabelecidos no 1º do art. 41 da Lei 8.666/1993; d) outros vícios: não se admitirá proposta que apresente preços global ou unitários simbólicos, irrisórios ou de valor zero, incompatíveis com os preços dos insumos e salários de mercado, acrescidos dos respectivos encargos, ainda que o ato convocatório da licitação não tenha estabelecido limites mínimos, exceto quando se referirem a materiais e instalações de propriedade do próprio licitante, para os quais ele renuncie a parcela ou à totalidade da remuneração (art. 44, 3º, da Lei 8.666/1993). Quando todos os licitantes são inabilitados, quando todas as propostas forem desclassificadas, a Administração poderá fixar aos licitantes o prazo de 8 dias úteis para a apresentação de outras propostas escoimadas de vícios, facultada, no caso de convite, a redução deste prazo para 3 dias úteis. Em seguida à verificação de vícios nas propostas, deve a Administração julgar aquelas consideradas aptas, procedendo- -se, depois, à classificação das que forem aceitas. Não se considerará qualquer oferta de vantagem não prevista no edital ou no convite, inclusive financiamentos subsidiados ou a fundo perdido, nem preço ou vantagem baseada nas ofertas dos demais licitantes. O julgamento e a classificação variarão de acordo com o tipo de licitação (menor preço, maior lance, melhor técnica etc.), tema que será visto em item adiante Homologação A homologação é o ato pelo qual se examina a regularidade do procedimento licitatório. A autoridade competente (por exemplo, o Secretário Municipal de Administração) deve verificar a regularidade do procedimento e, estando este em ordem, deve homologar o certame licitatório Adjudicação A adjudicação é o ato pelo qual se atribui o objeto do certame ao vencedor da licitação. Como regra, a adjudicação é feita após a homologação (art. 43, VI, da Lei 8.666/1993). Porém, na modalidade de licitação pregão, primeiro é feita a adjudicação e, depois, a homologação (art. 4º, XXI e XXII, da Lei /2002). São efeitos da adjudicação os seguintes: a) o direito de o adjudicatório não ser preterido, caso a Administração faça a contratação; b) a vinculação do adjudicatário à proposta por ele feita; c) a liberação dos demais licitantes para retirar documentos e levantar garantias. Apesar da vinculação do adjudicatário, decorridos 60 (sessenta) dias da data da entrega das propostas, sem a convocação para a contratação, esse ficará liberado dos compromissos assumidos (art. 64, 3º, da Lei 8.666/1993). A recusa injustificada do adjudicatário em assinar o contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo estabelecido pela Administração, caracteriza o descumprimento total da obrigação assumida, sujeitando-o às penalidades legalmente estabelecidas (art. 81 da Lei 8.666/93) Modalidades de licitação Concorrência A expressão modalidades significa procedimento, rito. Não se deve confundir modalidade de licitação (concorrência, tomada de preços, convite etc.) com tipo de licitação (menor preço, melhor técnica etc.). A primeira, como se viu, diz respeito ao procedimento a ser seguido pela Administração. O segundo diz respeito ao critério de julgamento a ser seguido pela Administração.

137 4. DIREITO ADMINISTRATIVO 133 A concorrência pode ser conceituada como a modalidade destinada a transações de grande vulto e a casos especiais elencados na lei, que permite a participação de qualquer interessado que, na fase inicial de habilitação, comprove possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital. Essa modalidade tem destinação obrigatória para os contratos de: a) grande vulto, ou seja, para obras e serviços de engenharia de valor superior a R$ 1,5 milhão, e, quanto às compras e demais serviços, de valor superior a R$ 650 mil; b) compra de imóveis, de qualquer valor; c) alienações de imóveis, de qualquer valor; vale salientar que também se admite o leilão para alienação de imóveis adquiridos em processos judiciais e por dação em pagamento (art. 19 da Lei 8.666/1993); d) alienação de móveis, quando estes forem avaliados em valor superior a R$ 650 mil; se o valor for inferior a essa quantia, pode-se usar a modalidade tomada de preços ou leilão (art. 17, 6º, da Lei 8.666/1993); e) concessões de direito real de uso (art. 23, 3º, da Lei 8.666/1993); f) concessões de serviço público (art. 2º, II, da Lei 8.987/1995); g) licitações internacionais, de qualquer valor; vale salientar que, nas licitações internacionais, é cabível também a tomada de preços, quando o órgão ou entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores, bem como convite, se não houver fornecedor do bem ou serviço no País (art. 23, 3º, da Lei 8.666/1993); h) aquisição de bens por sistema de registro de preços (art. 15, 3º, I, da Lei 8.666/1993): vale salientar que o registro de preços também pode ser feito por meio da modalidade pregão (art. 11 da Lei /2002); o Sistema de Registro de Preços é um procedimento que a Administração pode adotar perante compras rotineiras de bens padronizados (ex.: material de escritório, medicamentos): presumindo que adquirirá tais bens múltiplas vezes, a Administração abre licitação, e aquele que oferecer a cotação mais baixa terá seus preços registrados para quando a Administração precisar; não se trata de modalidade de licitação, já que inclusive é precedida de uma (concorrência ou pregão), mas de procedimento a ser feito para situações de fornecimento contínuo. 3 Essa modalidade tem destinação facultativa para os casos em que couber modalidade licitatória de menor expressão, tais como tomada de preços e convite (art. 23, 4º, da Lei 8.666/1993). A concorrência tem como principais características as seguintes: 3. Cada registro valerá por um ano. O 3º do art. 15 da Lei dispõe que o sistema de registro de preços será regulamentado por decreto, atendidas as peculiaridades regionais, observado o seguinte: I seleção feita mediante concorrência; II estipulação prévia do sistema de controle e atualização dos preços registrados; III validade do registro não superior a 1 ano. O 4º, por sua vez, assevera que a existência de preços registrados não obriga a Administração a firmar as contratações que deles poderão advir, ficando-lhe facultada a utilização de outros meios, respeitada a legislação relativa às licitações, sendo assegurado ao beneficiário do registro preferência em igualdade de condições. a) prazos maiores: o prazo mínimo entre a publicação do aviso do edital e o recebimento das propostas é de 30 dias, como regra, e de 45 dias se o contrato a ser celebrado contemplar o regime de empreitada integral ou quando a licitação for do tipo melhor técnica ou técnica e preço (art. 21, 2º, I, b, e II, a, da Lei 8.666/1993); há de se lembrar que o prazo é contado da última publicação do aviso do edital; além disso, na contagem do prazo, deve-se excluir o dia do início e incluir o dia do vencimento (art. 110 da Lei 8.666/1993); b) universalidade: a concorrência admite a participação de qualquer interessado que atenda, na fase inicial de habilitação preliminar, os requisitos de qualificação previstos no edital (art. 22, 1º, da Lei 8.666/1993), ou seja, não é necessário que o interessado esteja previamente cadastrado para participar da concorrência, daí porque se fala em acesso universal ao certame; todavia, na fase de habilitação, aquele licitante que não cumprir os requisitos de qualificação será inabilitado; c) habilitação preliminar: conforme já mencionado, a habilitação, na concorrência, é feita logo após a publicação do edital e antes do julgamento das propostas, daí porque se fala em habilitação preliminar, diferente da tomada de preços (habilitação prévia) e do pregão (habilitação posterior) Tomada de preços A tomada de preços pode ser conceituada como a modalidade destinada a transações de médio vulto, que só permite a participação de interessados devidamente cadastrados ou que atendam às condições do cadastro até o 3º dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação (art. 22, 2º, da Lei 8.666/1993). Essa modalidade tem destinação prevista para os contratos de: a) médio vulto, ou seja, para obras e serviços de engenharia de valor até R$ 1,5 milhões, e, quanto às compras e demais serviços, de valor até R$ 650 mil; b) licitações internacionais, quando o órgão ou a entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores, bem como convite, se não houver fornecedor do bem ou serviço no País (art. 23, 3º, da Lei 8.666/1993). Essa modalidade tem destinação facultativa para os casos em que couber o convite, modalidade licitatória de menor expressão (art. 23, 4º, da Lei 8.666/1993). Existe uma proibição muito séria, que tem em mira evitar fraudes na utilização das modalidades licitatórias. É vedada a utilização da modalidade tomada de preços para parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente, sempre que o somatório de seus valores caracterizar o caso de concorrência, exceto para as parcelas de natureza específica que possam ser executadas por pessoas ou empresas de especialidade diversa daquela do executor da obra ou serviço (art. 23, 5º, da Lei 8.666/1993). A ideia da lei é evitar fracionamentos de contratos para que se utilize tomada de preços quando caberia concorrência. A tomada de preços tem como principais características as seguintes: a) prazos intermediários: o prazo mínimo entre a publicação do aviso edital e o recebimento das propostas é de 15 dias, como

138 134 WANDER GARCIA regra, e de 30 dias quando a licitação for do tipo melhor técnica ou técnica e preço (art. 21, 2º, II, b, e III, da Lei 8.666/1993); há de se lembrar que o prazo é contado da última publicação do aviso do edital; além disso, na contagem do prazo deve-se excluir o dia do início e incluir o dia do vencimento; b) prévio cadastro: o interessado em participar da licitação deve já ter um registro cadastral, ou seja, deve ter um documento cujo nome é certificado de registro cadastral (art. 32, 2º, da Lei 8.666/1993), documento esse que será apresentado por ele quando for participar da tomada de preços; caso o interessado não tenha cadastro prévio, poderá participar da licitação desde que atenda às condições exigidas para cadastramento até o 3º dia anterior à data do recebimento das propostas; ou seja, publicado o edital, o interessado deverá correr para conseguir seu cadastramento, nos termos dos arts. 34 a 37 da Lei 8.666/1993 e das demais regras locais, até o momento acima referido Convite O convite pode ser conceituado como a modalidade destinada a transações de menor vulto, na qual se deve convidar ao menos três interessados, cadastrados ou não, permitida a participação de outros interessados cadastrados que manifestarem interesse com antecedência de até 24 horas da data da apresentação das propostas (art. 22, 3º, da Lei 8.666/1993). Essa modalidade tem destinação para os contratos de menor vulto, ou seja, para obras e serviços de engenharia de valor até R$ 150 mil, e, quanto às compras e demais serviços, de valor até R$ 80 mil. Aqui também existe aquela séria proibição, que tem em mira evitar fraudes na utilização das modalidades licitatórias. É vedada a utilização da modalidade convite para parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente sempre que o somatório de seus valores caracterizar o caso de tomada de preços ou concorrência, exceto para as parcelas de natureza específica que possam ser executadas por pessoas ou empresas de especialidade diversa daquela do executor da obra ou serviço (art. 23, 5º, da Lei 8.666/1993). A ideia da lei é evitar fracionamentos de contratos para que se utilize convite, quando caberia tomada de preços ou concorrência. O convite tem como principais características as seguintes: a) prazo menor: o prazo mínimo entre a publicação do aviso edital e o recebimento das propostas é de 5 dias úteis, contados da expedição do convite (art. 21, 2º, IV, e 3º, da Lei 8.666/1993); há de se lembrar que o prazo é contado da última publicação do aviso do edital; além disso, na contagem do prazo, deve-se excluir o dia do início e incluir o dia do vencimento; b) publicidade reduzida: no convite, a publicidade se reduz à expedição de carta-convite a pelo menos três interessados e à afixação de cópia do convite no quadro de avisos da Administração Pública; c) participação restrita a convidados ou cadastrados: confira as regras (art. 22, 3º, 6º e 7º, da Lei 8.666/1993): c1) devem ser convidados pelo menos três interessados, cadastrados ou não; c2) se existir na praça mais de três interessados, a cada novo convite, deve-se chamar, no mínimo, um cadastrado que não tenha sido ainda convidado, até que todos os cadastrados sejam convidados; c3) quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossível a obtenção do número mínimo de licitantes, pode-se convidar número menor, desde que haja a devida motivação, sob pena de repetição do convite; c4) interessados em participar da licitação podem fazê-lo mesmo que não tenham sido convidados, desde que sejam cadastrados na repartição e que manifestem interesse até 24 horas da data da apresentação das propostas; é necessário, então, que o interessado faça um requerimento nesse prazo; a doutrina entende que só se pode exigir prévio cadastro desse interessado não convidado se a Administração tiver exigido habilitação no convite feito no caso concreto; d) habilitação facultativa: a fase de habilitação não é obrigatória no convite, podendo ser dispensada no todo ou em parte (art. 32, 1º, da Lei 8.666/1993); porém, a regularidade com a Seguridade Social deve sempre ser exigida, por força de determinação prevista na Constituição Federal (art. 195, 3º, da CF); e) direção dos trabalhos: a regra é que a licitação pelo convite seja dirigida por uma comissão de licitação, como nas modalidades concorrência e tomada de preços; porém, em pequenas unidades, pode substituí-la por servidor formalmente designado (art. 51, 1º, da Lei 8.666/1993) Concursos O concurso pode ser conceituado como a modalidade destinada à escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante prêmios ou remuneração ao vencedor (art. 22, 4º, da Lei 8.666/1993). Essa modalidade tem destinação para a premiação de trabalhos técnicos (ex.: concurso para a escolha do melhor projeto arquitetônico), científicos (ex.: concurso para a escolha da melhor monografia jurídica) e artísticos (exs.: concursos para escolha de melhores hino, brasão da cidade, fotografia, poema etc.). O concurso tem como principais características as seguintes: a) prazo: o prazo mínimo entre a publicação do aviso do edital e o recebimento do trabalho pronto é de 45 dias; há de se lembrar que o prazo é contado da última publicação do aviso do edital; além disso, na contagem do prazo, deve-se excluir o dia do início e incluir o dia do vencimento; o prazo é grande, pois o interessado não vai entregar uma mera proposta, mas já entregará o trabalho pronto; b) regulamento: o edital deve, no mínimo, fazer referência ao local onde está o regulamento do concurso; deve também indicar a qualificação exigida dos participantes (ex.: dizer que o concurso é só para os estagiários de uma Prefeitura); deve, ainda, traçar as diretrizes e a forma de apresentação do trabalho, bem como as condições de realização e os prêmios a serem dados ao(s) vencedor(es); se o objeto do concurso for um projeto (ex.: projeto arquitetônico), o vencedor deverá autorizar sua execução a qualquer tempo, segundo a conveniência da Administração;

139 4. DIREITO ADMINISTRATIVO 135 c) habilitação facultativa: a fase de habilitação não é obrigatória no concurso, podendo ser dispensada no todo ou em parte (art. 32, 1º, da Lei 8.666/1993); d) julgamento: o julgamento será feito por uma comissão especial integrada por pessoas de reputação ilibada e reconhecido conhecimento da matéria em exame, servidores públicos ou não (art. 51, 5º, da Lei 8.666/1993) Leilão O leilão pode ser conceituado como a modalidade destinada à venda de bens móveis inservíveis, de produtos apreendidos ou penhorados, de imóveis adquiridos em processo judicial ou por dação em pagamento e de ativos, ações e outros direitos relacionados ao Programa Nacional de Desestatização. Essa modalidade tem destinação indicada no conceito, valendo salientar, quanto à desestatização, que essa é regulamentada na Lei 9.491/1997. O leilão tem como principais características as seguintes: a) prazo: o prazo mínimo entre a publicação do aviso do edital e a sessão de leilão é de 45 dias; há de se lembrar que o prazo é contado da última publicação do aviso do edital; além disso, na contagem do prazo, deve-se excluir o dia do início e incluir o dia do vencimento; b) tipo de licitação: como o leilão visa à alienação de bens, o tipo licitatório cabível (critério de julgamento) é o de maior lance; esse deve ser igual ou superior ao valor da avaliação; os lances são verbais ou mediante procedimentos tecnológicos; c) habilitação facultativa: a fase de habilitação não é obrigatória no leilão, podendo ser dispensada no todo ou em parte (art. 32, 1º, da Lei 8.666/1993); d) direção dos trabalhos: pode ser cometida a leiloeiro oficial ou a servidor designado pela Administração (art. 53 da Lei 8.666/1993) Pregão Essa modalidade de licitação não está prevista na Lei 8.666/1993, mas na Lei /2002. Trata-se de modalidade aplicável à Administração Pública Direta e Indireta de todos os entes políticos (União, Estados, DF e Municípios). O pregão pode ser conceituado como a modalidade destinada à aquisição de bens e serviços comuns, caracterizada pela inversão de fases, aumento dos momentos de competição, celeridade, oralidade e redução de exigências para a participação (art. 22, 4º, da Lei 8.666/1993). Essa modalidade é destinada à aquisição de bens e serviços comuns. Bens e serviços comuns são aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos no edital, por meio de especificações usuais no mercado (art. 1º, parágrafo único, da Lei /2002). Enfim, bens e serviços comuns são aqueles que têm especificações usuais no mercado. São exemplos de bens comuns os seguintes: água mineral, combustível, material hospitalar, medicamentos, material de limpeza, móveis, veículos, computadores, dentre outros. São exemplos de serviços comuns os seguintes: de digitação, de manutenção, de assinatura (de TV, revista e telefonia móvel), de copa, de garçom, de ascensorista, de lavanderia, de limpeza, de reprografia, de vigilância, dentre outros. O fato é que, nos dias de hoje, quase tudo tem especificação usual no mercado e, portanto, quase tudo pode ser adquirido pela Administração mediante a modalidade pregão. Aliás, é bom ressaltar que não há limitação de valor para aquisição mediante o pregão. Assim, até mesmo uma compra de milhões de reais, que ensejaria concorrência, pode ser feita pelo pregão. A única exigência é que se trate de bens e serviços comuns. Nada obstante, há situações que não ensejam o uso de pregão. Um exemplo é a contratação de uma obra. A obra não está no conceito nem de serviço, nem de compra de bens, para fins de licitação (art. 6º, I, II e III, da Lei 8.666/1993). Como regra, também não é possível a utilização de pregão para alienação de bens e para as locações imobiliárias. Serviços de engenharia, ao contrário, desde que sejam serviços com especificações usuais no mercado, como o serviço de terraplenagem, podem ser contratados mediante pregão. O pregão tem como principais características as seguintes (Lei /2002): a) prazo: o prazo mínimo entre a publicação do aviso do edital e a data para a apresentação das propostas (data da sessão de pregão) é de 8 dias úteis (art. 4º, V); b) tipo de licitação: menor preço (art. 4º, X); c) direção dos trabalhos: haverá um pregoeiro e a respectiva equipe de apoio, sendo que esta será integrada em sua maioria por servidores ocupantes de cargo efetivo ou emprego na Administração Pública (art. 3º, IV); d) inversão de fases: primeiro vem a fase de julgamento e depois a de habilitação; primeiro vem a adjudicação e depois a homologação (art. 4º, VII, XII, XXI e XXII); e) lances verbais: faz-se uma classificação provisória e depois selecionam-se as melhores propostas (1ª classificada mais propostas até 10% superiores, garantidas três propostas diferentes) para uma fase de lances verbais, com vistas a alcançar a proposta mais vantajosa para a Administração (art. 4º, VIII); f) negociação do preço: o licitante que chegar à melhor proposta estará sujeito, ainda, a uma negociação de preço que o pregoeiro fará caso o proposto não atinja um valor aceitável (art. 4º, XI, XVI e XVII); g) exigências vedadas: é vedada a exigência de garantia da proposta, de aquisição de edital por interessado e de pagamento de taxas (salvo de reprografia) (art. 5º); h) redução das exigências de habilitação (art. 4º, XIII); i) concentração dos atos do certame na sessão de pregão: faz-se tudo na sessão, inclusive a adjudicação do objeto do certame, se não houver recurso; j) recurso único e oral (art. 4º, XVIII). Quanto ao procedimento da fase externa do pregão, confira o passo a passo: a) publicação do edital; b) antes de iniciar a sessão pública, faz-se o credenciamento do licitante ou de seus representantes, que devem identificar-se e, conforme o caso, comprovar a existência de poderes para a

140 136 WANDER GARCIA formulação de propostas e para a prática de todos os demais atos inerentes ao certame; c) aberta a sessão, os interessados apresentarão uma declaração de habilitação (declaração dando ciência de que cumprem os requisitos de habilitação) e entregarão os envelopes contendo a proposta comercial; d) abertura dos envelopes com a proposta comercial; e) desclassificação de eventuais propostas com vícios; f) elaboração de classificação provisória; g) seleção das propostas que passarão aos lances verbais; deve-se selecionar o 1º classificado (autor da oferta de valor mais baixo) e os autores das ofertas com preços até 10% superiores àquela; há de se garantir, no mínimo, três propostas diferentes; repare que não são três licitantes diferentes, mas três propostas de valor diferente, o que faz com que, muitas vezes, haja bem mais do que três licitantes nessa fase, bastando que haja licitantes com propostas de valor igual; h) início de nova disputa, com lances verbais e sucessivos, até se chegar ao melhor lance possível; i) classificação definitiva, levando em conta também os que não foram selecionados para os lances verbais, mas excluindo os que já foram desclassificados; j) negociação com o autor da oferta de menor valor; k) exame da aceitabilidade da proposta de menor valor; l) declaração da aceitabilidade da proposta ou nova negociação com outro classificado; m) abertura do envelope de habilitação da oferta com preço aceitável; n) saneamento de eventuais falhas nos documentos de habilitação; o) declaração de habilitação do licitante que tem preço aceitável ou exame sucessivo das ofertas subsequentes até apuração de uma aceitável e que atenda aos requisitos de habilitação; p) declaração do licitante vencedor; q) consulta aos licitantes sobre o interesse em apresentar recurso; r) adjudicação do objeto do certame ao vencedor na própria sessão de pregão, caso não haja recurso; o recurso deve ser interposto na própria sessão de pregão (por meio do pregoeiro), apresentando- -se o motivo; em seguida, a sessão ficará suspensa e o recorrente terá 3 dias para apresentar suas razões, seguindo-se o prazo de 3 dias para os demais licitantes se manifestarem; s) elaboração e subscrição da ata da sessão; t) homologação do certame pela autoridade competente (não é o pregoeiro, mas a autoridade superior) e publicação da decisão homologatória; u) empenho de despesa; v) convocação do vencedor para celebração do contrato; vale salientar que o prazo de validade das propostas é de 60 dias, se outro não estiver fixado no edital; x) havendo recusa do adjudicatário, negociação com os próximos classificados, até que haja preço aceitável com condições de habilitação; z) celebração do contrato. Vale salientar que a Lei /2002 admite o pregão por meio eletrônico, cuja regulamentação se encontra no Decreto 5.450/2005 para o âmbito da União. Esse decreto dispõe que o pregão eletrônico deve ser utilizado preferencialmente em relação ao pregão presencial. Uma diferença básica do pregão eletrônico para o pregão presencial é o fato de que, no primeiro, o interessado deve estar previamente credenciado no SICAF Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores Vedação Por fim, vale citar que é vedada a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das previstas em lei (art. 22, 8º, da Lei 8.666/1993). Assim, não é possível que qualquer dos entes da Administração Pública venha a criar uma nova modalidade de licitação, ou mesmo combinar modalidades para o fim de criar uma inédita modalidade licitatória. Somente por meio de lei e deve se tratar de uma lei federal, pois somente a União poderá legislar sobre normas gerais em matéria de licitação é que é possível criar uma nova modalidade licitatória. Um exemplo é o pregão, que foi criado pela Lei /2002. Outro exemplo é a modalidade de licitação denominada consulta, que é exclusiva da Agência Nacional de Telecomunicações ANATEL. O art. 54 da Lei 9.472/1997 estabelece que essa agência pode utilizar o procedimento da consulta mediante procedimentos próprios determinados por atos normativos expedidos pela agência, desde que não seja para a contratação de obras e serviços de engenharia Tipos de licitação Não se deve confundir as modalidades de licitação (ou procedimentos licitatórios concorrência, convite etc.) com tipos de licitação (ou critérios de julgamento menor preço, melhor técnica etc.). Feita tal observação, vejamos os tipos de licitação Menor preço Esse tipo é o mais comum em matéria de licitação. Isso porque a Administração adquire muitos bens, e esse tipo é o adequado para as compras e aquisições estatais. Esse tipo de licitação é compatível com as modalidades concorrência, tomada de preços, convite e pregão. Devem ser desclassificadas as propostas com preço simbólico, irrisório, de valor zero ou impraticável, tanto para mais como para menos. A lei diz que serão desclassificadas as propostas com preços manifestamente inexequíveis ou que não venham a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação da coerência com os custos dos insumos e a produtividade. Em caso de empate, têm preferência, sucessivamente, os bens e serviços: a) produzidos no País; b) produzidos ou prestados por empresas brasileiras; c) produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e desenvolvimento de tecnologia no País. Permanecendo o empate, far-se-á um sorteio, em ato público, para o qual todos os licitantes serão convocados, vedado qualquer outro processo.

141 4. DIREITO ADMINISTRATIVO Maior lance ou oferta Esse tipo de licitação é próprio para a alienação de bens móveis e imóveis e concessão de direito real de uso de bens públicos. Esse tipo de licitação é compatível com as modalidades concorrência e leilão Melhor técnica e técnica e preço Esses tipos de licitação são utilizados exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento, de engenharia consultiva em geral e, em particular, para elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos, bem como para contratação de bens e serviços de informática. Quanto aos bens e serviços de informática cabe também o pregão (e não a concorrência, própria dos casos em que se usa o tipo melhor técnica), ressalvadas as aquisições em que a técnica é realmente importante e que os produtos não possam ser definidos por especificações usuais de mercado. Excepcionalmente, utilizar-se-á esse tipo de licitação para fornecimento de bens, execução de obras ou prestação de serviços de grande vulto, quando dependentes de tecnologia sofisticada, desde que haja autorização expressa da autoridade de maior nível hierárquico da Administração promotora da licitação. No tipo melhor técnica, o ato convocatório fixará preço máximo a ser pago. Há três tipos de documentos: com a qualificação, com a proposta técnica e com a proposta de preço. Deve-se seguir o seguinte procedimento: a) abertura de envelope com a documentação de habilitação; b) quanto aos habilitados, abertura do envelope com a proposta técnica; tal proposta seguirá os termos do edital e poderá tratar da capacitação e experiência; da metodologia e organização; da tecnologia e dos recursos materiais; da qualificação das equipes técnicas; c) avaliação e classificação das propostas técnicas; d) valorização mínima das propostas técnicas; e) abertura dos envelopes com as propostas de preço daqueles que têm a valorização mínima; f) negociação entre os licitantes, considerando a melhor proposta técnica e o menor preço com valorização mínima, até se chegar ao vencedor. No tipo melhor técnica e preço far-se-á a classificação das propostas segundo critério de média nas notas respectivas. Deve-se seguir o seguinte procedimento: a) abertura de envelope com a documentação de habilitação; b) quanto aos habilitados, abertura do envelope com a proposta técnica; tal proposta seguirá os termos do edital e poderá tratar da capacitação e experiência; da metodologia e organização; da tecnologia e dos recursos materiais; da qualificação das equipes técnicas; c) avaliação e classificação das propostas técnicas; d) será feita a avaliação e a valorização das propostas de preços, de acordo com critérios objetivos preestabelecidos no instrumento convocatório; e) a classificação dos proponentes far-se-á de acordo com a média ponderada das valorizações das propostas técnicas e de preço, de acordo com os pesos preestabelecidos no instrumento convocatório Licitação com participação de Microempresa (ME) e Empresa de Pequeno Porte (EPP) Em primeiro lugar, vale trazer a definição dessas empresas (art. 3º da Lei Complementar 123/2006, alterado pela Lei Complementar 139/2011): a) microempresa: empresário ou pessoa jurídica que aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 360 mil; b) empresa de pequeno porte: empresário ou pessoa jurídica que aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 360 mil e igual ou inferior a R$ 3,6 milhões. Considera-se receita bruta o produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado nas operações em conta alheia, não incluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos. Não poderá se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado previsto na Lei Complementar 123/2006 a pessoa jurídica: a) de cujo capital participe outra pessoa jurídica; b) que seja filial, sucursal, agência ou representação, no País, de pessoa jurídica com sede no exterior; c) de cujo capital participe pessoa física que seja inscrita como empresário ou seja sócia de outra empresa que receba tratamento jurídico diferenciado nos termos da Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de R$ 3,6 milhões; d) cujo titular ou sócio participe com mais de 10% (dez por cento) do capital de outra empresa não beneficiada pela Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de R$ 3,6 milhões; e) cujo sócio ou titular seja administrador ou equiparado de outra pessoa jurídica com fins lucrativos, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de R$ 3,6 milhões; f) constituída sob a forma de cooperativas, salvo as de consumo; g) que participe do capital de outra pessoa jurídica; h) que exerça atividade de banco comercial, de investimentos e de desenvolvimento, de caixa econômica, de sociedade de crédito, financiamento e investimento ou de crédito imobiliário, de corretora ou de distribuidora de títulos, valores mobiliários e câmbio, de empresa de arrendamento mercantil, de seguros privados e de capitalização ou de previdência complementar; i) resultante ou remanescente de cisão ou qualquer outra forma de desmembramento de pessoa jurídica que tenha ocorrido em um dos 5 (cinco) anos-calendário anteriores; j) constituída sob a forma de sociedade por ações. Para fins dos benefícios tributários previstos na lei complementar há outras pessoas jurídicas excluídas (art. 17). Mas para fins das vantagens decorrentes do acesso aos mercados, basta verificar os requisitos de faturamento já citados, bem como as pessoas jurídicas que estão excluídas do benefício. Confira agora os direitos conferidos a uma ME ou EPP na licitação:

142 138 WANDER GARCIA a) comprovação diferida da regularidade fiscal: nas licitações públicas, a comprovação de regularidade fiscal das MEs e EPPs somente será exigida para efeito de assinatura do contrato (art. 42 da LC 123/2006); as MEs e EPPs, por ocasião da participação em certames licitatórios, deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal, mesmo que esta apresente alguma restrição, hipótese em que será assegurado o prazo de 5 (cinco) dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado o vencedor do certame, prorrogáveis por igual período, a critério da Administração Pública, para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa; a não regularização da documentação nesse prazo implicará decadência do direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 da Lei 8.666/1993, sendo facultado à Administração convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a assinatura do contrato, ou revogar a licitação (art. 43 da LC 123/2006); b) empate ficto: nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as MEs e EPPs; entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta melhor classificada (na modalidade de pregão, o intervalo percentual será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço). Ocorrendo o empate, a ME ou EPP melhor classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado; não ocorrendo a contratação da ME ou EPP, serão convocadas as remanescentes que porventura se enquadrem nessa condição, na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito; no caso de equivalência dos valores apresentados pelas MEs e EPPs que se encontrem nos intervalos estabelecidos, será realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta. Na hipótese da não contratação de uma ME ou EPP, o objeto licitado será adjudicado em favor da proposta originalmente vencedora do certame; o empate ficto somente se aplicará quando a melhor oferta inicial não tiver sido apresentada por microempresa ou empresa de pequeno porte; no caso de pregão, a ME ou EPP melhor classificada será convocada para apresentar nova proposta no prazo máximo de 5 (cinco) minutos após o encerramento dos lances, sob pena de preclusão (arts. 44 e 45 da LC 123/2006); c) cédula de crédito microempresarial: a ME e a EPP titulares de direitos creditórios decorrentes de empenhos liquidados por órgãos e entidades da União, Estados, Distrito Federal e Município não pagos em até 30 (trinta) dias contados da data de liquidação poderão emitir cédula de crédito microempresarial; d) tratamento diferenciado: nas contratações públicas da administração direta e indireta, autárquica e fundacional, federal, estadual e municipal, deverá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica, sendo que, no que diz respeito às compras públicas, enquanto não sobrevier legislação estadual, municipal ou regulamento específico de cada órgão mais favorável à microempresa e empresa de pequeno porte, aplica-se a legislação federal (art. 47 da LC 123/2006, com redação dada pela LC 147/14); e) licitação exclusiva para ME e EPP: a administração pública deverá realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratações cujo valor seja de até R$ ,00 (oitenta mil reais); f) subcontratação obrigatória para ME e EPP: a administração pública poderá realizar processo licitatório em que seja exigida dos licitantes a subcontratação de microempresa ou de empresa de pequeno porte; g) cota obrigatória para ME e EPP: a administração pública poderá realizar processo licitatório em que se estabeleça cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte, em certames para a aquisição de bens de natureza divisível. Na hipótese da subcontratação obrigatória, os empenhos e pagamentos do órgão ou entidade da administração pública poderão ser destinados diretamente às microempresas e empresas de pequeno porte subcontratadas. Não se aplicam os três últimos itens nos seguintes casos: a) os critérios de tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não forem expressamente previstos no instrumento convocatório; b) não houver um mínimo de 3 (três) fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório; c) o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não for vantajoso para a administração pública ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado; d) a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, excetuando- se as dispensas tratadas pelos incisos I e II do art. 24 da mesma Lei, nas quais a compra deverá ser feita preferencialmente de microempresas e empresas de pequeno porte, aplicando-se o disposto no inciso I do art Licitação e promoção do desenvolvimento nacional A Lei /2010 alterou o art. 3º da Lei 8.666/1993 para o fim de estabelecer um novo objetivo para a licitação, qual seja, a promoção do desenvolvimento nacional sustentável. Para tanto, essa lei trouxe as seguintes ferramentas, previstas nos 5º a 13 do art. 3º da Lei 8.666/1993: a) margem de preferência ordinária: nos processos de licitação, poderá ser estabelecida margem de preferência para produtos manufaturados e para serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras; essa margem de preferência será estabelecida com base em estudos revistos periodicamente, em prazo não superior a 5 (cinco) anos, que levem em consideração: geração de emprego e renda; efeito na arrecadação de tributos federais, estaduais e municipais; desenvolvimento e inovação tecnológica

143 4. DIREITO ADMINISTRATIVO 139 realizados no País; custo adicional dos produtos e serviços; e em suas revisões, análise retrospectiva de resultados; b) margem de preferência adicional: para os produtos manufaturados e serviços nacionais resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País, poderá ser estabelecida margem de preferência adicional àquela prevista no item anterior. As margens de preferência por produto, serviço, grupo de produtos ou grupo de serviços referidas acima serão definidas pelo Poder Executivo federal, não podendo a soma delas ultrapassar o montante de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o preço dos produtos manufaturados e serviços estrangeiros. As margens de preferências mencionadas não se aplicam aos bens e aos serviços cuja capacidade de produção ou prestação no País seja inferior: a) à quantidade a ser adquirida ou contratada; b) ao quantitativo fixado com fundamento no 7º do art. 23 da Lei 8.666/1993, quando for o caso. A margem de preferência ordinária poderá ser estendida, total ou parcialmente, aos bens e serviços originários dos Estados-Partes do Mercado Comum do Sul Mercosul. A título de exemplo do item ora estudado, o Decreto 7.709/2012 dá margem de preferência de 25% e 15%, respectivamente, para aquisições de motoniveladora e pás mecânicas, escavadores, carregadoras, pás carregadoras e retroescavadeira nacionais. Os editais de licitação para a contratação de bens, serviços e obras poderão, mediante prévia justificativa da autoridade competente, exigir que o contratado promova, em favor de órgão ou entidade integrante da administração pública ou daqueles por ela indicados a partir de processo isonômico, medidas de compensação comercial, industrial, tecnológica ou acesso a condições vantajosas de financiamento, cumulativamente ou não, na forma estabelecida pelo Poder Executivo federal. Nas contratações destinadas à implantação, manutenção e ao aperfeiçoamento dos sistemas de tecnologia de informação e comunicação, considerados estratégicos em ato do Poder Executivo federal, a licitação poderá ser restrita a bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País e produzidos de acordo com o processo produtivo básico de que trata a Lei , de 11 de janeiro de Será divulgada na internet, a cada exercício financeiro, a relação de empresas favorecidas em decorrência das margens de preferência, com indicação do volume de recursos destinados a cada uma delas. É importante registrar que as preferências em questão e nas demais normas de licitação e contratos devem privilegiar o tratamento diferenciado e favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte na forma da lei (art. 3º, 14, e 5º-A da Lei 8.666/1993). Por outro lado, as preferências dispostas no art. 3º da Lei 8.666/1993 prevalecem sobre as demais preferências previstas na legislação quando estas forem aplicadas sobre produtos ou serviços estrangeiros (art. 3º, 15, da Lei 8.666/1993) RDC Regime Diferenciado de Contratações Públicas A Lei /2011 estabelece o RDC Regime Diferenciado de Contratações Públicas, aplicável exclusivamente às contratações necessárias à realização (art. 1º): a) das Olimpíadas/2016 e Paraolimpíadas/2016; b) da Copa das Confederações/2013 e Copa do Mundo/2014; c) das obras de infraestruturas e serviços para os aeroportos das capitais dos Estados distantes até 350 km das cidades sedes dos mundiais referidos acima; d) das ações do Programa de Aceleração do Crescimento PAC; e) das obras e serviços de engenharia no âmbito do Sistema Único de Saúde SUS; f) das obras e serviços de engenharia para construção, ampliação e reforma de estabelecimentos penais e unidades de atendimento socioeducativo. A opção pelo RDC afasta a aplicação da Lei 8.666/1993 (art. 1º, 2º). A Lei de RDC acrescenta os princípios da economicidade e da eficiência, que não estavam expressos na Lei 8.666/1993 (art. 3º). Essa lei também admite a chamada contratação integrada, ou seja, contratar uma empresa para fazer tudo, do projeto básico e executivo, à execução, testes e pré-operação (art. 9º). Também inovou ao admitir remuneração variável do contratado, vinculada ao desempenho, com base em metas, qualidade, sustentabilidade e prazos (art. 10). A licitação se desenrola nas seguintes fases, nesta ordem: preparatória, publicação do instrumento convocatório (com prazos menores), apresentação de propostas ou lances, julgamento, habilitação, recursal e encerramento (adjudicar e homologar art. 12). Quanto aos tipos de licitação, a lei prevê os seguintes: menor preço ou maior desconto, técnica e preço, melhor técnica e conteúdo artístico, maior oferta de preço ou maior retorno econômico (art. 18). Outra inovação interessante é a vedação do nepotismo nas contratações diretas, ou seja, nas contratações sem licitação (art. 37) Licitação e Sistemas de Defesa A Lei /2012 estabelece normas especiais para compras, contratações e desenvolvimento de produtos e sistemas de defesa. Exemplo de norma especial é a promoção de licitação exclusiva para as chamadas EED Empresas Estratégicas de Defesa, pessoa jurídica credenciada pelo Ministério da Defesa, com sede, operação, pesquisa e desenvolvimento de tecnologia no Brasil Revogação da licitação A revogação da licitação é possível, desde que fundada em situação ulterior aferida pela autoridade competente que a justifique, ou seja, que torne conveniente ou oportuna a extinção do certame, sempre respeitando a ampla defesa e o contraditório e mediante motivação. A revogação da licitação tem efeitos ex nunc, já que, até a sua ocorrência, não havia nenhuma ilegalidade, daí porque, se já há vencedor e a licitação for revogada licitamente, deve-se indenizá-lo das eventuais despesas que já teve. Caso a licitação seja revogada ilicitamente, indeniza-se o prejudicado completamente.

144 140 WANDER GARCIA Anulação da licitação A anulação da licitação deve ser de ofício ou provocada, assegurada a ampla defesa e o contraditório, e tem por motivo ilegalidade ocorrida no certame (art. 59 da Lei 8.666/1993). Anulada a licitação, o contrato também fica anulado automaticamente, se já celebrado. A anulação tem efeitos ex tunc, não gerando indenização, ressalvado o que o contratado já realizou e desde que ele não tenha sido o culpado pela anulação. Ou seja, indenizar-se-á só o que está de boa-fé e apenas quanto ao que já foi executado, valendo lembrar que a boa-fé é presumida. A revogação só poderá ser feita pela autoridade competente e não pelo órgão julgador do certame, diferente do que ocorre na anulação, que pode ser feita pela comissão ou pelas demais autoridades competentes, bem como pelo Poder Judiciário. 5. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 5.1. Conceito O contrato administrativo pode ser conceituado como o acordo de vontades entre a Administração e terceiros pertinente a obras, serviços, compras, alienações ou locações, em que existem cláusulas exorbitantes em favor da primeira, preservado o equilíbrio econômico-financeiro entre as partes. Repare que um contrato só será do tipo contrato administrativo se o acordo de vontades cumprir os seguintes requisitos: a) presença da Administração Pública; b) existência de cláusulas que coloquem a Administração em posição de supremacia em relação à outra parte contratante; c) reciprocidade nas obrigações, que devem ser pertinentes a obras, serviços, compras, alienações ou locações. Quanto ao terceiro requisito, vale destacar que o contrato administrativo não se confunde com o convênio administrativo, pois, no primeiro, há obrigações recíprocas (um quer uma coisa ou serviço e o outro quer uma remuneração em dinheiro), ao passo que no segundo há interesses comuns (os convenentes querem desenvolver um projeto comum, dividindo tarefas), estabelecendo-se uma parceria para unir esforços no cumprimento desse interesse comum. Preenchidos tais requisitos, estar-se-á diante de um contrato administrativo, cujo regime jurídico, naturalmente, é diferenciado em relação ao dos contratos privados Características principais O contrato administrativo tem duas características marcantes. A primeira delas é a existência de cláusulas exorbitantes em favor do Poder Público, que tem mais direitos que o particular em relação às cláusulas regulamentares do contrato. A segunda é o direito ao equilíbrio econômico-financeiro, o que faz com que ambas as partes tenham direito a que as cláusulas econômicas do contrato mantenham o equilíbrio que detinham quando de sua celebração. Vamos a um exemplo. A Administração, em virtude de ter cláusulas exorbitantes em seu favor, pode, unilateralmente, modificar uma cláusula contratual para o fim de determinar que o contratado forneça mais produtos do que o previsto no contrato. Esse direito da Administração existe justamente porque há cláusulas exorbitantes em seu favor, cláusulas essas que existem apenas quanto às cláusulas regulamentares do contrato (ex.: prazos, quantidade, especificações etc.). O contratado será obrigado a cumprir essa ordem da Administração, mas terá, de outra parte, direito a que seja mantido o equilíbrio econômico- -financeiro, ou seja, a que seja mantido o equilíbrio das cláusulas econômicas do contrato. Isso se dará mediante o aumento da quantia a ser paga para o contratado, que, tendo de trazer mais produtos, deverá receber mais por isso. As cláusulas exorbitantes se justificam pois a Administração, diferentemente do particular, age em nome de toda a coletividade, de forma que tais poderes são indispensáveis à preservação do interesse público buscado na contratação. O art. 58 da Lei 8.666/1993 exemplifica esse tipo de cláusula ao dispor que a Administração tem a prerrogativa de interferir nos contratos para: a) modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado; b) rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inc. I do art. 79 da Lei 8666/1993; c) fiscalizar-lhes a execução; d) aplicar-lhes sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste; e) nos casos de serviços essenciais, ocupar, provisoriamente, bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese de necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo (essa cláusula era muito utilizada nas concessões de serviço público; porém, com a edição da Lei 8.987/1995, passou-se a aplicar as regras específicas desta lei). Quanto à característica da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, vale salientar que essa ela tem raiz constitucional, estando prevista no art. 37, XXI, do Texto Maior, no ponto em que o dispositivo assevera que o processo de licitação pública deve assegurar igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta (...). Além disso, também está prevista na Lei 8.666/1993, que estabelece que as cláusulas econômicas de contrato administrativo não podem ser alteradas sem a concordância do contratado, devendo ser revistas se houver alteração contratual que desequilibre a equação econômico-financeira original (art. 58, 1º, da Lei 8.666/1993) Regime jurídico Como se sabe, os contratos administrativos têm seu regime jurídico delineado na Lei 8.666/1993. Porém, além dessa lei, a Constituição e outros diplomas legislativos também participam da formação do precitado regime jurídico. Sobre o tema, confira o art. 54 da Lei 8.666/1993: os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.

145 4. DIREITO ADMINISTRATIVO 141 Assim, pode-se sistematizar a questão, concluindo-se que se aplicam aos contratos administrativos as seguintes normas jurídicas, sucessivamente: 1º) CF: ex.: princípio da eficiência; 2º) Lei 8.666/1993 e Preceitos de Direito Público: ex.: casos de rescisão; 3º) Cláusulas editalícias e contratuais; 4º) Princípios da Teoria Geral dos Contratos: ex.: princípio da função social dos contratos; 5º) Disposições de Direito Privado: ex.: regras sobre vícios redibitórios (Código Civil e CDC), desconsideração da personalidade jurídica (art. 50 do Código Civil), cláusula penal máxima (art. 412 do Código Civil), juiz pode reduzir valor de multa, se excessiva, como no caso de uma multa de 88% reduzida para 10% (vide REsp ) Formalização Para um contrato administrativo ser celebrado são necessários os seguintes requisitos: a) ato administrativo motivado especificando a necessidade de contratação; b) solicitação com indicação do objeto a ser contratado e de sua quantidade; c) constatação da existência de recurso próprio para a despesa; d) verificação do impacto orçamentário-financeiro; não basta haver previsão orçamentária. No curso de cada exercício financeiro há de se verificar se existem recursos em caixa, respeitando-se as cotas trimestrais de despesas fixadas (art. 47 da Lei 4.320/1964) e há de se obedecer também a outros requisitos legais (ex.: art. 42 da Lei de Responsabilidade Fiscal LC 101/2000); e) autorização para abertura de licitação; f) elaboração e aprovação de edital; g) reserva de recursos; h) licitação, salvo dispensa ou inexigibilidade desta; i) convocação do adjudicatário: estipula-se prazo para o adjudicatário (vencedor da licitação) comparecer para assinar o contrato (art. 64, caput), o qual pode ser prorrogado uma vez, com justificativa do contratado (art. 64, 1º). Decorridos 60 dias da data de entrega das propostas, sem convocação, o adjudicatário fica liberado do dever de assinar o contrato, ou seja, fica liberado dos compromissos assumidos (art. 64, 3º). Se o convocado não assinar contrato, a Administração tem duas opções (art. 64, 2º): i) convocar o licitante remanescente, nas mesmas condições do vencedor; ou ii) revogar o certame; j) os contratos devem conter determinadas cláusulas escritas acerca do regime de execução, reajustes, condições de pagamento e atualização, prazos de início, execução, conclusão, multas e rescisão; garantias (caução, seguro, fiança); k) devem ser escritos, sendo nulo o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% do limite para aquisições por convite. A lei admite em alguns casos o regime de adiantamento (art. 68 da Lei 4.320/1964), em que se entrega numerário ao servidor para gasto futuro. Isso deve acontecer apenas nos casos definitivos em lei, como, por exemplo, no pagamento de diárias; l) o instrumento do contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades compreendidas naquelas modalidades, e facultativo nas compras de entrega imediata e sem obrigações futuras, bem como nos demais casos escritos não compreendidos nas duas modalidades acima, nos quais pode ser substituído por carta- -contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço. A minuta do futuro contrato integrará sempre o edital; m) o contrato tem como condição de eficácia a publicação de seu resumo na Imprensa Oficial, a qual deve se dar até o 5º dia útil do mês seguinte à sua assinatura e até 20 dias após esta, seja de que valor for; n) faculta-se à Administração a exigência de garantias a fim de assegurar a execução do contrato, devendo estar prevista no edital. O particular deve escolher entre caução, em dinheiro ou títulos da dívida pública, seguro-garantia ou fiança bancária. A garantia não pode exceder a 5% do valor do contrato, salvo quanto a obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, quando o limite poderá ser elevado até a 10% do valor do contrato. A garantia será liberada ou restituída após a execução, e, quando em dinheiro, será atualizada monetariamente Alterações dos contratos (art. 65) Unilaterais São as alterações feitas por imposição da Administração. As modificações aqui permitidas, que serão a seguir expostas, são feitas unilateralmente pela Administração, mas não podem implicar alteração do objeto contratual, sob pena de se caracterizar burla ou fraude à licitação feita. Permitem-se apenas alterações no projeto ou meramente quantitativas. Vejamos as alterações permitidas (art. 65, I): a) qualitativa: quando houver modificação do projeto ou das especificações para melhor adequação técnica aos seus objetivos; b) quantitativa: quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos na lei. No caso de alteração do projeto ou especificações (alteração qualitativa), temos duas situações típicas: a) situações novas: por exemplo, decisão judicial impondo que dada obra atenda a preceitos técnicos em matéria de acústica; b) situações existentes, mas desconhecidas: o solo se revela diferente do imaginado (ex.: tem muita pedra; tem falha geológica), impondo fundação diferenciada. Um bom projeto básico evita isso, o que faz com que os tribunais de contas tenham cada vez mais recomendado a feitura de bons projetos antes que um edital de licitação seja elaborado. A alteração qualitativa não admite que seja alterado o próprio objeto contratual. Assim, não é possível alterar o objeto contratual de cimento para tijolo, por exemplo. Já quando é necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição nas obras, serviços e compras, temos os seguintes limites: a) acréscimo: até 25% do valor inicial; tratando-se de reforma, é possível acréscimo de até 50% do valor inicial;

146 142 WANDER GARCIA b) diminuição: até 25% do valor inicial. Não são computados nos limites os reajustes e revisões. As alterações de valor devem levar em conta os ganhos e as perdas de escala Bilaterais São as autorizadas pela lei, sendo feitas de comum acordo entre as partes, ou por processo judicial promovido pelo interessado, para restabelecer o equilíbrio inicial quando houver prejuízo significativo causado por um dos seguintes fatos: a) força maior ou caso fortuito: alteração que requer i) desequilíbrio contratual, ii) evento lesivo consistente em força maior ou caso fortuito e iii) configuração de álea econômica extraordinária e extracontratual (prejuízo significativo). Ex.: uma grande chuva destrói uma obra pública em andamento, executada por uma construtora contratada pela Administração; b) sujeições ou interferências imprevistas: descoberta de um óbice natural ao cumprimento do contrato na forma prevista. Ex.: descoberta de que o terreno em que o particular deverá construir a obra contratada é rochoso, aumentando em demasia os custos para a realização da fundação. Preenchidos os requisitos de desequilíbrio e configuração de álea extraordinária, também se enseja a alteração bilateral; c) fato da administração: toda ação ou omissão da Administração que se dirige e incide direta e especificamente sobre o contrato, retardando ou impedindo sua execução. Ex.: atraso do Poder Público na entrega do imóvel para feitura de uma obra contratada com o particular. Esta alteração unilateral também gera, por óbvio, direito ao reequilíbrio econômico-financeiro. 4 Para alteração do contrato motivada pelo fato da administração é necessário: i) desequilíbrio contratual, ii) fato da administração e iii) configuração de álea econômica extraordinária e extracontratual (prejuízo significativo); d) fato do príncipe: fato geral do Poder Público que afeta substancialmente o contrato, apesar de não se dirigir especificamente a ele. Ex.: mudança de política cambial por parte do Banco Central (STJ, ROMS ); e) modificação tributária: criação, alteração ou extinção de tributo ou encargo legal que interfira diretamente nos preços (custos) para mais ou para menos (art. 65, 5º). Assim, aumentos significativos em tributos como ISS, ICMS, IPI, dentre outros, geram o direito à revisão contratual. Note que o aumento no imposto sobre a renda não interfere nos custos de uma empresa, mas apenas na renda desta, não ensejando a revisão contratual; da mesma forma, a criação da CPMF não enseja a revisão, por não gerar um prejuízo significativo, segundo o Tribunal de Contas da União (TCU); f) aplicação da Teoria da Imprevisão: caso não se configure nenhuma das hipóteses acima, é possível invocar-se cláusula genérica para alteração contratual, que requer desequilíbrio contratual causado pela sobrevinda de fatos imprevisíveis ou previsíveis, porém, de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do contrato. Vale dizer, são necessários: i) desequilíbrio contratual ulterior, ii) imprevisibilidade ou 4. Art. 65: (...) 6º Em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial. previsibilidade de consequência incalculável e iii) retardamento ou impedimento da execução do ajustado (prejuízo significativo). Ex.: advento de guerra causando aumento demasiado no preço do petróleo, atingindo contratos em curso; crise mundial aumentando muito o dólar. Não caberá revisão contratual nos seguintes casos: a) de culpa do contratado; b) de evento existente antes das propostas; c) de ausência de prejuízo significativo. A jurisprudência entende que não dá ensejo à revisão contratual dois fatos: a) dissídio coletivo, por se tratar de algo previsível; b) inflação, por também se tratar de fato previsível e que é compensado pelo instituto do reajuste e não da revisão. O reajuste é a atualização monetária em contratos de trato sucessivo, feita a cada 12 meses. Ele difere da revisão, pois esta decorre de evento extraordinário, ao passo que o reajuste decorre de evento ordinário. O reajuste tem como termo inicial a data prevista para a apresentação da proposta do licitante (art. 40, XI, da Lei 8.666/1993 e art. 3º, 1º, da Lei /2001), nos termos do que decide o STJ (REsp /RS). Em caso de atraso no pagamento, incide correção monetária mensal (Lei do Plano Real). Por fim, e voltando à questão da revisão contratual, caso qualquer das situações ocorridas anteriormente leve a uma consequência tal que a revisão contratual não consiga trazer novamente o equilíbrio originário, o contrato deverá ser extinto Execução do contrato Dispõe o artigo 66 da Lei 8.666/1993 que o contrato deverá ser executado fielmente: O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta lei, respondendo cada uma delas pelas consequências de sua inexecução total ou parcial. O contrato administrativo, portanto, faz lei entre as partes, que devem cumpri-lo integralmente. Nada obstante, como se viu, tal regra sofre as seguintes exceções: a) a Administração pode modificar unilateralmente condições contratuais; b) nestes casos, e naqueles outros em que se configurarem hipóteses de desequilíbrio econômico-financeiro, deve-se promover sua modificação. Outra questão importante nesta matéria é o fato de que a Administração deverá manter um representante para fiscalizar a execução dos contratos, enquanto o contratado deve indicar um preposto, aceito pela primeira, para acompanhar a execução do ajuste. Deve-se destacar, ainda, que o contratado, na execução do ajuste, não pode deixar de cumprir suas obrigações por suspensão do contrato de até 120 dias, bem como por atraso no seu pagamento por até 90 dias. Vale dizer: a exceção de contrato não cumprido não pode ser alegada pelo particular em tais condições, em que pese poder ser alegada pelo Poder Público, se a culpa é do particular. O contratado tem como prestação principal adimplir o objeto contratual, devendo também: observar as normas técni-

147 4. DIREITO ADMINISTRATIVO 143 cas adequadas, empregar o material apropriado, sujeitar-se aos acréscimos e supressões legais, executar pessoalmente o objeto do contrato (a execução é pessoal, mas não personalíssima, daí a possibilidade de contratar terceiros para colaborar ou até para executar partes, desde que nos limites admitidos pela Administração na execução do contrato vide art. 72, por exemplo, que trata da subcontratação), atender aos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais decorrentes da execução, bem como manter o preposto acima indicado. Vale ressaltar que, na execução do contrato, o particular é responsável pelas obrigações que contrair, as quais não poderão ser imputadas ao Poder Público: Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. Assim sendo, a Administração não poderá ser acionada por terceiros, em virtude de atos do contratado. A Lei 9.032/1995, todavia, dispõe que a Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da inexecução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei 8.212/1991. O TST também admite que a Administração responda por encargos trabalhistas no caso de terceirização de serviços, como nos contratos em que a Administração faz com empresas de vigilância, limpeza, dentre outros. Porém, a responsabilidade da Administração é subsidiária e depende de que esta tenha agido de forma culposa na aplicação da Lei 8.666/1993 (conforme Súmula 331 do TST). Executado o contrato, esse será recebido provisoriamente pela Administração, em até 15 dias da comunicação escrita do contratado, pelo responsável pelo acompanhamento e definitivamente por servidor ou comissão designada pela autoridade, após decurso do prazo de observação ou vistoria que ateste a adequação do objeto ao contrato, tudo sem prejuízo da responsabilidade civil pela solidez e segurança da obra ou do serviço (art. 73). A inexecução total ou parcial do contrato enseja sua rescisão, com as consequências contratuais e as previstas em lei ou regulamento (art. 77). O art. 78 da Lei 8.666/1993 enumera os motivos para rescisão do contrato, dentre eles os seguintes: a) o não cumprimento ou o cumprimento irregular de cláusulas contratuais; b) a lentidão no seu cumprimento, o atraso injustificado no início, a paralisação sem justa causa e sem prévia comunicação; c) a subcontratação não admitida no contrato; d) o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhamento de sua execução; e) razões de interesse público (revogação do contrato); f) suspensão da execução por mais de 120 dias ou atraso por mais de 90 dias; em ambos os casos a extinção será opção do contratado, não cabendo rescisão, todavia, se houver calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra; g) caso fortuito ou força maior impeditivos da execução. Os casos de rescisão serão formalmente motivados nos autos do processo administrativo, assegurados o contraditório e a ampla defesa. Quando a rescisão não se der por culpa do contratado (incisos XII a XVII do art. 78), esse será ressarcido dos prejuízos que houver sofrido, tendo ainda direito à devolução da garantia, pagamento pela execução até a rescisão e pagamento do custo da desmobilização. A rescisão pelo não cumprimento das cláusulas contratuais acarretará, sem prejuízo das sanções legais, na assunção imediata do objeto pela Administração, com a ocupação e utilização do local, instalações, equipamentos, material e pessoal empregados na execução do contrato necessários à sua continuidade e retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração. Os artigos 86 e seguintes tratam das sanções administrativas cabíveis em caso de inexecução parcial ou total do contrato, garantida prévia defesa, servindo como exemplo: advertência, multa, suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar por prazo não superior a 2 anos, declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração enquanto durarem os motivos da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a autoridade, que depende de cumprimento de sanções e ressarcimento ao erário, podendo-se aplicar as duas últimas sanções também aos profissionais que tiverem dado causa ao ilícito. Quanto a sanção de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração, ela se irradia para todas as esferas de governo. Assim, na esteira de um exemplo tirado da jurisprudência do STJ, uma empresa que tenha recebido essa sanção de um município, por ter fornecido medicamento adulterado a este, ficará impedida de contratar com todos os outros municípios, Estados, DF e União (Resp ). Porém, essa sanção tem efeitos futuros, ou seja, não alcança os contratos em curso quando de sua aplicação, sem prejuízo de que, dentro de cada contrato em curso possa haver sua rescisão por específicas inexecuções em cada contrato (STJ, MS /DF) Extinção do contrato O contrato administrativo se extingue pelas seguintes causas: a) conclusão do objeto ou decurso do tempo: quanto à questão da duração do contrato, é importante que fique claro que todo contrato administrativo deve ter prazo determinado e respeitar os créditos orçamentários; quanto aos serviços contínuos (ex.: limpeza, vigilância merenda etc.), cabem sucessivas prorrogações, limitando-se a contratação total a até 60 meses, sendo que, em casos excepcionais, devidamente justificados e mediante autorização da autoridade superior, cabe outra prorrogação, por mais 12 meses, totalizando 72 meses; já quanto a serviços relativos à segurança nacional, o prazo máximo do contrato é de 120 meses; b) acordo entre as partes (rescisão amigável ou bilateral): ocorre por acordo entre as partes, desde que haja interesse público. A extinção bilateral também é chamada de distrato; c) culpa da Administração (rescisão judicial): a chamada rescisão judicial ocorre por ação judicial promovida pelo particular, que não pode promover a extinção do ajuste unilateralmente. O particular deverá trazer como fundamento o descumprimento, por parte do Poder Público, de obrigações contratuais. Conforme já escrito, o particular não pode alegar a exceção de contrato não cumprido até 120 dias de suspensão do contrato e 90 dias de atraso no pagamento; a suspensão do contrato consiste em a

148 144 WANDER GARCIA Administração dizer para o contratado que é para ele suspender o cumprimento de suas obrigações, período em que também não receberá quantia alguma; o atraso no pagamento é pior, pois o particular deve continuar cumprindo com suas obrigações, mas nada poderá fazer para rescindir o contrato se o atraso não superar 90 dias. Naturalmente, o contratado prejudicado pela suspensão ou atraso no contrato poderá, posteriormente, requerer compensação financeira pelos danos que suportar com essas condutas da Administração; d) por vontade da Administração (rescisão unilateral ou administrativa): essa forma de extinção é promovida pela Administração, respeitando o contraditório e a ampla defesa, nos seguintes casos: d1) anulação: por motivo de ilegalidade na licitação ou no contrato; d2) revogação: por inconveniência ou inoportunidade; nesse caso, o STJ entende o seguinte: esta Corte Superior já se pronunciou no sentido de que a rescisão do contrato administrativo por ato unilateral da Administração Pública, sob justificativa de interesse público, impõe ao contratante a obrigação de indenizar o contratado pelos prejuízos daí decorrentes, como tais considerados não apenas os danos emergentes, mas também os lucros cessantes. Precedentes. É que, sob a perspectiva do Direito Administrativo Consensual, os particulares que travam contratos com a Administração Pública devem ser vistos como parceiros, devendo o princípio da boa-fé objetiva (e seus corolários relativos à tutela da legítima expectativa) reger as relações entre os contratantes público e privado (REsp /AC, DJe ); d3) inexecução do contrato pelo contratado Outras questões Uma questão que aparece com certa frequência é saber se é possível a aplicação do instituto da arbitragem para regular contratos administrativos. A jurisprudência vem entendendo que essa possibilidade existe, caso se trate de empresas estatais, dada a natureza dos interesses de que cuidam tais empresas. Não há norma na Lei 8.666/1993 estabelecendo a possibilidade de aplicação da mediação e da arbitragem quanto às pessoas jurídicas de direito público. Porém, em matéria de concessão de serviço público e de parceria público-privada, a lei admite que o edital preveja a utilização de arbitragem para a resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato (art. 23-A da Lei 8.987/1995 e art. 11, III, da Lei /2004). Naturalmente, a arbitragem não poderá discutir cláusulas regulamentares desses contratos, podendo incidir apenas sobre questões de outra natureza. Outra questão bastante polêmica é quanto à possibilidade de retenção de pagamento da contratada pela não manutenção da regularidade fiscal. O STJ entende que não é possível retenção por esse motivo, já que não há previsão legal nesse sentido, lembrando que o objetivo da retenção é cobrir prejuízos causados pelo contratado e multas aplicadas pela Administração (arts. 80, IV, e 87, 2º). Porém, é possível rescindir o contrato no caso por descumprimento de cláusula essencial desse. 6. SERVIÇO PÚBLICO 6.1. Conceito O serviço público pode ser conceituado como toda atividade oferecida aos administrados, prestada pelo Estado ou por concessionário, sob regime de Direito Público. São exemplos de serviço público os serviços de fornecimento de energia, água, telefone, transporte coletivo, coleta de lixo, dentre outros Instituição A Constituição Federal e as leis federais, estaduais ou municipais são os instrumentos aptos a instituir os serviços públicos. Assim, não é possível que o Chefe do Executivo, por exemplo, por meio de decreto determine que um dado serviço, antes privado, passe a ser público. Ou seja, caso determinado Município queira estabelecer que o serviço funerário é um serviço público, será necessário que uma lei local traga essa disposição. São exemplos de serviços públicos criados pela Constituição Federal os seguintes: serviço postal, telecomunicações, radiodifusão sonora e de sons e imagens, energia elétrica, navegação aérea, aeroespacial, infraestrutura aeroportuária, transporte ferroviário, portos, transporte rodoviário, transporte coletivo urbano, seguridade social, saúde, educação, dentre outros Características e adequação Quando a CF ou a lei elegem um dado serviço como público, o Poder Público passa a ser o titular de serviço, ou seja, passa a ter o direito e o dever de regulamentar, fiscalizar e executar o serviço. Com relação à execução, ou seja, à sua mera prestação aos usuários, o Poder Público pode passar seu exercício ao particular, por meio de concessão ou permissão de serviço público, precedidas de licitação. O Estado continuará a ser titular, dono do serviço, ditando as regras e fiscalizando sua prestação, e o particular ficará com seu exercício, em troca do qual receberá uma remuneração. Há serviços, todavia, inerentes à própria ideia de Estado (como o de polícia judiciária, polícia administrativa, jurisdição, dentre outros), que não podem ser concedidos, eis que são serviços próprios do Estado, ou seja, de execução privativa deste. Há, de outra parte, serviços, como educação e saúde, em que o particular não precisa receber concessão ou permissão do Poder Público para prestá-lo, ficando, todavia, sujeito à fiscalização estatal (arts. 199 e 209 da CF, respectivamente). A Lei 8.987/1995 dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços previsto no art. 175 da Constituição Federal. O art. 6º da Lei 8.987/1995 impõe a que o serviço público seja adequado, estabelecendo que serviço adequado é o que satisfaz as seguintes condições: a) generalidade: todos devem ter acesso ao serviço, garantido o tratamento equânime aos usuários que estiverem na mesma situação;

149 4. DIREITO ADMINISTRATIVO 145 b) eficiência: os serviços públicos devem ser atuais e atender satisfatoriamente aos interesses dos usuários; c) segurança: os serviços devem ser seguros, não causando danos ao particular; d) cortesia: os usuários devem ser tratados com urbanidade, respeito, educação e atenção; e) atualidade: compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e a expansão do serviço; f) modicidade das tarifas: ou seja, as tarifas devem ter preços acessíveis; g) regularidade e continuidade: Impõe que o serviço esteja sempre à disposição para utilização coletiva. O serviço público não pode ser interrompido, mesmo em caso de greve, quando será mantido para garantir o mínimo à população, salvo em situação de emergência ou após aviso prévio por: a) razões de ordem técnica ou segurança; b) inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade. O STJ admite o corte do serviço por inadimplemento. Não cabe o corte, porém, em quatro casos: a) serviços essenciais (STJ, AgRg no Edcl na Susp. de Liminar 606/CE); b) débitos antigos; apenas o débito presente enseja o corte; débitos antigos devem ser cobrados pelas vias ordinárias; c) cobrança por aferição unilateral em caso de fraude no medidor (STJ, REsp ); nesse caso, como é a concessionária que estipula o valor a ser pago, não seria correto que ela pudesse cortar o serviço; d) cobrança feita junto ao atual usuário do serviço por débito pretérito de usuário anterior; aliás, o atual usuário sequer pode ser cobrado pela dívida do usuário anterior (STJ, AgRg no REsp , DJ ) Classificação Quanto à obrigatoriedade a) compulsórios: são os de utilização obrigatória; por conta disso, são remunerados por taxa (regime tributário), como o serviço de coleta de lixo; b) facultativos: são os de utilização não obrigatória; portanto, são remunerados por tarifa ou preço público (regime não tributário), como o de transporte coletivo Quanto à essencialidade a) serviços públicos: são os que a Administração presta diretamente à comunidade por serem essenciais à sobrevivência do grupo social (exs.: defesa, polícia); tais serviços também são chamados de pró-comunidade ou próprios do Estado; b) serviços de utilidade pública: são os prestados pela Administração ou concessionários, por ser conveniente que haja regulamentação e controle (exs.: luz, gás, telefone); tais serviços são chamados de pró-cidadão ou impróprios do Estado Quanto aos destinatários a) uti singuli: são os que têm usuários determinados (ex.: água, luz); b) uti universi: são os que têm usuários indeterminados (ex.: segurança) Quanto à finalidade a) administrativos: são os executados para atender às necessidades da Administração ou preparar outros serviços que serão prestados ao público; b) industriais/comerciais: são os que produzem renda para quem os presta, por meio de tarifa ou preço público (ex.: correios); c) sociais: são os definidos pela Constituição como serviços sociais, como o de educação, saúde etc. 7. CONCESSÕES DE SERVIÇO PÚBLICO 7.1. Conceito de concessão de serviço público A concessão de serviço público pode ser conceituada como a atribuição pelo Estado, mediante licitação, do exercício de um serviço público de que é titular, a alguém que aceita prestá-lo em nome próprio, por sua conta e risco, nas condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Poder Público, ressalvada a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. 5 A matéria vem regulamentada na Lei 8.987/1995, nos termos das diretrizes apontadas no art. 175 da Constituição Federal Noções gerais acerca da concessão de serviço público O concessionário de serviço público recebe o exercício (e não a titularidade) dos serviços públicos. Assim, só se concede o exercício do serviço público e não sua titularidade, que continua com o Estado, o qual, por ser dele titular, ditará as regras e fiscalizará o exercício concedido ao particular. A saúde e a educação, apesar de serem serviços públicos, não dependem de concessão para que os particulares as prestem, bastando autorizações, em alguns casos. O objetivo da concessão é o de obter o melhor serviço possível. Quanto à remuneração do concessionário, esta se dará por tarifa, subsídio e outros meios alternativos, como a publicidade, a qual é muito comum e pode ser verificada nos anúncios publicitários afixados nos ônibus de transporte coletivo. A natureza da concessão não é simplesmente contratual, mas complexa. Trata-se de relação jurídica com três partes: a) ato regulamentar: ato unilateral do Poder Público que fixa as condições de funcionamento, organização e modo da prestação dos serviços, podendo ser alterado unilateralmente também, de acordo com as necessidades públicas; b) ato condição: concordância do concessionário, que aceita submissão ao ato regulamentar e às demais condições; c) contrato: instrumento no qual estará prevista a questão financeira, garantindo-se, para o presente e para o futuro, o equilíbrio econômico-financeiro dos contratantes; caso haja alteração regulamentar ou outra alteração extracontratual que cause desequilíbrio, deve o Poder Público reequilibrar o contrato, mantendo a proporção, a igualdade inicial. O Estado muda, unilateralmente, a regulamentação (as cláusulas regulamentares, que trazem as especificações de 5. Vide a obra de Celso Antônio Bandeira de Mello.

150 146 WANDER GARCIA como e em que condições os serviços devem ser prestados), só respeitando a natureza do objeto do contrato e a equação econômico-financeira (cláusulas regulamentares que trazem as especificações sobre a parte econômica do contrato) Formalidades para a realização da concessão Uma vez que um serviço é considerado público e se trate de um daqueles que o Estado pode fazer concessão, esta dependerá dos seguintes requisitos para que aconteça: a) lei: esta deverá autorizar a concessão ou permissão do serviço público; b) licitação na modalidade concorrência: além de ser necessária a realização de licitação, ela deve se dar, em matéria de concessão de serviço público, naquela modalidade mais abrangente, qual seja, a concorrência. Quanto à licitação para a outorga de concessão, o julgamento será feito segundo um dos seguintes critérios: a) menor valor da tarifa; b) maior oferta pela concessão; c) melhor proposta técnica com preço fixado no edital; d) combinação de proposta técnica com valor da tarifa; e) combinação de proposta técnica com o preço da concessão; f) melhor preço da concessão, após aprovação da proposta técnica; g) menor tarifa, após aprovação da proposta técnica. A Lei 9.491/1997, que regula o Programa Nacional de Desestatização, traz a modalidade leilão como adequada à respectiva licitação Poderes do concedente A Lei 8.987/1995 estabelece que o titular do serviço público (concedente) tem os seguintes poderes numa concessão de serviço públicos: a) de inspeção e fiscalização: vê-se desempenho, cumprimento de deveres e de metas; b) de alteração unilateral das cláusulas regulamentares: respeitados equilíbrio financeiro e os limites legais (p. ex, não pode alterar a natureza do objeto da concessão); c) de intervenção: em casos de comprometimento do serviço público, a Administração pode intervir na concessionária para regularizar a situação; ex.: intervenção em empresa de ônibus que não está desempenhando corretamente seu papel, mesmo após notificações e aplicação de multa; d) extinção da concessão antes do prazo: a extinção pode se dar, dentre outros motivos, por conveniência e oportunidade do concedente para melhorar o serviço público (encampação ou resgate), ou por falta cometida pelo concessionário (caducidade); e) aplicação de sanções ao concessionário inadimplente: multas, por exemplo Prazo A Lei 8.987/1995 não estabelece prazo máximo ou mínimo para a concessão de serviço público. Portanto, faz-se necessário que o edital de concorrência pública para a outorga da concessão estabeleça qual será o prazo do contrato celebrado com o vencedor do certame. Admite-se prorrogação da concessão, desde que haja previsão editalícia Transferência da concessão e do controle acionário da concessionária A lei autoriza a transferência da concessão se a Administração previamente anuir, o que parece burlar a ideia de licitação, a nosso ver. Por maior razão, a lei também autoriza a transferência do controle acionário da pessoa jurídica vencedora da licitação, também desde que haja anuência do Poder Concedente. O art. 27 da Lei dispõe ser causa de caducidade da concessão (extinção por culpa do particular) a transferência da concessão ou do controle acionário sem tal anuência do Poder Concedente Direitos do concessionário O concessionário tem dois direitos básicos: a) manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato no decorrer de sua execução; b) não sofrer exigência de prestação estranha ao objeto da concessão. Uma vez garantidos esses direitos, o concessionário é obrigado a cumprir as determinações regulamentares do Poder Concedente, que, de acordo com as exigências do interesse público, modificará as cláusulas regulamentares do serviço, estabelecendo os detalhes de como este deverá ser prestado Formas de extinção a) Advento do termo contratual: forma usual, em que termina o prazo da concessão e ela fica extinta. Os bens aplicados no exercício do serviço são revertidos para o Poder Concedente, nos termos previstos no edital. Hely Lopes Meirelles denomina tal forma de extinção como reversão, porque há retorno do serviço ao Poder Concedente. Preferimos não tratar da hipótese por este nome, uma vez que o instituto da reversão, que será visto a seguir, é a consequência da extinção da concessão e não uma forma de sua extinção. b) Rescisão judicial: forma de extinção feita a pedido de qualquer um dos contratantes. Como o Poder Público pode extinguir de ofício a concessão, geralmente a rescisão judicial será pedida pelo concessionário, por culpa do Poder Concedente. Na ação pode-se pleitear indenização por não ter havido, ainda, amortização do investimento feito pelo concessionário. Os serviços prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados até a decisão judicial transitar em julgado. Extinta a concessão, os bens também são revertidos para o poder público, para garantia da continuidade do serviço público, na forma prevista no edital. c) Rescisão consensual: mútuo acordo, com reversão dos bens da mesma forma. d) Rescisão por ato unilateral do Poder Concedente: encampação ou resgate: é o encerramento da concessão por ato do Poder Concedente, durante o transcurso do prazo inicialmente fixado, por motivo de conveniência e oportunidade administrativa (espécie de revogação) sem que o concessionário haja dado causa ao ato extintivo. Depende de lei específica que o autorize, como forma de proteção ao concessionário e

151 4. DIREITO ADMINISTRATIVO 147 também porque geralmente enseja grandes custos. É necessária prévia indenização, que compense o investimento ainda não amortizado, bem como que faça frente aos lucros cessantes pela extinção prematura do contrato de concessão, já que não há culpa do concessionário. Bens revertem ao Poder Concedente. Ex.: fim dos bondes. caducidade ou decadência: encerramento da concessão antes do prazo, por inadimplência do concessionário. Depende de prévio processo administrativo, com direito a ampla defesa, para apuração da falta grave do concessionário, processo que só poderá ser acionado após comunicação detalhada à concessionária dos descumprimentos contratuais referidos no 1º do art. 38 da Lei, dando-lhe prazo para regularização. Além das hipóteses previstas em tal dispositivo, é também causa da caducidade a transferência da concessão ou do controle acionário sem prévia anuência do Poder Concedente (art. 27). A declaração de caducidade será feita por decreto do Poder Concedente. Só se indeniza a parcela não amortizada, uma vez que houve culpa daquele que exercia o serviço público. Da eventual indenização devida serão descontados os valores relativos a multas contratuais e danos causados pela concessionária. anulação da concessão: é o encerramento da concessão quando esta for outorgada com vício jurídico. Se não houve má-fé por parte do concessionário, este terá direito à indenização pelas despesas que teve e para a amortização do investimento. falência da concessionária: faz com que se extinga a concessão feita. extinção da empresa ou morte do concessionário: também faz extinguir a concessão Reversão dos bens Consiste na passagem ao Poder Concedente dos bens do concessionário aplicados no serviço público como consequência da extinção da concessão, cuja finalidade é manter a continuidade do serviço público. A reversão se dará nos limites definidos no edital de convocação para a licitação, assegurando-se ao concessionário a amortização do investimento que fez. Ex.: frota de ônibus de empresa que teve sua concessão extinta passa para o Poder Público Responsabilidade do concessionário Cabe lembrar aqui que o 6º do artigo 37 da CF, que prevê a responsabilidade objetiva do Estado, dispõe que as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público respondem pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros. Daí se conclui não somente que a responsabilidade dos concessionários é objetiva, como também que o Estado não responderá pelos danos causados por tais pessoas jurídicas a terceiros, mas sim o próprio concessionário. O Poder Público responderá apenas subsidiariamente (ou seja, após o esgotamento do patrimônio da concessionária), desde que o dano tenha sido causado na prestação do serviço público Permissões de serviço público O conceito tradicional de permissão de serviço público é o seguinte: ato unilateral e precário, intuito personae, por meio do qual o Poder Público transfere a alguém o exercício de um serviço público, mediante licitação. Apesar da confusão na doutrina e na jurisprudência, principalmente após a Constituição de 1988 (que parece dar natureza contratual à permissão) e a Lei 8.987/1995 (que também utiliza a palavra contrato de adesão para designá-la), deve-se encarar a permissão como ato unilateral, precário e sem direito à indenização por extinção unilateral, adotando-se seu conceito tradicional, já que o art. 2º, IV, da Lei 8.987/1995 é claro ao dispor que a permissão é precária, característica essa incompatível com a ideia de contrato, que é vínculo firme, que faz lei entre as partes, e não vínculo precário. Assim, a Administração deve ser muito responsável quando analisa se um caso concreto é hipótese de concessão ou de permissão de serviço público. Se este requisitar grandes investimentos (ex.: serviço de transporte coletivo de massa), a Administração deverá outorgar concessão. Se não, poderá ser outorgada permissão (ex.: serviço de transporte individual por táxi). Isso não foi respeitado no passado, principalmente na concessão do serviço de transporte coletivo, em que se outorgava permissão, quando deveria ser concessão. Dessa forma, tendo em vista o princípio da boa-fé, da presunção de legitimidade dos atos da Administração e da relevância desses fatos, em casos em que caberia concessão e fora dada permissão, caso haja revogação dessa antes do tempo, deve-se usar o regime jurídico da concessão para reger as consequências decorrentes de tal intenção do Poder Público. Nesse sentido, Maria Sylvia Zanella Di Pietro traz a diferenciação entre a permissão tradicional e a permissão condicionada ou qualificada, ensinando o seguinte: A rigor, a autorização de uso e a permissão de uso são precárias, enquanto a concessão é estável. Na prática administrativa, tem-se admitido autorização e permissão com prazo (sendo chamadas de condicionadas ou qualificadas), o que confere ao beneficiário a mesma estabilidade que decorre da concessão e, portanto, o mesmo direito à indenização, em caso de revogação do ato antes do prazo estabelecido. Confundem-se, nessas hipóteses, os institutos da autorização e permissão, de um lado, e a concessão, de outro. Com o fim de fecharmos o raciocínio, podemos conferir as disposições da Lei 8.987/1995 acerca da concessão e da permissão de serviço público: a) concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo Poder Concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para o seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado (art. 2º, II); b) permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo Poder Concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para o seu desempenho, por sua conta e risco (art. 2º, IV).

152 148 WANDER GARCIA Por outro lado, o art. 40 da Lei 8.987/1995 estabelece que a permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão que observará os termos desta lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente. Parágrafo único. Aplica-se às permissões o disposto nesta lei. (g.n.) Diante de todo o exposto, confiram-se as principais diferenças entre os institutos da concessão e da permissão: a) enquanto a concessão tem efetiva natureza contratual, a permissão é precária, não dando ensejo a indenização pela sua extinção (a lei diz que se formalizará a permissão mediante um contrato de adesão, mas deixa claro, mais de uma vez, sua precariedade), salvo em caso de permissão condicionada ou qualificada; b) a concessão só pode ser atribuída a pessoa jurídica ou consórcios de empresas, enquanto que a permissão pode ser atribuída tanto a pessoa jurídica quanto física; c) a concessão requer licitação na modalidade concorrência, ao passo que permissão apenas requer licitação, não havendo necessidade de que se utilize a modalidade em questão Concessão de serviço público precedida da execução de obra pública O art. 2º, inciso III, da Lei 8.987/1995 define tal concessão como a construção total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado.

153 PARA CONCURSOS POLICIAIS FEDERAL E CIVIL QUESTÕES COMENTADAS BÔNUS ON-LINE

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155 1. DIREITO PENAL Arthur Trigueiros 1. OUTROS TEMAS E TEMAS COMBINADOS DE DIREITO PENAL (Agente de Polícia Civil/RO 2014 FUNCAB) Assinale a alternativa correta. (A) Nas excludentes de ilicitude, o agente não responde pelo excesso culposo. (B) No concurso de agentes, ainda que algum dos concorrentes queira participar apenas de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena do delito mais grave praticado pelos demais comparsas. (C) Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado. (D) A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, salvo os decididos por sentença condenatória transitada em julgado. (E) Considera-se em estado de necessidade quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. A: incorreta. Nos termos do art. 23, parágrafo único, do CP, o agente responderá pelo excesso doloso ou culposo nas causas excludentes da ilicitude. Assim, por exemplo, se a vítima originária de uma agressão injusta, em seu contra-ataque (legítima defesa), utilizar-se imoderadamente dos meios necessários, mesmo após cessada a agressão, responderá pelas lesões praticadas contra o agressor original, seja por dolo, seja por culpa; B: incorreta. Na cooperação dolosamente distinta (art. 29, 2º, CP), se um dos concorrentes (coautores ou partícipes) quiser participar de crime menos grave, responderá com a pena deste; C: correta, nos termos do art. 4º do CP, que consagra a teoria da atividade. Assim, o tempo do crime é o tempo da atividade (ação ou omissão), pouco importando o momento do resultado; D: incorreta. A lei posterior benéfica, ainda que entre em vigor após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, retroagirá para beneficiar o agente, nos termos do disposto no art. 2º, parágrafo único, do CP; E: incorreta. A definição contida na assertiva em comento é a de legítima defesa (art. 25, CP), e não a de estado de necessidade, prevista expressamente no art. 24 do CP. Dica de memorização: i) legítima defesa injusta agressão; ii) estado de necessidade situação de perigo. A assertiva fala em repelir injusta agressão, portanto, legítima defesa, e não estado de necessidade! Gabarito "C" (Escrivão de Polícia/DF 2013 CESPE) Acerca do direito penal, julgue os itens subsecutivos. (1) Considere a seguinte situação hipotética. Vicente, que não tem prática no uso de arma de fogo, disparou vários tiros contra Rodrigo, que estava próximo de Manoel, sabendo que poderia atingir os dois. Vicente tinha a intenção de matar Rodrigo e, para tanto, não se importava com a morte previsível de Manoel. Após os disparos, ambos foram atingidos, e apenas Rodrigo sobreviveu. Nessa situação, não há elementos legais sufi cientes para se falar em concurso formal de crimes. (2) Considere a seguinte situação hipotética. Henrique é dono de um feroz cão de guarda, puro de origem e premiado em vários concursos, que vive trancado dentro de casa. Em determinado dia, esse cão escapou da coleira, pulou a cerca do jardim da casa de Henrique e atacou Lucas, um menino que brincava na calçada. Ato contínuo, José, tio de Lucas, como única forma de salvar a criança, matou o cão. Nessa situação hipotética, José agiu em legítima defesa de terceiro. (3) Na contagem dos prazos de prescrição e decadência, e assim também na contagem do prazo de cumprimento da pena privativa de liberdade, deve-se incluir o dia do começo. (4) Na teoria penal, o estado de necessidade se diferencia do estado de necessidade supralegal, haja vista, no primeiro, o bem sacrifi cado ser de menor valor que o do bem salvaguardado e, no segundo, o bem sacrifi cado ser de valor igual ou superior ao do bem salvaguardado. Na segunda hipótese, não estaria excluída a ilicitude da conduta, mas a culpabilidade. (5) É possível, do ponto de vista jurídico-penal, participação por omissão em crime comissivo. 1: errada. Vicente, ao efetuar disparos de arma contra Rodrigo, que se encontrava próximo a Manoel, mesmo não querendo atingir este último, mas pouco se importando caso este viesse a morrer, deverá responder por todos os resultados advindos de seu comportamento. Em outras palavras, ao disparar em direção a Rodrigo, com a intenção de matá-lo, mas sem alcançar tal resultado, praticou tentativa de homicídio, agindo com dolo direto. Com relação a Manoel, que morreu em virtude dos disparos, Vicente agiu com dolo eventual. Assim, mediante uma só ação, o agente praticou dois crimes (homicídio doloso consumado e homicídio doloso tentado), devem responder por ambos, em concurso formal imperfeito ou impróprio (art. 70, caput, parte final, do CP), visto ter agido com unidade de desígnios. 2: errado. José, ao matar o cão que atacara seu sobrinho Lucas, agiu em estado de necessidade de terceiro (art. 24, CP), que é causa excludente da ilicitude. No caso descrito na assertiva, não se cogita de legítima defesa, visto que esta pressupõe uma injusta agressão (comportamento humano lesivo a determinado bem jurídico). No caso, o ataque espontâneo de um animal não caracteriza injusta agressão, que é a circunstância de fato que enseja a invocação da legítima defesa (art. 25, CP). Repelir o ataque de um animal, desde que não incitado por alguém, configura circunstância fática que pode ensejar estado de necessidade (art. 24, CP). Todavia, tivesse o cão sido incitado por Henrique a atacar a criança, aí sim poder-se-ia repelir o ataque invocando-se a legítima defesa. Teria, aqui, o animal, sido utilizado como instrumento de ataque, tal qual seria a utilização de uma faca ou uma arma de fogo. 3: correta. Todo prazo de natureza penal, assim considerado aquele que tem reflexos diretos no direito de punir estatal (tal como a decadência, a prescrição e a contagem de prazo de cumprimento de pena), deverá ser contado na forma do art. 10, CP (inclusão do dia do começo e exclusão do dia do vencimento). 4: correta. O Código Penal adotou a teoria unitária, segundo a qual o estado de necessidade, como causa de exclusão da antijuridicidade, restará caracterizado se o bem jurídico sacrificado for de igual ou inferior valor ao bem preservado. Caso o bem sacrificado seja de valor superior, haverá tão somente a redução da pena. Ademais, para outra teoria, denominada de diferenciadora, o estado de necessidade pode ser justificante (excludente da ilicitude, quando o bem sacrificado for de valor menor ao bem protegido) ou exculpante (causa supralegal de excludente da culpabilidade, pela inexigibilidade de conduta diversa, quando o bem sacrificado for de igual ou valor superior). 5: correta. De fato, será admissível a participação por omissão em crimes comissivos quando estivermos diante da chamada omissão imprópria (crime comissivo por omissão), que se verifica quando o agente, embora tendo o dever jurídico de agir para impedir determinado resultado, não o faz, omitindo-se. Tal se verificará, por exemplo, quando a mãe deixar de alimentar seu filho recém-nascido, nada obstante tenha o dever legal de fazê-lo (dever de sustento e vigilância). Caso ele morra, responderá por crime omissivo impróprio ou comissivo por omissão. O pai, também ciente do comportamento da esposa, caso se omita e nada faça, terá participado por omissão da morte do filho. Gabarito 1E, 2E, 3C, 4C, 5C (Escrivão de Polícia/DF 2013 CESPE) A respeito de crimes contra a fé pública e a administração pública, julgue os itens subsequentes. (1) Não se confi gura o crime de desobediência se o agente, apesar do dever de cumprir a ordem legal emitida por funcionário público, não tiver possibilidade ou condições efetivas de cumpri-la. (2) Pratica crime de corrupção passiva o funcionário público que, em razão da função, solicita, recebe ou aceita vantagem indevida, ao passo que pratica crime de concussão o funcionário que, também em razão da função, impõe, ordena ou exige vantagem indevida. (3) Restituir moeda falsa à circulação, ciente de sua falsidade, é crime que admite a modalidade culposa se o agente tiver recebido a moeda, de boa-fé, como verdadeira. 1: correta. De fato, a desobediência (art. 330, CP) se caracteriza quando o agente, tendo o dever de cumprir a ordem legal emanada de funcionário público competente, tendo a possibilidade ou condições de cumpri-la, optar por não acatá-la. 2: correta. A distinção entre corrupção passiva (art. 317, CP) e concussão (art. 316, CP), embora sejam crimes semelhantes, verifica-se, basicamente, na ação (verbo do tipo). Naquela, o funcionário público solicita, recebe ou aceita promessa de vantagem

156 152 ARTHUR TRIGUEIROS indevida, ao passo que nesta, a exige (ou seja, determina, ordena, impõe como obrigação que a vítima a entregue). 3: errada. O art. 289, 2º, CP, é crime doloso, pressupondo que o agente, ciente da falsidade da moeda que recebera de boa-fé, a restitui à circulação. Frise-se: o crime é doloso, e não culposo, tal como afirmado na assertiva. Gabarito 1C, 2C, 3E (Agente de Polícia/DF 2013 CESPE) Em relação ao direito penal, julgue os próximos itens. (1) A abolitio criminis faz cessar todos os efeitos penais, principais e secundários, subsistindo os efeitos civis. (2) O crime culposo advém de uma conduta involuntária. (3) A embriaguez completa pode dar causa à exclusão da imputabilidade penal, mas não descaracteriza a ilicitude do fato. 1: correta. Nada obstante a abolitio criminis (lei posterior supressiva de incriminação) seja causa extintiva da punibilidade (art. 107, III, CP), fazendo cessar, consequentemente, os efeitos penais principal (pena) e secundários de natureza penal, subsistirão os efeitos civis. Assim, por exemplo, aquele que vier a cometer determinado comportamento criminoso, posteriormente descriminalizado por lei, os eventuais danos causados à vítima deverão ser ressarcidos, não tendo a nova lei o condão de eliminar o dever de reparar o dano; 2: errada. À luz da teoria finalista da ação, capitaneada pelo jurista alemão Hans Welzel, todo crime pressupõe que a conduta seja ela dolosa ou culposa seja consciente e voluntária, e dirigida a uma finalidade. Assim, também no crime culposo a conduta do agente será voluntária, nada obstante o resultado daí advindo seja involuntário. 3: correta. A embriaguez completa e involuntária, nos termos do art. 28, 1º, CP, é causa de exclusão da imputalidade penal (e da culpabilidade, portanto). Porém, não elimina o fato típico, nem a ilicitude do fato. O comportamento do agente continua a ser contrário ao Direito, mas, em virtude de referida espécie de embriaguez, não será censurável (leia-se: passível de responsabilização criminal). Gabarito 1C, 2E, 3C (Escrivão de Polícia Federal 2013 CESPE) No que concerne a infração penal, fato típico e seus elementos, formas consumadas e tentadas do crime, culpabilidade, ilicitude e imputabilidade penal, julgue os itens que se seguem. (1) Considere que João, maior de dezoito anos de idade, tenha praticado crime de natureza grave, sendo, por consequência, processado e, ao fi nal, condenado. Considere, ainda, que, no curso da ação penal, tenha sido constatado pericialmente que João, ao tempo do crime, tinha reduzida a capacidade de compreensão ou vontade, comprovando-se a sua semi-imputabilidade. Nessa situação, caberá a imposição cumulativa de pena, reduzida de um terço a dois terços e de medida de segurança. (2) Considere que Aldo, penalmente capaz, após ser fi sicamente agredido por Jeremias, tenha comprado um revólver e, após municiá-lo, tenha ido ao local de trabalho de seu desafeto, sem, no entanto, o encontrar. Considere, ainda, que, sem desistir de seu intento, Aldo tenha se posicionado no caminho habitualmente utilizado por Jeremias, que, sem nada saber, tomou direção diversa. Flagrado pela polícia no momento em que esperava por Jeremias, Aldo entregou a arma que portava e narrou que pretendia atirar em seu desafeto. Nessa situação, Aldo responderá por tentativa imperfeita de homicídio, com pena reduzida de um a dois terços. (3) Considere que Bartolomeu, penalmente capaz e mentalmente são, tenha praticado ato típico e antijurídico, em estado de absoluta inconsciência, em razão de estar voluntariamente sob a influência de álcool. Nessa situação, Bartolomeu será apenado normalmente, por força da teoria da actio libera in causa. (4) A responsabilidade penal da pessoa jurídica, indiscutível na jurisprudência, não exclui a responsabilidade de pessoa física, autora, coautora ou partícipe do mesmo fato delituoso, o que caracteriza o sistema paralelo de imputação ou da dupla imputação. (5) Considere que um estuprador, no momento da consumação do delito, tenha sido agredido pela vítima que antes tentara subjugar. A vítima, então, de posse de uma faca, fere e imobiliza o agressor, mas, pensando ainda estar sob o infl uxo do ataque, prossegue na reação, infl igindo-lhe graves ferimentos. Nessa situação, não é cabível ao estuprador invocar legítima defesa em relação à vítima da tentativa de estupro, porquanto aquele que deu causa aos acontecimentos não pode valer-se da excludente, mesmo contra o excesso. (6) O peculato é conceituado doutrinariamente como crime funcional impróprio ou misto, porquanto na hipótese de não ser praticado por funcionário público, opera tipicidade relativa, passando a constituir tipo penal diverso. (7) A culpa inconsciente distingue-se da culpa consciente no que diz respeito à previsão do resultado: na culpa consciente, o agente, embora prevendo o resultado, acredita sinceramente que pode evitá-lo; na culpa inconsciente, o resultado, embora previsível, não foi previsto pelo agente. 1: errada. De fato, se um agente, ao tempo do crime (tempo da ação ou da omissão, ainda que outro seja o do resultado art. 4º, CP), tiver reduzida sua capacidade de entendimento ou de autodeterminação (semi-imputabilidade art. 26, parágrafo único, CP), sofrerá a imposição de pena reduzida (de um a dois terços), podendo ser substituída por medida de segurança caso seja recomendado especial tratamento curativo (art. 98, CP). Importante ressaltar que desde a denominada Reforma da Parte Geral do Código Penal, promovida pela Lei 7.209/1984, abandonou-se o antigo sistema duplo binário, segundo o qual era possível a aplicação de pena e medida de segurança àquele que revelasse periculosidade, adotando-se, desde então, o sistema vicariante, que admite a imposição de pena ou de medida de segurança (jamais ambas cumulativamente); 2: errada. A tentativa (ou conatus) pressupõe, necessariamente, que o agente dê início à execução do crime, sem, no entanto, conseguir consumá-lo por circunstâncias alheias à sua vontade (art. 14, II, CP). Diz-se imperfeita (ou inacabada) a tentativa quando o agente, após ter iniciado a execução do crime, sem, contudo, esgotar todos os atos executórios, é interrompido por circunstâncias alheias à sua vontade. Contrapõe-se à tentativa perfeita (ou acabada, ou crime falho), que se caracteriza pelo fato de o autor da conduta esgotar todos os atos executórios necessários à consumação do crime, porém, sem atingi-la, também por fatores alheios à sua vontade. No caso narrado na assertiva, muito embora Aldo tivesse a intenção de atingir seu desafeto, deslocando- -se armado para o local em que poderia encontra-lo, o fato é que, ao ser flagrado pela polícia, entendeu por bem relatar seu intento criminoso e entregar a arma, tratando-se de verdadeira tentativa abandonada (desistência voluntária art. 15, CP). Por essa razão, não responderá pela tentativa do crime que pretendia cometer; 3: correta. Ainda que Bartolomeu, no momento do crime (art. 4º, CP), estivesse em estado de absoluta inconsciência, o que poderia levar a supor que não caberia responsabilização criminal, deverá, sim, responder por sua conduta. Isto porque a embriaguez voluntária ou culposa, decorrente da ingestão de álcool ou de substância de efeitos análogos, não exclui a imputabilidade penal, nos termos do art. 28, II, do CP. Se no momento em que o agente se colocou voluntariamente em situação de embriaguez estivesse plenamente capaz e ciente de seus atos, a responsabilidade penal por seus atos existirá ainda que no momento do crime se apresentasse completamente embriagado. Aplica-se, aqui, a teoria da actio libera in causa, que preconiza exatamente que a embriaguez não afetará a imputabilidade penal se sua causa tiver sido livre. Em simples palavras: se o agente se embriagou deliberadamente, responderá por seu comportamento ilícito cometido nesse estado. Já se a embriaguez tivesse ocorrido involuntariamente (por caso fortuito ou força maior), e desde que fosse completa, aí sim afastada estaria a responsabilidade criminal (art. 28, 1º, CP); 4: correta. A Lei 9.605/1998, em seu art. 3º, caput, e parágrafo único, prescreve que as pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade. Determina, ainda, que a responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas, autoras, coautoras ou partícipes do mesmo fato. Para o STJ, admite-se a responsabilidade penal da pessoa jurídica em crimes ambientais desde que haja a imputação simultânea do ente moral e da pessoa física que atua em seu nome ou em seu benefício, uma vez que não se pode compreender a responsabilização do ente moral dissociada da atuação de uma pessoa física, que age com elemento subjetivo próprio (REsp /SC, rel. Min. Felix Fischer, j ). Este entendimento sedimenta o denominado sistema paralelo de imputação, também conhecido como teoria da dupla imputação. Para que o Ministério Público ofereça denúncia contra pessoa jurídica pela prática de crime ambiental, será indispensável que haja, também, a imputação de conduta a uma pessoa física que atue em seu nome ou em seu benefício. Nada obstante, a 1ª Turma do STF, em análise de Agravo Regimental interposto pelo Ministério Público Federal nos autos do Recurso Extraordinário /PR, por maioria de votos, reconheceu a desnecessidade da dupla imputação para o reconhecimento da responsabilidade penal das pessoas jurídicas por crimes ambientais. Confira-se a ementa: Agravo regimental em recurso extraordinário. Direito penal. Crime ambiental. Responsabilidade penal da pessoa jurídica. Condicionamento à identificação e à persecução da pessoa física. Tese do condicionamento da responsabilização penal da pessoa jurídica à simultânea identificação e persecução penal da pessoa física responsável, que envolve, à luz do art. 225, 3º, da Carta Política, questão constitucional merecedora de exame por esta Suprema Corte. Agravo regimental conhecido e provido. Embora não se trate de decisão tomada pelo Plenário da Excelsa Corte, trata-se de entendimento

157 1. DIREITO PENAL 153 que poderá influenciar a jurisprudência pátria, alterando-se o posicionamento pacificado acerca do sistema da dupla imputação; 5: errada. Admite-se, sim, que o agressor originário invoque a legítima defesa contra a vítima inicial, desde que esta, após cessada a agressão perpetrada pelo agente, em seu contra-ataque, incida em excesso (art. 23, parágrafo único, CP). Ocorre, aqui, o que a doutrina convencionou chamar de legítima defesa sucessiva, ou seja, o agressor inicial, após cessados os atos de agressão, torna-se vítima da pessoa inicialmente agredida, cabendo, assim, invocar legítima defesa, sem, contudo, que isso exclua sua responsabilidade pela agressão originária; 6: correta. Denomina-se crime funcional impróprio aquele que, embora exija a condição de funcionário público do agente delitivo, será desclassificado para outro delito caso inexistente referida característica pessoal do autor. Assim, por exemplo, se um funcionário público, valendo-se dessa condição e, portanto, das facilidades que o cargo lhe proporciona, subtrair bem móvel público (ex.: um computador da repartição pública em que trabalha), responderá por peculato-furto (art. 312, 1º, CP). Excluída a condição de funcionário público, a mesma conduta caracterizaria o crime de furto (art. 155, CP). Daí dizer-se que o peculato é um crime funcional impróprio, eis que, repita-se, eliminada a condição de funcionário público do agente, outro crime comum irá se caracterizar, em contraposição aos chamados crimes funcionais próprios, os quais, se ausente referida condição pessoal (ser funcionário público), acarretará atipicidade absoluta da conduta. Tal se verifica, por exemplo, com o crime de prevaricação (art. 319, CP). Se um funcionário público retardar ou deixar de praticar um ato de ofício para satisfazer interesse ou sentimento pessoal, terá cometido aludido crime. Porém, se se tratar de um empregado de uma empresa, que deixar de praticar determinado comportamento que lhe caiba em razão de seu contrato de trabalho, ainda que para satisfazer interesse ou sentimento pessoal, não responderá por prevaricação ou outro crime qualquer; 7: correta. A explicação contida na assertiva revela, exatamente, a distinção entre as culpas inconsciente e consciente. Em ambas, o agente não quer o resultado ou assume o risco de produzi-lo. Todavia, na culpa consciente, embora referido resultado seja previsto pelo agente que, repita-se, não o quer nem consente com sua produção, acredita, sinceramente, que não ocorrerá, geralmente por um excesso de confiança. Já na culpa inconsciente, como o nome sugere, o agente não prevê o resultado por ele produzido com seu comportamento, nada obstante fosse previsível a um homem de mediana prudência e discernimento. Gabarito 1E, 2E, 3C, 4C, 5E, 6C, 7C (Escrivão de Polícia Federal 2013 CESPE) Julgue os itens subsequentes, relativos à aplicação da lei penal e seus princípios. (1) Suponha que, no curso de determinado inquérito policial, tenha sido editada nova lei que, então, deixou de tipifi car o fato, objeto da investigação, como criminoso. Nesse caso, o inquérito policial deve ser imediatamente encerrado, porquanto se opera a extinção da punibilidade do autor. (2) A contagem do prazo para efeito da decadência, causa extintiva da punibilidade, obedece aos critérios processuais penais, computando-se o dia do começo. Todavia, se este recair em domingos ou feriados, o início do prazo será o dia útil imediatamente subsequente. (3) Uma vez que as medidas de segurança não são consideradas penas, possuindo caráter essencialmente preventivo, a elas não se aplicam os princípios da reserva legal e da anterioridade. (4) No que diz respeito ao tema lei penal no tempo, a regra é a aplicação da lei apenas durante o seu período de vigência; a exceção é a extra-atividade da lei penal mais benéfi ca, que comporta duas espécies: a retroatividade e a ultra-atividade. 1: correta. Se um fato penalmente típico assim deixa de ser considerado em razão da superveniência de uma lei, operar-se-á a denominada abolitio criminis, que, nos termos do art. 107, III, do CP, é causa de extinção da punibilidade. Tal ocorreu, por exemplo, com o crime de adultério, considerado crime até o advento da Lei /2005. Desde então, referido fato criminoso deixou de sê-lo. Consequentemente, todas as investigações instauradas para apurar referido crime tiveram que ser encerradas a partir do início de vigência de referida lei. Não se pode esquecer que a lei penal é irretroativa, salvo para beneficiar o réu (art. 5º, XL, CF; art. 2º, CP). No caso de lei que deixe de considerar o fato como criminoso (ou lei supressiva de incriminação; ou abolitio criminis), por se tratar de situação nitidamente benéfica ao agente, irá retroagir e, neste caso, extinguir a punibilidade; 2: errada. A decadência, em matéria penal, é causa extintiva da punibilidade, conforme dispõe o art. 107, IV, CP. Trata-se da perda do direito de intentar queixa (crimes de ação penal privada) ou de ofertar representação (crimes de ação penal pública condicionada à representação) pelo decurso do prazo previsto em lei (art. 103, CP). Por se tratar de prazo que reflete, diretamente, no direito de punir estatal, considera-se de índole penal, aplicando-se, então, a regra prevista no art. 10, CP (inclusão do dia do começo e exclusão do dia do vencimento). Importante anotar que o prazo de decadência é considerado fatal, ou seja, não sendo passível de prorrogação ou suspensão. Logo, se o último dia do prazo decadencial cair em um sábado, domingo ou feriado, por exemplo, não irá prorrogar-se para o primeiro dia útil seguinte, tal como aconteceria se se tratasse de um prazo de natureza processual penal (art. 798, 1º e 3º, CPP); 3: errada. Nada obstante as medidas de segurança não sejam penas, na acepção técnica da palavra, são consideradas espécie de sanção penal. Assim, não há qualquer dúvida na doutrina acerca da necessidade de observância dos princípios da reserva legal e anterioridade. Em outras palavras, não se admitirá a imposição de uma medida de segurança sem que esta seja expressamente prevista em lei (reserva legal), e desde que seja anterior ao fato considerado criminoso que se pretende apurar e perseguir em juízo (anterioridade); 4: correta. De fato, em matéria de aplicação da lei penal no tempo, vigora a regra do tempus regit actum, ou seja, aplicar-se-á a lei em vigor ao tempo em que cometida a infração penal. Importante lembrar que a lei penal é irretroativa, ou seja, não alcança fatos anteriores ao início de sua vigência, salvo para beneficiar o réu (art. 5º, XL, CF e art. 2º, CP). Assim, nada obstante a regra seja a irretroatividade, será possível que a lei penal seja aplicada mesmo para fatos ocorridos antes ou após o início de sua vigência. É a chamada extra-atividade da lei, que irá se materializar em duas situações, quais sejam, a retroatividade (aplicação da lei para fatos ocorridos antes do início de sua vigência) e a ultra-atividade (aplicação da lei, embora revogada, para fatos ocorridos durante sua vigência). Gabarito 1C, 2E, 3E, 4C (Polícia Rodoviária Federal 2013 CESPE) Com relação aos princípios, institutos e dispositivos da parte geral do Código Penal (CP), julgue os itens seguintes. (1) Havendo confl ito aparente de normas, aplica-se o princípio da subsidiariedade, que incide no caso de a norma descrever várias formas de realização da fi gura típica, bastando a realização de uma delas para que se confi gure o crime. (2) Considere a seguinte situação hipotética. Joaquim, plenamente capaz, desferiu diversos golpes de facão contra Manoel, com o intuito de matá-lo, mas este, tendo sido socorrido e levado ao hospital, sobreviveu. Nessa situação hipotética, Joaquim responderá pela prática de homicídio tentado, com pena reduzida levando-se em conta a sanção prevista para o homicídio consumado. (3) O princípio da legalidade é parâmetro fixador do conteúdo das normas penais incriminadoras, ou seja, os tipos penais de tal natureza somente podem ser criados por meio de lei em sentido estrito. (4) A extra-atividade da lei penal constitui exceção à regra geral de aplicação da lei vigente a época dos fatos. (5) Considere que um indivíduo penalmente capaz, em total estado de embriaguez, decorrente de caso fortuito, atropele um pedestre, causando-lhe a morte. Nessa situação, a embriaguez não excluí a imputabilidade penal do agente. (6) O ordenamento jurídico brasileiro prevê a possibilidade de ocorrência de tipicidade sem antijuridicidade, assim como de antijuridicidade sem culpabilidade. (7) Em relação ao concurso de pessoas, o CP adota a teoria monista, segundo a qual todos os que contribuem para a prática de uma mesma infração penal cometem um único crime, distinguindo-se, entretanto, os autores do delito dos partícipes. 1: errada. A assertiva contém a explicação do princípio da alternatividade, segundo o qual ficará caracterizado o crime pela só prática de uma das diversas formas de realização da figura típica. Tal fenômeno ocorre nos denominados crimes de ação múltipla, cujos tipos penais contêm diversos comportamentos ilícitos (verbos), tal como se vê no tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei /2006), que prevê dezoito formas de ser cometido o delito. Aqui, estamos diante de um tipo misto alternativo ou de conteúdo variado. Como afirmado, bastará o cometimento de apenas um verbo para que se repute praticado o crime. Não se confunde o princípio da alternatividade com o da subsidiariedade, segundo o qual a lei primária prevalece sobre a lei subsidiária. Assim, verifica-se a subsidiariedade quando duas leis penais descreverem ou enunciarem estágios ou graus diferentes de ofensa a um mesmo bem jurídico, prevalecendo aquele que traga uma ofensa mais grave (lei primária), que englobe aquela prevista na lei subsidiária. Esta, de acordo com a doutrina, assume uma função complementar, incidindo apenas quando a lei principal não puder ser aplicada frente ao fato que se pretende punir. 2: correta. Salvo disposição em contrário, o crime tentado será punido com a mesma pena prevista para o consumado, reduzida, porém, de um a dois terços (art. 14, parágrafo único, CP). Logo, Joaquim, autor de tentativa de homicídio perpetrado contra Manoel, será punido com pena reduzida. 3: correta. De fato, não se cogita da criação de um tipo penal incriminador sem que exista lei em sentido estrito nesse sentido. Registre-se que o art. 5º, XXXIX, CF e art. 1º, CP, enunciam não haver crime ou pena sem lei que os defina. 4: correta. A regra, não somente para o Direito Penal, mas, também, para todos os demais

158 154 ARTHUR TRIGUEIROS ramos do Direito, é a de os fatos com repercussão no mundo jurídico serem regidos pelas leis que estiverem em vigor quando de sua ocorrência. Vale, assim, o tempus regit actum (o tempo rege o ato, ou seja, aplica-se a lei vigente à época em que ocorrer o fato). Todavia, em matéria penal, pode-se afirmar que a lei poderá regrar situações pretéritas ou mesmo após sua revogação. Tal se denomina de extra-atividade da lei penal, que se verifica nos casos de retroatividade (aplicação da lei para fatos anteriores ao início de sua vigência art. 5º, XL, CF e art. 2º, CP) e ultra-atividade (aplicação da lei, mesmo após sua revogação, para fatos ocorridos durante sua vigência art. 3º, CP). 5: errada. Muito embora, em matéria de embriaguez, a regra seja a de que esta não tem o condão de afastar a imputabilidade penal (art. 28, II, CP), devendo o agente ser responsabilizado criminalmente caso tal circunstância decorra de sua vontade ou de ato culposo (embriaguez voluntária ou culposa), excepcionalmente, haverá isenção de pena. Ocorrerá, assim, a exclusão da culpabilidade penal, frente à inimputabilidade, quando a embriaguez for involuntária (caso fortuito ou força maior) e completa, tal como referida na assertiva ora analisada. Assim, se o total estado de embriaguez do indivíduo decorre de caso fortuito, o atropelamento e morte do pedestre não irá lhe acarretar responsabilização criminal, em virtude do disposto no art. 28, 1º, CP. 6: correta. De fato, a tipicidade e a ilicitude não precisam, necessariamente, caminhar juntas em matéria penal. É perfeitamente possível que alguém cometa um fato penalmente típico (ex.: matar alguém art. 121, CP), sem, porém, que tal comportamento seja considerado contrário ao Direito (ilícito ou antijurídico). É o clássico exemplo de a vítima de uma injusta agressão tirar a vida do agressor em legítima defesa (art. 25, CP), que é causa excludente da ilicitude ou antijuridicidade. Logo, a vítima terá praticado um fato típico, mas, não, antijurídico. Ainda, admite-se que alguém pratique um fato típico e antijurídico, mas que não seja criminalmente responsabilizado. Assim, pode alguém praticar um determinado comportamento previsto em lei (típico) e contrário ao Direito (antijurídico), mas ficar isento de pena (exclusão da culpabilidade). Tal se verifica, por exemplo, na coação moral irresistível (art. 22, CP). O agente pratica fato típico e antijurídico (ex.: gerente de instituição financeira que subtrai do cofre determinada quantia para pagamento de resgate da família, que se encontra subjugada por sequestradores, que os ameaçam de morte caso não se entregue o dinheiro), mas ficará isento de pena (a coação moral irresistível afasta a exigibilidade de conduta diversa, que é requisito da culpabilidade). No exemplo citado, o gerente ficará isento de pena, respondendo os sequestradores pelo furto por ele praticado. 7: correta. De fato, em matéria de concurso de pessoas, o CP adotou a teoria monista, segundo a qual todos aqueles que concorrerem para a prática do crime, por ele responderão, mas na medida de sua culpabilidade (art. 29, caput, CP). Todavia, nem todos os concorrentes do crime serão considerados autores, havendo distinção destes que executam o comportamento previsto no tipo penal dos chamados partícipes que praticam comportamento acessório, ou seja, não previsto no tipo penal, mas relevantes para o cometimento do crime. 1: errada. Considerando que um dos agentes (Marcus) conseguiu fugir com os R$ 300,00 subtraídos de Antonio, ainda que um comparsa tenha sido preso com o celular que havia sido roubado (Pedro), não se pode cogitar de tentativa. Afinal, a vítima sofreu lesão patrimonial. Por outro lado, a jurisprudência majoritária admite que o roubo se consuma no momento em que, empregada a grave ameaça ou violência, ocorre a inversão da posse da coisa subtraída, independentemente de esta ficar na posse mansa e pacífica dos roubadores. 2: correta. Artur, funcionário público, cometeu o crime de peculato-furto (art. 312, 1º, CP), visto que se valendo das facilidades que o cargo lhe proporciona, subtraiu dinheiro da repartição pública onde trabalha. No tocante a Maria, muito embora tenha concorrido para referido crime, por desconhecer a condição de funcionário público de Artur, não poderá responder por peculato, mas, sim, por furto (art. 155, CP). 3: correta. A concussão (art. 316, CP) pressupõe que o funcionário público exija vantagem indevida, tratando-se de crime formal, que se consuma com a mera exigência, independentemente do recebimento dela. Já a corrupção passiva (art. 317, CP) se consuma quando o agente funcionário público solicita ou recebe vantagem indevida, ou aceita a promessa de tal vantagem. Nas modalidades solicitar e aceitar promessa, o crime se consumará independentemente do recebimento da vantagem. Já na modalidade receber, por óbvio, a consumação se verificará em referido momento. 4: errada. As explicações sobre furto mediante fraude (art. 155, 4º, II, CP) e estelionato (art. 171, CP) estão invertidas. Neste, a vítima, ludibriada em virtude do emprego de artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento, entrega ao agente a coisa, suportando, assim, um prejuízo. Já naquele, a fraude é empregada para que a vítima diminua sua vigilância sobre o bem, com o que o furtador se aproveita para subtraí-lo. 5: errada. O rol de crimes hediondos consta no art. 1º da Lei 8.072/1990, nele não se inserindo o homicídio culposo na direção de veículo automotor (art. 302, CTB). Gabarito 1E, 2C, 3C, 4E, 5E (Escrivão de Polícia/BA 2013 CESPE) Julgue os itens seguintes, com relação ao tempo, à territorialidade e à extraterritorialidade da lei penal. (1) A extraterritorialidade da lei penal condicionada e a da incondicionada têm como elemento comum a necessidade de ingresso do agente no território nacional. (2) Suponha que Leôncio tenha praticado crime de estelionato na vigência de lei penal na qual fosse prevista, para esse crime, pena mínima de dois anos. Suponha, ainda, que, no transcorrer do processo, no momento da prolação da sentença, tenha entrado em vigor nova lei penal, mais gravosa, na qual fosse estabelecida a duplicação da pena mínima prevista para o referido crime. Nesse caso, é correto afirmar que ocorrerá a ultratividade da lei penal. Gabarito 1E, 2C, 3C, 4C, 5E, 6C, 7C (Polícia Rodoviária Federal 2013 CESPE) No que se refere aos delitos previstos na parte especial do CP, julgue os itens a seguir. (1) Considere a seguinte situação hipotética. Pedro e Marcus, penalmente responsáveis, foram flagrados pela polícia enquanto subtraiam de Antonio, mediante ameaça com o emprego de arma de fogo, um aparelho celular e a importância de R$ 300,00. Pedro, que portava o celular da vítima, foi preso, mas Marcus conseguiu fugir com a importância subtraída. Nessa situação hipotética, Pedro e Marcus, em conluio, praticaram o crime de roubo tentado. (2) Considere a seguinte situação hipotética. Aproveitando-se da facilidade do cargo por ele exercido em determinado órgão público, Artur, servidor público, em conluio com Maria, penalmente responsável, subtraiu dinheiro da repartição pública onde trabalha. Maria, que recebeu parte do dinheiro subtraído, desconhecia ser Artur funcionário público. Nessa situação hipotética, Artur cometeu o crime de peculato e Maria, o delito de furto. (3) O crime de concussão confi gura-se com a exigência, por funcionário público, de vantagem indevida, ao passo que, para a confi guração do crime de corrupção passiva, basta que ele solicite ou receba a vantagem, ou, ainda, aceite promessa de recebê-la. (4) Em se tratando do crime de furto mediante fraude, a vítima, ludibriada, entrega, voluntariamente, a coisa ao agente. No crime de estelionato, a fraude e apenas uma forma de reduzir a vigilância exercida pela vítima sobre a coisa, de forma a permitir a sua retirada. (5) Considera-se crime hediondo o homicídio culposo na condução de veículo automotor, quando comprovada a embriaguez do condutor. 1: errada. Na extraterritorialidade incondicionada (art. 7º, I, CP), o ingresso do agente no território nacional não é exigida para a aplicação da lei penal brasileira, diferentemente do que ocorre nas hipóteses de extraterritorialidade condicionada (art. 7º, II, CP), que pressupõe, dentre outras condições, o ingresso do agente em nosso território (art. 7º, 2º, a, CP). 2: correta. Ainda que revogada a lei anterior, que previa pena menor para o estelionato, Leôncio deverá ser punido de acordo com ela, e não com a lei que, no curso do processo, entrou em vigor. Tal se deve à irretroatividade prejudicial da lei penal, nos termos do art. 5º, XL, da CF e art. 2º, CP. Importante destacar que a lei penal não pode retroagir para prejudicar o réu. No caso relatado na assertiva, se a pena mínima do crime cometido por Leôncio foi duplicada, tal alteração se afigura prejudicial, sendo de rigor que a lei anterior embora revogada seja aplicada. Ocorrerá, assim, a ultra-atividade de referida lei (vigente à época do fato, revogada no curso do processo). Gabarito 1E, 2C (Escrivão de Polícia/BA 2013 CESPE) Acerca do concurso de crimes, do concurso de pessoas e das causas de exclusão da ilicitude, julgue os itens que se seguem. (1) No concurso de pessoas, a caracterização da coautoria fica condicionada, entre outros requisitos, ao prévio ajuste entre os agentes e à necessidade da prática de idêntico ato executivo e crime. (2) O agente policial, ao submeter o preso aos procedimentos estabelecidos na lei, como, por exemplo, à identifi cação datiloscópica, quando autorizada, e ao reconhecimento de pessoas e de coisas, no curso do inquérito policial, encontra-se amparado pelo exercício regular de direito, respondendo criminalmente nos casos de excesso doloso ou culposo. (3) No que diz respeito ao concurso de crimes, o direito brasileiro adota o sistema do cúmulo material e o da exasperação na aplicação da pena. (4) Considere a seguinte situação hipotética. Juca, maior, capaz, na saída de um estádio de futebol, tendo encontrado diversos desafetos embarcados em um veículo de transporte regular,

159 1. DIREITO PENAL 155 aproveitou-se da oportunidade e lançou uma única bomba incendiária contra o automóvel, causando graves lesões em diversas vítimas e a morte de uma delas. Nesse caso, Juca será apenado com base no concurso formal imperfeito ou impróprio. 1: errada. Tanto coautoria, quanto participação, espécies de concurso de pessoas, exigem a conjugação dos seguintes requisitos: i) pluralidade de agentes; ii) unidade de fato (crime único); iii) liame subjetivo (ou vínculo psicológico); e iv) relevância causal de cada ação ou omissão. Não se exige prévio ajuste (leia-se: combinação prévia da prática do crime), bastando que um adira à vontade do outro, buscando, todos, o mesmo resultado; 2: errada. O agente policial que submete o preso à identificação datiloscópica, quando autorizada, bem como ao reconhecimento de pessoas e coisas no curso da investigação, o faz no estrito cumprimento de um dever legal, que é causa excludente da ilicitude, respondendo, porém, se houver excesso doloso ou culposo, nos termos do art. 23, parágrafo único, do CP; 3: correta. De fato, em matéria de concurso de crimes, nosso CP adotou o sistema do cúmulo material (aplicável para o concurso material art. 69, CP e concurso formal imperfeito art. 70, caput, segunda parte, do CP) e o da exasperação (aplicável ao concurso formal perfeito art. 70, caput, primeira parte, do CP e à continuidade delitiva art. 71, CP). Frise-se que no sistema do cúmulo material, as penas de cada um dos crimes serão somadas, ao passo que no da exasperação, aplicar-se-á uma só das penas, porém, aumentada nos limites previstos na lei; 4: correta. Juca, mediante uma única ação (lançamento de uma bomba incendiária contra o automóvel), praticou diversos crimes (lesões corporais contra uns e a morte de um de seus desafetos). Em razão disso, responderá por todos os crimes em concurso formal imperfeito ou impróprio, haja vista que, nada obstante tenha praticado uma só conduta (ação), fê-lo querendo alcançar mais de um resultado, tendo, pois, agido com desígnios autônomos. Gabarito 1E, 2E 3C, 4C (Escrivão de Polícia/MA 2013 FGV) Acerca da teoria da pena, indique a afi rmativa incorreta. (A) A pena deve ser aplicada em três etapas: no primeiro momento, é fixada a pena base com observância das circunstâncias judiciais; na segunda fase, observa-se as agravantes e as atenuantes; na terceira fase, o juiz observa as qualificadoras, causas de aumento e de diminuição de pena previstas na parte especial e geral do CP. (B) Nos crimes da lei de tóxicos, a quantidade e qualidade do entorpecente devem ser consideradas na primeira fase. (C) O regime de pena deve ser fi xado com observância dos artigos 33 e 59 do Código Penal, não autorizando regime mais grave do que o permitido pela pena aplicada a opinião do julgador acerca da gravidade do delito. (D) Segundo jurisprudência majoritária dos tribunais superiores, a pena intermediária não pode fi car abaixo do mínimo cominado no tipo respectivo. (E) Ainda que o tráfi co seja considerado crime assemelhado aos hediondos, aplicado o redutor do 4º do artigo 33 da Lei n /2006, em tese, é possível a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. A: incorreta. De fato, a dosimetria da pena é desenvolvida em três etapas ou fases, daí se extraindo o chamado sistema trifásico. Na primeira fase, serão observadas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP. Já na segunda fase, serão analisadas as circunstâncias atenuantes e agravantes, para que, por fim (terceira fase), o juiz verifique a existência de causas de diminuição e aumento de pena. As qualificadoras, que são circunstâncias previstas em lei capazes de alterar os patamares da pena para nível superior, incidirão logo na primeira fase. É o caso, por exemplo, de um homicídio qualificado (art. 121, 2º, do CP), cuja pena base variará de 12 (doze) a 30 (trinta) anos, e não de 6 (seis) a 20 (vinte) anos, como no caso do homicídio simples (art. 121, caput, do CP); B: correta, pois, de fato, o art. 42 da Lei /2006 dispõe que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente ; C: correta. Realmente, na fixação do regime de cumprimento de pena, o juiz observará as regras dos arts. 33 e 59 do CP, não podendo determinar regime mais gravoso do que a quantidade de pena permitir valendo-se da mera gravidade em abstrato do crime praticado (Súmulas 718 e 719 do STF); D: correta, pois na segunda fase de fixação da pena, na qual são analisadas as circunstâncias atenuantes e agravantes, não poderá o juiz fixar a pena aquém do mínimo legal (Súmula 231 do STJ); E: correta, pois, a despeito de o art. 33, 4º, parte final, da Lei /2006 prescrever não ser admissível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, mesmo em caso de o traficante ser beneficiado pela redução de sua pena, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) em razão de ser primário, de bons antecedentes e não ser membro de facção criminosa ou de dedicar-se a atividades criminosas, o STF, no julgamento do HC /RS, declarou inconstitucional referida vedação. Em razão disso, foi suspensa a execução da expressão vedada a conversão em penas restritivas de direitos contida, repita-se, na parte final do 4º, do art. 33, da Lei de Drogas, por força da edição da Resolução 5/2012 do Senado Federal. Portanto, em tese, é admissível que um traficante veja sua pena privativa de liberdade ser substituída por restritiva de direitos, desde que preenchidos os requisitos legais (art. 44 do CP). Gabarito "A" (Agente de Polícia Federal 2012 CESPE) Julgue os itens a seguir com base no direito penal. (1) Será submetido ao Código Penal brasileiro o agente, brasileiro ou não, que cometer, ainda que no estrangeiro, crime contra administração pública, estando a seu serviço, ou cometer crime contra o patrimônio ou a fé pública da União, de empresa pública ou de sociedade de economia mista. A circunstância de a conduta ser lícita no país onde foi praticada ou de se encontrar extinta a punibilidade será irrelevante para a responsabilização penal do agente no Brasil. (2) Confl itos aparentes de normas penais podem ser solucionados com base no princípio da consunção, ou absorção. De acordo com esse princípio, quando um crime constitui meio necessário ou fase normal de preparação ou execução de outro crime, aplica-se a norma mais abrangente. Por exemplo, no caso de cometimento do crime de falsificação de documento para a prática do crime de estelionato, sem mais potencialidade lesiva, este absorve aquele. (3) No que diz respeito ao concurso de pessoas, o sistema penal brasileiro adota a teoria monista, ou igualitária, mas de forma temperada, pois estabelece graus de participação do agente de acordo com a sua culpabilidade, inclusive em relação à autoria colateral ou acessória, configurada quando duas ou mais pessoas produzem um evento típico de modo independente uma das outras. (4) O fato de determinada conduta ser considerada crime somente se estiver como tal expressamente prevista em lei não impede, em decorrência do princípio da anterioridade, que sejam sancionadas condutas praticadas antes da vigência de norma excepcional ou temporária que as caracterize como crime. 1: correta. Trata a assertiva da chamada extraterritorialidade incondicionada. Assim, dentre outras hipóteses, todas definidas no art. 7º, I, do CP, ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro, os crimes contra a administração pública, estando o agente a seu serviço (art. 7º, I, c, do CP), bem como os crimes contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público (art. 7º, I, b, do CP). Nos casos de extraterritorialidade incondicionada, ainda que o agente tenha sido absolvido, ou mesmo condenado no estrangeiro, a lei brasileira será aplicada (art. 7º, 1º, do CP); 2: correta. De fato, no conflito aparente de normas penais, no qual, aparentemente, mais de uma norma será aplicada para o mesmo fato, a solução será encontrada por alguns critérios ou princípios, quais sejam, os da especialidade, subsidiariedade e consunção. Quanto a este último, também chamado de princípio da absorção, se um crime constituir meio necessário para o cometimento do outro, ou se for uma fase normal de preparação ou de execução de outro delito, haverá a absorção daquele pelo mais abrangente. É o que se verifica na falsificação para o cometimento do estelionato, desde que aquela não tenha mais potencialidade ofensiva (Súmula 17 do STJ); 3: incorreta. O CP brasileiro, em matéria de concurso de pessoas (ou concurso de agentes), adotou a teoria monista ou unitária, segundo a qual todos aqueles que concorrerem para a prática de um crime responderão por referido crime, na medida de sua culpabilidade. Isso significa que, independentemente do grau de culpabilidade, todos responderão pelo mesmo crime. Porém, no tocante à pena, de fato, poderá haver variação, tendo em vista que cada um dos agentes será analisado sob o ponto de vista de sua própria culpabilidade (grau de reprovabilidade do comportamento ilícito); 4: incorreta. De acordo com o princípio da anterioridade, somente se um fato já for previamente tipificado como crime ou contravenção penal é que poderá gerar a responsabilização penal do agente. Em outras palavras, só se pune criminalmente um fato que, antes de sua ocorrência, já for previsto em lei como ilícito penal. No caso das leis penais excepcionais ou temporárias (art. 3º do CP), estas, também, devem preexistir ao cometimento do crime, sob pena de violação ao princípio da anterioridade. Porém, mesmo após a cessação de suas vigências (autorrevogação), os fatos cometidos durante a produção de efeitos delas, serão punidos, visto que referidas leis têm a característica da ultra-atividade (aplicação da lei mesmo após sua revogação). Gabarito 1C, 2C, 3E, 4E

160 156 ARTHUR TRIGUEIROS (Agente de Polícia Federal 2012 CESPE) Em cada um dos itens é apresentada uma situação hipotética, acerca dos crimes contra a pessoa, contra o patrimônio, contra a fé pública e contra a administração pública, seguida de uma assertiva a ser julgada. (1) Luiz, proprietário da mercearia Pague Menos, foi preso em fl a- grante por policiais militares logo após passar troco para cliente com cédulas falsas de moeda nacional de R$ 20,00 e R$ 10,00. Os policiais ainda apreenderam, no caixa da mercearia, 22 cédulas de R$ 20,00 e seis cédulas de R$ 10,00 falsas. Nessa situação, as ações praticadas por Luiz guardar e introduzir em circulação moeda falsa confi guram crime único. (2) No curso de investigação policial para apurar a prática de estelionato contra banco público, foi constatado que um de seus empregados concorreu culposamente para que outrem praticasse a infração. Logo após a descoberta dos fatos, o empregado reparou integralmente o dano causado, restituindo os valores devidamente corrigidos e atualizados antes do encerramento do inquérito policial. Nessa situação, está extinta a punibilidade do agente. (3) Pedro se opôs à execução de diligência policial cujo objetivo era investigá-lo e recusou-se a colaborar com os agentes que a realizaram, razão por que a diligência não pôde ser executada. Nessa situação, Pedro não pode ser responsabilizado criminalmente por não ter atendido às ordens policiais, uma vez que o sistema penal brasileiro não pune a resistência passiva, tampouco a caracteriza como delito de desobediência. (4) Juan, cidadão espanhol, que havia sido expulso do Brasil após cumprimento de pena por tráfico internacional de drogas, retornou ao país, sem autorização de autoridade competente, para visitar sua companheira e seu fi lho, nascido no curso do cumprimento da pena. Nessa situação, para que o simples reingresso de Juan ao Brasil configurasse crime, seria necessário que ele praticasse nova infração, de natureza dolosa, em território nacional. 1: correta, pois o crime tipificado no art. 289, 1º, do CP, é considerado de ação múltipla ou de conteúdo variado. Em outras palavras, o tipo penal é misto, vale dizer, responderá criminalmente o agente que importa ou exporta, adquire, vende, troca, cede, empresta, guarda ou introduz na circulação moeda falsa. Perceba que o crime em questão pode ser praticado mediante 9 (nove) comportamentos distintos (nove verbos). Se o agente praticar mais de um verbo, ainda assim responderá por um só crime, em razão da aplicação do princípio da alternatividade, incidente nos chamados crime de ação múltipla; 2: errada, de acordo com a banca examinadora. Cremos que o entendimento foi o de que o crime de peculato culposo, previsto no art. 312, 2º, do CP (concorrer o funcionário público, culposamente, para o crime de outrem), deve ter como pressuposto a prática de outros crimes contra a administração pública, visto que inserido no Capítulo dos crimes funcionais (aqueles praticados por funcionário público contra a administração pública em geral). Porém, há entendimento de que o peculato culposo pode ter como pressuposto a facilitação culposa de qualquer outro crime (inclusive o estelionato, como mencionado na assertiva); 3: correta, pois o crime de resistência, previsto no art. 329 do CP, tem como meios de execução a violência ou a ameaça dirigidas a funcionário público ou a quem lhe esteja prestando auxílio, não bastando, para a tipificação da conduta, que o agente, simplesmente, se oponha (crie obstáculos) à execução de ato legal por funcionário público. Se a oposição (resistência) for passiva, ou seja, sem o emprego de violência ou ameaça, o fato será atípico; 4: errada, pois o crime de reingresso de estrangeiro expulso, definido no art. 338 do CP, não exige que o agente retorne ao território nacional para a prática de outra infração penal, bastando o reingresso ao Brasil quando daqui tenha sido expulso. Gabarito 1C, 2E, 3C, 4E (Agente de Polícia Federal 1998 CESPE) Um fazendeiro, durante uma cavalgada pelas matas de suas terras, ouviu um ruído atrás de um arbusto e, com receio de que se tratasse de uma onça, atirou na direção do vulto, vindo a descobrir que se tratava, na realidade, de um empregado da fazenda. O fazendeiro (1) agiu em legítima defesa, pois imaginava que seria atacado por uma onça. (2) é inimputável, diante do nervosismo que o assolou no momento do disparo. (3) incorreu em erro de tipo, porque não sabia que atirava em um homem. (4) cometeu homicídio preterintencional. (5) poderá, caso se entenda que houve erro vencível; responder por homicídio culposo. 1: incorreta, pois não pode existir legítima defesa em face de ataque de um animal. Afinal, a legítima defesa tem como ponto de partida a existência de uma agressão injusta, sempre decorrente de um comportamento humano (art. 25 do CP). Cabível seria, no entanto, em face do ataque de um animal, a alegação de estado de necessidade (art. 24 do CP); 2: incorreta, pois não excluem a imputabilidade a emoção e a paixão (art. 28, I, do CP), e, é claro, o nervosismo; 3: correta, visto que o fazendeiro, desconhecendo que atrás do arbusto havia um homem, incorreu em erro de tipo (art. 20 do CP), que, seja vencível (ou evitável, ou inescusável), seja invencível (ou inevitável, ou escusável), sempre afastará o dolo, e, portanto, o fato típico, remanescendo a forma culposa desde que se constate que o erro tenha sido evitável (ou inescusável); 4: incorreta, pois o denominado homicídio preterintencional nada mais é do que o crime de lesão corporal seguida de morte (art. 129, 3º, do CP), na qual o agente, de início, age com dolo, mas provoca resultado mais grave (morte) por culpa; 5: correta, pois, como dito no comentário à assertiva 3, o erro de tipo (ou erro sobre elemento constitutivo do tipo art. 20 do CP), embora sempre afaste o dolo, pode gerar a punição do agente a título de culpa, desde que se verifique que o erro foi vencível (ou evitável, ou inescusável). Gabarito 1E, 2E, 3C, 4E, 5C (Escrivão de Polícia Federal 2002 CESPE) Julgue o seguinte item. (1) Entende-se por sujeito passivo do delito o titular do bem jurídico lesado ou ameaçado; assim, se um indivíduo cometer homicídio contra uma criança, esta será o sujeito passivo do crime, sendo irrelevante, para esse fim, o fato de ela ser juridicamente incapaz. 1: correta. O sujeito passivo do crime é aquele que suporta os efeitos da ação delituosa, vendo seu bem jurídico lesado ou ameaçado de lesão. De fato, no caso do homicídio praticado contra uma criança, ainda que esta, no plano civil, seja incapaz, será considerada sujeito passivo do crime. Gabarito 1C (Agente de Polícia/AP 2006 UNIFAP) De acordo com o Código Penal: (A) o resultado, de que depende a existência do crime, não é imputável a quem lhe deu causa. (B) a omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. (C) o crime é doloso quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia. (D) o agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução, não responde pelos atos já praticados. (E) o agente que, voluntariamente, impede que o resultado se produza, não responde pelos atos já praticados. A: incorreta, pois, de acordo com o art. 13, caput, do CP, somente se pode imputar um resultado àquela pessoa que lhe houver dado causa; B: correta (art. 13, 2º, do CP); C: incorreta, visto que o crime é considerado doloso quando o agente quer ou assume o risco de produzir o resultado (art. 18, I, do CP), ao passo que o crime é culposo quando o agente provocar o resultado por imprudência, negligência ou imperícia (art. 18, II, do CP); D: incorreta, pois o agente que desiste de prosseguir na execução do crime (desistência voluntária), ainda que não responda por tentativa do crime inicialmente executado, responderá pelos atos já praticados (art. 15 do CP); E: incorreta, pois o agente que, após iniciar a execução de um crime, pratica ato impeditivo da consumação (arrependimento eficaz), embora não responda por tentativa do crime inicialmente executado, responderá pelos atos já praticados (art. 15 do CP). Gabarito "B" (Agente de Polícia/AP 2006 UNIFAP) Na teoria geral do delito: (A) o dolo é normativo para a teoria clássica. (B) o crime vago é aquele em que o sujeito ativo é destituído de personalidade jurídica. (C) a pessoa jurídica não pode ser sujeito passivo de crime. (D) a responsabilidade penal objetiva é a regra no direito brasileiro. (E) o direito brasileiro adota a concepção tripartida: crimes, delitos e contravenções. A: correta, pois, de acordo com a doutrina, na teoria clássica, que remonta o século XIX, o dolo era considerado normativo, ou seja, integrava-o a consciência atual da ilicitude. Importante frisar que dolo e culpa estavam sediados na culpabilidade. Já para a teoria finalista, criada por Hans Welzel, o dolo e a culpa deixaram de residir na culpabilidade, migrando para o fato típico. Assim, deixa de existir no dolo a consciência atual da ilicitude, que migrou para a culpabilidade, exigindo-se, desde então, a mera potencial consciência da ilicitude. Esvaziou-se, na teoria finalista, o dolo de elementos valorativos, passando a ser denominado de dolo natural; B: incorreta, pois o crime vago é assim denominado quando o sujeito passivo (e não o ativo!) é destituído de personalidade jurídica (ex.: crimes contra a família); C: incorreta, visto que pessoa jurídica pode, sim, ser sujeito passivo de crimes (ex.: A pode subtrair um computador que integre o patrimônio de uma empresa B ); D: incorreta, pois a responsabilidade penal é fundamentalmente subjetiva, vale dizer,

161 1. DIREITO PENAL 157 sempre fundada no dolo ou na culpa, diferentemente do que pode ocorrer no Direito Civil ou no Direito Administrativo, ramos que admitem a responsabilização objetiva, vale dizer, independentemente da comprovação de dolo ou culpa na conduta do agente; E: incorreta, pois o Brasil adotou a concepção bipartida (ou dicotômica), vale dizer, são espécies do gênero infração penal os crimes (ou delitos) e as contravenções penais. Frise-se que crimes e delitos são expressões sinônimas em nossa legislação. Gabarito "A" (Inspetor de Polícia/CE 2003 UECE) Quanto à aplicação da lei penal, assinale a única alternativa que contém afi rmação correta: (A) considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão no todo ou em parte, bem como onde produziu ou deveria produzir-se o resultado; (B) considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, se outro não tiver sido o momento do resultado; (C) uma vez decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, a lei excepcional ou temporária não mais se aplica, ainda que o fato tenha sido praticado durante a sua vigência; (D) não fi cam sujeitos à lei brasileira os crimes praticados no estrangeiro contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território e de Município. A: correta (art. 6º do CP); B: incorreta (art. 4º do CP); C: incorreta (art. 3º do CP); D: incorreta (art. 7º, I, do CP). Gabarito "A" (Inspetor de Polícia/CE 2003 UECE) Quanto à ação penal, assinale a única alternativa que contém afi rmação correta: (A) salvo disposição expressa em contrário, o ofendido decai do direito de queixa ou de representação se não o exerce dentro do prazo de seis meses, contado do dia em que expirou o prazo para oferecimento de denúncia pelo Ministério Público; (B) importa renúncia tácita ao direito de queixa a prática de ato incompatível com a vontade de exercê-lo, implicando em renúncia expressa o fato de receber o ofendido a indenização do dano causado pelo crime; (C) no caso de morte do ofendido ou de ter sido declarado ausente por decisão judicial, o direito de oferecer queixa ou de prosseguir na ação passa ao ascendente, descendente, irmão ou cônjuge, nessa ordem; (D) quando a lei considera como elemento ou circunstâncias do tipo legal fatos que, por si mesmos, constituem crimes, cabe ação pública em relação àquele, desde que, em relação a qualquer destes, se deva proceder por iniciativa do Ministério Público. A: incorreta (art. 103 do CP a decadência opera-se a partir da data em que se tomou ciência da autoria do delito); B: incorreta (art. 104, parágrafo único, do CP o recebimento de indenização, pelo ofendido, em decorrência dos danos suportados em razão da prática do crime, não acarreta renúncia tácita ao direito de queixa); C: incorreta (art. 100, 4º, do CP a ordem é a seguinte: Cônjuge, Ascendente, Descendente ou Irmão lembre-se: CADI); D: correta (art. 101 do CP). Gabarito "D" (Agente de Polícia/DF 2009 UNIVERSA) Cada uma das alternativas abaixo apresenta uma situação hipotética seguida de uma afi rmativa a ser julgada. Assinale a alternativa em que a afi rmativa está correta. (A) João, irresignado com a despedida que lhe foi imposta, resolveu atear fogo à sede da empresa, quando, antes mesmo de iniciar a execução, foi fl agrado pelo vigia, que tentou segurá-lo para impedir a ação criminosa, oportunidade em que João desferiu-lhe golpes de faca, tirando-lhe a vida. Nessa situação, João cometeu um homicídio qualifi cado pela conexão consequencial. (B) João ateou fogo a um estabelecimento comercial, mas, por falha na execução, o incêndio atingiu somente sua casa, vizinha, destruindo-a totalmente, não chegando a lesionar nenhuma pessoa pelo fato de ela estar vazia; o fogo foi apagado face à forte chuva que caía naquele momento. Essa situação hipotética não caracteriza crime. (C) João foi convencido pela esposa Maria à prática do suicídio para receber o seguro e pagar o tratamento médico do fi lho, já que estava desempregado. Para tanto, desferiu-se um tiro na região temporal esquerda, sendo socorrido por vizinhos. No nosocômio, verifi caram que o projétil desviou-se no osso denominado rochedo e sequer penetrou no couro cabeludo. João foi imediatamente liberado e, após dez dias, retornou ao trabalho que lhe foi devolvido pelo patrão. Nessa situação, Maria deverá responder pelo crime de induzimento, instigação ou auxílio a suicídio, na forma tentada. (D) Maria descobriu que estava grávida e comunicou tal fato a João, seu marido, e, de comum acordo, resolveram pela prática abortiva. Para tanto, João realizou manobras que resultaram na expulsão e morte do feto. Nessa situação, João responde pelo crime de provocar aborto com o consentimento da gestante, e Maria responde como coautora de tal delito. (E) Maria, três dias após a realização, por João, seu marido, de um aborto por ela consentido, passou mal e foi levada ao hospital por seu marido, onde se constatou que a expulsão do feto foi parcial, provocando infecção generalizada na gestante, que veio ao óbito. Nessa situação, João responderá por homicídio culposo mediante a imperícia nos meios abortivos empregados. A: incorreta, pois quando um agente pratica um crime antecedente para garantir a execução de um crime posterior, denomina-se o liame entre ambos os crimes de conexão teleológica, ao passo que se um crime for cometido para garantir a vantagem, a impunidade ou a ocultação de um crime antecedente, estaremos diante da denominada conexão consequencial; B: correta, pois o crime de incêndio, previsto no art. 250 do CP, é considerado um crime de perigo comum, vale dizer, deve expor a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio alheio; C: incorreta, pois o crime de induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio é considerado pela doutrina como um crime condicionado, vale dizer, somente se configura se houver um dos resultados previstos em lei: a morte da vítima ou, em caso de tentativa, lesão corporal de natureza grave (art. 122 do CP). Portanto, inadmissível que se responda por tentativa de induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio. Afinal, como visto, o crime já restará consumado se a vítima morrer ou sofrer lesão corporal de natureza grave. Considerando que João não sofreu lesão corporal grave, sequer tentativa se pode cogitar; D: incorreta, pois Maria, em razão de consentir que João nela provoque o aborto, responderá pelo art. 124 do CP, ao passo que João responderá pelo crime do art. 126 do CP (aborto com o consentimento da gestante); E: incorreta, pois, nesse caso, João responderá por aborto qualificado pela morte da gestante (art. 127, parte final, do CP). Gabarito "B" (Agente de Polícia/DF 2009 UNIVERSA) Assinale a alternativa correta. (A) Não há crime pela ausência de dolo pelo fato de este ser um elemento da antijuridicidade. (B) Em virtude da teoria da presunção do dolo, adotada pelo ordenamento penal, o erro sobre elemento constitutivo do tipo somente excluirá a culpa. (C) Considere a seguinte situação hipotética: João foi contratado para tirar a vida de Fernando. Quando vai executar o homicídio, não encontra Fernando e, como o irmão deste estava no local e era seu desafeto, tira-lhe a vida. Nessa situação, João praticou um homicídio com erro sobre a pessoa, não se devendo considerar as condições ou qualidades da vítima, mas as de Fernando. (D) Tratando-se de crime complexo, a ausência de objetos de valores com a vítima de roubo descaracteriza a fi gura típica do crime de roubo, face o erro sobre o elemento constitutivo do tipo. (E) É isento de pena quem imagina verdadeiramente estar agindo em legítima defesa, já que toda situação fática assim indica, apesar de tal não ocorrer, estar-se-á diante de uma descriminante putativa. A: incorreta, pois o dolo não é elemento da antijuridicidade (ou ilicitude), mas sim do fato típico, mais precisamente da conduta (que deverá ser dolosa ou culposa); B: incorreta, pois inexiste em nosso ordenamento jurídico-penal a presunção de dolo. Ao contrário, deve-se demonstrar, sempre, o elemento subjetivo da conduta (dolo ou culpa), sob pena de atipicidade do fato; C: incorreta, visto que o erro sobre a pessoa (art. 20, 3º, do CP), espécie de erro de tipo acidental, pressupõe que o agente se engane quanto à pessoa da vítima, praticando o crime em detrimento de pessoa diversa da visada inicialmente (ex.: A tira a vida de B, acreditando-se que se tratava de C ); D: incorreta, pois, embora o roubo seja, de fato, um crime complexo (o tipo penal é composto por duas ou mais figuras típicas autônomas), o fato de a vítima não portar objetos de valores não descaracteriza o crime, podendo configurar tentativa; E: correta (art. 20, 1º, do CP), visto que se o agente, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, pressupõe a existência de situação fática que tornaria sua ação legítima (leia-se: lícita), poderá invocar uma descriminante putativa, tal como, por exemplo, a legítima defesa putativa (ex.: A atira em B, acreditando que este, seu desafeto de longa data, irá sacar uma arma, em razão deste haver colocado a mão no bolso do casaco. Poderá A alegar em seu favor a legítima defesa putativa, considerada uma descriminante putativa). Gabarito "E"

162 158 ARTHUR TRIGUEIROS (Escrivão de Polícia/ES 2006 CESPE) Julgue o seguinte item. (1) Há crimes em que a pessoa será, ao mesmo tempo, o sujeito ativo e o sujeito passivo do delito em face da sua própria conduta. Assim, se o indivíduo lesa o próprio corpo para receber o valor de seguro, ele é sujeito ativo de estelionato e passivo em face do dano resultante à sua integridade física. 1: incorreta, pois, como é amplamente dito pela doutrina, a autolesão é impunível. O Direito Penal tutela (protege) bens jurídicos de terceiros, e não bens jurídicos do próprio agente delitivo. Assim, se alguém lesiona o próprio corpo para receber um seguro, o sujeito passivo não será a própria pessoa, visto que a autolesão não se pune. A vítima, no caso, será a companhia de seguro, tratando-se, aqui, de modalidade de estelionato (art. 171, 2º, V, do CP). Gabarito 1E (Escrivão de Polícia/GO 2008 UEG) Sobre as contravenções penais, é CORRETO afirmar: (A) as causas excludentes da ilicitude e da culpabilidade não se aplicam às contravenções penais. (B) a contravenção de importunação ofensiva ao pudor distingue-se da perturbação da tranquilidade, porque nesta não se admite a tentativa. (C) a contravenção penal de porte de arma descrita no art. 19 da LCP (Lei de Contravenções Penais) foi ab-rogada em razão da aprovação do Estatuto do Desarmamento. (D) a distinção entre crime e contravenção reside, entre nós, na natureza da pena cominada, sem qualquer outra referência à qualidade ou à quantidade do conteúdo ofensivo, mas deixando entrever que ambos os critérios devem nortear o legislador no momento pré-legislativo. A: incorreta, pois não há qualquer vedação para a incidência das causas excludentes da ilicitude (art. 23 do CP) e de culpabilidade (arts. 21, 22, 26, 27 e 28, 1º, do CP) às contravenções penais; B: incorreta, pois, para ambas as contravenções penais não se admite a tentativa, considerada impunível, nos termos do art. 4 º da LCP (Decreto-lei 3.688/1941); C: incorreta, pois a contravenção de porte ilegal de arma, prevista no art. 19 da LCP, foi derrogada (revogada parcialmente) e não ab-rogada (revogada totalmente) pelo Estatuto do Desarmamento. Isso porque este último diploma legal tratou totalmente da questão da arma de fogo. Porém, o art. 19 da LCP continua a regular o porte ilegal de arma branca; D: correta (art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal). Embora não exista uma diferença ontológica (objeto) entre crime e contravenção, ambas diferem entre si, basicamente, no aspecto da pena cominada. Às contravenções penais podem ser cominadas as penas de prisão simples e multa, sendo que esta última pode ser prevista de forma alternativa, cumulativa ou isolada, ao passo que aos crimes são cominadas as penas de reclusão ou detenção, podendo a multa ser cominada de forma cumulativa ou alternativa (e não isolada). Gabarito "D" (Inspetor de Polícia/MT 2010 UNEMAT) Sobre os sujeitos ativo e passivo do delito, assinale a alternativa correta. (A) O crime de concussão é comum. (B) O delito de induzimento à prática de crime é vago, não precisando de sujeito passivo determinado para se concretizar. (C) O crime de uso de documento falso é de mão própria, vez que somente o falsifi cador pode praticá-lo. (D) O crime de infanticídio exige sujeito ativo próprio, admitindo, contudo, concurso de pessoas. (E) O delito de estupro somente pode ser cometido por homem, eis que o tipo contém o elemento normativo mulher. A: incorreta, pois o crime de concussão é próprio, pois exige que o sujeito ativo seja funcionário público (ou particular em concurso com funcionário público, conhecendo tal qualidade do sujeito ativo); B: incorreta, tendo em vista que o crime previsto no art. 286 do CP, para sua caracterização, deve atingir um número indeterminado de pessoas, mas exige que a incitação ocorra a um público determinado; C: incorreta, já que o crime de uso de documento falso não é de mão própria, podendo ser praticado por qualquer pessoa; D: correta, pois o crime de infanticídio exige que o sujeito ativo seja a mãe (parturiente) que, sob a influência do estado puerperal, mata o próprio filho, durante ou logo após o parto. A doutrina majoritária admite o concurso de pessoas (coautoria ou participação), aplicando-se o art. 30 do CP. Por outro lado, há quem defenda ser inadmissível o concurso de pessoas, já que o estado puerperal é uma condição personalíssima, sendo, pois, incomunicável; E: incorreta. Após a alteração da Lei n /2009, o crime de estupro passou a ser bicomum (e não mais bipróprio), podendo ser sujeito ativo e passivo tanto o homem como a mulher. Gabarito "D" (Agente e Escrivão de Polícia/PB 2008 CESPE) Quanto aos crimes contra a pessoa e contra o patrimônio, assinale a opção correta. (A) O crime de constrangimento ilegal é caracterizado pela ausência de violência ou grave ameaça por parte de quem o comete. (B) Bens imóveis podem ser objetos de crime de apropriação indébita. (C) O indivíduo que introduz animais em propriedade alheia, sem consentimento de quem de direito e fora das situações que excluem a ilicitude, não comete fato criminoso, ainda que resulte prejuízo econômico signifi cativo para o dono do imóvel. (D) Aquele que acha coisa alheia perdida e dela se apropria, deixando de restituí-la ao dono ou de entregá-la à autoridade competente no prazo de 15 dias não comete infração penal, mas, tão somente, ilícito civil. (E) O delito de ameaça pode ser praticado de forma verbal, escrita ou gestual. A: incorreta, pois segundo o art. 146 do CP, estará configurado o crime de constrangimento ilegal quando o sujeito ativo constranger a vítima a fazer algo ou a não fazer algo, mediante violência, grave ameaça ou qualquer outro meio que reduza a capacidade de resistência; B: incorreta, pois apenas a coisa alheia móvel pode ser objeto material do crime de apropriação indébita (art. 168 do CP); C: incorreta, pois os verbos do tipo (condutas típicas) previstos no art. 164 do CP são introduzir ou deixar animais em propriedade alheia, sem consentimento de quem de direito, desde que do fato resulte prejuízo. O elemento normativo do tipo é o dissenso do proprietário (ou possuidor) do imóvel. Ainda, a introdução ou o abandono de animais em propriedade alheia deve causar prejuízo econômico ao proprietário (ou possuidor); D: incorreta, já que o crime de apropriação de coisa achada pune o agente que não restitui a coisa que estava perdida e foi por ele encontrada ao proprietário ou legítimo possuidor, ou não a entrega à autoridade competente, dentro do prazo legal de 15 (quinze) dias. De igual modo, pune-se o agente que está na posse da coisa achada e que pratica atos de disposição. Oportuno frisar que a apropriação de coisa que perdida ou de coisa de ninguém não configura crime, por não se tratar de coisa alheia; E: correta, pois o delito de ameaça é classificado como sendo de forma livre, e não vinculada, podendo ser praticado por qualquer meio de execução. Gabarito "E" (Agente e Escrivão de Polícia/PB 2008 CESPE) Com relação aos crimes defi nidos no CP brasileiro, assinale a opção correta. (A) Quem aluga imóvel alheio como próprio sem o consentimento do proprietário não pratica fato criminoso, sujeitando-se apenas à obrigação de indenizar o legítimo proprietário. (B) Aquele que lesa o próprio corpo com o intuito de receber valor de seguro, formalizando, em seguida, o requerimento junto à seguradora, pratica crime de estelionato, ainda que lhe seja negado o pagamento. (C) Aquele que administra mal o saldo de sua conta-corrente e emite cheque acreditando na sufi ciência de fundos, quando, na realidade, não os possuía, comete o delito de estelionato culposo. (D) Uma garota de programa que, além da prostituição, exerce outra profi ssão em estabelecimento comercial não pode ser vítima do delito de assédio sexual nesse estabelecimento, pois a norma penal não a protege. (E) Um homem pode ser vítima de estupro praticado por outro homem. A: incorreta, nos termos do art. 171, 2º, inciso I, do CP; B: correta, pois independente do recebimento da vantagem restará caracterizado o delito (art. 171, 2º, V, do CP), bastando que, após a autolesão, o agente solicite o pagamento do seguro; C: incorreta, pois o delito de estelionato previsto no art. 171, 2º, VI, do CP, que trata da fraude no pagamento por meio de cheque, não prevê a modalidade culposa; D: incorreta, pois o tipo penal previsto no art. 216-A do CP não faz distinção quanto ao sujeito passivo, limitando-se a fazer alusão ao constrangimento de alguém, independente do sexo e de suas qualidades; E: incorreta, de acordo com a redação do art. 213 do CP, anterior ao advento da Lei /2009. Após tal alteração, é possível o sujeito ativo e passivo ser tanto homem quanto a mulher, já que o tipo penal prevê como conduta típica o constrangimento, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso. Gabarito "B" (Investigador de Polícia/PA 2009 MOVENS) A respeito do sujeito ativo da infração penal e dos institutos da tipicidade e da antijuridicidade, assinale a opção correta. (A) Em legítima defesa encontra-se aquele que, usando moderadamente os meios necessários, repele injusta agressão, atual, iminente ou futura, a direito seu ou de outrem. (B) A coação irresistível exclui a conduta criminosa do agente que, em tese, praticou um fato típico.

163 1. DIREITO PENAL 159 (C) A pessoa jurídica pode ser sujeito ativo de infração penal no ordenamento jurídico brasileiro. (D) O agente que atua no estrito cumprimento do dever legal é isento de responsabilização criminal pelo excesso doloso ou culposo. A: incorreta, pois a legítima defesa pressupõe uma reação a uma agressão injusta, atual ou iminente, e não futura (art. 25 do CP); B: incorreta, já que a coação moral irresistível exclui a exigibilidade de conduta diversa, elemento da culpabilidade; C: correta, pois a pessoa jurídica pode ser sujeito ativo, de forma excepcional, nos crimes contra a ordem econômica, financeira e contra a economia popular, bem como contra o meio ambiente, conforme estabelece a Constituição Federal, em seus artigos 173, 5º e 225, 3º. Todavia, muito embora haja admissão de responsabilidade penal em tais delitos, o fato é que somente há regulamentação por lei ordinária quanto aos crimes ambientais (Lei 9.605/1998); D: incorreta, pois quem age em qualquer uma das hipóteses de excludente da ilicitude, dentre elas o estrito cumprimento do dever legal, responde pelo excesso doloso ou culposo (art. 23, parágrafo único, do CP). Gabarito "C" (Investigador de Polícia/PA 2009 MOVENS) No que se refere aos crimes contra a fé pública e de lesões corporais, assinale a opção correta. (A) O agente que, sem fi nalidade específi ca, falsifi ca testamento particular comete o crime de falsifi cação de documento público. (B) O Código Penal brasileiro não prevê o crime de lesão corporal culposa, tendo em vista que tal infração penal só pode ser praticada na forma dolosa. (C) Não responderá por ilícito penal aquele que, impelido por motivo de relevante valor moral e sob o domínio de violenta comoção, pratica o crime de lesão corporal, logo depois de injusta provocação da vítima. (D) Não haverá a majoração da pena ainda que a lesão corporal tenha sido praticada prevalecendo-se o agente das relações domésticas de coabitação. A: correta (art. 297, 2º, do CP); B: incorreta (art. 129, 6º, do CP); C: incorreta, pois caso o agente cometa o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, ele responderá pelo crime de lesão corporal privilegiado, cabendo ao juiz reduzir a pena de um sexto a um terço (art. 129, 4º, do CP); D: incorreta (art. 129, 9º, do CP). Gabarito "A" (Escrivão de Polícia/PA 2006 CESPE) De acordo com o direito penal, assinale a opção correta. (A) Há homicídio qualifi cado se o agente tiver praticado crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral. (B) O delito de roubo, conforme expresso em jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), consuma-se quando a coisa subtraída passa para o poder do agente, mesmo que em curto espaço de tempo, independentemente de a coisa permanecer na posse tranquila do agente. (C) Para confi gurar-se o delito de rapto violento ou por meio de fraude, o dissenso da vítima é dispensável. (D) Comete corrupção passiva o funcionário público que retarda, indevidamente, ato de ofício, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal. A: incorreta, pois haverá o crime de homicídio privilegiado, nos termos do art. 121, 1º, do CP; B: correta. Apontam a doutrina e jurisprudência, basicamente, duas situações caracterizadoras da consumação do roubo: a) retirada do bem da esfera de vigilância da vítima, existindo a posse tranquila da res por parte do roubador, à semelhança do que ocorre com o furto; b) com o apoderamento do bem subtraído, logo após empregar a violência ou a grave ameaça para consegui-lo. Nesse caso, não se exige a posse tranquila, havendo a consumação ainda que a polícia chegue ao local em seguida ao apoderamento da res. Trata-se da posição adotada pelo STF e pelo STJ; C: incorreta. A questão restou prejudicada, tendo em vista que, com o advento da Lei /2005, o crime de rapto violento ou mediante fraude foi revogado (art. 219 do CP); D: incorreta, já que a situação configura o crime de prevaricação, previsto no art. 319 do CP. Gabarito "B" (Inspetor de Polícia/RJ 2001 FAEPOL) Conhecedor da existência de mandado de prisão contra si, André, ao notar que está sendo perseguido por um policial fardado, que lhe dera voz de prisão, visando dar cumprimento à ordem judicial, efetuou disparos na direção do seu perseguidor, e atingiu terceiro que veio a falecer em razão dos ferimentos sofridos. Em reação, o policial efetuou disparos, atingindo André e causando-lhe lesões corporais graves. Nesse caso: (A) André responde pelo crime de resistência e homicídio e o policial, pelo delito de tentativa de homicídio; (B) André responde pelo crime de resistência e homicídio e o policial está amparado pela excludente de legítima defesa; (C) André responde pelo crime de homicídio contra o terceiro e tentativa de homicídio contra o policial, e o policial por lesão corporal grave; (D) André responde pelo crime de resistência e o policial está amparado pela excludente de legítima defesa; (E) André responde por homicídio e o policial responde pelo crime de abuso de autoridade. A: incorreta, pois o policial, ao efetuar disparos contra André, agiu em legítima defesa (art. 25 do CP); B: correta, pois, de fato, a conduta de André amolda-se aos crimes de resistência (art. 329 do CP) e homicídio (art. 121 do CP), ainda que tenha matado terceira pessoa, em erro na execução (art. 73 do CP), sendo certo que o policial, ao reagir aos disparos, atuou em legítima defesa, causa excludente da ilicitude (art. 25 do CP); C: incorreta, pois, como visto, André, ao disparar contra o policial, tentou frustrar a execução de ato legal (art. 329 do CP), bem como, em razão de haver atingido terceiro, responderá por homicídio, como se houvesse matado o próprio policial (aplica-se, aqui, o denominado erro na execução ou aberratio ictus art. 73 do CP). Quanto ao policial, ainda que tenha provocado em André lesões corporais graves, não será responsabilizado criminalmente, haja vista ter agido em legítima defesa (art. 25 do CP); D: incorreta, pois André, além de responder pelo crime de resistência, responderá pela morte de terceiro inocente; E: incorreta, pois André, além do homicídio, responderá por resistência, sendo certo que o policial não responderá por crime algum, haja vista ter agido em legítima defesa. Gabarito "B" (Escrivão de Polícia/RN 2008 CESPE) Assinale a opção correta acerca dos crimes contra a fé e a administração pública. (A) O agente que dá causa à instauração de investigação policial contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente, pratica o crime de comunicação falsa de crime. (B) O agente que provoca a ação da autoridade policial, registrando a ocorrência de homicídio que sabe não se ter verificado, comete o crime de denunciação caluniosa. (C) É atípica a conduta do agente que, buscando notoriedade, acusa- -se perante a autoridade policial de ser autor de crime praticado por outrem. (D) O indiciado que inova artifi ciosamente documento, falsifi cando- -o no intuito de fazer prova junto a IP responde pelos crimes de fraude processual, falsifi cação e uso de documento falso. (E) A testemunha que faz afirmação falsa durante o IP e a ação penal comete o crime de falso testemunho, sendo que o fato deixa de ser punível se o agente declara a verdade antes da sentença. A: incorreta (art. 339 do CP); B: incorreta (art. 340 do CP); C: incorreta (art. 341 do CP); D: incorreta, pois o agente que falsifica documento e o utiliza em IP deve responder por falsificação e uso de documento falso, ou somente por este último, caso se entenda que a falsificação constitui crime-meio (princípio da consunção); E: correta (art. 342, caput, e 2º, do CP). Gabarito "E" (Escrivão de Polícia/RN 2008 CESPE) Acerca da tipicidade, da culpabilidade e da imputabilidade, julgue os itens a seguir. I. A tipicidade exige a adequação perfeita da conduta do agente ao modelo abstrato previsto na lei penal, razão pela qual é atípica a conduta do agente que subtrai coisa alheia móvel não com o fi m de possuí-la, mas com a intenção de usá-la, uma vez que, no tipo penal, não existe previsão de furto de uso. II. Ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente, ou, no caso do delito culposo, quando iniciada a execução, este não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. III. O erro a respeito do elemento constitutivo do tipo legal exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, como no caso do caçador que atira em seu companheiro, supondo tratar-se de um animal, e pode ser responsabilizado por homicídio culposo. IV. É isento de pena o agente que, por desenvolvimento mental incompleto, embriaguez completa decorrente de força maior, emoção ou paixão, era, ao tempo do crime, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato. V. Não se pune a conduta do agente quando é impossível consumar-se o crime, seja porque o meio empregado é relativamente ineficaz ou o objeto é inapropriado, como é o caso da falsificação grosseira de documento.

164 160 ARTHUR TRIGUEIROS Estão certos apenas os itens (A) I e II. (B) I e III. (C) II e IV. (D) III e V. (E) IV e V. I: correta, pois quem subtrai coisa alheia apenas para utilizá-la, não comete o crime de furto, que pressupõe que o agente se assenhoreie da coisa de forma definitiva (art. 155 do CP). A subtração para uso momentâneo da coisa, desde que esta seja restituída em perfeitas condições, caracteriza o chamado furto de uso, que é fato atípico em razão da ausência do elemento subjetivo do tipo (ânimo de assenhoreamento definitivo da coisa furtada); II: incorreta, pois quando um crime não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente, não se fala em crime culposo (assim considerado aquele em que o agente produz o resultado por imprudência, negligência ou imperícia art. 18, II, do CP), mas, sim, em tentativa (art. 14, II, do CP); III: correta, pois o erro de tipo (erro sobre elemento constitutivo do tipo), quando invencível (ou inevitável, ou escusável), afastará o dolo e a culpa, mas, se evitável (ou vencível, ou inescusável), gerará a punição do agente a título de culpa, desde que exista previsão legal; IV: incorreta, pois a emoção e a paixão não afastam a imputabilidade penal (art. 28, I, do CP); V: incorreta, pois o crime será considerado impossível quando o meio empregado pelo agente for absolutamente ineficaz, ou, então, se o objeto do crime for absolutamente impróprio (art. 17 do CP), sendo impunível a tentativa. Gabarito "B" (Escrivão de Polícia/RR 2003 CESPE) Armando e Sérgio deviam a quantia de R$ 500,00 a Paulo, porém se recusavam a pagar. No dia marcado para o acerto de contas, Armando e Sérgio, com o ânimo de matar, compareceram ao local do encontro com Paulo portando armas de fogo, emprestadas por Mário, que sabia para qual fi nalidade elas seriam usadas. Armando e Sérgio atiraram contra Paulo, ferindo-o mortalmente. Com relação à situação hipotética apresentada acima, julgue os itens seguintes. (1) Armando, Sérgio e Mário são sujeitos ativos do crime perpetrado, sendo os dois primeiros coautores, e Mário, partícipe. (2) Paulo é sujeito passivo do crime de homicídio privilegiado. (3) Segundo determina a Lei n /1990, o homicídio de Paulo é considerado crime hediondo. (4) O crime de homicídio descrito acima consumou-se no momento em que a vítima foi ferida em sua integridade física. 1: correta, pois, de fato, como Armando e Sérgio praticaram a conduta típica, serão considerados coautores, sendo certo que Mário, por haver emprestado as armas de fogo, sabendo qual seria o uso delas, será considerado partícipe (auxiliou a prática do homicídio); 2: incorreta, pois Paulo, ao contrário, foi sujeito passivo de homicídio qualificado pelo motivo fútil (art. 121, 2º, II, do CP); 3: correta, pois, de fato, o homicídio qualificado é considerado crime hediondo (art. 1º, I, da Lei 8.072/1990 Lei dos Crimes Hediondos); 4: incorreta, pois o crime de homicídio se consuma não com o simples ferimento da vítima, mas, sim, com sua morte. Trata-se de crime material. Gabarito 1C, 2E, 3C, 4E (Escrivão de Polícia/RR 2003 CESPE) Julgue o seguinte item. (1) Entende-se por punibilidade a possibilidade jurídica de o Estado impor sanção penal a autor, coautor ou partícipe de infração penal. 1: correta. Define-se como punibilidade exatamente a possibilidade jurídica de se impor pena a um agente (autor, coautor ou partícipe) de um fato típico e ilícito, desde que se verifique a culpabilidade. Gabarito 1C (Comissário de Polícia/SC 2008 ACAFE) É correto afirmar que, em Direito Penal, o emprego da analogia é: (A) somente permitido como forma de integração de normas jurídicas incriminadoras relativas às contravenções penais, tanto em benefício quanto em prejuízo do agente. (B) somente permitido como forma de integração de normas jurídicas incriminadoras relativas aos crimes ou contravenções, quando estas confi gurarem normas penais em branco. (C) somente permitido como forma de integração de normas jurídicas incriminadoras relativas aos crimes, tanto em benefício quanto em prejuízo do agente. (D) permitido como forma de integração de normas penais não incriminadoras gerais, relativas às contravenções penais ou crimes, mas somente em benefício do agente. De fato, a analogia é forma de integração de normas, ou seja, existindo lacuna ou omissão, para um fato não regulamentado, aplica-se a norma regulamentadora de fato semelhante. Contudo, em matéria penal, em virtude do princípio da legalidade (art. 5º, XXXIX, da CF e art. 1º do CP), não se pode utilizar da analogia para criar crimes ou cominar penas. Logo, é inviável o uso da analogia para normas penais incriminadoras, mas, apenas, às não incriminadoras. Outrossim, somente se admite o emprego da analogia benéfica ao réu (analogia in bonam partem). Gabarito "D" (Investigador de Polícia/SP 2013 VUNESP) Assinale a alternativa correta no que tange aos crimes contra a pessoa e a dignidade sexual previstos no Código Penal. (A) O homicídio será qualifi cado se for praticado por milícia privada, sob o pretexto de prestação de serviço de segurança, ou por grupo de extermínio. (B) Constranger um homem, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso diverso da conjunção carnal, caracteriza o crime de atentado violento ao pudor e não de estupro. (C) Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função, caracteriza o crime de assédio sexual. (D) Se o agente comete o crime de homicídio impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, independentemente de injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço. (E) Não se caracteriza o crime de aborto provocado por terceiro aquele praticado pelo médico, se a gravidez resulta de estupro, ainda que sem o consentimento da gestante capaz. A: incorreta. Se um homicídio for praticado por milícia privada, sob o pretexto de prestação de serviço de segurança, ou por grupo de extermínio, a pena do agente será majorada (aumentada) em 1/3 (um terço), nos termos do art. 121, 6º, do CP. Não se tratam de qualificadoras, previstas no 2º, também do art. 121; B: incorreta, pois, com o advento da Lei /2009, houve a revogação formal do art. 214 do CP (atentado violento ao pudor), caracterizando-se o crime de estupro o fato de o agente constranger alguém (homem ou mulher), mediante agrave ameaça ou violência, a ter conjunção carnal, ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso diverso. Apenas para frisar, atualmente, homem e mulher podem cometer estupro contra qualquer pessoa, independentemente de gênero (a vítima poderá ser, portanto, homem ou mulher). Diz-se, assim, que o estupro é crime bicomum (pode ser praticado por homem ou mulher sujeito ativo contra homem ou mulher sujeito passivo); C: correta, pois é exatamente a redação do art. 216-A do CP (crime de assédio sexual); D: incorreta. O homicídio privilegiado, previsto no art. 121, 1º, do CP, restará caracterizado nos seguintes casos: i) se o agente matar a vítima impelido por motivo de relevante valor moral ou social; e ii) se o agente matar a vítima quando estiver sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação; E: incorreta. Caracteriza-se crime de aborto sem o consentimento da gestante, previsto no art. 125 do CP, o fato de um médico interromper a gravidez, ainda que resultante de estupro, sem o seu consentimento. É que o art. 128, II, do CP, é claro ao prescrever que se a gravidez for resultante de estupro, a interrupção da gestação somente será possível se houver o consentimento da mulher, desde que capaz, ou de seus representantes legais, se incapaz. Gabarito "C"

165 2. DIREITO PROCESSUAL PENAL Arthur Trigueiros, Eduardo Dompieri e Savio Chalita * 1. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE E TEMAS COMBINADOS (Agente de Polícia Federal 2012 CESPE) Ainda com base no direito processual penal, julgue os itens a seguir. (1) De acordo com o sistema processual penal brasileiro, qualquer pessoa poderá ser testemunha e a ninguém que tenha conhecimento dos fatos será dado o direito de se eximir da obrigação de depor, com exceção das pessoas proibidas de depor porque, em razão de função, ministério, ofício ou profi ssão, devam guardar segredo, salvo se desobrigadas pela parte interessada, e dos doentes e defi cientes mentais e menores de quatorze anos de idade. (2) Considere que, no curso de investigação policial para apurar a prática de crime de extorsão mediante sequestro contra um gerente do Banco X, agentes da Polícia Federal tenham perseguido os suspeitos, que fugiram com a vítima, por dois dias consecutivos. Nessa situação, enquanto mantiverem a privação da liberdade da vítima, os suspeitos poderão ser presos em fl agrante, por se tratar de infração permanente. (3) A prisão preventiva, admitida nos casos de crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a quatro anos, pode ser decretada em qualquer fase da persecução penal, desde que haja prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. (4) A legislação processual obsta a decretação da prisão preventiva e temporária no caso de o acusado apresentar-se espontaneamente em juízo ou perante a autoridade policial, prestar declarações acerca dos fatos apurados e entregar o passaporte, assim como no caso de o juiz verifi car, pelas provas constantes dos autos, que o agente praticou o fato em estado de necessidade, legítima defesa ou no estrito cumprimento do dever legal. 1: errada, pois o art. 206 do CPP prevê que poderão recusar-se a depor o ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias. Os doentes e deficientes mentais, bem como os menores de 14 (quatorze) anos até poderão prestar depoimento, mas não prestarão compromisso de dizer a verdade. Assim, caso mintam, não serão responsabilizadas por falso testemunho (art. 342 do CP); 2: correta. De fato, nos crimes permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência (art. 303 do CPP). Assim, dado que o crime de extorsão mediante sequestro é considerado permanente, tendo em vista que sua consumação se prolonga no tempo enquanto a vítima estiver com sua liberdade privada, mesmo que não houvesse perseguição policial, a flagrância persistiria, admitindo-se a prisão dos sequestradores a qualquer momento; 3: correta. De fato, em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, que só poderá fazê-lo de ofício na fase da ação penal, dependendo de provocação se na fase inquisitiva (art. 311 do CPP, com a nova redação que lhe foi dada pela Lei /2011). Ainda, é verdade que somente será admitida a prisão preventiva para os crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade superior a 4 (quatro) anos (art. 313, I, do CPP), desde que haja prova da existência do crime e indício suficiente de autoria (art. 312, caput, parte final, do CPP); 4: errada, pois a apresentação espontânea não é circunstância que impeça a decretação de prisão temporária ou preventiva. Antes do advento da Lei /2011, a redação original do art. 317 do CPP era no sentido de que a apresentação espontânea do acusado à autoridade não impedia a decretação da prisão preventiva. Com base nesse dispositivo, dizia-se que não seria possível a prisão em flagrante em caso de apresentação espontânea do agente, visto que ausente tal situação de flagrância nas hipóteses do art. 302 do CPP. Porém, tal proceder do agente não afastava a possibilidade de prisão preventiva (e, também, temporária). Com relação à existência de alguma causa excludente da ilicitude, de fato, a prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições previstas no art. 23 do CP (estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento de dever legal e exercício regular de direito). Gabarito 1E, 2C, 3C, 4E (Agente de Polícia Federal 2000 CESPE) Beta, delegado de polícia, ordenou a seu subordinado o encarceramento de Épsilon, alegando ser este autor de um crime de latrocínio que acabara de ser perpetrado. Posteriormente, por tratar-se de prisão para averiguações, desconhecida pelo subordinado, a autoridade policial, no afã de legalizar a detenção, representou acerca da decretação da prisão temporária. Decretada a prisão temporária pelo juiz de direito, e expirado o prazo de trinta dias, sem pedido de prorrogação, a autoridade policial prolongou conscientemente a custódia de Épsilon, deixando de liberá- -lo. Tomando ciência do ocorrido por meio de peças informativas, o Ministério Público ofertou denúncia contra Beta, imputando-lhe a prática de abuso de autoridade. Com relação a essa situação hipotética e à legislação pertinente, julgue os itens abaixo. (1) Falta legitimidade para o órgão ministerial ofertar a denúncia, ante a ausência da representação do ofendido, prevista na Lei de Abuso de Autoridade. (2) Por ser Beta, o sujeito ativo da infração penal, funcionário público, seria imprescindível a resposta prévia estabelecida no Código de Processo Penal. (3) A lei que instituiu a prisão temporária acrescentou à lei especial sobre abuso de autoridade mais uma fi gura típica, consistente em prolongar a execução de prisão temporária. (4) Em face da obediência hierárquica putativa, Épsilon não seria passível de punição criminal, por ter cumprido ordem não manifestamente ilegal. (5) Julgada procedente a pretensão punitiva do Estado, o juiz sentenciante não poderia aplicar a Beta a perda do cargo ou a inabilitação para o exercício de qualquer outra função pública, por ter a nova Parte Geral do Código Penal abolido as penas acessórias. 1: incorreta, pois não trata-se de legitimidade, mas sim da necessária representação do ofendido para instrução da denúncia, conforme dispõe o art. 12 da Lei 4.898/1965; 2: incorreta, pois neste caso será aplicado o procedimento trazido por Lei especial, Lei 4.898/1965, e não o procedimento do CPP quanto aos crimes de responsabilidade cometidos por funcionário público; 3: correta, referido dispositivo alterou o art. 4º, i, da Lei 4.898/1965; 4: incorreta, visto que a ordem foi ilegal em razão da falta de mandado de prisão e ausência de estado de flagrância; 5: incorreta, pois contrário ao que dispõe o art. 6º da Lei 4.898/1965. Gabarito 1E, 2E, 3C, 4E, 5E (Agente de Polícia Federal 1998 CESPE) Uma patrulha da Polícia Militar deu voz de prisão a Traíra, que acabara de furtar um aparelho de som de seu irmão, Riquinho, aproveitando-se do fato de que este não estava em casa. Conduzido à Delegacia de Polícia, o preso foi apresentado à autoridade policial, que, constatando a prática de crime de ação penal pública condicionada à representação, decidiu lavrar o auto de prisão em fl agrante. Nesse caso, o delegado de polícia (1) deverá providenciar, como condição para iniciar o inquérito policial, a representação da vítima. (2) poderá representar pela prisão preventiva de Traíra, após as providências legais pertinentes. * Eduardo Dompieri comentou as questões dos seguintes concursos: Escrivão/SP 2014 VUNESP, Investigador/SP 2014 VUNESP, Agente de Polícia Civil/RO 2014 FUNCAB, Agente de Polícia/DF 2013 CESPE, Agente Penitenciário/MA 2013 FGV, Escrivão de Polícia/BA 2013 CESPE, Escrivão de Polícia Federal CESPE, Polícia Rodoviária Federal 2013 CESPE; Arthur Trigueiros e Savio Chalita comentaram as demais questões.

166 162 ARTHUR TRIGUEIROS, EDUARDO DOMPIERI E SAVIO CHALITA (3) deverá entregar ao autuado a nota de culpa, após as demais providências exigidas em lei e lavrado o auto de prisão em fl agrante. (4) poderá decretar a incomunicabilidade do indiciado. (5) providenciará um curador ao autuado, se este, embora maior de vinte e um anos, recusar-se a assinar o auto de prisão em fl agrante. 1: correta, por se tratar de ação penal pública condicionada, onde a representação da vítima é necessária para que o inquérito policial se inicie, art.5º, 4º, do CPP; 2: incorreta, pois não existentes as hipóteses para a prisão preventiva (art. 312 do CPP), também, esse furto é punido com detenção ou multa, como dispõe o art.155, 2º, do CP); 3: correta, de acordo com o 1º do art. 306 do CPP; 4: incorreta, pois dispõe o art. 21 do CPP que: A incomunicabilidade do indiciado dependerá sempre de despacho nos autos e somente será permitida quando o interesse da sociedade ou a conveniência da investigação o exigir. Outrossim, oportuno ressaltar que há entendimento majoritário em sentido contrário, no sentido de que o art. 21 do CPP não teria sido recepcionado pela CF, já que em seu art. 136, 3º, IV, há vedação à incomunicabilidade durante o Estado de Defesa. Ora, se em momentos de grave instabilidade institucional, ensejadores da decretação do Estado de Defesa, não poderá ser determinada a incomunicabilidade, quiçá nos períodos de normalidade. Neste sentido, a doutrina majoritária, nos ensinamentos, dentre outros, de Tourinho Filho e Rômulo Moreira (TÁVORA, Nestor. Curso de Direito Processual Penal, p. 86); 5: incorreta, pois o art. 304, 3º, do CPP dispõe que quando o acusado se recusar a assinar, não souber ou não puder fazê-lo, o auto de prisão em flagrante será assinado por duas testemunhas, que tenham ouvido sua leitura na presença deste. Gabarito 1C, 2E, 3C, 4E, 5E (Escrivão de Polícia Federal 2009 CESPE) Julgue os itens subsequentes quanto a prisão em fl agrante, prova e inquérito policial. (1) Não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação. (2) Não se admite a acareação entre o acusado e a pessoa ofendida, considerando-se que o acusado tem o direito constitucional ao silêncio, e o ofendido não será compromissado. (3) O término do inquérito policial é caracterizado pela elaboração de um relatório e por sua juntada pela autoridade policial responsável, que não pode, nesse relatório, indicar testemunhas que não tiverem sido inquiridas. (4) No inquérito policial, o ofendido, ou seu representante legal, e o indiciado poderão requerer qualquer diligência, que será realizada, ou não, a juízo da autoridade. 1: correta, pois conforme Súmula 145 do STF; 2: incorreta, pois de acordo com o art. 229 do CPP, a acareação é admitida; 3: incorreta, pois na conclusão do inquérito policial será possível indicar testemunhas que não tiverem sido inquiridas, mencionando o lugar onde possam ser encontradas; 4: correta, pois de acordo com o art. 14 do CPP. Gabarito 1C, 2E, 3E, 4C (Escrivão de Polícia Federal 2004 CESPE) Acerca do habeas corpus e do procedimento nos crimes de responsabilidade dos servidores públicos, julgue os itens seguintes. (1) Considere a seguinte situação hipotética. Osório, primário, foi preso em flagrante quando do cometimento do crime de estelionato, cuja pena mínima é inferior a 2 anos de reclusão. Nessa situação, não tendo sido admitida a prestação de fiança, caberá a impetração de habeas corpus para cessar a restrição à liberdade de locomoção. (2) Nos processos referentes a crimes afi ançáveis de responsabilidade dos servidores públicos, o juiz, antes de receber a denúncia ou queixa, deverá notifi car o acusado para apresentação de defesa preliminar. 1: correta, pois conforme hipótese trazida pelo art. 648, V, do CPP; 2: correta, pois conforme dispõe o art. 514 do CPP. Gabarito 1C, 2C (Escrivão de Polícia Federal 2004 CESPE) Julgue os itens a seguir, acerca dos direitos penal e processual penal, bem como da execução penal. (1) As penitenciárias destinam-se a condenados a penas de reclusão ou de detenção, em regime fechado ou semiaberto. (2) Diferentemente do atentado violento ao pudor, o estupro é um crime inafi ançável e insuscetível de anistia ou graça. 1: incorreta, pois as penitenciárias destinam-se ao condenado à pena de reclusão, em regime fechado, conforme dispõe o art. 87 da Lei de Execuções Penais; 2: questão desatualizada, pois com a Lei /2009, o crime do art. 214 (Atentado violento ao pudor) foi revogado, sendo inserido no conceito de estupro. Assim, à época em que a alternativa foi elaborada, o item estava incorreto Gabarito 1E, 2E (Escrivão de Polícia Federal 2002 CESPE) Em relação ao direito penal e à execução penal, julgue os itens abaixo. (1) A fuga constitui falta disciplinar para o preso, nos termos da Lei de Execuções Penais; se, porém, uma fuga for descoberta antes de consumar-se, os presos nela envolvidos não poderão sofrer sanção, pois as faltas disciplinares não se punem na forma tentada. (2) Se um preso trabalhar 120 dias durante a execução da pena, terá direito a remir 60 dias dela, por decisão judicial, salvo se vier a ser condenado por falta grave. (3) Se um indivíduo for condenado por homicídio cometido mediante emboscada, esta qualifi cadora, na forma da lei, se for reconhecida pelo órgão julgador, caracterizará o crime como hediondo. (4) Considere a seguinte situação hipotética. Quatro indivíduos compunham grupo de extermínio procurado havia tempo pela polícia. Em certo momento, um dos integrantes do grupo dirigiu-se à polícia e, voluntariamente, forneceu informações e provas que possibilitaram a prisão do grupo. Nessa situação, de acordo com a Lei dos Crimes Hediondos, o integrante do grupo de extermínio que colaborou com a polícia judiciária deverá ser denunciado e processado pelo Ministério Público (MP), mas deverá ficar isento de pena, ao ser sentenciado. (5) Considere a seguinte situação hipotética. Um indivíduo pouco esclarecido resolveu escrever pequeno livro, exaltando o que considerava serem virtudes do regime nazista alemão. A publicação chegou ao conhecimento do MP, que requisitou à polícia judiciária a instauração de inquérito policial e requereu judicialmente a apreensão do material. Posteriormente, encerradas as investigações, o MP ofereceu denúncia, e o indivíduo foi condenado por ofensa à lei que pune os crimes resultantes de preconceito de raça e de cor (Lei n /1989). Nessa situação, estritamente de acordo com a citada lei, era cabível a apreensão do material, conforme requerera o MP, mesmo não se tendo ainda instaurado o inquérito; além disso, transitada em julgado a sentença condenatória, deveria o juiz determinar a destruição da publicação. 1: incorreta, pois a fuga constitui falta disciplinar disposta no art. 50, II, da Lei de Execução Penal, Lei 7.210/1984, bem como o art. 49, parágrafo único, que dispõe sobre a punição na tentativa, sendo a mesma pena da falta consumada; 2: incorreta, pois a remição, disposta no art. 126, 1º, II, da Lei 7.210/1984, disciplina que será um dia de pena para 3 trabalhados, desta forma, terá direito a remir 40 dias; 3: correta, pois o homicídio qualificado consta do rol dos crimes considerados hediondos, art. 1º, I, da Lei 8.072/1990; 4: incorreta, pois o parágrafo único do art. 8º prevê apenas a redução de pena de 1 a 2/3; 5: correta, pois de acordo com a referida lei, especificamente o art. 20, 3º, I, e 4º. Gabarito 1E, 2E, 3C, 4E, 5C (Escrivão de Polícia Federal 2002 CESPE) No que se refere ao direito processual penal, julgue os itens que se seguem. (1) Considere a seguinte situação hipotética. Danilo, pessoa violenta, tentou assassinar sua esposa, Julieta, durante briga do casal. Julieta registrou a ocorrência, e instaurou-se inquérito policial, que foi oportunamente remetido ao MP. O promotor de justiça ofereceu denúncia em face de Danilo por tentativa de homicídio. Iniciado o processo, Julieta procurou o promotor de justiça, dizendo-lhe que se reconciliara com o marido, que desejava retirar a queixa e que gostaria de encerrar o processo. Nessa situação, considerando a natureza da ação penal, o pedido de Julieta não poderia ser atendido. (2) Considere a seguinte situação hipotética. Eros foi vítima de injúria praticada por Isabel no dia 1.º de janeiro de 2001, em sua presença. Eros requereu a instauração de inquérito policial e, com base nele, seu advogado ofereceu queixa contra Isabel no dia 1.º de outubro de Nessa situação, considerando a natureza da ação penal, a queixa oferecida por Eros, se houvesse cumprido os requisitos processuais, deveria ser recebida pelo juiz competente. (3) Considere a seguinte situação hipotética. A polícia descobriu um cadáver na comarca de Belo Horizonte MG, e a perícia constatou que a morte não ocorrera naquela localidade. Posteriormente, as investigações identifi caram Juvenal, residente e domiciliado na comarca de Diadema-MG, como autor do crime. Jamais se

167 2. DIREITO PROCESSUAL PENAL 163 descobriu, porém, onde realmente o homicídio ocorrera. Nessa situação, o juízo competente para o julgamento da ação penal seria, necessariamente, o da comarca onde o corpo foi localizado. (4) Considere a seguinte situação hipotética. Afrodite recebeu fi nanciamento do Banco do Brasil S.A., ao amparo de linha de crédito com verbas federais, para plantar lavoura de mandioca. Todavia, desviou os recursos do fi nanciamento para a compra de uma casa na praia. Essa conduta confi gura crime contra o sistema financeiro nacional, cuja competência para julgamento é de juiz federal. Iniciadas as investigações, Afrodite assassinou um servidor público federal que as conduzia, crime cujo julgamento compete ao tribunal do júri federal. Nessa situação, considerando que houvesse conexão entre os delitos, tanto o crime contra o sistema financeiro nacional quanto o homicídio deveriam ser julgados conjuntamente pelo tribunal do júri federal. (5) Devido ao princípio constitucional da presunção de inocência, compete ao MP produzir a prova da materialidade e da autoria do delito, de modo que o réu não precisa provar que é inocente; pela mesma razão e também para não afetar a exigência de imparcialidade do órgão julgador, não cabe ao juiz, segundo o Código de Processo Penal (CPP), determinar a produção de provas que possam vir a justifi car a condenação do acusado. 1: correta, pois trata-se de uma ação penal pública incondicionada, razão pela qual não é possível que a vítima solicite ao Ministério Público que desista da ação penal por ele proposta 2: incorreta, pois o prazo para o oferecimento da queixa é de 6 meses, o que não ocorreu no enunciado, conforme depreendemos da leitura do art. 38 do CPP; 3: incorreta, pois estamos diante de situação onde a competência será definida pelo domicílio ou residência do réu, já que conhecida, conforme art. 72 do CPP; 4: correta, pois o art. 78 do CPP dispõe que na concorrência do júri e a de outro órgão de jurisdição comum, prevalecerá do júri, no caso de conexão ou continência; 5: incorreta, pois o juiz tem liberdade na produção de provas, uma vez que no processo penal vigora o princípio da verdade real, conforme dispõe o art. 156, incisos I e II, do CPP. Gabarito 1C, 2E, 3E, 4C, 5E (Polícia Rodoviária Federal 2013 CESPE) Com base no disposto no CPP e na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, julgue os seguintes itens. (1) A prova declarada inadmissível pela autoridade judicial por ter sido obtida por meios ilícitos deve ser juntada em autos apartados dos principais, não podendo servir de fundamento a condenação do réu. (2) Em processo por crime de responsabilidade de funcionário público, o juiz pode rejeitar a denúncia oferecida pelo Ministério Público caso se convença, após análise dos documentos apresentados pelo acusado em resposta a denúncia, da inexistência do crime apurado. (3) Compete a justiça federal processar e julgar a contravenção penal praticada em detrimento de bens e serviços da União. 1: incorreta. A prova obtida por meios ilícitos, assim considerada pela autoridade judiciária, deverá, por imposição do art. 157, caput, do CPP, ser desentranhada dos autos do processo e, depois de preclusa a decisão que assim a considerou, inutilizada, na forma estabelecida no art. 157, 3º, do CPP. De toda forma, não poderá e aqui a assertiva está correta ser levada em conta pelo juiz para fundamentar a condenação do réu; 2: correta, pois reflete a regra presente no art. 516 do CPP; 3: incorreta, dado que o art. 109, IV, primeira parte, da CF afasta a competência da Justiça Federal para o processamento e julgamento das contravenções penais, mesmo que praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas. Nesse sentido a Súmula nº 38, STJ: Compete à Justiça Estadual Comum, na vigência da Constituição de 1988, o processo por contravenção penal, ainda que praticada em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades. Gabarito 1E, 2C, 3E (Escrivão de Polícia/BA 2013 CESPE) Julgue os itens subsequentes no que concerne à legislação processual penal. (1) Considera-se ilegal a coação quando o inquérito policial for manifestamente nulo, sendo possível a concessão de habeas corpus hipótese em que a investigação será arquivada até o surgimento de novas provas. (2) A lei processual penal tem aplicação imediata, razão por que os atos processuais já praticados devem ser refeitos de acordo com a legislação que entrou em vigor. (3) Os crimes praticados por funcionário público contra a administração pública, em regra, são afiançáveis, havendo previsão legal para que o acusado apresente resposta preliminar, à vista da qual o juiz poderá rejeitar a denúncia se convencido da inexistência do crime. 1: incorreta. Será considerada ilegal a coação, o que pode dar ensejo à impetração de habeas corpus, quando o processo (e não o inquérito) for manifestamente nulo (art. 648, VI, CPP). É bom que se diga que o termo nulidade tem incidência no âmbito do processo, e não no do inquérito; 2: incorreta. É verdade que a lei processual penal tem aplicação imediata (tempus regit actum), mas não se pode dizer que os atos processuais realizados sob o império da lei anterior (já revogada, portanto) devem ser renovados segundo os novos ditames estabelecidos pela novel legislação. Neste caso, a lei processual penal será aplicada desde logo (princípio da aplicação imediata ou da imediatidade), sem prejuízo dos atos realizados sob a égide da lei anterior. Em outras palavras, os atos anteriores devem ser preservados (não há necessidade de renovação). É o que estabelece o art. 2º do CPP. A exceção a essa regra fica por conta da lei processual penal dotada de carga material, em que deverá ser aplicado o que estabelece o art. 2º, parágrafo único, do CP. Nesse caso, a exemplo do que se dá com as leis penais, a norma processual nova, se favorável ao réu, deverá retroagir; se prejudicial, aplica-se a lei já revogada (lex mitior); 3: correta. De fato, os crimes praticados por funcionário público contra a administração pública, assim considerados aqueles tipificados nos arts. 312 a 326 do CP, comportam o arbitramento de fiança. Também é verdade que, para tais crimes, o legislador previu a chamada defesa preliminar (arts. 514 a 516, CPP), a ser ofertada pelo denunciado no prazo de 15 (quinze) dias depois de notificado. Impende, aqui, registrar que, em face do que enuncia a Súmula nº 330 do STJ, a formalidade imposta por este dispositivo somente se fará necessária quando a denúncia se basear em outras peças de informação que não o inquérito policial. Ademais disso, a notificação para apresentação da defesa preliminar não se estende ao particular. Gabarito 1E, 2E, 3C (Agente de Polícia/ES 2009 CESPE) Acerca da prova no processo penal brasileiro, julgue os itens que se seguem. (1) O sistema da livre convicção, método de avaliação da prova concernente à livre valoração ou à íntima convicção do magistrado, é inaplicável no processo penal pátrio, porquanto afasta a necessidade de motivação das decisões judiciais. (2) Se, no curso de uma ação penal em que se apure a prática de homicídio, for introduzida como prova uma mensagem da vítima psicografada por um médium, circunstanciando detalhes do crime e apontando a autoria do fato, e, a partir da juntada da mensagem e das informações nela contidas, novas provas forem produzidas, resultando, inclusive, na apreensão da arma do crime, a mensagem psicografada poderá ser considerada prova testemunhal, levando-se em conta a pessoa do médium que a produziu. (3) Caso uma indivíduo tenha sido gravemente ferido por disparo acidental de arma de fogo, resultando-lhe sérios danos à integridade física com lesões de natureza grave, nessa situação e considerando que a infração penal, conforme descrita, deixa vestígios materiais, será indispensável o exame pericial, direto ou indireto, sob pena de nulidade. (4) O exame de corpo de delito e outras perícias, conforme entendimento jurisprudencial dominante, serão realizados por dois peritos oficiais que prestarão compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo, sendo nulo o exame realizado por só um perito. (5) Considere que Angélica, imputável, tenha sido arrolada como testemunha de acusação nos autos de uma ação penal, tendo sido notificada pessoalmente da audiência para a sua oitiva. Sem justifi cativa, Angélica faltou à audiência e, mesmo novamente notifi cada, não compareceu em juízo. Nessa situação, considerando que, no processo penal, o depoimento da testemunha é meio de prova, tanto como os documentos e as perícias, poderá o juiz determinar a condução coercitiva de Angélica, sem prejuízo do processo penal por crime de desobediência. 1: incorreta, pois o art. 155 do CPP expressa sobre o livre convencimento motivado do juiz diante da livre apreciação da prova; 2: incorreta, pois a carta psicografada não é admitida como meio de prova no direito brasileiro; 3: correta, pois o art. 158 do CPP dispõe que sempre que a infração deixar vestígios, será indispensável a realização do exame de copo de delito, direto ou indireto, não sendo possível supri-lo a confissão do acusado; 4: incorreta, pois o art. 159 dispõe que será realizado por perito oficial, portador de diploma de curso superior; 5: correta, pois de acordo com o que dispõe os arts. 218 e 219 do CPP. Gabarito 1E, 2E, 3C, 4E, 5C

168 164 ARTHUR TRIGUEIROS, EDUARDO DOMPIERI E SAVIO CHALITA (Escrivão de Polícia/PA 2009 MOVENS) No que concerne a espécies de ação penal, competência, liberdade provisória e apresentação espontânea do acusado, assinale a opção correta. (A) A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração penal punida com pena privativa de liberdade de, no máximo, dois anos de prisão simples. (B) A apresentação espontânea do acusado à autoridade competente obstará a decretação da sua prisão preventiva. (C) A ação penal será pública sempre que o crime for praticado em detrimento do patrimônio ou de interesse da União, dos estados e dos municípios. (D) O crime de homicídio, doloso ou culposo, será punido pelo tribunal do júri. A: incorreta, de acordo com o art. 322 do CPP, a autoridade policial poderá conceder fiança em qualquer infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a quatro anos. À época em que a questão foi elaborada a alternativa também estava incorreta, pois somente poderia conceder fiança nos casos de infração punida com detenção ou prisão simples ; B: incorreta, pois apesar de o art. 317 do CPP ter sido revogado, prevalece o entendimento no sentido de que a apresentação espontânea do acusado à autoridade não caracteriza o flagrante e não impede a decretação da prisão preventiva nos casos autorizados por lei; C: correta, com fundamento no art. 24, 2º, do CPP; D: incorreta, pois de acordo com o art. 5º, XXXVIII, da CF, a instituição do tribunal do júri será competente para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida. Também assegura a competência apenas aos crimes dolosos (tentados ou consumados) o art. 74 do CPP. Gabarito "C" (Escrivão de Polícia/PA 2006 CESPE) Assinale a opção correta a respeito de processo penal. (A) A competência é determinada pela conexão material ou lógica quando a prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias infl uir na prova de outra. (B) A ação penal cuja titularidade pertence ao particular, isto é, quando o direito de iniciá-la pertence à vítima ou a seu representante legal, denomina-se ação penal pública condicionada à representação. (C) Pelo sistema processual vigente no direito pátrio brasileiro, o juiz está adstrito ao laudo pericial, não podendo utilizar, para a formação de sua convicção, outros elementos provados nos autos. (D) O inquérito policial não deve ser instaurado se a autoridade policial verifi car que não há justa causa para o procedimento, como, por exemplo, se o fato denunciado for atípico. A: incorreta, pois a assertiva trata do inciso III do art. 76 do CPP, que faz referência à hipótese de conexão instrumental, e não material ou lógica, pois a conexão mostra-se como instrumento de unificação dos processos, que guardam vínculo; B: incorreta, pois nesta situação observa-se a ação penal privada; C: incorreta, pois o juiz não está adstrito ao laudo pericial, como bem dispõe o art. 155 do CPP; D: correta, em conformidade com o arts. 5º, II, segunda parte e 14, ambos do CPP. Gabarito "D" (Investigador de Polícia/RJ 2006 CESGRANRIO) Com relação aos crimes sujeitos à competência do Juizado Especial Criminal, a Autoridade Policial que tomar conhecimento da ocorrência deverá lavrar termo circunstanciado. No caso de o autor ser imediatamente encaminhado ao Juizado após a lavratura do termo, (A) não se imporá prisão em fl agrante, nem se exigirá fi ança. (B) não poderá ser preso pela prática do crime ao fi nal do processo. (C) será aplicada pena não privativa de liberdade, apenas. (D) será exigida apenas fi ança. (E) poderá ser decretada sua prisão em flagrante. A: correta, conforme art. 69, parágrafo único, da Lei 9.099/1995; B: incorreta, pois com a sentença condenatória, o réu poderá ser preso; C: incorreta, pois poderá ser aplicada pena privativa de liberdade, conforme prevê o art. 86 da Lei; D: incorreta, pois poderá ser assinado compromisso de comparecimento, sem necessidade de fiança, como dispõe o art. 69, parágrafo único, segunda parte da Lei; E: incorreta, a prisão em flagrante não será decretada, mas sim ocorrerá em razão do estado de flagrância delitiva, conforme art. 302 do CPP. Gabarito "A" (Investigador de Polícia/RJ 2006 CESGRANRIO) De acordo com a Lei n /1995, tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada em que não for aceita a proposta do Ministério Público de aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multa, será adotado o procedimento: (A) comum. (B) ordinário. (C) especial. (D) sumário. (E) sumariíssimo. De fato, a alternativa E é a que apresenta a resposta correta uma vez que em consonância com o art. 61 da Lei 9.099/1995 e art. 394, III, do CPP. Os outros ritos são trazidos pelo mesmo art. 394, ao longo dos incisos I e II. Gabarito "E" (Escrivão de Polícia/RN 2008 CESPE) Considerando que um indivíduo seja surpreendido no momento em que tentava estuprar sua enteada de 10 anos de idade, assinale a opção correta. (A) A autoridade policial não pode instaurar o IP de ofício, tendo em vista que se trata de crime de ação penal pública condicionada à representação da vítima. (B) O indivíduo em questão pode ser preso em fl agrante delito e, no momento da lavratura do auto de prisão em flagrante, deve estar acompanhado de seu advogado ou de um defensor público para assegurar o direito à ampla defesa e ao devido processo legal. (C) Caso não seja entregue ao mencionado indivíduo a nota de culpa no prazo previsto em lei, a prisão em flagrante pode ser relaxada em face da ilegalidade, o que prejudica a ação penal. (D) Na hipótese de o citado indivíduo ser solto na fase do IP, pode ser decretada sua prisão temporária durante a ação penal para facilitar a produção de provas. (E) O arquivamento do IP é de competência do juiz, a requerimento do membro do MP, e não impede seu desarquivamento sempre que surgirem novas provas contra o referido indivíduo. A: incorreta, pois o parágrafo único do art. 225 do CP dispõe que nos crimes contra a liberdade sexual, sendo a vítima menor de idade, proceder-se-á mediante ação penal pública incondicionada; B: incorreta, pois não há obrigatoriedade da presença de seu advogado ou defensor público; C: incorreta, o relaxamento da prisão em flagrante em razão de possível ilegalidade não prejudicará a ação penal, apenas a prisão cautelar na modalidade de flagrância; D: incorreta, pois a prisão temporária apenas terá espaço durante a investigação policial; E: correta, pois de acordo com o que dispõe o art. 18 do CPP. Gabarito "E" (Agente de Polícia Civil/RO 2014 FUNCAB) Em relação às disposições da Lei de Tortura (Lei n /1997), é correto afi rmar: (A) O fato de o sujeito ativo do crime ser agente público, praticando o delito em razão de suas funções, não infl uencia no montante da reprimenda penal. (B) A indigitada lei aplica-se ainda quando o crime não tenha sido cometido em território nacional, sendo a vítima brasileira ou encontrando-se o agente em local sob jurisdição brasileira. (C) O crime de tortura é afi ançável. (D) O crime de tortura é suscetível de graça e anistia. A: incorreta, na medida em que, sendo o crime de tortura praticado por funcionário público, a pena será aumentada, na forma estatuída no art. 1º, 4º, I, da Lei 9.455/1997, de 1/6 a 1/3; B: correta, pois em conformidade com o que estabelece o art. 2º da Lei 9.455/1997; C: incorreta, pois não reflete o disposto no art. 1º, 6º, da Lei 9.455/1997, segundo o qual o crime de tortura é inafiançável e insuscetível de graça e anistia; D: incorreta. Vide comentário anterior. Gabarito "B" (Agente de Polícia Civil/RO 2014 FUNCAB) A Polícia, a partir de uma denúncia anônima, deu início às investigações para apurar eventual prática de crime de tráfi co de drogas, inclusive manteve interceptação telefônica com autorização judicial. Após a verifi cação da procedência das informações oferecidas pela denúncia anônima, o delegado de polícia, responsável pelas investigações preliminares, instaurou o respectivo inquérito policial. Logo, pode afi rmar: (A) Será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando a prova puder ser feita por outros meios disponíveis e o fato investigado constituir infração penal punível, no máximo, com pena de detenção. (B) A interceptação telefônica poderá ser decretada pelo juiz ou pelo representante do Ministério Público.

169 2. DIREITO PROCESSUAL PENAL 165 (C) O prazo originalmente estabelecido para a interceptação telefônica não pode ser prorrogado. (D) A denúncia anônima não é apta à defl agração da persecução penal e futura condenação em ação penal. (E) A denúncia anônima é apta à defl agração da persecução penal, quando seguida de diligências para averiguar os fatos nela noticiados antes da instauração de inquérito policial. A: incorreta. A proposição contém dois erros. Ao contrário do afirmado, não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas, conforme estabelece o art. 2º, II, da Lei 9.296/1996, quando a prova puder ser feita por outros meios disponíveis. Além disso, a teor do art. 2º, III, da Lei 9.296/1996, somente será autorizada a interceptação de comunicações telefônicas na hipótese de o fato objeto da investigação constituir infração penal punida com reclusão; B: incorreta, dado que somente o juiz pode decretar a interceptação das comunicações telefônicas (arts. 1º e 3º da Lei 9.296/1996); C: incorreta, pois não reflete o disposto no art. 5º da Lei 9.296/1996, que admite que a interceptação seja prorrogada, pelo juiz, pelo prazo de 15 dias. A propósito, é pacífico na jurisprudência o entendimento segundo o qual a intercepção deve perdurar pelo interregno necessário à elucidação do crime sob investigação; comporta, por isso, sucessivos pedidos de renovação; D: incorreta. A denúncia anônima, segundo tem entendido a jurisprudência, não é apta, por si só, a autorizar a instauração de inquérito policial. Antes disso, a autoridade policial deverá fazer uma averiguação prévia a fim de verificar a procedência da denúncia apócrifa, para, depois disso, determinar, se for o caso, a instauração de inquérito. Nesse sentido: (...) a autoridade policial, ao receber uma denúncia anônima, deve antes realizar diligências preliminares para averiguar se os fatos narrados nessa denúncia são materialmente verdadeiros, para, só então, iniciar as investigações (STF, HC , 1ª T., rel. Min. Dias Toffoli, DJE de ); E: correta. Vide comentário anterior. Gabarito "E" (Escrivão/SP 2014 VUNESP) Segundo a Lei n /1995, são orientadores do processo em trâmite perante o Juizado Especial, os critérios da (A) oralidade, informalidade, seletividade e impessoalidade. (B) informalidade, oralidade, economia processual e celeridade. (C) impessoalidade, abstração, formalidade e economia processual. (D) fungibilidade, informalidade, abstração e economia processual. (E) oralidade, formalidade, impessoalidade e celeridade. Dispõe o art. 62 da Lei 9.099/1995 (Juizados Especiais) que o processo perante o Juizado Especial orientar-se-á pelos critérios da oralidade, informalidade, economia processual e celeridade, objetivando, sempre que possível, a reparação dos danos sofridos pela vítima e a aplicação de pena não privativa de liberdade. Correta, portanto, a assertiva B, a única que contém os três princípios que regem o processo no Juizado Especial Criminal. Gabarito "B" (Agente de Polícia/TO 2008 CESPE) Quanto ao processo penal, seus princípios e procedimentos, julgue os itens a seguir. (1) Sendo o inquérito policial um procedimento realizado pela polícia judiciária cujo destinatário é o juiz, são aplicáveis em sua elaboração e tramitação todos os princípios processuais inerentes à instrução criminal, entre os quais o contraditório e a ampla defesa. (2) Para os efeitos da Lei dos Juizados Especiais Criminais, são considerados crimes de menor potencial ofensivo o desacato, o furto simples e a ameaça, entre outros. (3) Considere a seguinte situação hipotética. A autoridade policial de determinado município, por força de auto de prisão em flagrante, instaurou inquérito policial contra Joaquim, que foi indiciado pela prática de estelionato. Nessa situação, o prazo para a conclusão do inquérito policial, estando Joaquim preso, será de 10 dias, contados a partir do dia em que se executou a ordem. (4) A prisão preventiva e a prisão temporária, exemplos de prisão cautelar, antecipam o reconhecimento de culpa com a consequente privação da liberdade do indivíduo, pois o juízo que se faz, ao decretá-las, é de culpabilidade. (5) Considere que policiais em serviço de ronda noturna perceberam que, em determinada casa, um homem apunhalava uma mulher, a qual, por sua vez, gritava desesperadamente por socorro. Nessa situação, os policiais, mesmo que em horário noturno, poderão adentrar a residência sem o consentimento dos moradores e realizar a prisão do agressor. 1: incorreta, pois o destinatário será o promotor de justiça ou o titular da ação penal. Também porque o inquérito policial é um procedimento administrativo de cunho investigativo, inquisitorial com finalidade informativa, não prevendo alguns princípios garantistas, pois não há juízo a ser formado, mas sim reunião de elementos probatórios; 2: incorreta, pois a pena máxima cominada ao crime de furto simples é de 4 anos; 3: correta, pois de acordo com o que dispõe o art. 10 do CPP; 4: incorreta, pois a finalidade de ambas modalidades de prisão será o de garantir a ordem, a aplicação da pena e a investigação, não se tratando de juízo de culpabilidade; 5: correta, pois estarão diante de uma situação de flagrância. O mesmo é válido caso a casa fosse invadida por particulares para salvar a mulher que clamava o socorro. Gabarito 1E, 2E, 3C, 4E, 5C (Agente de Polícia/TO 2008 CESPE) Acerca dos temas de direito penal, julgue os próximos itens. (1) A responsabilidade penal de um adolescente de 17 anos de idade que comete um crime grave deve ser aferida em exame psicológico e psicotécnico, pois, restando demonstrado em laudo pericial que este tinha plena capacidade de entendimento à época do delito, deverá responder criminalmente, fi cando à mercê dos dispositivos do Código Penal brasileiro. (2) Considere a seguinte situação hipotética. Lúcio, funcionário público, por indulgência, deixou de responsabilizar subordinado que cometera infração administrativa no exercício do cargo, não levando o fato ao conhecimento da autoridade competente. Nessa situação, Lúcio praticou, em tese, o crime descrito como condescendência criminosa. (3) Considere que um boxeador profi ssional, durante uma luta normal, desenvolvida dentro dos limites das regras esportivas, cause ferimentos que resultem na morte do adversário. Nessa situação, o boxeador deverá responder por homicídio doloso, com atenuação de eventual pena, em face das circunstâncias do evento morte. (4) O roubo difere do furto pelo uso de grave ameaça (violência psíquica) ou violência, ou de qualquer outro meio que reduza a possibilidade de resistência da vítima. (5) O aborto, o homicídio e a violação de domicílio são considerados crimes contra a pessoa. (6) Considere a seguinte situação hipotética. Antônia foi vítima de injúria praticada por Margarida no dia , tendo, por intermédio de advogado, requerido a instauração do competente inquérito policial no dia e oferecido queixa crime no dia Nessa situação, agiu corretamente o advogado de Antônia, pois o crime de injúria é de ação privada, e só será admitida a queixa se oferecida no prazo de seis meses a contar do dia em que o ofendido veio a saber quem é o autor do delito. (7) O tráfico ilícito de entorpecentes e a tortura, considerados crimes hediondos, são insuscetíveis de fi ança ou anistia subsequentes. (8) São crimes hediondos relacionados na legislação específi ca: o homicídio, quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, o roubo simples, a extorsão mediante sequestro, entre outros. (9) Considere que determinado crime foi praticado por um adolescente, em detrimento de bens e serviços da União. Nesse caso, tratando-se de menor de 18 anos de idade, inimputável, caberá conhecer do ato infracional o juiz da infância e da juventude, ou o juiz que exercer essa função, na esfera estadual. (10) Considere que uma autoridade policial, no decorrer das investigações de um crime de furto e sem o competente mandado judicial, ordenou aos seus agentes que arrombassem a porta de uma residência e vistoriassem o local, onde provavelmente estariam os objetos furtados. No interior da residência foi encontrada a maior parte dos bens subtraídos. Nessa situação, a autoridade policial e seus agentes agiram dentro da legalidade, pois a conduta policial oportunizou a recuperação dos objetos. (11) Considere que o autor de inúmeros furtos de pequeno valor, no decorrer da atividade criminosa, passou a converter o produto da venda dos objetos subtraídos em aplicações fi nanceiras de origem lícita, de modo a ocultar a origem de seu patrimônio. Nessa situação, a conduta descrita caracteriza o crime de lavagem de dinheiro com enquadramento penal constante na lei pertinente. (12) Considere a seguinte situação hipotética. No momento de seu interrogatório policial, João, acusado por tráfico de entorpecentes, foi submetido pelos policiais responsáveis pelo procedimento a choques elétricos e asfixia parcial, visando à obtenção de informações sobre o endereço utilizado pelo suposto traficante como depósito da droga. João, após as agressões, comunicou o fato à autoridade

170 166 ARTHUR TRIGUEIROS, EDUARDO DOMPIERI E SAVIO CHALITA policial de plantão, a qual, apesar de não ter participado da prática delituosa, não adotou nenhuma providência no sentido de apurar a notícia de tortura. Nessa situação, a autoridade policial responderá por sua omissão, conforme previsão expressa na Lei de Tortura. 1: incorreta, pois não importa sua capacidade de entendimento, será julgado por ato infracional com base na Lei 8.069/1990, uma vez que é menor de idade; 2: correta, uma vez que sua obrigação seria levar o ocorrido a conhecimento a quem de competência, conforme dispõe o preceito do art. 320 do CP; 3: incorreta, pois há a ocorrência de exclusão de ilicitude trazido pelo art. 23 do CP, uma vez que o ocorrido deu-se na hipótese do inciso III, exercício regular de direito, já que as regras foram respeitadas; 4: correta, como bem pode-se depreender na leitura do caput dos arts. 155 e 157, ambos do CP; 5: correta, pois todos inseridos no Título I do Código Penal; 6: correta, pois o crime é de ação privada, tendo o advogado procedido corretamente; 7: incorreta, pois o art. 2º, I e II, da Lei 8.072/1990 dispõe que será insuscetível de anistia, graça e indulto, e fiança, os crimes considerados hediondos, bem como terrorismo, tortura e o tráfico ilícito de entorpecentes; 8: incorreta, pois o roubo simples não está elencado no rol que traz o art. 1º da Lei 8.072/1990; 9: correta, uma vez que a competência para apuração de atos infracionais será da Justiça Estadual; 10: incorreta, pois é imprescindível que neste tipo de ação a autoridade tenha em mãos mandado judicial, conforme art. 241 do CPP; 11: incorreta, à época em que a questão foi elaborada, pois a Lei 9.613/1998, ao longo do seu art. 1º, elencava os crimes que ensejariam a lavagem de dinheiro, sendo que o crime de furto não estava dentre os crimes elencados. Com o advento da Lei /2012, tem-se por praticado o crime de lavagem de dinheiro quem oculta ou dissimula a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal (art. 1 ). Assim, a lei deixou de estabelecer um rol de crimes para a configuração da lavagem de dinheiro, a fim de tornar mais eficiente a persecução penal; 12: correta, pois conforme disposto no art. 1º, 2º da Lei 9.455/1997. Gabarito 1E, 2C, 3E, 4C, 5C, 6C, 7E, 8E, 9C, 10E, 11E, 12C (Agente de Polícia/TO 2008 CESPE) No que concerne à parte geral do Código Penal, aos princípios processuais penais e à efetiva aplicação da legislação especial, julgue os itens a seguir. (1) O enunciado segundo o qual não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal traz insculpidos os princípios da reserva legal ou legalidade e da anterioridade. (2) Considere a seguinte situação hipotética. Célio, penalmente imputável, praticou um crime para o qual a lei comina pena de detenção de 6 meses a 2 anos e multa e, após a sentença penal condenatória recorrível, nova lei foi editada, impondo para a mesma conduta a pena de reclusão de 1 a 4 anos e multa. Nessa situação, a nova legislação não poderá ser aplicada em decorrência do princípio da irretroatividade da lei mais severa. (3) A ação penal pública pode ser incondicionada ou condicionada, sendo certo que, no caso dos crimes de lesões corporais dolosas de natureza leve e de lesões corporais culposas, a ação é pública condicionada à representação. (4) Considere a seguinte situação hipotética. Maria, maior de 18 anos de idade, praticou um crime, e, no decorrer da ação penal, foi demonstrado, por meio do competente laudo, que esta, ao tempo do crime, era inimputável em decorrência de doença mental. Nessa hipótese, Maria será absolvida tendo como fundamento a inexistência de ilicitude da conduta, embora presente a culpabilidade. (5) As normas penais puramente processuais terão aplicação no mesmo dia em que entrarem em vigor, entretanto os atos processuais realizados na vigência da lei anterior terão de ser revalidados e adaptados ao novo procedimento. (6) Prevê a Constituição Federal o princípio de que ninguém será considerado culpado senão após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. No processo penal, a aplicação desse princípio é absoluta, pois busca-se a verdade real. (7) Considere que um promotor de justiça tenha recebido, por escrito, informações referentes a um fato delituoso e sua autoria, de modo a subsidiar a ação penal com os elementos necessários ao oferecimento da denúncia. Nessa situação, deverá o promotor de justiça enviar as peças à autoridade policial competente para a instauração do inquérito policial. (8) A garantia constitucional do contraditório, que assegura a ampla defesa do acusado, não se aplica ao inquérito policial, que não é, em sentido estrito, instrução criminal, mas colheita de elementos que possibilitem a instauração do processo. (9) A prática de um crime definido como abuso de autoridade sujeitará o seu autor à sanção administrativa, civil e penal, aplicadas, cumulativamente, pelo juiz que presidiu o processo de natureza criminal. (10) Considere que um policial civil tenha em sua casa uma arma de fogo de uso permitido sem registro do órgão competente, a qual foi encontrada, por acaso, pela autoridade policial hierarquicamente superior ao servidor, no interior de um guarda-roupa, em condições de ser disparada. Nessa situação, a autoridade policial deverá apreender o armamento e responsabilizar o policial pela posse irregular de arma de fogo de uso permitido. (11) Os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional são punidos com penas de reclusão ou reclusão e multa, e todas as infrações descritas na legislação específica são inafiançáveis e imprescritíveis. (12) Considere a seguinte situação hipotética. Carlos, após a prática de atos efi cientes para causar intenso sofrimento físico e mental em José, visando à obtenção de informações sigilosas, matou-o para que sua conduta não fosse descoberta. Nesse caso, Carlos responderá pelo crime de tortura simples em concurso material com o delito de homicídio. 1: correta, uma vez que os princípios são encontrados na própria frase, identificando a reserva legal (não haverá crime sem lei anteriormente definindo-o) e a anterioridade (deverá haver prévia cominação legal dispondo sobre a pena); 2: correta, pois a assertiva reproduz a situação de novatio legis in pejus, que significa que a nova lei veio a piorar a situação do réu, desta forma, não será aplicada; 3: correta, sendo necessário que a vítima represente sua intenção de que a ação penal tome seguimento (art. 24 do CPP); 4: incorreta, pois neste caso Maria será considerada inimputável em virtude de doença mental (causa excludente da culpabilidade),cabendo ao juiz prolatar sentença de absolvição imprópria, com a aplicação de medida de segurança (art. 97, do CP) ; 5: incorreta, pois os atos já praticados terão validade perante a nova lei, ainda que o processo estiver em seu curso. 6: correta, pois trata-se do princípio garantista do estado de inocência ou da presunção de inocência do acusado, vez que só poderá ser considerado culpado após o trânsito em julgado da ação penal; 7: incorreta, pois o inquérito policial não é imprescindível ao oferecimento da denúncia. Em mãos de elementos suficientes, deverá o promotor oferecer denúncia; 8: correta, uma vez que trata-se de um procedimento administrativo de cunho informativo, com o fim de propiciar elementos necessários ao titular da ação penal; 9: incorreta, pois as sanções de natureza administrativas não serão aplicadas pelo juiz que presidiu a ação criminal, conforme depreende-se da Lei 4.898/1965; 10: correta, uma vez que não possui o registro obrigatório, disposto pelo art. 3º da Lei /2003; 11: correta, pois em conformidade com o que dispõe a Lei 7.716/1989 e art. 5º, XLII, da CF; 12: correta, pois houve o concurso material de crimes, vez que independente um do outro. Primeiro houve a tortura e posteriormente a morte, não havendo decorrência de um para o outro. Gabarito 1C, 2C, 3C, 4E, 5E, 6C, 7E, 8C, 9E, 10C, 11C, 12C (Agente de Polícia/TO 2008 CESPE) Considerando o direito penal, o processo penal e a legislação especial, julgue os itens a seguir. (1) No decorrer da instrução criminal, o acusado pode dispensar a presença de advogado no seu interrogatório, em face da disponibilidade da defesa técnica nos atos processuais. (2) Considere que a autoridade policial de determinado município tenha concluído o inquérito policial e o tenha remetido ao Poder Judiciário no prazo legal. Considere, ainda, que a autoridade judiciária tenha determinado o arquivamento do feito por falta de elementos para a instauração da ação penal. Nessa situação, a autoridade policial, em hipótese alguma, poderá retomar o curso das investigações, sob pena de constrangimento ilegal às pessoas investigadas. (3) No curso da ação penal, o juiz pode determinar de ofício a produção de provas, com objetivo de obter maiores elementos para formar seu convencimento. (4) Um adolescente de 16 anos de idade que esteja cumprindo medida socioeducativa de semiliberdade e que pratique novo ato infracional de natureza grave poderá ser punido com medida de internação, devido à reiteração no cometimento de infrações graves. (5) Segundo a lei que dispõe sobre sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, é possível a responsabilização penal da pessoa jurídica. (6) Considere que determinado cidadão guardasse, em sua residência, cerca de 21 kg de cocaína, em depósito, para fi ns de mercancia e que, durante uma busca realizada por ordem judicial em sua casa, a droga tenha sido encontrada e os fatos tenham sido

171 2. DIREITO PROCESSUAL PENAL 167 imediatamente apresentados à autoridade policial competente. Nessa situação, esse cidadão não pode ser preso em fl agrante, pois, no momento da abordagem, ele não praticava nenhum ato típico da trafi cância. (7) Considere a seguinte situação hipotética. Durante a realização de um assalto a um posto de gasolina, José atirou no frentista que tinha consigo o dinheiro das vendas realizadas naquele dia. Após o disparo, José fugiu, sem efetivar a subtração pretendida. O frentista faleceu em decorrência da lesão sofrida. Nessa situação, mesmo que não tenha realizado a subtração do dinheiro, José responderá pela prática do crime de latrocínio consumado. (8) Considere que um delegado de polícia, visando a completa apuração dos crimes e o reconhecimento por parte das vítimas, prendeu um cidadão suspeito de praticar vários delitos de estelionato. A prisão, efetuada apenas para averiguações, não foi feita em razão de fl agrante delito; também não havia mandado de prisão expedido. Nessa situação, a prisão será legal se fi car provado que o referido cidadão é o autor dos crimes. (9) Considere a seguinte situação hipotética. Manoel, penalmente responsável, fazendo-se passar por policial, convenceu um cidadão idoso a entregar-lhe determinada quantia em dinheiro, sob o argumento de que submeteria as notas a exame de autenticidade. Nessa situação, Manoel responderá pelo crime de estelionato, uma vez que a vítima entregou-lhe o dinheiro de forma livre e espontânea, ainda que por meio de fraude. (10) Considere a seguinte situação hipotética. Jonas, aceitando desafio de Gabriel, ofendeu, no decorrer do duelo, a integridade física de seu desafeto, causando-lhe lesões corporais graves. Nessa situação, Jonas agiu em legítima defesa, pois tinha o propósito de se defender de eventuais agressões. 1: incorreta, pois a presença da defesa técnica é obrigatória, incorrendo em nulidade absoluta sua falta, como preceitua a Súmula 523 do STF; 2: incorreta, pois o art. 18 do CPP dispõe que após o arquivamento, a autoridade policial poderá proceder novas pesquisas se de outras provas tiver notícias; 3: correta, com fundamento no art. 156, II, do CPP; 4: correta, pois com fundamento no que dispõe o art. 122, II, da Lei 8.069/1990; 5: correta, conforme disposto no art. 3º da Lei 9.605/1998; 6: incorreta, uma vez que o art. 33 da Lei /2006 prevê a manutenção do entorpecente em depósito como crime; 7: correta, uma vez que a intenção não era simplesmente matar, mas sim roubar a quantia em dinheiro, que por motivos diversos não foi levado; 8: incorreta, pois qualquer que fosse a modalidade de prisão cautelar, exceto o flagrante, seria necessário que houvesse já expedido o mandado de prisão, não sendo possível que a ordem dos fatos fosse contrário, prisão e posterior expedição do mandado; 9: correta, pois de acordo com o preceito primário do art. 171 do CP; 10: incorreta, pois contribuiu para a ocorrência da situação de perigo, afastando desta forma a possibilidade da legítima defesa. Gabarito 1E, 2E, 3C, 4C, 5C, 6E, 7C, 8E, 9C, 10E

172 3. DIREITOS HUMANOS Renan Flumian 1. QUESTÕES COMBINADAS E OUTROS TEMAS (Polícia Rodoviária Federal 2013 CESPE) Julgue os próximos itens, relativos aos direitos humanos, a responsabilidade do Estado e a Política Nacional de Direitos Humanos. (1) A aplicação das normas de direito internacional humanitário e de direito internacional dos refugiados impossibilita a aplicação das normas básicas do direito internacional dos direitos humanos. (2) A Política Nacional de Direitos Humanos contempla medidas voltadas a proteção dos direitos civis, tais como os projetos que tratam da parceria entre pessoas do mesmo sexo e da obrigatoriedade de atendimento do aborto legal pela rede pública de saúde. (3) Caso o Poder Judiciário, ao fundamentar decisão em lei ou norma constitucional interna, descumpra normas internacionais de direitos humanos, o Estado não poderá ser responsabilizado no plano internacional por essa decisão. (4) O sistema global de proteção dos direitos humanos foi instaurado pela Carta Internacional dos Direitos Humanos. 1: errado. O Direito Internacional Humanitário e o Direito Internacional dos Direitos Humanos são complementares, apesar de serem dois conjuntos de leis distintas, pois ambos buscam proteger o indivíduo de ações arbitrárias e de abusos. Os direitos humanos são inerentes ao ser humano e protegem os indivíduos sempre, seja em tempos de guerra ou de paz. O Direito Internacional Humanitário se aplica apenas em situações de conflitos armados internacionais e não internacionais. Portanto, em tempos de conflitos armados, o Direito Internacional dos Direitos Humanos e o Direito Internacional Humanitário se aplicam de maneira complementar. O mesmo raciocínio se aplica ao Direito Internacional dos Refugiados. Os direitos humanos são inerentes ao ser humano e protegem os indivíduos sempre, sejam estes considerados refugiados ou não. O Direito Internacional dos Refugiados se aplica apenas em situações que envolvem refugiados. Portanto, o Direito Internacional dos Direitos Humanos e o Direito Internacional dos Refugiados se aplicam de maneira complementar, sempre que o contexto fático englobar alguma consideração sobre refugiados; 2: certo, pois, de fato, a Política Nacional de Direitos Humanos engloba os dois projetos citados na assertiva; 3: errado. A validade do ato em face da legislação interna é irrelevante para a responsabilidade internacional do Estado ver arts. 1º, 2º e 3º do Projeto de Convenção sobre Responsabilidade dos Estados (Draft articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts), da Comissão de Direito Internacional da ONU; 4: certo. A Declaração Universal dos Direitos Humanos em conjunto com os dois Pactos Internacionais sobre Direitos Civis e Políticos e sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, constitui a denominada Carta Internacional de Direitos Humanos ou International Bill of Rights. Gabarito 1E, 2C, 3E, 4C (Polícia/MG 2008) O Direito Internacional dos Direitos Humanos resultou de um processo histórico de gradual formação, consolidação, expansão e aperfeiçoamento da proteção internacional dos direitos humanos. É um direito de proteção dotado de especificidade própria. Com relação a esse processo histórico, assinale a afirmativa INCORRETA. (A) A aceitação universal da tese da indivisibilidade dos direitos humanos eliminou a disparidade entre os métodos de implementação internacional dos direitos civis e políticos e dos direitos econômicos, sociais e culturais, deixando de ser negligenciados estes últimos. (B) A gradual passagem da fase legislativa de elaboração dos primeiros instrumentos internacionais de direitos humanos, à fase de implementação de tais instrumentos, pode ser considerada como resultado da primeira Conferência Mundial de Direitos Humanos, ocorrida em Teerã no ano de (C) Uma das grandes conquistas da proteção internacional dos direitos humanos é, sem dúvida, o acesso dos indivíduos às instâncias internacionais de proteção e o reconhecimento de sua capacidade processual internacional em casos de violações dos direitos humanos. (D) Graças aos esforços dos órgãos internacionais de supervisão nos planos global e regional, logrou-se salvar muitas vidas, reparar muitos danos denunciados e comprovados, bem como adotar programas educativos e outras medidas positivas por parte dos governos. A: incorreta (devendo esta ser assinalada), pois os direitos econômicos, sociais e culturais ainda hoje sofrem resistência para sua ideal implementação em vários países; B: correta. A Conferência Internacional de Direitos Humanos realizada em Teerã ocorreu entre os dias 22 de abril e 13 de maio de 1968, teve por finalidade examinar os progressos alcançados nos vinte anos transcorridos desde a aprovação da Declaração Universal de Direitos Humanos e preparar um programa para o futuro. E uma das declarações solenes da Convenção foi no sentido de que os Estados devem reafirmar seu firme propósito de aplicar de modo efetivo os princípios consagrados na Carta das Nações Unidas e em outros instrumentos internacionais em relação com os direitos humanos e as liberdades fundamentais; C: correta. Imprescindível apontar o papel do Tribunal de Nuremberg, pois com a instalação deste tribunal ad hoc ficou demonstrada a necessária flexibilização da noção de soberania para bem proteger os direitos humanos. E por outro lado, ficou comprovado o reconhecimento de direitos do indivíduo pelo direito internacional. E num momento mais recente, a Corte Europeia de Direitos Humanos tornou-se competente para receber petições individuais. Esta possibilidade tem contribuído em muito para evolvê-lo do sistema protetivo europeu, pois democratiza o seu manejo e aumenta a capilaridade de seu monitoramento. Importante apontar também a possibilidade de envio de petições individuais para algumas comissões que compõem o sistema global de proteção específica dos direitos humanos (ex.: Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência); D: correta. Os sistemas protetivos global, regional e nacional interagem-se e complementam-se para melhor proteger o indivíduo dos abusos perpetrados contra sua dignidade humana. Gabarito "A" (Polícia/BA 2008 CEFETBAHIA) 126 gays, travestis e lésbicas foram assassinados no Brasil em O Estado da Bahia foi, pela primeira vez, o campeão com 20 mortes. A maior parte destes homicídios foram cometidos com requintes de crueldade, incluindo espancamento, tortura, muitas facadas e diversas declarações dos assassinos, que confi rmam a sua condição de crimes homofóbicos: matei, porque odeio gay. (Informações do Grupo Gay da Bahia - GGB) Muitos homicídios, cujas vítimas são pessoas homossexuais têm como lastro de motivação o sentimento de ódio, aversão, repulsa ou medo irracional quanto à homossexualidade e suas manifestações. Com base nessas informações, é verdadeiro o que se afi rma em (A) O sentimento denominado de homofobia está presente em todos os setores da sociedade, inclusive nos mais conservadores ou de tradição ideológica, com traços hierárquicos fortes (como o da segurança pública), o que acaba difi cultando, em alguns casos, a boa condução de investigações e a própria elucidação de autores de assassinatos que vitimam homossexuais. (B) A prática da homofobia corresponde às posturas tidas como tolerantes para com as pessoas de orientação afetiva homossexual, o que lhes inclui no âmbito de uma convivência social harmoniosa. (C) Os reflexos da violência anti-homossexual têm como única motivação a homofobia evidenciada no comportamento imediatista de agressores e de cientistas militantes. (D) A luta histórica pela afi rmação dos direitos humanos passa pela conquista dos chamados direitos de cidadania por parte dos homossexuais, uma vez que eles compõem uma das minorias mais privilegiadas no reconhecimento dos seus atributos especiais. (E) A homofobia é único sentimento que se faz presente em matéria de desrespeito a minorias no Brasil.

173 3. DIREITOS HUMANOS 169 A: correta; B: incorreta, pois é exatamente o contrário. A prática da homofobia corresponde às posturas tidas como intolerantes; C: incorreta, a prática da homofobia tem inúmeras motivações. Muitas das violências sofridas pelos homossexuais são as ditas silenciosas. D: incorreta, já que os homossexuais compõem uma minoria pouco privilegiada no que tange ao reconhecimento dos seus atributos especiais. Os exemplos de cerceamento de seus direitos são diuturnos; E: incorreta. Importante clarificar o conceito de minoria, consoante aceito pelas Nações Unidas - grupos distintos dentro da população do estado - possuindo características étnicas, religiosas ou linguísticas estáveis, que diferem daquelas do resto da população. Estes grupos são numericamente inferiores (regra geral) ao resto da população e sofrem discriminação. No Brasil podemos indicar como minorias os índios, os ciganos, as comunidades negras remanescentes de quilombos, as comunidades descendentes de imigrantes, os membros de comunidades religiosas etc. Percebe-se que o desrespeito a minorias no Brasil pode ser motivado por inúmeras razões e não só por homofobia. Gabarito "A" (Polícia Federal 2002 CESPE) Todos os direitos humanos são universais, indivisíveis, interdependentes e inter-relacionados. Esses são alguns dos princípios fundamentais da Declaração de Viena sobre os Direitos Humanos, fruto de conferência realizada naquela cidade, em A partir dessa conferência, várias ações para o fortalecimento da cooperação internacional na área de direitos humanos vêm sendo consideradas como essenciais para a realização plena da cidadania nos planos nacional e internacional. Com base na visão atual dos direitos humanos julgue os itens que se seguem. I. Já não se pode mais justificar a inobservância dos direitos humanos com base em argumentos como o do relativismo cultural ou o de que os direitos humanos são valores ocidentais. II. Não é possível garantir os direitos civis sem que haja a garantia dos direitos sociais. É preciso entender que os direitos humanos, apesar de separados por artigos, em declarações, convenções e pactos devem transmitir a noção do conjunto de condições para a sobrevivência e a dignidade do homem. III. O direito ao desenvolvimento é também um direito humano e deve ser realizado de modo a satisfazer equitativamente as necessidades ambientais e de desenvolvimento de gerações presentes e futuras. IV. A existência generalizada de situações de extrema pobreza e a insanidade econômica destrutiva que prioriza o lucro a qualquer custo inibem o pleno e efetivo exercício dos direitos humanos. V. No Brasil, país dos mais violentos e com graves problemas no campo da preservação dos direitos humanos, tem havido ações no sentido de mudança desse quadro, constituindo exemplo disso a criação de uma Secretaria Nacional dos Direitos Humanos. I: correto. A Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 universalizou a noção de direitos humanos. Muito importante foi o papel da Declaração, pois antes disso a proteção dos direitos humanos ficava relegada a cada estado, os quais, com suporte em sua intocável soberania, tinham autonomia absoluta para determinar e executar as políticas relacionadas à proteção da dignidade da pessoa humana. Todavia, obras de horror, como o nazifascismo, demonstraram que a proteção do ser humano não pode ficar nas mãos de governos. Assim, um dos grandes objetivos perseguidos com a criação da ONU foi o de buscar a proteção dos direitos humanos a nível universal. Objetivo concretizado com a promulgação da Declaração Universal dos Direitos Humanos. As críticas referentes à leitura de universalização por ocidentalização não devem proceder, pois os direitos humanos transcendem as criações culturais no sentido lato (religião, tradição, organização política etc.) por serem adstritos à condição humana. Destarte, particularidades regionais e nacionais devem ser levadas em conta, mas nunca devem impedir a proteção mínima dos direitos humanos, até porque fazem parte do jus cogens. Assim, o universalismo derrota o relativismo. II: correto. Todos os direitos humanos se retroalimentam e se complementam, assim, infrutífero buscar a proteção de apenas uma parcela deles. Veja-se o exemplo do direito à vida, núcleo dos direitos humanos. Esse compreende o direito do ser humano não ter sua vida ceifada (atuação estatal negativa), como também o direito de ter acesso aos meios necessários para conseguir a sua subsistência e uma vida digna (atuação estatal positiva). Percebe-se a interação dos direitos pessoais com os direitos sociais para garantir a substancial efetivação do direito à vida. III: correto. A terceira geração dos direitos humanos trata dos direitos à paz, ao desenvolvimento, ao meio ambiente, à propriedade do patrimônio cultural. A titularidade desses direitos é atribuída à humanidade. O seu fundamento é a ideia de fraternidade. Assim, esses direitos provieram em grande medida da polaridade Norte/Sul. Dentro dessa polaridade surge o princípio da autodeterminação dos povos, fundamento do processo de descolonização e inúmeros outros exemplos, consoante os já indicados acima, que exteriorizam a busca por uma nova ordem política e econômica mundial mais justa e solidária. IV: correto. A situação de miséria é o maior entrave para a realização dos direitos humanos, pois, além da situação de gozo zero, no que tange aos direitos econômicos, sociais e culturais, ela se torna um bloqueio para a implementação dos direitos civis e políticos, pois o indivíduo em situação de extrema pobreza não tem condições de exercer sua cidadania ou até mesmo de pleiteá-la. E a busca incessante de lucro também impossibilita o exercício dos direitos humanos, porque a única variável levada em conta na hora de fazer uma escolha é a do lucro. Isto quer dizer que os direitos dos trabalhadores serão violados se tal escolha traduzir-se em maiores lucros. V: correto. O Decreto nº 2.193, de 7 de abril de 1997, criou a Secretaria Nacional dos Direitos Humanos - SNDH, na estrutura do Ministério da Justiça, em substituição à Secretaria dos Direitos da Cidadania SDC. Em 1º de janeiro de 1999, a SNDH foi transformada em Secretaria de Estado dos Direitos Humanos - SEDH, com assento nas reuniões ministeriais. A Secretaria Especial dos Direitos Humanos, criada pela Lei nº , de 28 de maio de 2003, é o órgão da Presidência da República que trata da articulação e implementação de políticas públicas voltadas para a promoção e proteção dos direitos humanos. E uma medida provisória assinada pelo presidente da República no dia 25 de março de 2010 transforma a secretaria em órgão essencial da Presidência, e ela passa a ser denominada Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República. Gabarito 1C, 2C, 3C, 4C, 5C (Polícia/BA 2008 CEFETBAHIA) Na concepção positivista, o crime é entendido como (A) uma realidade culturalmente defi nida. (B) uma construção social. (C) uma conduta violenta. (D) uma realidade ontológica. (E) um fato social problemático. Segundo a concepção positivista, o crime é uma realidade ontológica, logo é entendido como dado pré-existente a toda forma de controle social, o que permite a análise de suas causas e de seus efeitos na sociedade. O positivismo jurídico é a doutrina que considera como Direito toda norma veiculada pelos órgãos dotados de poder político para editá-las. Gabarito "D" (Polícia/BA 2008 CEFETBAHIA) Segundo Vera Regina Pereira de Andrade, a clientela do sistema penal é constituída de pobres, por que (A) tem uma maior tendência a delinquir. (B) possuem uma cultura de nível inferior. (C) não tiveram a devida educação. (D) são naturalmente propensos à violência. (E) têm maiores chances de serem criminalizados. Segundo a Prof.ª Vera Regina Pereira de Andrade, os pobres têm maiores chances de serem criminalizados porque são estigmatizados como criminosos (tem-se o estereótipo do criminoso). Em suma, a criminalidade faz parte de um etiquetamento referente a determinados indivíduos da sociedade, aos quais se atribui o caráter criminal de determinadas condutas, selecionando-os como criminosos. E os meios de comunicação, como textos jornalísticos e principalmente programas policiais, reproduzem e ampliam essa estigmatizante criminalização do direito penal. Por outro lado, o indivíduo que praticar crime e não ter o estereótipo de criminoso, terá mais chances de não ser penalizado. Gabarito "E" (Polícia/BA 2008 CEFETBAHIA) No âmbito da criminologia da reação social, o trabalho da Polícia Civil pode ser considerado como a (A) expressão do controle social informal. (B) contribuição de uma agência do controle social formal. (C) manifestação do controle social difuso. (D) manifestação do controle empresarial. (E) expressão particular de uma visão de justiça. A Polícia Civil é uma agência do controle social formal. A criminologia da reação social e seus desdobramentos em criminologia crítica e radical surgem na década de 60, nos EUA, e redireciona o foco dos estudos criminológicos, afasta-o da percepção positivista de análise do ser criminoso, ou seja, do homem e sua disfunção biológica e social como fonte causadora do delito, e orienta-o para parâmetros de subjetividade inter-relacional, buscando enfatizar questões de valoração social de comportamentos, incidência dos mesmos (valores) na constituição das regras jurídicas e sociais, e as consequências que ditam valoração e regras geram no campo da criminologia. É pela maneira que se dá a interação entre indivíduo e sociedade que se irá designar o conceito de desvio e desviante, sendo que tal processo irá ocorrer através da formação da identidade social, da socialização dos indivíduos frente à mesma e aos valores que representa e, por fim, da concretização de tais valores na lei. Gabarito "B" (Polícia/SP 2008) A principal característica dos interesses transindividuais é

174 170 RENAN FLUMIAN (A) a ausência de confl itos com outros interesses. (B) a indivisibilidade de seu objeto. (C) a possibilidade de fragmentação. (D) a indisponibilidade. (E) a não necessidade de garantia judicial. Os interesses transindividuais ou metaindividuais, segundo os define o Código de Defesa de Consumidor (art. 81 da Lei n /1990), são: a) interesses ou direitos difusos, assim entendidos, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato (inciso I); b) interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base (inciso II); e c) interesses ou direitos individuais homogêneos assim entendidos os decorrentes de origem comum (inciso III). Tendo por base tais considerações sobre os interesses transindividuais, passemos a comentar as assertivas. A: incorreta. Pois os interesses transindividuais podem gerar conflitos com outros interesses, pois, tome de exemplo, o interesse de uma categoria profissional, ora este interesse pode conflitar com o interesse patronal; B: correta. Conforme apontado nas considerações sobre os interesses transindividuais, a indivisibilidade de seu objeto é a principal característica dos interesses transindividuais. Isto é lógico porque todos têm direito, não sendo possível uma divisão do objeto dos interesses transindividuais; C: incorreta. A principal característica dos interesses transindividuais é a indivisibilidade de seu objeto, portanto, não é possível a sua fragmentação; D: incorreta. Pode-se defender que os interesses transindividuais podem ser disponíveis em determinadas situações; E: incorreta. A garantia judicial é fundamental para a efetivação de todos os direitos, pois de nada adianta ter direitos reconhecidos se estes não podem nem ao menos serem pleiteados. (Esta questão não está bem formulada e, assim, força algumas colocações que poderiam ser refutadas mediante uma análise mais acurada do assunto.) Gabarito "B" (Polícia/BA 2008 CEFETBAHIA) Identifi que com V as afi rmativas verdadeiras e com F, as falsas. ( ) A violação da integridade física é maneira efi caz para combater ação criminosa em qualquer circunstância. ( ) Sem a vida assegurada, não há como exercer a dignidade humana e todos os direitos dela decorrentes. ( ) O direito de ir, vir e permanecer possui como instrumento de proteção, o Mandado de Injunção. ( ) O sistema democrático, no Brasil, foi plenamente estabelecido durante a ditadura militar. ( ) A Revolução Francesa, com seus ideais de Igualdade, Liberdade e Fraternidade, é um marco na construção dos Direitos Humanos. A alternativa que contém a sequência correta, de cima para baixo, é a (A) F F F V V (B) V V F F V (C) F V F F V (D) V V V V F (E) F F F V F 1: falso. A atividade repressiva situa-se como necessária para fins de segurança pública. Todavia, uma política pública eficaz é aquela que identifica os problemas sociais - na maioria das vezes os motivadores das ações criminosas - e trabalha em longo prazo para melhorar os índices sociais e, destarte, formatar uma sociedade mais justa e igualitária; 2: verdadeira. O direito à vida é o núcleo essencial dos direitos humanos; 3: falso. O direito de ir, vir e permanecer possui como instrumento de proteção o habeas corpus (art. 5º, LXVIII, da CF). O mandado de injunção é utilizado sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania (art. 5º, LXXI, da CF); 4: falso. O sistema democrático só foi restabelecido plenamente no Brasil após a transição (lenta, gradual e controlada) da ditadura militar para a democracia; 5: verdade. O marco recente dos direitos humanos foi sem dúvida a Declaração Universal dos Direitos Humanos de Com importância neste processo pode-se também citar a Declaração de Direitos Francesa, impulsionada pela Revolução Francesa de 1789, e a Declaração de Direitos Americana (Declaração de Direitos do Bom Povo da Virgínia), ambas do século XVIII. A Declaração de Direitos Americana de 1776 foi a primeira declaração de direitos em sentido moderno, pois suas regras funcionam como um sistema de limitação de poderes, ou seja, os direitos conferidos aos cidadãos limitavam o poder estatal. Ademais, demonstra preocupação com a estruturação de um governo democrático. E a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão que a Assembleia Constituinte da França adotou em 1789, influenciada diretamente pela Revolução Francesa, teve por base os conceitos de liberdade, igualdade, fraternidade, propriedade, legalidade e garantias individuais. Importante apontar que estes direitos foram ampliados porventura da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão pela Convenção nacional em Gabarito "C" (Polícia/SP 2003) O princípio da igualdade perante a lei é mencionado (A) somente pela Constituição Federal. (B) pela Constituição Federal e pela Declaração Universal dos Direitos Humanos. (C) pela Constituição Federal e pela Convenção Americana de Direitos Humanos. (D) pela Constituição Federal, pela Declaração Universal dos Direitos Humanos e pela Convenção Americana dos Direitos Humanos. O princípio da igualdade perante a lei é mencionado nos três diplomas. Na Constituição Brasileira o princípio da igualdade é mencionado no art. 5º, caput e I. Já na Declaração Universal dos Direitos Humanos, o princípio está previsto no art. 7º. E na Convenção Americana dos Direitos Humanos o princípio da igualdade é mencionado no art. 24. Gabarito "D" (Polícia/SP 2003) O direito de indenização à pessoa condenada por erro judiciário é mencionado (A) somente pela Constituição Federal. (B) pela Constituição Federal e pela Declaração Universal dos Direitos Humanos. (C) pela Constituição Federal e pela Convenção Americana de Direitos Humanos. (D) pela Constituição Federal, pela Declaração Universal dos Direitos Humanos e pela Convenção Americana dos Direitos Humanos. O direito de indenização à pessoa condenada por erro judiciário é mencionado expressamente na Constituição Federal (art. 5º, LXXV) e na Convenção Americana de Direitos Humanos (art. 10). A Declaração Universal dos Direitos Humanos não o menciona expressamente. Gabarito "C" (Polícia/SP 2003) O direito à presunção de inocência é mencionado (A) somente pela Constituição Federal. (B) pela Constituição Federal e pela Declaração Universal dos Direitos Humanos. (C) pela Constituição Federal e pela Convenção Americana de Direitos Humanos. (D) pela Constituição Federal, pela Declaração Universal dos Direitos Humanos e pela Convenção Americana dos Direitos Humanos. O direito à presunção de inocência é mencionado expressamente na Constituição Federal (art. 5º, LVII), na Convenção Americana de Direitos Humanos (art. 8, II) e na Declaração Universal dos Direitos Humanos (art. 11, I). Gabarito "D" (Polícia Federal 2002 CESPE) A educação vem a ser um dos eixos fundamentais da construção da cidadania e da afirmação positiva de uma nação perante as demais. No Brasil, os padrões educacionais da população, ainda bastante limitados, vêm sofrendo alterações positivas e negativas nos últimos anos. A respeito dessa matéria, julgue os itens abaixo. (1) A herança histórica da escravidão, o crescente endividamento social interno e o desleixo das elites em relação à incorporação positiva daqueles posicionados na base da pirâmide social geraram a perversão de se dotar o país com um sofi sticado sistema de pós-graduação ao lado de uma educação básica carente. (2) Apesar dos esforços da sociedade e do Estado nas últimas décadas, os índices de analfabetismo formal permaneceram estagnados. (3) A educação superior de bom nível está localizada, predominantemente, nas instituições públicas, mas a relação se inverte quando se trata da educação básica. (4) O sistema de avaliação implantado pelo Exame Nacional de Cursos ( Provão ), apesar das críticas que vêm sendo feitas à sua concepção e à sua metodologia, vem permitindo a construção de certa radiografi a dos resultados dos investimentos feitos pela sociedade e pelo Estado. (5) Os aplicativos para edição de textos e para a geração de material escrito e visual e aqueles de correio eletrônico, de busca e pesquisa e de multimídia são exemplos de recursos que a informática já disponibiliza em prol da educação a distância: uma estratégia que tem ganhado adeptos em virtude da sua capacidade de

175 3. DIREITOS HUMANOS 171 benefi ciar um número muito grande de interessados com a possibilidade de se obterem custos mais baixos que a educação presencial tradicional. 1: correto. A questão traça corretamente o panorama histórico-social do Brasil e a situação atual da educação brasileira. E deixa bem claro que o atual sistema educacional (sofisticado sistema de pós-graduação ao lado de uma educação básica carente) é consequência das escolhas políticas passadas e presentes; 2: errado. Pelo contrário, os índices de analfabetismo formal melhoraram nas últimas décadas; 3: correto. Existe esta divisão do ensino no Brasil, pois enquanto a educação superior de excelência está localizada nas instituições públicas, a educação básica de excelência está localizada nas instituições privadas; 4: correto. O Exame Nacional de Cursos (ENC-Provão) era um exame que tinha a função de avaliar os cursos de graduação da Educação Superior do Brasil. Ele possuiu oito edições que foram realizadas anualmente pelo INEP entre os anos de 1996 e O objetivo com a avaliação era listar as instituições de ensino superior para depois exigir a qualificação das piores avaliadas com medidas como a contratação de mestres e doutores, melhorias em instalações de laboratórios e bibliotecas, entre outros. A reincidência de um curso nas piores classificações poderia causar seu fechamento pelo MEC. Desde 2004, o Provão foi substituído pelo Exame Nacional de Desempenho de Estudantes, o ENADE. O Exame Nacional de Desempenho de Estudantes é uma prova escrita, aplicada, anualmente, usada para avaliação dos cursos de ensino superior brasileiros. A aplicação da prova é de responsabilidade do INEP, uma entidade federal vinculada ao Ministério da Educação (MEC); 5: correto. Os custos mais baixos possibilitados pela tecnologia permitem uma democratização no acesso à educação. Fator de grande importância e que deve ser utilizado cada vez mais para integrar culturalmente um país de proporções continentais e que é marcado profundamente pelas desigualdades regionais. Gabarito 1C, 2E, 3C, 4C, 5C

176 4. LÍNGUA PORTUGUESA Henrique Subi 1. INTERPRETAÇÃO DE TEXTOS 1 O que tanta gente foi fazer do lado de fora do tribunal onde foi julgado um dos mais famosos casais acusados de assassinato no país? Torcer pela justiça, sim: as evidências 4 permitiam uma forte convicção sobre os culpados, muito antes do encerramento das investigações. Contudo, para torcer pela justiça, não era necessário acampar na porta do tribunal, de 7 onde ninguém podia pressionar os jurados. Bastava fazer abaixo-assinados via Internet pela condenação do pai e da madrasta da vítima. O que foram fazer lá, ao vivo? Penso que 10 as pessoas não torceram apenas pela condenação dos principais suspeitos. Torceram também para que a versão que inculpou o pai e a madrasta fosse verdadeira. 13 O relativo alívio que se sente ao saber que um assassinato se explica a partir do círculo de relações pessoais da vítima talvez tenha duas explicações. Primeiro, a fantasia de 16 que em nossas famílias isso nunca há de acontecer. Em geral temos mais controle sobre nossas relações íntimas que sobre o acaso dos maus encontros que podem nos vitimar em uma 19 cidade grande. Segundo, porque o crime familiar permite o lenitivo da construção de uma narrativa. Se toda morte violenta, ou súbita, nos deixa frente a frente com o real 22 traumático, busca-se a possibilidade de inscrever o acontecido em uma narrativa, ainda que terrível, capaz de produzir sentido para o que não tem tamanho nem nunca terá, o que não tem 25 conserto nem nunca terá, o que não faz sentido. Maria Rita Khel. A morte do sentido. Internet: < (com adaptações). (Escrivão de Polícia Federal CESPE) Com base no texto acima, julgue os itens abaixo. (1) De natureza indagativa, o texto coteja o comportamento do povo diante de determinados julgamentos. Em relação a uns, o povo se mobiliza ruidosamente; a outros, manifesta completo desinteresse. (2) O trecho o que não tem tamanho nem nunca terá, o que não tem conserto nem nunca terá, o que não faz sentido (L.24-25) evoca o sentimento de revolta das famílias vítimas de violência urbana. 1: incorreta. O texto não indaga a diferença de comportamento do povo em uns e outros julgamentos. Investiga, na verdade, o que move a paixão popular em determinados casos, fazendo com que as pessoas se desloquem e dediquem seu tempo para torcer pelo resultado de um certo julgamento; 2: incorreta. O trecho é a citação direta de alguns versos da música O que será, que será, de Chico Buarque. Ele revela a incapacidade humana de compreender fatos que extrapolam o senso de normalidade. Gabarito 1E, 2E 1 O processo penal moderno, tal como praticado atualmente nos países ocidentais, deixa de centrar-se na fi nalidade meramente punitiva para centrar-se, antes, na 4 finalidade investigativa. O que se quer dizer é que, abandonado o sistema inquisitório, em que o órgão julgador cuidava também de obter a prova da responsabilidade do acusado (que 7 consistia, a maior parte das vezes, na sua confissão), o que se pretende no sistema acusatório é submeter ao órgão julgador provas suficientes ao esclarecimento da verdade. 10 Evidentemente, no primeiro sistema, a complexidade do ato decisório haveria de ser bem menor, uma vez que a condenação está atrelada à confissão do acusado. Problemas de 13 consciência não os haveria de ter o julgador pela decisão em si, porque o seu veredito era baseado na contundência probatória do meio de prova mais importante a confi ssão. Um dos 16 motivos pelos quais se pôs em causa esse sistema foi justamente a questão do controle da obtenção da prova: a confissão, exigida como prova plena para a condenação, era o 19 mais das vezes obtida por meio de coações morais e físicas. Esse fato revelou a necessidade, para que haja condenação, de se proceder à reconstituição histórica dos fatos, 22 de modo que se investigue o que se passou na verdade e se a prática do ato ilícito pode ser atribuída ao arguido, ou seja, a necessidade de se restabelecer, tanto quanto possível, a verdade 25 dos fatos, para a solução justa do litígio. Sendo esse o fi m a que se destina o processo, é mediante a instrução que se busca a mais perfeita representação possível dessa verdade. Getúlio Marcos Pereira Neves. Valoração da prova e livre convicção do juiz. In: Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n.º 401, ago./2004 (com adaptações). (Escrivão de Polícia Federal CESPE) No que se refere às ideias e aos aspectos linguísticos do texto acima, julgue os itens que se seguem. (1) Infere-se do emprego das expressões tanto quanto possível (L.24) e a mais perfeita representação possível (L.27) que a instrução processual nem sempre consegue retratar com absoluta exatidão o que aconteceu na realidade dos fatos. (2) Depreende-se do texto que é praticado atualmente, ao menos nos países ocidentais, um método investigativo no qual a contundência probatória da confi ssão é sufi ciente para ensejar a condenação do arguido. (3) A argumentação do autor centra-se nessas duas ideias: condenação da imputação da pena baseada na confi ssão do acusado e valorização da instrução processual na busca de provas sufi - cientes para uma solução justa do litígio. 1: correta. O uso da palavra possível representa justamente a impossibilidade de se afirmar com precisão o que aconteceu. As provas representam uma reconstrução do fato, mas nunca podemos montá-lo com todas as suas peculiaridades; 2: incorreta. O texto utiliza este fato histórico (o sistema inquisitório) para demonstrar que o processo penal evoluiu, saindo dessa forma de julgar o acusado para o sistema acusatório, no qual investigador, acusador e julgador são pessoas diferentes; 3: incorreta. A questão da confissão é mencionada apenas como um exemplo de como o processo penal se desenrolava no passado. A ideia central do texto é a instrução processual, a reunião de provas suficientes que permitam ao juiz decidir com a maior certeza possível sobre o que aconteceu na data do fato. Gabarito 1C, 2E, 3E 1 Leio que a ciência deu agora mais um passo definitivo. E claro que o defi nitivo da ciência e transitório, e não por defi ciência da ciência (e ciência demais), que se supera a si 4 mesma a cada dia... Não indaguemos para que, ja que a própria ciência não o faz o que, alias, e a mais moderna forma de objetividade de que dispomos. 7 Mas vamos ao definitivo transitório. Os cientistas afirmam que podem realmente construir agora a bomba limpa. Sabemos todos que as bombas atômicas fabricadas ate hoje são 10 sujas (alias, imundas) porque, depois que explodem, deixam vagando pela atmosfera o ja famoso e temido estrôncio 90.

177 4. LÍNGUA PORTUGUESA 173 Ora, isso e desagradável: pode mesmo acontecer que o próprio 13 pais que lançou a bomba venha a sofrer, a longo prazo, as conseqüências mortíferas da proeza. O que e, sem duvida, uma sujeira. 16 Pois bem, essas bombas indisciplinadas, mal-educadas, serão em breve substituídas pelas bombas n, que cumprirão sua missão com lisura: destruirão o inimigo, 19 sem riscos para o atacante. Trata-se, portanto, de uma fabulosa conquista, não? Ferreira Gullar. Maravilha. In: A estranha vida banal. Rio de Janeiro: José Olympio, 1989, p (Polícia Rodoviária Federal 2013 CESPE) No que se refere aos sentidos e as estruturas linguísticas do texto acima, julgue o item a seguir. (1) A visão do autor do texto a respeito das bombas n (L.17) e positiva, o que e confi rmado pelo uso da palavra lisura (L.18) para se referir a esse tipo de bomba, em oposição ao emprego de palavras como indisciplinadas (L.16) e mal-educadas (L.17) em referência as bombas que liberam estrôncio 90 (L.11), estas sim consideradas desastrosas por atingirem indistintamente países considerados amigos e inimigos. 1: incorreta. O autor se vale da ironia para aparentemente elogiar as bombas n. Sua total discordância com esse tipo de avanço bélico e o sarcasmo destilado no texto ficam claros com a pergunta retórica que o encerra. Gabarito 1E 1 Todos nos, homens e mulheres, adultos e jovens, passamos boa parte da vida tendo de optar entre o certo e o errado, entre o bem e o mal. Na realidade, entre o que 4 consideramos bem e o que consideramos mal. Apesar da longa permanência da questão, o que se considera certo e o que se considera errado muda ao longo da historia e ao redor do globo 7 terrestre. Ainda hoje, em certos lugares, a previsão da pena de morte autoriza o Estado a matar em nome da justiça. Em outras 10 sociedades, o direito a vida e inviolável e nem o Estado nem ninguém tem o direito de tirar a vida alheia. Tempos atrás era tido como legitimo espancarem-se mulheres e crianças, 13 escravizarem-se povos. Hoje em dia, embora ainda se saiba de casos de espancamento de mulheres e crianças, de trabalho escravo, esses comportamentos são publicamente condenados 16 na maior parte do mundo. Mas a opção entre o certo e o errado não se coloca apenas na esfera de temas polêmicos que atraem os holofotes 19 da mídia. Muitas e muitas vezes e na solidão da consciência de cada um de nos, homens e mulheres, pequenos e grandes, que certo e errado se enfrentam. 22 E a ética e o domínio desse enfrentamento. Marisa Lajolo. Entre o bem e o mal. In: Histórias sobre a ética. 5.ª ed. São Paulo: Ática, 2008 (com adaptações). (Polícia Rodoviária Federal 2013 CESPE) A partir das ideias e das estruturas linguísticas do texto acima, julgue os itens que se seguem. (1) No texto, a expressão pequenos e grandes (L.20) não se refere a tamanho, podendo ser interpretada como equivalente a expressão adultos e jovens (L.1), ou seja, em referência a faixas etárias. (2) Infere-se do texto que algumas práticas sociais são absolutamente erradas, ainda que o conceito de certo e errado seja variável do ponto de vista social e histórico. (3) Infere-se do período Mas a opção (...) da mídia (L.17-19) que nem todos os temas polêmicos recebem a atenção dos meios de comunicação. 1: correta. Os termos foram empregados no sentido conotativo para resgatar a ideia apresentada já na primeira linha; 2: correta. O texto defende a existência de um consenso coletivo sobre o certo e o errado, mas destaca que esse consenso é fruto do momento histórico que uma determinada sociedade vive. Em outras palavras, condutas éticas devem ser analisadas conforme o tempo e o local onde ocorrem os fatos; 3: correta. A construção deixa claro que existem temas relacionados à ética que não têm o mesmo espaço para discussão nos meios de comunicação, apesar de serem relevantes. Gabarito 1C, 2C, 3C Gabarito 1C, 2E, 3E Pavio do destino Sérgio Sampaio 1 O bandido e o mocinho São os dois do mesmo ninho Correm nos estreitos trilhos 4 Lá no morro dos afl itos Na Favela do Esqueleto São fi lhos do primo pobre 7 A parcela do silêncio Que encobre todos os gritos E vão caminhando juntos 10 O mocinho e o bandido De revólver de brinquedo Porque ainda são meninos 13 Quem viu o pavio aceso do destino? Com um pouco mais de idade E já não são como antes 16 Depois que uma autoridade Inventou-lhes um fl agrante Quanto mais escapa o tempo 19 Dos falsos educandários Mais a dor é o documento Que os agride e os separa 22 Não são mais dois inocentes Não se falam cara a cara Quem pode escapar ileso 25 Do medo e do desatino Quem viu o pavio aceso do destino? O tempo é pai de tudo 28 E surpresa não tem dia Pode ser que haja no mundo Outra maior ironia 31 O bandido veste a farda Da suprema segurança O mocinho agora amarga 34 Um bando, uma quadrilha São os dois da mesma safra Os dois são da mesma ilha 37 Dois meninos pelo avesso Dois perdidos Valentinos Quem viu o pavio aceso do destino? (Agente de Polícia/DF 2013 CESPE) A respeito dos sentidos do texto de Sérgio Sampaio, que constitui a letra de uma música, julgue os itens seguintes. (1) Infere-se da leitura dos versos O bandido veste a farda / Da suprema segurança / O mocinho agora amarga / Um bando, uma quadrilha (v.31-34) que houve uma inversão: o menino que fazia o papel de mocinho na brincadeira virou bandido quando adulto, e o que fazia o papel de bandido se tornou policial. Na mesma estrofe, os termos surpresa (v.28), ironia (v.30) e avesso (v.37) ratifi cam essa interpretação. (2) O texto, pertencente a um gênero poético, faz um relato biográfico sobre duas crianças em uma localidade periférica, contrastando a inocência e o ludismo da infância com a aspereza e a ironia do destino na vida adulta. (3) Os termos ninho (v.2) e safra (v.35) foram empregados em sentido denotativo e correspondem, respectivamente, ao local e à época de nascimento dos meninos. 1: correta. A história dos dois meninos teve um desfecho inesperado em relação às brincadeiras da infância; 2: correta. Essa é justamente a mensagem que o eu-lírico

178 174 HENRIQUE SUBI quer transmitir: que o destino nos reserva muitas vezes um futuro que não decorre das nossas atitudes; 3: incorreta. Ao utilizar as palavras ninho e safra para indicar o local e a época de nascimento dos personagens, o autor se valeu do sentido conotativo das palavras, seu sentido figurado. Gabarito 1C, 2C, 3E 1 Balanço divulgado pela Secretaria de Segurança Pública do Distrito Federal (SSP/DF) aponta redução de 39% nos casos de roubo com restrição de liberdade, o famoso 4 sequestro-relâmpago, ocorridos entre 1.º de janeiro e 31 de agosto deste ano, em comparação com o mesmo período do ano passado foram 520 ocorrências em 2012 e 316 em Em agosto deste ano, foram registrados 39 casos de sequestro-relâmpago em todo o DF, o que representa redução 10 de 32% do número de ocorrências dessa natureza criminal em relação ao mesmo mês de 2012, período em que 57 casos foram registrados. Entre as 39 vítimas, 11 foram abordadas no 13 Plano Piloto, região que lidera a classifi cação de casos, seguida pela região administrativa de Taguatinga, com oito ocorrências. Segundo a SSP, o cenário é diferente daquele do mês de julho, 16 em que Ceilândia e Gama tinham o maior número de casos. 38% dos crimes foram cometidos nos fi ns de semana, no período da noite, e quase 70% das vítimas eram do sexo 19 masculino, o que mostra que a escolha da vítima é baseada no princípio da oportunidade e aleatória, não em função do gênero. 22 Ao todo, 82% das vítimas (32 pessoas) estavam sozinhas no momento da abordagem dos bandidos, por isso as forças de segurança recomendam que as pessoas tomem alguns 25 cuidados, entre os quais, não estacionar em locais escuros e distantes, não fi car dentro de carros estacionados e redobrar a atenção ao sair de residências, centros comerciais e outros 28 ocais. DF registra 316 ocorrências de sequestro-relâmpago nos primeiros oito meses deste ano. R7, 6/9/2013. Internet: < (com adaptações). (Agente de Polícia/DF 2013 CESPE) Julgue os próximos itens, relativos aos sentidos e aos aspectos linguísticos do texto acima. (1) O texto, predominantemente informativo, refuta a ideia de que os alvos preferenciais dos autores de sequestros-relâmpago seriam do sexo feminino. (2) Infere-se do texto que, em agosto, Plano Piloto e Taguatinga eram as localidades com os mais altos índices de criminalidade no DF, situação inversa à de julho, quando as regiões de maior periculosidade eram Ceilândia e Gama. 1: correta. O texto é informativo porque se dedica a publicar dados estatísticos sobre infrações penais ocorridas em Brasília. Além disso, ao afirmar que 70% das vítimas são do sexo masculino, está implicitamente afastando a impressão equivocada de que os alvos preferenciais seriam as mulheres; 2: incorreta. O texto não atribui a essas regiões os mais altos índices de criminalidade em geral, unicamente a maior ocorrência de roubos com restrição da liberdade. Gabarito 1C, 2E 1 O problema intercultural não se resolve, como pretendem os multiculturalistas, pelo simples reconhecimento da isonomia axiológica entre culturas distintas, mas, 4 fundamentalmente, pelo diálogo interpessoal entre indivíduos de culturas diferentes e, mais ainda, pelo acesso individual à própria diversidade cultural, como condição para o exercício 7 da liberdade de pertencer a uma cultura, de assimilar novos valores culturais ou, simplesmente, de se reinventar culturalmente. Aliás, o reconhecimento da isonomia axiológica 10 entre culturas é importante não porque limita a individualidade a uma estrita visão antropológica que projeta a condição humana ao círculo concêntrico da cultura do agrupamento 13 familiar e social a que pertence o indivíduo, mas porque o liberta, ao lhe dar amplitude de opção cultural, que, transcendendo a esfera da identidade individual como simples 16 parte de uma cultura, dimensiona a individualidade no campo da liberdade da liberdade de criar a si mesmo. Por fi m, a passagem para a democracia não totalitária, ou seja, 19 democracia na e para a diversidade, decorre, justamente, da sensibilização do político e da democratização do espaço pessoal, antes preso à teia indizível do monismo cultural 22 ocidental, tornando-se papel do Estado o oferecimento das condições de acessibilidade à diversidade cultural, ambiente imprescindível à autogestão da identidade pessoal. Miguel Batista de Siqueira Filho. Democracia, direito e liberdade. Goiânia: Editora da PUC Goiás, 2011, p (com adaptações). (Escrivão de Polícia/DF 2013 CESPE) Em relação ao texto acima, julgue os seguintes itens. (1) De acordo com o autor do texto, a solução dos confl itos interculturais requer o emprego de mecanismos mais complexos do que o proposto pelos multiculturalistas. (2) Depreende-se da leitura do texto que tanto o seu autor quanto os multiculturalistas reconhecem que não há culturas mais importantes ou menos importantes que outras. (3) Nesse texto, de tipologia dissertativa, o autor defende o acesso de todos a um ambiente de diversidade cultural, que, em sua opinião, é essencial para a construção da identidade pessoal. 1: correta. Isso está exposto logo no primeiro parágrafo. O autor deixa claro que a questão não se resolve só com o reconhecimento da isonomia axiológica, sendo também necessário um diálogo interpessoal envolvendo diferentes culturas e acesso individual à diversidade cultural; 2: correta. Ambos destacam a importância da isonomia axiológica, que é justamente o tratamento igualitário a todas as culturas; 3: correta. Essa opinião, defendida na dissertação, é exposta claramente no último parágrafo do texto, que trabalha como conclusão do raciocínio trabalhado pelo autor. Gabarito 1C, 2C, 3C Leia o texto a seguir: Tendências para as cadeias no futuro? Na Malásia, uma equipe de designers e arquitetos elaborou um conceito de centro de detenção bastante diferente. O projeto consiste em um complexo prisional suspenso no ar, o que em teoria dificultaria as tentativas de fuga, devido à altura potencialmente fatal de uma queda e à visibilidade que o fugitivo teria aos olhos dos pedestres na parte de baixo. A cadeia ainda teria espaços para manter um campo de agricultura, onde os detentos poderiam trabalhar para se autossustentar e até distribuir o excesso de alimento produzido para a sociedade. Fábricas e centros de reciclagem também serviriam a esse propósito. Visando reduzir os custos necessários para manter dezenas de agentes carcerários, o teórico social Jeremy Betham projetou uma instituição que manteria todas as celas em um local circular, de forma que fiquem expostas simultaneamente. Dessa forma, apenas alguns poucos guardas posicionados na torre no centro do prédio já conseguiriam manter a vigilância sobre todos os detentos. Embora um presídio nesse estilo tenha sido construído em Cuba, ele nunca chegou a entrar em funcionamento. Outra solução criativa foi pensada e realizada na Austrália, onde um centro de detenção foi elaborado a partir de containers de transporte de mercadorias em navios modifi cados para servir como celas temporárias. Outra prisão na Nova Zelândia também passou a usar a mesma solução para resolver problemas de superlotação. Entretanto, o conceito tem causado muita polêmica, pois as condições das celas em containers seriam desumanas o que temos

179 4. LÍNGUA PORTUGUESA 175 que levar em consideração em se tratando de um país tão quente. Morar em uma caixa de metal sob um sol de escaldar não deve ser nada agradável. (Fernando Daquino, 04/11/2012 Arquitetura) (Agente Penitenciário/MA 2013 FGV) O tema central do texto é (A) a procura de soluções mais baratas para problemas do sistema prisional. (B) a diversidade arquitetônica das prisões em várias partes do mundo. (C) a falta de soluções para dificuldades administrativas das prisões. (D) a crítica ao desrespeito aos direitos humanos no espaço prisional. (E) a ausência de bom senso na administração de várias prisões. O texto trata de novas formas arquitetônicas que diversos países do mundo adotaram para seus presídios, tecendo algumas críticas a cada uma delas. Gabarito "B" (Agente Penitenciário/MA 2013 FGV) O projeto consiste em um complexo prisional suspenso no ar, o que em teoria difi cultaria as tentativas de fuga.... A expressão sublinhada no fragmento do texto mostra que (A) o projeto imagina algo que ainda não foi comprovado na realidade. (B) a teoria em que se fundamenta o projeto já mostrou ser efi caz contra as tentativas de fuga. (C) as tentativas de fuga são teoricamente impossíveis. (D) o complexo prisional se fundamenta numa teoria revolucionária. (E) o novo conceito do complexo prisional só pode ser imaginado em teoria. A expressão em teoria serve para destacar um fato que se supõe com base em hipóteses, mas que ainda não foi testado na prática para verificar sua aplicabilidade. Gabarito "A" (Agente Penitenciário/MA 2013 FGV) O último parágrafo do texto, em relação a algo expresso anteriormente, introduz uma ideia de (A) explicação. (B) concessão. (C) comparação. (D) conclusão. (E) oposição. O último parágrafo questiona a viabilidade das prisões em forma de container, portanto traz a ideia de oposição, destacada pelo uso da conjunção entretanto. Gabarito "E" (Agente Penitenciário/MA 2013 FGV) Na estruturação do texto, o segundo período do primeiro parágrafo tem a função de (A) justificar a qualificação de diferente dada ao centro de detenção. (B) retifi car uma informação dada de forma imprecisa no período anterior. (C) explicar o porquê de ter sido criado um novo centro de detenção. (D) demonstrar que as autoridades mundiais estão preocupadas com a segurança dos presídios. (E) criticar o excesso de imaginação de designers e arquitetos. Ao descrever a arquitetura do presídio, baseada em sua elevada altura em relação ao solo, o período serve para esclarecer o sentido do adjetivo diferente utilizado na passagem anterior. Gabarito "A" (Agente Penitenciário/MA 2013 FGV) A cadeia ainda teria espaços para manter um campo de agricultura, onde os detentos poderiam trabalhar para se autossustentar e até distribuir o excesso de alimento produzido para a sociedade. Fábricas e centros de reciclagem também serviriam a esse propósito. Considerando-se a estruturação geral do texto, o propósito referido no fi nal do segmento destacado seria o de (A) distribuir o excesso de alimento produzido. (B) manter um campo de agricultura. (C) oferecer trabalho para o sustento dos presos. (D) produzir alimento para a sociedade. (E) sustentar os presos e a sociedade ao redor. O termo propósito é vinculado a fábricas e centros de reciclagem, os quais, juntamente com os campos de agricultura, seriam espaços para os presos trabalharem para seu próprio sustento. Gabarito "C" (Agente Penitenciário/MA 2013 FGV) O texto aborda um conjunto de problemas das prisões; a alternativa em que o problema apontado não mostra correspondência adequada com a medida adotada é (A) condições das celas / adoção de containers só em países mais frios. (B) tentativas de fuga / construção de um centro de detenção suspenso no ar. (C) superlotação de presídios / construção de celas temporárias. (D) autossustentação dos presos / oferta de trabalho. (E) despesas com pessoal / adoção de uma disposição circular das células. A: incorreta, devendo ser assinalada. Mesmo em países frios, containers seriam celas em condições desumanas, pela falta de janelas e exíguo espaço; B: correta. A elevada altura impediria as tentativas de fuga; C: correta. Celas temporárias podem ser uma solução para a superlotação dos presídios fixos; D: correta. Ao trabalhar, o preso pode obter o próprio sustento; E: correta. Para reduzir o número de carcereiros necessários, células em círculo permitiriam que poucos agentes de segurança observassem todo o perímetro. Gabarito "A" (Agente Penitenciário/MA 2013 FGV) Morar em uma caixa de metal sob um sol de escaldar não deve ser nada agradável. Nesse último período do texto, o vocábulo morar aparece entre aspas porque (A) recebe um sentido especial, de valor positivo. (B) indica uma expressão de autoria alheia. (C) mostra um termo empregado em sentido afetivo. (D) destaca um termo importante para o sentido do texto. (E) apresenta um signifi cado irônico. O verbo morar foi usado em tom irônico, porque o preso não mora na cela ele não escolheu estar ali. As aspas, então, servem para indicar que o termo não foi usado em sentido conotativo, em sentido figurado. Gabarito "E" Leia o texto abaixo e responda às questões propostas. Perícia de campo Os novos Sherlock Holmes trocaram as lupas por luzes forenses. São lanternas portáteis ou lâmpadas de maior porte que emitem luzes de diferentes comprimentos de onda, ajudando a revelar coisas que normalmente passariam despercebidas. As fi bras sintéticas fi cam fl uorescentes na maioria dos comprimentos de onda, especialmente nos 300 nanômetros da luz ultravioleta. Já materiais orgânicos, como fi bras de algodão, saliva, urina, sêmen e ossos, fi cam opacos e esbranquiçados sob a luz negra. Investigando um caso de estupro, analisei o banco de um carro que não tinha sinais evidentes. Com a luz, pude ver e coletar uma amostra de sêmen e identifi car o material genético que incriminou um suspeito, diz Rosângela Monteiro, da Polícia Cientifi ca de São Paulo. Mas isso não é nada perto do que já é possível fazer com impressões digitais. Sim, porque a coleta dessas provas essenciais não é tão simples quanto parece. A maioria delas não é visível a olho nu e, dependendo do suporte, era impossível identifi cá-las. Superfícies molhadas, por exemplo, sempre foram uma barreira para os peritos. Problema resolvido com o desenvolvimento de nanopartículas de óxidos de zinco, usadas em um pó que reage com a gordura deixada pelas digitais mesmo na presença de água. Depois, é só iluminar a região desejada com luz ultravioleta e a digital, brilhante, está pronta para ser registrada numa foto. O próximo desafi o é tirar impressões digitais de pele humana, tarefa que está sendo pesquisada por cientistas do Oak Ridge National Laboratory, nos EUA. Eles desenvolveram um equipa-

180 176 HENRIQUE SUBI mento portátil que realiza uma técnica conhecida por espectroscopia de superfície aumentada. O método já mostrou que funciona, mas o instrumento é feito com nanofi os revestidos de prata que ainda não dão resultados muito nítidos. O grupo trabalha para melhorar esse revestimento e chegar a uma impressão digital mais evidente, que possa ser revelada com uma fotografi a na própria cena do crime. Mas é melhor apressarem os estudos. Se demorarem, os cientistas do Oak Ridge ficarão ultrapassados antes mesmo de concluírem sua obra-prima. É que, segundo a revista Science, impressões digitais em superfícies molhadas e em pele humana estão prestes a ser reveladas por um único equipamento, que vaporiza uma mistura de moléculas de metanol e água carregadas eletricamente sobre a área investigada. Em contato com a mistura, cada superfície emite íons específi cos. Captados por um aparelho, esses sinais são transformados em unidades de imagem, como se fossem pixels. O resultado é uma versão digital da marca dos dedos, produzida em poucos segundos. E o mais incrível é que o aparelho também distingue substâncias em que o autor da marca tocou antes, como drogas, pólvora, metais e substâncias químicas em geral. O kit básico de trabalho de campo de trabalho de campo de um perito criminal ainda vai ganhar mais um forte aliado nos próximos anos, com a chegada ao mercado de um gravador portátil de imagens em 3 dimensões, apresentado em abril por cientistas do centro de pesquisas alemão Fraunhofer IOF. Com eles, os peritos não precisam mais esperar o gesso secar para conseguir um molde de uma pegada ou marca de pneu. Basta tirar uma foto com o equipamento e a imagem em 3D pode ser passada para um computador para comparações. O gravador também pode ser útil para fi lmar cenas de crime em locais públicos, onde não se tem chance de preservar a cena por muito tempo: bastará reconstruir o ambiente virtualmente e estudá-lo com mais calma no laboratório. (Tarso Araújo, in Revista Superinteressante, outubro de 2008). (Agente de Polícia Civil/RO 2014 FUNCAB) De acordo com a leitura do texto, compreende-se que: (A) o caso mencionado no primeiro parágrafo confi rma que os aparatos tecnológicos muitas vezes perturbam as investigações. (B) desde que foi desenvolvido o gravador portátil em 3D, não é mais necessário que se analise a cena do crime. (C) a competição que se instalou nos meios científi cos prejudica o desenvolvimento de novas tecnologias. (D) o avanço das novas tecnologias, no caso de identifi cação de impressões digitais, já dispensa a análise pessoal de um perito. (E) os apetrechos criados com as novas tecnologias agilizam e qualifi cam o trabalho de investigadores criminais. A: incorreta. Ao contrário, a ideia central do primeiro parágrafo é apontar as vantagens no uso de equipamentos tecnológicos nas investigações; B: incorreta. A análise da cena do crime continua indispensável, justamente para se obter a fotografia e enviá-la para o computador no laboratório; C: incorreta. Não há qualquer crítica no texto à concorrência no desenvolvimento de novas tecnologias para investigações; D: incorreta. O texto confirma todo o tempo a importância do trabalho do perito, que deve interpretar os sinais encontrados pelos equipamentos tecnológicos; E: correta. Essa é justamente a ideia central do texto. Gabarito "E" Os produtos ecológicos estão dominando as prateleiras do comércio. Mesmo com tantas opções, ainda há resistência na hora da compra. Isso acontece porque o custo de tais itens é sempre mais elevado, em comparação com o das mercadorias tradicionais. Com os temas ambientais cada vez mais em pauta, é normal que a consciência ecológica tenha aumentado entre os brasileiros. Se por um lado o consumidor deseja investir em produtos menos agressivos ao meio ambiente, por outro ele não está disposto a pagar mais de cinco por cento acima do valor normal. É o que mostra uma pesquisa realizada pela Proteste Associação de Consumidores. A análise foi feita a partir de um levantamento realizado em De acordo com a Proteste, quase metade dos entrevistados afi rmaram que deixaram de comprar produtos devido às más condutas ambientais da companhia. Dos entrevistados, 72% disseram que, na última compra, levaram em consideração o comportamento da empresa, em especial, sua atitude em relação ao meio ambiente. Ainda assim, 60% afi rmam que raramente ou nunca têm informações sobre o impacto ambiental do produto ou do comportamento da empresa. Já 81% das pessoas acreditam que o rótulo de sustentabilidade e responsabilidade social é apenas uma estratégia de marketing das empresas. (Ciclo vivo, , Adaptado) (Escrivão/SP 2014 VUNESP) De acordo com a pesquisa realizada pela Proteste, (A) uma parte dos consumidores brasileiros demonstra preocupar- se com questões ambientais. (B) consumidores brasileiros têm gastado 5% de sua renda com produtos ecologicamente corretos. (C) o custo dos produtos ecológicos tem aumentado de maneira gradativa no Brasil. (D) o número de brasileiros que consideram o impacto ambiental do produto que consomem é irrisório. (E) a totalidade dos consumidores brasileiros recusa-se a comprar produtos que agridem o meio ambiente. A: correta. É a ideia transmitida já no primeiro parágrafo e confirmada pelos números apresentados ao final; B: incorreta. O valor de cinco por cento mencionado no texto refere-se à diferença máxima que o consumidor brasileiro está disposto a pagar pelo produto ecologicamente correto; C: incorreta. O texto informa que o preço dos produtos ecológicos é sempre maior, mas não menciona que isso venha ocorrendo de forma gradativa; D: incorreta. Ao contrário, o número é expressivo (72%), uma ampla maioria; E: incorreta. Não é a totalidade. Segundo o texto, essa é uma conduta de 72% da população. Gabarito "A" (Escrivão/SP 2014 VUNESP) Conforme as informações do texto, 81% dos entrevistados pela Proteste consideram que o rótulo de sustentabilidade e responsabilidade social da empresa seja (A) um fator que torna patente o engajamento genuíno em causas ecológicas. (B) um recurso usado para tornar o produto mais atraente ao consumidor. (C) um mecanismo usado para escamotear más condutas ambientais. (D) um estratagema para reduzir os custos envolvidos na fabricação do produto. (E) uma manobra que revela o propósito de burlar o pagamento de impostos. O texto usa a expressão estratégia de marketing, ou seja, um recurso utilizado por publicitários para convencer o consumidor a adquirir o produto, tornando-o mais atraente em comparação aos concorrentes. Gabarito "B" Os turistas que visitarão o Brasil neste ano, atraídos, especialmente, pela Copa do Mundo, devem injetar US$ 9,2 bilhões na economia do País, estima o Instituto Brasileiro de Turismo (Embratur). Em todo o ano de 2014, são esperados sete milhões de turistas estrangeiros no país, o que seria um recorde. Se for confirmada a previsão, esse valor representará um crescimento de 38,5% sobre os US$ 6,64 bilhões que ingressaram no País, trazidos pelos turistas, em A presença de sete milhões de turistas significa, provavelmente, a geração de recursos superiores aos da indústria automobilística e aos da indústria de papel e celulose no Brasil, mostrando a importância econômica do turismo e, portanto, a necessidade de haver investimentos públicos e privados, como vem ocorrendo na expansão da rede hoteleira, disse o presidente da Embratur, Flávio Dino. Segundo Dino, é preciso receber bem o turista estrangeiro e, para isso, é necessário ampliar investimentos em infraestrutura (como aeroportos) e ensinar línguas estrangeiras a profi ssionais que têm contato com esses turistas. Tenho muita confiança na necessidade

181 4. LÍNGUA PORTUGUESA 177 de haver investimentos e competitividade, ou seja, haver políticas públicas e ações privadas que garantam preços justos, para que esses turistas possam ser bem acolhidos e também economicamente estimulados a voltar ao Brasil, disse. (Francisco Carlos de Assis, O Estado de S.Paulo, , Adaptado) (Escrivão/SP 2014 VUNESP) Leia a tira de Hagar, por Chris Browne. (Escrivão/SP 2014 VUNESP) Afi rma-se, corretamente, que um assunto tratado no texto é (A) a ausência de investimentos públicos e privados na rede hoteleira no Brasil. (B) o crescimento da economia brasileira decorrente de investimentos estrangeiros na indústria. (C) o anúncio da destinação de verbas da Embratur para ampliar os aeroportos brasileiros. (D) a boa recepção que os turistas estrangeiros tiveram no Brasil em 2013 e sua intenção em retornar em (E) a importância da vinda de turistas estrangeiros, em 2014, para a economia brasileira. A: incorreta. A rede hoteleira é justamente citada pelo entrevistado como exemplo de campo onde tem havido investimentos públicos e privados; B: incorreta. O teto trata da expansão do setor turístico da economia brasileira impulsionado pela Copa do Mundo; C: incorreta. A Embratur publicou dados sobre a expectativa dos gastos dos estrangeiros no país; D: incorreta. O entrevistado ressalta a importância de bem receber o turista em 2014 para que ele se sinta motivado a retornar no futuro; E: correta. Essa é justamente a ideia central do texto. Gabarito "E" (Escrivão/SP 2014 VUNESP) Na passagem que inicia o texto Os turistas que visitarão o Brasil neste ano, atraídos, especialmente, pela Copa do Mundo, devem injetar US$ 9,2 bilhões na economia do País, estima o Instituto Brasileiro de Turismo (Embratur)., as expressões verbais em destaque indicam que o valor a ser introduzido pelos turistas na economia do Brasil em 2014 (A) não pode ser suposto antes do fi m de (B) está exato, pois já se sabe quanto os turistas gastarão. (C) foi previsto por um cálculo aproximado. (D) foi calculado sem qualquer margem para erro. (E) não tinha sido orçado até a publicação do texto. O uso do verbo dever como auxiliar indica uma previsão, algo que provavelmente irá acontecer com base em expectativas criadas a partir de cálculos ou notícias prévias. No texto, a locução devem injetar sugere que a Embratur fez um cálculo aproximado no início desse ano, considerando o volume de turistas esperado para assistir aos jogos da Copa do Mundo. Naturalmente, por se tratar de um dado estatístico, pode haver variações para mais ou para menos. Gabarito "C" Segundo Dino, é preciso receber bem o turista estrangeiro e, para isso, é necessário ampliar investimentos em infraestrutura (como aeroportos) e ensinar línguas estrangeiras a profi ssionais que têm contato com esses turistas. Tenho muita confiança na necessidade de haver investimentos e competitividade, ou seja, haver políticas públicas e ações privadas que garantam preços justos, para que esses turistas possam ser bem acolhidos e também economicamente estimulados a voltar ao Brasil, disse. (Escrivão/SP 2014 VUNESP) É correto concluir que, para Dino, (A) competitividade e preços justos podem estar relacionados. (B) investimentos públicos dependem de ações privadas. (C) o governo deve estimular a competitividade entre os turistas. (D) os turistas serão atraídos ao Brasil caso haja investimento em publicidade. (E) a iniciativa privada deve ser recompensada pelo governo se acolher bem o turista. O entrevistado enumera duas relações de causa e efeito que incentivam um bom acolhimento do turista: políticas públicas de investimento nas áreas do turismo e competitividade, que garante a oferta de serviços pelo melhor preço. A competitividade, segundo o próprio entrevistado, depende dos empresários relacionados à indústria do turismo, naquilo que ele chama de ações privadas. Gabarito "A" Considerando o contexto global da tira, com a frase É hora de mostrar a eles quem vocês são!, Hagar demonstra ter a expectativa de que seus homens (A) sejam indiferentes à chegada dos inimigos. (B) mostrem-se subservientes aos inimigos. (C) tratem os inimigos com clemência. (D) demonstrem sua valentia aos inimigos. (E) furtem-se a enfrentar os inimigos. A frase de Hagar pretendia ter efeito motivacional, estimular a valentia de seus homens e prepará-los para o combate. O caráter humorístico da tira ocorre com o final surpreendente, no qual os comandados respondem de forma literal, como se não tivessem entendido o sentido figurado usado por Hagar. Gabarito "C" Sob ordens da chefi a Ah, os chefes! Chefões, chefi nhos, mestres, gerentes, diretores, quantos ao longo da vida, não? Muitos passam em brancas nuvens, perdem-se em suas próprias e pequenas histórias. Mas há outros cujas marcas acabam ficando bem nítidas na memória: são aqueles donos de qualidades incomuns. Por exemplo, o meu primeiro chefe, lá no fi nalzinho dos anos 50: cinco para as oito da noite, e eu começava a ficar aflito, pois o locutor do horário ainda não havia aparecido. A rádio da pequena cidade do interior, que funcionava em três horários, precisava abrir às oito e como fazer? Bem, o fato é que eu era o técnico de som do horário, precisava passar a transmissão lá para a câmara, e o locutor não chegava para os textos de abertura, publicidade, chamadas. Meu chefe, de lá, tomou a iniciativa: Ei rapaz, deixe ligado o microfone, largue isso aí, vá pro estúdio e ponha a rádio no ar. Vamos lá, fi rme, coragem! foi a minha primeira experiência: fi z tudo como mandava e ele pôde, assim, transmitir tudo sem problemas. No dia seguinte, muita apreensão logo de manhã, aguardando o homem. Será que tinha alguma crítica? Mas eis que ele chega, simpático e sorridente como sempre, e me abraça. Muito bem! Você está aprovado. Quer começar amanhã na locução? Alguns meses antes do seu falecimento, reencontrei-o num lançamento de livro: era o mesmo de cinquenta e tantos anos atrás: magrinho, calva luzidia, falante, sempre cheio de planos para o futuro. E o chefe das pestanas brancas, anos depois: estremecíamos quando ele nos chamava para qualquer coisa, fazendo-nos entrar na

182 178 HENRIQUE SUBI sua sala imensa, já suando frio e atentos às suas fi nas e cortantes palavras. Olhar frio, imperturbável, postura ereta, ágil, sempre trajando ternos impecáveis. Suas atitudes? Dinâmicas, surpreendentes. Uma vez, precisando de algumas instruções, perguntei a sua secretária se poderia entrar. Não vai dar. Respondeu-me ela. Está ocupadíssimo, em reunião. Mas volte aqui um pouco mais tarde. Vamos ver! Voltei uns cinquenta minutos depois, cauteloso, e quase não acreditei no que ouvi: Sinto muito, o chefe está viajando para a Alemanha. Era bem diferente daquele outro da mesma empresa, descontraído, amigão de todos: não era somente um chefe, era um líder, bem conhecido entre os revendedores. Todos sentíamos prazer em trabalhar com ele, e para ele. Até quando o serviço resultava numa sonora bronca sempre justifi cada, é claro. Jeitão simples, de fi no humor, tratava tudo com o tempero da sua criatividade nata. Punha para frente até quem precisava demitir: intercedia lá fora em seu favor, o que víamos com nossos próprios olhos. Não chamava ninguém do seu pessoal a toda hora, a não ser que o assunto fosse sério mesmo: se tinha algo a tratar no dia a dia, chegava pessoalmente, numa boa, às vezes até sentava numa de nossas mesas para expor o assunto. Aliás, era o único chefe que se lembrava de me dar um abraço e dizer parabéns no dia do meu aniversário. (Gustavo Mazzola, Correio Popular, , Adaptado) (Escrivão/SP 2014 VUNESP) Para permanecer na memória, na opinião do autor, o chefe deve (A) esquivar-se de dar ordens aos funcionários. (B) saber ignorar as reclamações de seus subalternos. (C) ser amável e permissivo com seus colaboradores. (D) desconsiderar a hierarquia e tratar a todos como iguais. (E) ter qualidades singulares, que fogem ao usual. O autor expressa no final do primeiro parágrafo sua opinião sobre o que faz um chefe ser lembrado: ser dono de qualidades incomuns. Isso quer dizer que o chefe deve possuir características não usuais, dificilmente encontradas nos demais profissionais. A seguir, ele começa a narrar exemplos de quais seriam essas qualidades singulares. Gabarito "E" (Escrivão/SP 2014 VUNESP) No texto, o autor faz referência a três chefes que teve e, ao apresentá-los, (A) sugere que os três eram idênticos no modo de agir e na maneira de se relacionarem com seus funcionários. (B) restringe-se à descrição de traços psicológicos, pois foi o caráter, e não a aparência, daqueles homens que fi cou gravado em sua memória. (C) recorre a sua própria memória, evocando eventos do passado para ilustrar o comportamento desses chefes. (D) fornece informações sobre seu próprio percurso profi ssional, mostrando que, embora tivesse trocado de chefe, nunca trocou de emprego. (E) estabelece uma escala decrescente de importância, em que os chefes são mencionados conforme a posição que ocupavam na hierarquia da empresa. A: incorreta. O autor enumera características bastante distintas de cada um de seus chefes, demonstrando que há diversas razões para se lembrar de um superior hierárquico; B: incorreta. Também a aparência física ficou marcada na memória do autor. Isso fica claro na descrição dos dois primeiros chefes; C: correta. O autor procura em suas lembranças as características marcantes daqueles chefes que, para ele, merecem ser lembrados por suas atitudes; D: incorreta. O autor não aponta, exceto na primeira passagem, qual emprego exercia com cada um dos chefes; E: incorreta. Tal informação não pode ser deduzida do texto, porque não há nada que indique a hierarquia ocupada por cada um dos personagens. Gabarito "C" (Escrivão/SP 2014 VUNESP) Segundo o autor, o primeiro chefe era um homem que (A) era comedido para falar. (B) era circunspecto e cauteloso. (C) não gostava de correr riscos. (D) parecia sempre melancólico. (E) tinha muitos projetos. A: incorreta. O autor afirma que esse chefe era falante ; B e D: incorretas. O autor afirma que esse chefe era simpático e sorridente ; C: incorreta. Apesar de não atribuir uma qualidade específica que contradiga o constante na alternativa, é fato que alguém que não goste de correr riscos não chamaria o rapaz do setor técnico para apresentar um programa de rádio; E: correta. O autor afirma que o chefe estava sempre cheio de planos para o futuro. Gabarito "E" (Escrivão/SP 2014 VUNESP) A respeito do segundo chefe, o autor conta:... estremecíamos quando ele nos chamava para qualquer coisa, fazendo-nos entrar na sua sala imensa, já suando frio e atentos às suas fi nas e cortantes palavras. Com isso, percebe-se que esse chefe (A) portava-se com muita afabilidade. (B) incutia medo a seus funcionários. (C) era notável por sua humildade. (D) expressava-se com cortesia e serenidade. (E) fi cava encabulado diante dos funcionários. Ao dizer que o chefe fazia os funcionários estremecer e suar frio fica claro que ele era temido por seus subordinados. As finas e cortantes palavras, por sua vez, demonstram que ele não era afável, humilde, cortês, sereno ou encabulado na verdade, expressava-se com altivez e dureza, impondo o respeito frente aos demais. Gabarito "B" (Escrivão/SP 2014 VUNESP) No contexto do penúltimo parágrafo, ao afi rmar que o terceiro chefe não era somente um chefe, era um líder, o autor chama a atenção para o fato de que esse chefe despertava, naqueles com quem trabalhava, (A) respeito e consideração. (B) indisciplina e rebeldia. (C) ansiedade e afl ição. (D) obediência e inveja. (E) submissão e temor. Liderança e chefia são vistas como características diferentes. O chefe apenas comanda, distribui ordens que são seguidas pelos funcionários exclusivamente por serem o seu dever. Já o líder inspira respeito e consideração, suas determinações são atendidas porque os funcionários o consideram em alta estima como superior hierárquico e como parceiro no trabalho, todos atuando juntos para o sucesso da empresa. Gabarito "A" (Escrivão/SP 2014 VUNESP) Uma característica que apenas o primeiro e o terceiro chefes têm em comum é a (A) simpatia. (B) presunção. (C) negligência. (D) fanfarrice. (E) intransigência. Procurando pontos em comum entre os chefes, notamos que o primeiro era simpático e sorridente e o terceiro era descontraído, amigão de todos, de fino humor, ou seja, ambos eram simpáticos, amáveis, o que não se aplicava ao segundo intransigente, temido, áspero. Gabarito "A" (Escrivão/SP 2014 VUNESP) O chefe que tratava o autor com maior intimidade é o (A) segundo, porque este permitia que o autor entrasse em sua sala sem precisar avisar. (B) primeiro, porque este convidou o autor a trabalhar como técnico de som. (C) segundo, porque este sempre recebia o autor com palavras finas e ternos impecáveis. (D) terceiro, porque este cumprimentava o autor com um abraço no dia de seu aniversário. (E) terceiro, porque, após arrepender-se de demitir o autor, recomendou-o a um novo empregador. Se considerarmos intimidade como sendo a relação entre duas pessoas na qual uma conhece mais profundamente a outra, seus desejos, anseios, medos, ou mesmo

183 4. LÍNGUA PORTUGUESA 179 detalhes que costumam passar desapercebidos no ambiente de trabalho, como o dia do aniversário, o chefe que tinha maior intimidade com o autor era, sem dúvida, o terceiro. Gabarito "D" (Investigador/SP 2014 VUNESP) Levando-se em consideração o contexto geral da tira, conclui-se que, no segundo quadrinho, o Dr. Zook está (A) comovido. (B) meditativo. (C) irritado. (D) distraído. (E) entristecido. Dr. Zook está considerando a explicação de Hagar para lhe dar um diagnóstico. Portanto, podemos dizer que ele está meditativo, pensativo. Gabarito "B" O trânsito brasileiro, há muito tempo, tem sido responsável por verdadeira carnificina. São cerca de 40 mil mortes a cada ano; quase metade delas, segundo especialistas, está associada ao consumo de bebidas alcoólicas. Não é preciso mais do que esses dados para justifi car a necessidade de combater a embriaguez ao volante. Promulgada em 2008, a chamada lei seca buscava alcançar precisamente esse objetivo. Sua aplicação, porém, vinha sendo limitada pelos tribunais brasileiros. O problema estava na própria legislação, segundo a qual era preciso comprovar concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a seis decigramas a fi m de punir o motorista bêbado. Tal índice, contudo, só pode ser aferido com testes como bafômetro ou exame de sangue. Como ninguém é obrigado a produzir provas contra si mesmo, o condutor que recusasse os procedimentos difi cilmente seria condenado. Desde dezembro de 2012, isso mudou. Com nova redação, a lei seca passou a aceitar diversos outros meios de prova como testes clínicos, vídeos e depoimentos. Além disso, a multa para motoristas embriagados passou de R$ 957,70 para R$ 1.915,40. (Folha de S.Paulo, ) (Investigador/SP 2014 VUNESP) De acordo com o texto, a nova redação dada à lei seca (A) busca coibir a embriaguez ao volante independentemente das decisões dos tribunais que, em geral, aplicam pesadas multas aos infratores. (B) torna-a mais rígida, o que é positivo, já que as estatísticas confi rmam a necessidade de se combater a embriaguez ao volante. (C) aceita novos tipos de prova e implica multa menos onerosa aos motoristas embriagados, atendendo melhor às necessidades do trânsito brasileiro. (D) endurece as ações contra os motoristas embriagados, o que é um contrassenso, levando em consideração o perfil do motorista brasileiro. (E) faz com que ela tenha menos probabilidade de ser posta em prática, pois dificilmente um condutor vai produzir prova contra si mesmo. A: incorreta. O autor afirma que a aplicação da lei seca vinha sendo limitada pelos tribunais brasileiros, ou seja, eles não aplicavam as multas previstas em todos os casos; B: correta. Essa é justamente a ideia central transmitida pelo texto; C: incorreta. O valor da multa aumentou, isto é, elas se tornaram mais onerosas para os motoristas; D: incorreta. A necessidade de uma lei mais rigorosa, segundo o autor, é fruto da recorrente embriaguez dos motoristas, o que, segundo o autor, é comprovado pelas estatísticas; E: incorreta. As mudanças na legislação vieram para ampliar as possibilidades de produção de provas da embriaguez sem depender de conduta do motorista, facilitando sua aplicação prática. Gabarito "B" (Investigador/SP 2014 VUNESP) O texto deixa claro que (A) a maior parte das mortes no trânsito acontece por causa da embriaguez. (B) os tribunais brasileiros tentaram proibir as mudanças na redação da lei seca. (C) a relação entre direção e consumo de álcool merece estudos mais profundos. (D) os dados sobre o trânsito brasileiro mostram a ineficácia da nova lei seca. (E) a antiga redação da lei seca possibilitava que infratores se livrassem das penas. A: incorreta. O autor afirma que quase metade das mortes no trânsito estão ligadas ao consumo de bebidas alcoólicas, o que não significa maior parte ; B: incorreta. A crítica do autor em relação aos tribunais está na limitação que eles vinham impondo à aplicação prática da lei, defendendo que o motorista não é obrigado a fazer o teste do bafômetro por isso implicar produzir prova contra si mesmo; C: incorreta. O autor defende que as estatísticas apresentadas, por si só, já são suficientes para ensejar mudanças na legislação; D: incorreta. Os dados apresentados pelo autor se referem a fatos anteriores à mudança da lei seca; E: correta. O autor afirma categoricamente que a redação original da lei permitia que o condutor recusasse a realização de exames de bafômetro ou de sangue, dificultando a comprovação de seu estado de embriaguez e, portanto, a imposição das multas previstas. Gabarito "E" (Investigador/SP 2014 VUNESP) De acordo com a lei seca promulgada em 2008, um motorista seria punido se houvesse (A) quantidade menor que seis decigramas de álcool, em um litro de seu sangue. (B) concentração mínima de um litro de álcool para cada litro de seu sangue. (C) presença de álcool por litro de seu sangue igual ou superior a seis decigramas. (D) qualquer indicativo da existência de álcool em seu sangue. (E) negação para realizar exame de sangue ou teste do bafômetro. Encontramos a informação no terceiro parágrafo do texto: concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a seis decigramas. Gabarito "C" (Investigador/SP 2014 VUNESP) Se a personagem trabalhasse com palestras motivacionais, como lhe perguntou seu interlocutor no primeiro quadrinho, a palavra sonhos signifi caria (A) caprichos. (B) especulações. (C) tormentos. (D) desilusões. (E) aspirações. Em sentido conotativo, sonhos são as aspirações, os desejos, os objetivos de vida de uma pessoa. Gabarito "E" Compras de Natal A cidade deseja ser diferente, escapar às suas fatalidades. de brilhos e cores; sinos que não tocam, balões que não sobem, anjos e santos que não, estrelas que jamais estiveram no céu. As lojas querem ser diferentes, fugir à realidade do ano inteiro: enfeitam-se com fi tas e fl ores, neve de algodão de vidro, fi os de

184 180 HENRIQUE SUBI ouro e prata, cetins, luzes, todas as coisas que possam representar beleza e excelência. Tudo isso para celebrar um Meninozinho envolto em pobres panos, deitado numas palhas, há cerca de dois mil anos, num abrigo de animais, em Belém. (Cecília Meireles, Quatro Vozes. Adaptado) (Investigador/SP 2014 VUNESP) Na frase Tudo isso para celebrar um Meninozinho envolto em pobres panos, o diminutivo no substantivo destacado expressa (A) repulsa. (B) humor. (C) ironia. (D) afetividade. (E) desdém. No caso, o diminutivo foi empregado para expressar afetividade, carinho, com a criança, principalmente se considerarmos que o contexto deixa claro se tratar de Jesus Cristo. Gabarito "D" 1 Dizem que Karl Marx descobriu o inconsciente três décadas antes de Freud. Se a afirmação não é rigorosamente exata, não deixa de fazer sentido, uma vez que Marx, em 4 O Capital, no capítulo sobre o fetiche da mercadoria, estabelece dois parâmetros conceituais imprescindíveis para explicar a transformação que o capitalismo produziu na 7 subjetividade. São eles os conceitos de fetichismo e de alienação, ambos tributários da descoberta da mais-valia ou do inconsciente, como queiram. 10 A rigor, não há grande diferença entre o emprego dessas duas palavras na psicanálise e no materialismo histórico. Em Freud, o fetiche organiza a gestão perversa do desejo 13 sexual e, de forma menos evidente, de todo desejo humano; já a alienação não passa de efeito da divisão do sujeito, ou seja, da existência do inconsciente. Em Marx, o fetiche da 16 mercadoria, fruto da expropriação alienada do trabalho, tem um papel decisivo na produção inconsciente da mais-valia. O sujeito das duas teorias é um só: aquele que sofre e se indaga 19 sobre a origem inconsciente de seus sintomas é o mesmo que desconhece, por efeito dessa mesma inconsciência, que o poder encantatório das mercadorias é condição não de sua riqueza, 22 mas de sua miséria material e espiritual. Se a sociedade em que vivemos se diz de mercado, é porque a mercadoria é o grande organizador do laço social. Maria Rita Kehl. 18 crônicas e mais algumas. São Paulo: Boitempo, 2011, p. 142 (com adaptações). (Agente de Polícia Federal 2012 CESPE) Com relação às ideias desenvolvidas no texto acima e a seus aspectos gramaticais, julgue os itens subsequentes. (1) Com correção gramatical, o período A rigor (...) histórico (L.10-11) poderia, sem se contrariar a ideia original do texto, ser assim reescrito: Caso se proceda com rigor, a análise desses conceitos, verifi ca-se que não existe diferenças entre eles. (2) A informação que inicia o texto é sufi ciente para se inferir que Freud conheceu a obra de Marx, mas o contrário não é verdadeiro, visto que esses pensadores não foram contemporâneos. (3) A expressão dessas duas palavras (L.11), como comprovam as ideias desenvolvidas no parágrafo em que ela ocorre, remete não aos dois vocábulos que imediatamente a precedem mais- -valia (L.8) e inconsciente (L.9), mas, sim, a fetichismo (L.7) e alienação (L.8). (4) Depreende-se da argumentação apresentada que a autora do texto, ao aproximar conceitos presentes nos estudos de Marx e de Freud, busca demonstrar que, nas sociedades de mercado, a divisão do sujeito (L.14) se processa de forma análoga na subjetividade dos indivíduos e na relação de trabalho. 1: incorreta. Há dois problemas com a nova oração proposta. O primeiro é que ela não representa a mesma ideia do texto original, porque não menciona que a comparação só faz sentido se feita entre a psicanálise e o materialismo histórico. O segundo refere-se a questões gramaticais: não deve haver vírgula depois de rigor, ocorre crase em à análise e o verbo existir deve ser conjugado no plural existem ; 2: incorreta. A conclusão apresentada não pode ser extraída da afirmação inicial do texto. A autora quis demonstrar, somente, que Marx tratou em sua obra de um aspecto do inconsciente humano de forma reflexa, isto é, não ligada à natureza do pensamento, mas em relação a suas consequências econômicas. Não há qualquer referência que, por conta disso, Freud tenha se baseado, em qualquer medida, nos escritos de Marx; 3: correta. O texto prossegue comparando o fetichismo e a alienação nas diversas esferas das relações humanas, demonstrando que a expressão destacada refere-se a esses dois institutos; 4: correta. Essa é justamente a ideia central do texto: demonstrar que as pessoas agem com base em diferentes pontos de vista tanto por questões psicanalíticas (consciente/ inconsciente) como por questões econômicas (consumidor/trabalhador explorado). Gabarito 1E, 2E, 3C, 4C 1 Nossos projetos de vida dependem muito do futuro do país no qual vivemos. E o futuro de um país não é obra do acaso ou da fatalidade. Uma nação se constrói. 4 E constrói-se no meio de embates muito intensos e, às vezes, até violentos entre grupos com visões de futuro, concepções de desenvolvimento e interesses distintos e 7 confl itantes. Para muitos, os carros de luxo que trafegam pelos bairros elegantes das capitais ou os telefones celulares não 10 constituem indicadores de modernidade. Modernidade seria assegurar a todos os habitantes do país um padrão de vida compatível com o pleno exercício 13 dos direitos democráticos. Por isso, dão mais valor a um modelo de desenvolvimento que assegure a toda a população alimentação, moradia, escola, hospital, transporte coletivo, 16 bibliotecas, parques públicos. Modernidade, para os que pensam assim, é sistema judiciário efi ciente, com aplicação rápida e democrática da justiça; são instituições públicas 19 sólidas e eficazes; é o controle nacional das decisões econômicas. Plínio Arruda Sampaio. O Brasil em construção. In: Márcia Kupstas (Org.). Identidade nacional em debate. São Paulo: Moderna, 1997, p (com adaptações). (Agente de Polícia Federal 2009 CESPE) Considerando a argumentação do texto acima bem como as estruturas linguísticas nele utilizadas, julgue o item a seguir. (1) Infere-se da leitura do texto que o futuro de um país seria obra do acaso (l.3) se a modernidade não assegurasse um padrão de vida democrático a todos os seus cidadãos. 1: incorreta, porque o texto não passa essa mensagem. O autor afirmar taxativamente que o futuro de um país nunca será obra do acaso, sendo sempre construído. A divergência ocorre apenas na forma de construção da modernidade. Gabarito 1E 1 Na verdade, o que hoje definimos como democracia só foi possível em sociedades de tipo capitalista, mas não necessariamente de mercado. De modo geral, a 4 democratização das sociedades impõe limites ao mercado, assim como desigualdades sociais em geral não contribuem para a fixação de uma tradição democrática. Penso que temos 7 de refl etir um pouco a respeito do que signifi ca democracia. Para mim, não se trata de um regime com características fi xas, mas de um processo que, apesar de constituir formas 10 institucionais, não se esgota nelas. É tempo de voltar ao filósofo Espinosa e imaginar a democracia como uma potencialidade do social, que, se de um lado exige a criação 13 de formas e de confi gurações legais e institucionais, por outro não permite parar. A democratização no século XX não se limitou à extensão de direitos políticos e civis. O tema 16 da igualdade atravessou, com maior ou menor força, as chamadas sociedades ocidentais. Renato Lessa. Democracia em debate. In: Revista Cult, n.º 137, ano 12, jul./2009, p. 57 (com adaptações).

185 4. LÍNGUA PORTUGUESA 181 (Agente de Polícia Federal 2009 CESPE) Com base nas estruturas linguísticas e nas relações argumentativas do texto acima, julgue o item a seguir. (1) Depreende-se da argumentação do texto que o autor considera as instituições como as únicas características fi xas (l.8-9) aceitáveis de democracia (l.1 e 7). 1: incorreta, pois o autor é categórico ao afirmar que a democracia não pode ser reduzida a características fixas. Pretende, com sua argumentação, demonstrar que o conceito de democracia não prescinde das instituições, mas vai além delas. Gabarito 1E O valor da vida é de tal magnitude que, até mesmo nos momentos mais graves, quando tudo parece perdido dadas as condições mais excepcionais e precárias como nos confl itos internacionais, na hora em que o direito da força se instala negando o próprio Direito, e quando tudo é paradoxal e inconcebível, ainda assim a intuição humana tenta protegê-lo contra a insânia coletiva, criando regras que impeçam a prática de crueldades inúteis. Quando a paz passa a ser apenas um instante entre dois tumultos, o homem tenta encontrar nos céus do amanhã uma aurora de salvação. A ciência, de forma desesperada, convoca os cientistas a se debruçarem sobre as mesas de seus laboratórios, na procura de meios salvadores da vida. Nas salas de conversação internacionais, mesmo entre intrigas e astúcias, os líderes do mundo inteiro tentam se reencontrar com a mais irrecusável de suas normas: o respeito pela vida humana. Assim, no âmago de todos os valores, está o mais indeclinável de todos eles: a vida humana. Sem ela, não existe a pessoa humana, não existe a base de sua identidade. Mesmo diante da proletária tragédia de cada homem e de cada mulher, quase naufragados na luta desesperada pela sobrevivência do dia a dia, ninguém abre mão do seu direito de viver. Essa consciência é que faz a vida mais que um bem: um valor. A partir dessa concepção, hoje, mais ainda, a vida passa a ser respeitada e protegida não só como um bem afetivo ou patrimonial, mas pelo valor ético de que ela se reveste. Não se constitui apenas de um meio de continuidade biológica, mas de uma qualidade e de uma dignidade que faz com que cada um realize seu destino de criatura humana. Internet: < Acesso em ago./2004 (com adaptações). (Agente de Polícia Federal 2004 CESPE) Com base no texto acima, julgue os itens a seguir. (1) O texto estrutura-se de forma argumentativa em torno de uma ideia fundamental e constante: a vida humana como um bem indeclinável. (2) O primeiro parágrafo discorre acerca da valorização da existência e da necessidade de proteção da vida contra a insânia coletiva, por intermédio de normas de convivência que impeçam a prática de crueldades inúteis, principalmente em épocas de graves confl itos internacionais, quando o direito da força contrapõe-se à força do Direito e quando a situação se apresenta paradoxal e inconcebível. (3) No segundo parágrafo, estão presentes as ideias de que a paz é ilusória, não passando de um instante apenas de trégua entre dois tumultos, e de que, para mantê-la, os cientistas se desdobram à procura de fórmulas salvadoras da humanidade e os líderes mundiais se encontram para preservar o respeito recíproco. (4) No penúltimo parágrafo, encontra-se uma redundância: a afi r- mação de que o soberano dos valores é a vida humana, sem a qual não existe a pessoa humana, sequer a sua identidade. (5) O comprometimento ético para com a humanidade é defendido no último parágrafo do texto, que discorre acerca da vida não só como um meio de continuidade biológica, mas como a responsável pelo destino da criatura humana. 1: correta. A estrutura argumentativa, própria dos textos dissertativos, é aquela que pretende convencer o leitor por meio de argumentos, científicos ou emotivos, de que o autor tem razão. No caso, busca-se sacramentar que a vida humana, ainda que diante das arbitrariedades e crueldades dos conflitos, é um bem maior e deve ser sempre protegido; 2: correta. A assertiva parafraseia, sem perda de conteúdo, o que consta do primeiro parágrafo; 3: incorreta. Na verdade, o parágrafo expõe que, apesar da paz ser transitória durante os períodos de conflito, ainda assim o ser humano, espontaneamente ou contrariado, não deixa de buscar formas de salvar vidas ou evitar mais perdas humanas; 4: correta. Ocorre redundância (ou pleonasmo) quando verificamos que a conclusão ou o objeto da frase é uma obviedade. Naturalmente, sem a vida humana, não se pode falar em pessoa humana; 5: incorreta. Não se conclui no texto que a vida é a responsável pelo destino da criatura humana, mas sim que a ética que ela reveste o é. Gabarito 1C, 2C, 3E, 4C, 5E Os novos sherlocks 1 Dividida basicamente em dois campos, criminalística e medicina legal, a área de perícia nunca esteve tão na moda. Seus especialistas volta e meia estão no 4 noticiário, levados pela profusão de casos que requerem algum tipo de tecnologia na investigação. Também viraram heróis de seriados policiais campeões de audiência. 7 Nos EUA, maior produtor de programas desse tipo, o sucesso é tão grande que o horário nobre, chamado de prime time, ganhou o apelido de crime time. Seis das dez séries de 10 maior audiência na TV norte-americana fazem parte desse fi lão. Pena que a vida de perito não seja tão fácil e 13 glamorosa como se vê na TV. Nem todos utilizam aquelas lanternas com raios ultravioleta para rastrear fl uidos do corpo humano nem as canetas com raio laser que traçam a 16 trajetória da bala. Com o avanço tecnológico, as provas técnicas vêm ampliando seu espaço no direito brasileiro, principalmente na área criminal, declara o presidente da 19 OAB/SP, mas, antes disso, já havia peritos que recorriam às mais diversas ciências para tentar solucionar um crime. Na divisão da polícia brasileira, o pontapé inicial da 22 investigação é dado pelo perito, sem a companhia de legistas, como ocorre nos seriados norte-americanos. Cabe a ele examinar o local do crime, fazer o exame externo da vítima, 25 coletar qualquer tipo de vestígio, inclusive impressões digitais, pegadas e objetos do cenário, e levar as evidências para análise nos laboratórios forenses. Pedro Azevedo. Folha Imagem, ago./2004 (com adaptações). (Agente de Polícia Federal 2004 CESPE) A respeito do texto acima, julgue os itens subsequentes. (1) De acordo com o presidente da OAB/SP, as provas técnicas têm sido ampliadas, principalmente na área criminal, com o avanço tecnológico no espaço do direito brasileiro. (2) Está explícita no último parágrafo do texto a seguinte relação de causa e consequência: o perito examina o local do crime, faz o exame externo da vítima e coleta qualquer tipo de vestígio porque precisa levar as evidências para análise nos laboratórios forenses. 1: incorreta. A paráfrase não equivale ao trecho original. A assertiva dá a entender que foi o avanço tecnológico que ganhou espaço no direito brasileiro, sendo que o entrevistado afirma que a prova técnica ganhou espaço, por conta do avanço tecnológico; 2: incorreta, porque a relação está implícita. O texto, puramente, não trata como uma relação de causa e consequência, porque levar as evidências para análise também é uma de suas atribuições e não o objetivo delas. A relação causal é uma dedução possível, resultado do exercício de interpretação. Gabarito 1E, 2E Texto 1 A maioria dos comentários sobre crimes ou se limitam a pedir de volta o autoritarismo ou a culpar a violência do cinema e da televisão, por excitar a 4 imaginação criminosa dos jovens. Poucos pensam que vivemos em uma sociedade que estimula, de forma sistemática, a passividade, o rancor, a impotência, a

186 182 HENRIQUE SUBI 7 inveja e o sentimento de nulidade nas pessoas. Não podemos interferir na política, porque nos ensinaram a perder o gosto pelo bem comum; não podemos tentar 10 mudar nossas relações afetivas, porque isso é assunto de cientistas; não podemos, enfi m, imaginar modos de viver mais dignos, mais cooperativos e solidários, porque isso 13 é coisa de obscurantista, idealista, perdedor ou ideólogo fanático, e o mundo é dos fazedores de dinheiro. Somos uma espécie que possui o poder da 16 imaginação, da criatividade, da afirmação e da agressividade. Se isso não pode aparecer, surge, no lugar, a reação cega ao que nos impede de criar, de colocar no 19 mundo algo de nossa marca, de nosso desejo, de nossa vontade de poder. Quem sabe e pode usar com fi rmeza, agressividade, criatividade e afi rmatividade 22 a sua capacidade de doar e transformar a vida, raramente precisa matar inocentes, de maneira bruta. Existem mil outras maneiras de nos sentirmos potentes, de nos 25 sentirmos capazes de imprimir um curso à vida que não seja pela força das armas, da violência física ou da evasão pelas drogas, legais ou ilegais, pouco importa. Jurandir Freire Costa. In: Quatro autores em busca do Brasil. Rio de Janeiro: Rocco, 2000, p. 43 (com adaptações). (Escrivão de Polícia Federal 2002 CESPE) Acerca das ideias do texto acima, julgue os seguintes itens. (1) Muitos acreditam que a censura aos meios de comunicação seria uma forma de reduzir a violência entre jovens. (2) A argumentação do texto põe em confronto atitudes possíveis: uma que se caracteriza por passividade e impotência, outra, por resistência criativa. (3) O trecho Não podemos (...) dinheiro (.7-14) apresenta exemplifi cações que funcionam como argumentos para a afi rmação do período que o antecede. (4) Infere-se do texto que o autor culpa a violência do cinema e da televisão pela disseminação da violência nos dias atuais. (5) De acordo com as ideias defendidas no texto, as formas positivas de dar sentido à vida e experimentar a sensação de poder vinculam-se à maneira como se usa a capacidade de doação e de transformação. 1: correta. É o que se pode deduzir, em interpretação a contrario sensu, dos fatos expostos no primeiro parágrafo; 2: correta. A passividade é exposta nos primeiros parágrafos, resumindo o ideal da maioria de que não podemos interferir nos grandes temas sociais. A resistência criativa é descrita a partir da linha 20, ao dizer que podemos usar nossas características humanas como armas para nos sentirmos potentes, sem precisar da violência gratuita; 3: correta. Os exemplos esclarecem o argumento do autor sobre a razão da passividade da maioria das pessoas; 4: incorreta. Ao contrário, os argumentos expostos evidenciam que, para o autor, culpar o cinema e a televisão é evitar olhar sobre o real problema: a passividade das pessoas; 5: correta. Para o autor, apenas pelo uso daquilo que nos faz humanos é que podemos lutar, positivamente, contra a passividade e dar sentido à vida. Gabarito 1C, 2C, 3C, 4E, 5C Um desafio cotidiano Recentemente me pediram para discutir os desafios políticos que o Brasil tem pela frente. Minha primeira dúvida foi se eles seriam diferentes dos de ontem. Os problemas talvez sejam os mesmos, o país é que mudou e reúne hoje mais condições para enfrentá-los que no passado. A síntese de minhas conclusões é que precisamos prosseguir no processo de democratização do país. Kant dizia que a busca do conhecimento não tem fi m. Na prática, democracia, como um ponto fi nal que uma vez atingido nos deixa satisfeitos e por isso decretamos o fim da política, não existe. Existe é democratização, o avanço rumo a um regime cada vez mais inclusivo, mais representativo, mais justo e mais legítimo. E quais as condições objetivas para tornar sustentável esse movimento de democratização crescente? Embora exista forte correlação entre desenvolvimento e democracia, as condições gerais para sua sustentação vão além dela. O grau de legitimidade histórica, de mobilidade social, o tipo de confl itos existentes na sociedade, a capacidade institucional para incorporar gradualmente as forças emergentes e o desempenho efetivo dos governos são elementos cruciais na sustentação da democratização no longo prazo. Nossa democracia emergente não tem legitimidade histórica. Esse requisito nos falta e só o alcançaremos no decorrer do processo de aprofundamento da democracia, que também é de legitimação dela. Uma parte importante desse processo tem a ver com as relações rotineiras entre o poder público e os cidadãos. Qualquer fl agrante da rotina desse relacionamento arrisca capturar cenas explícitas de desrespeito e pequenas ou grandes tiranias. As regras dessa relação não estão claras. Não existem mecanismos acessíveis de reclamação e desagravo. (Agente de Polícia Federal 2000 CESPE) Com relação às ideias do texto, julgue os seguintes itens. (1) O autor considera que o modelo de democracia do Brasil não resolverá os problemas políticos do país. (2) Um regime democrático caracteriza-se pela existência de um processo contínuo de busca pela legitimidade, justiça, representatividade e inclusão. (3) Democracia é uma das condições de sustentação do desenvolvimento, mas não a única. (4) Enquanto não houver mecanismos acessíveis de reclamação e desagravo, as relações entre poder público e cidadãos não serão regidas por meio de regras claras. (5) De acordo com o desenvolvimento da argumentação, o pedido estabelecido no primeiro período do texto, e que deu origem ao ensaio, não pode ser atendido, razão pela qual o texto não é conclusivo. 1: incorreta. O autor aponta que o modelo de democracia no país realmente tem problemas históricos, mas conclui que somente a continuidade do processo de democratização é que poderá resolver nossos problemas políticos; 2: correta. É o que se infere das lições de Kant expostas no terceiro parágrafo; 3: correta. O autor elenca, ainda, o grau de legitimidade histórica, de mobilidade social, o tipo de conflitos existentes na sociedade, a capacidade institucional para incorporar gradualmente as forças emergentes e o desempenho efetivo dos governos como condições de sustentação do desenvolvimento; 4: correta. Essa relação pode ser extraída dos dois últimos períodos do texto; 5: incorreta. O autor apresenta suas conclusões sobre o pedido realizado. O que ocorre é uma determinação do ponto de vista a ser abordado, adaptando a pergunta à realidade percebida pelo autor. Gabarito 1E, 2C, 3C, 4C, 5E (Agente de Polícia Federal 2000 CESPE) Com relação às ideias do texto, julgue os seguintes itens. (1) A decretação do fim da política (l. 9) traria, como consequência, a satisfação dos praticantes da democracia representantes e representados. (2) A ideia de democracia está para um produto acabado assim como democratização está para um processo. (3) Relações entre poder público e cidadãos incluem-se no processo de aprofundamento e legitimação da democracia. (4) Cenas explícitas de desrespeito aos cidadãos têm como causa imediata a emergência de nossa democracia histórica. (5) Não havendo busca do conhecimento como sustentação histórica, não há democracia e, consequentemente, não há política. 1: incorreta. O autor destaca que a democracia não é um valor realizável em si mesmo. O contínuo processo de democratização é que traz melhorias e vantagens para o povo; 2: correta. Isso pode ser inferido do texto, destacando a impossibilidade de se atingir esse produto acabado ; 3: correta. Segundo o autor, tais relações são parte integrante do processo de democratização; 4: incorreta. Tal conclusão não é possível a partir da leitura do texto. No máximo, a pouca idade de nossa democracia é um fator indireto, mediato, do desrespeito aos direitos humanos pelo poder público, interação que deve ser melhorada dentro do processo de democratização; 5: incorreta. A busca do conhecimento, no conceito kantiano, é citado como instrumento de retórica para sustentar o argumento que vem em seguida (tal qual a busca do conhecimento, o processo de democratização também não tem um fim). Ela não se relaciona com a existência ou

187 4. LÍNGUA PORTUGUESA 183 inexistência da democracia e da política. Ademais, há outros sistemas políticos diferentes da democracia, não sendo essa, portanto, seu pressuposto. Gabarito 1E, 2C, 3C, 4E, 5E A Revolução Industrial provocou a dissociação entre dois pensamentos: o científi co e tecnológico e o humanista. A partir do século XIX, a liberdade do homem começa a ser identifi cada com a efi ciência em dominar e transformar a natureza em bens e serviços. O conceito de liberdade começa a ser sinônimo de consumo. Perde importância a prática das artes e consolidam-se a ciência e a tecnologia. Relega-se a preocupação ética. A procura da liberdade social se faz sem considerar-se sua distribuição. A militância política passa a ser tolerada, mas como opção pessoal de cada um. Essa ruptura teve o importante papel de contribuir para a revolução do conhecimento científi co e tecnológico. A sociedade humana se transformou, com a efi ciência técnica e a consequente redução do tempo social necessário à produção dos bens de sobrevivência. O privilégio da efi ciência na dominação da natureza gerou, contudo, as distorções hoje conhecidas: em vez de usar o tempo livre para a prática da liberdade, o homem reorganizou seu projeto e refez seu objetivo no sentido de ampliar o consumo. O avanço técnico e científi co, de instrumento da liberdade, adquiriu autonomia e passou a determinar uma estrutura social opressiva, que servisse ao avanço técnico e científico. A liberdade identificou-se com a ideia de consumo. Os meios de produção, que surgiram no avanço técnico, visam ampliar o nível dos meios de produção. Graças a essa especialização e priorização, foi possível obter- -se o elevado nível do potencial de liberdade que o fi nal do século XX oferece à humanidade. O sistema capitalista permitiu que o homem atingisse as vésperas da liberdade em relação ao trabalho alienado, às doenças e à escassez. Mas não consegue permitir que o potencial criado pela ciência e tecnologia seja usado com a efi ciência desejada. (Cristovam Buarque, Na fronteira do futuro. Brasília: EDUnB, 1989, p. 13; com adaptações) (Agente de Polícia Federal 2000 CESPE) Julgue os itens abaixo, relativos às ideias do texto acima. (1) O conceito de liberdade é tomado como sinônimo de consumo e de efi ciência no domínio e na transformação da natureza em bens e serviços. (2) O autor sugere que o sistema capitalista apresenta a seguinte correlação: quanto mais tempo livre, mais consumo, mais lazer e menos opressão. (3) Depreende-se do primeiro parágrafo que a ética foi abolida a partir do século XIX. (4) No segundo parágrafo, a expressão Essa ruptura retoma e resume a ideia central do parágrafo anterior. (5) O emprego da expressão as vésperas da liberdade (l. 29) sugere que a humanidade ainda não atingiu a liberdade desejada. 1: correta. É correta tal correspondência entre as ideias apresentadas no primeiro parágrafo; 2: incorreta. Ao contrário, o autor coloca as distorções geradas pelo esforço do homem em dominar a natureza: aumentar o consumo tornou-se o grande objetivo, mesmo em detrimento do uso do tempo livre para a prática da liberdade; 3: incorreta. A ética não foi abolida. Diz o autor, apenas, que ela deixou de ser uma preocupação em face do crescente desejo de consumo; 4: correta. A ruptura em questão é a dissociação do pensamento científico-tecnológico do humanista; 5: correta. Véspera é o dia anterior. O autor quis dizer que estamos muito próximos à liberdade, mas ainda não chegamos a ela. Gabarito 1C, 2E, 3E, 4C, 5C Texto para as cinco questões seguintes: ALIMENTO DA ALMA O comerciante André Faria, 49 anos, dono de um bar em Campinas (SP), pulou da cama às 6 da manhã, trabalhou o dia inteiro e ainda guarda disposição e bom humor para cantar baixinho enquanto prepara a terceira quentinha da noite. O homem miúdo, de cabelos grisalhos e olhos azuis de um brilho intenso, aguarda sua outra freguesia: há anos ele alimenta moradores de rua por sua conta própria. Com a ajuda do fi el escudeiro, Mineiro, 64 anos, André prepara uma grande panela de sopa para 10, 12 pessoas no inverno, ou distribui arroz, feijão e carne para quem passa por ali nos dias mais quentes do ano. Basta conversar alguns minutos com André para perceber que ele não faz isso para parecer bonzinho. Não dá pra gente, que trabalha com comida, negar um prato a quem tem fome, diz. Tem gente que faz isso, mas não é o meu caso, pois precisa ser muito frio. Tatiana Fávero, Correio Popular. (Agente de Polícia/AP 2006 UNIFAP) Lançando mão de qualquer recurso com relação à linguagem, o texto, desde o seu título, tem como função principal dar ao leitor indícios que o levem à construção de sentidos. Com base nesta afirmação, que alternativa melhor justifica o título do texto? (A) Foi escolhido, principalmente, com o intuito de mostrar que fazer o bem é uma atitude inerente ao ser humano. (B) As pessoas, ao alimentarem o corpo, alimentam necessariamente a alma. (C) Quando as pessoas encontram-se alimentadas fi sicamente, sentem-se em paz consigo mesmas. (D) Quando se dá um prato de comida a um necessitado, alimenta- -se, ao mesmo tempo, seu corpo e seu espírito. (E) Para quem recebe, um prato de comida faz bem ao corpo, para quem dá, faz bem à alma. Sem dúvida, a alternativa E melhor justifica o título do texto na medida em que André, ao doar comida às pessoas que precisam, alimenta o físico delas e alimenta sua própria alma, no sentido de sentir-se um ser humano melhor e mais feliz por poder ajudar o próximo. Gabarito "E" (Agente de Polícia/AP 2006 UNIFAP) Assinale a alternativa incorreta: (A) No 1º parágrafo do texto, a mistura dos verbos nos tempos passado e presente tem por fi nalidade chamar a atenção do leitor, principalmente para a ação presente que é sobre a qual se encontra focalizado o texto. (B) O comerciante chama aos moradores de rua de freguesia (2º parágrafo), por trabalhar no ramo da alimentação também com eles. (C) De acordo com os dados apresentados no texto, pode-se afirmar que André distribui alimentação aos moradores de rua há mais de dez anos. (D) O vocábulo ali (2º parágrafo) é um locativo que substitui, no texto, o lugar onde André fi ca quando distribui comida. (E) Ao trocar-se o vocábulo há (2º parágrafo) pelo vocábulo faz em...há anos ele alimenta..., além de sentir-se a necessidade do uso do conectivo que, altera-se, no fragmento, o tipo de variante linguística. A única alternativa incorreta é a C, pois em nenhum momento afere-se do texto a quantidade de anos em que André distribui alimento aos moradores de rua. O texto menciona apenas há anos, não sendo possível medir a quantidade. Gabarito "C" (Agente de Polícia/AP 2006 UNIFAP) Assinale a alternativa incorreta: (A) No 1º parágrafo do texto, a relação predominante entre as orações que o compõe é de equivalência. (B) No 1º parágrafo do texto, as ações indicadas pelos vocábulos cantar e prepara, em consequência do elemento articulador que há entre eles, são ações praticadas concomitantemente. (C) De acordo com o texto, pode-se inferir, com base ainda no 1º parágrafo, que a disposição e o bom humor de André Faria, advêm de sua vontade de praticar o bem. (D) A sopa ou o arroz, feijão e carne, dependendo do clima, são distribuídos sempre para as mesmas pessoas. (E) A preparação da sopa é feita por André e Mineiro, seu fi el escudeiro. A: correta. Chama-se relação de equivalência a relação de interdependência entre duas orações quando elas possuem o mesmo valor semântico, não se podendo indicar uma dominante e outra dependente. É o que ocorre nos períodos compostos por coordenação,

188 184 HENRIQUE SUBI como no primeiro parágrafo do texto; B: correta. Sim, o elemento articulador enquanto dá a ideia de que ambas atividades são praticadas ao mesmo tempo; C: correta. Pela leitura do primeiro parágrafo é possível concluir que o bom humor dele advém da vontade de praticar o bem; D: incorreta (devendo ser assinalada). Tanto a sopa como o arroz, feijão e carne são distribuídos para as pessoas que passam por ali, ou seja, para as pessoas que passam pelo local onde ele distribui a comida, não especificando se são as mesmas; E: correta. André prepara a sopa com a ajuda de Mineiro. Gabarito "D" (Agente de Polícia/AP 2006 UNIFAP) Dentre as alternativas abaixo, qual a que melhor resume a atitude de André no texto em estudo? (A) O comerciante André Faria, 49 anos, dono de um bar em Campinas (SP), pulou da cama às 6 da manhã, trabalhou o dia inteiro... (B) O homem miúdo, de cabelos grisalhos e olhos azuis de um brilho intenso, aguarda sua outra freguesia... (C) André prepara uma grande panela de sopa para 10, 12 pessoas no inverno... (D) Basta conversar alguns minutos com André para perceber que ele não faz isso para parecer bonzinho. (E) Não dá pra gente, que trabalha com comida, negar um prato a quem tem fome... A única alternativa que resume de forma perfeita a atitude de vida de André é a letra E, que mesmo após um dia de trabalho, sente-se feliz em distribuir comida a quem precisa. Resume também seu pensamento, de que, principalmente as pessoas que trabalham no ramo da alimentação, não têm como negar comida a quem não tem o que comer. Gabarito "E" (Agente de Polícia/AP 2006 UNIFAP) Pelo que sabemos, vivemos ou ouvimos falar, além de vir de longas datas, a distribuição de rendas em nosso país é injusta, posto que, alguns têm muito, outros o sufi - ciente para sobreviver e, a maioria, não têm nada ou quase nada. Segundo o texto, que alternativa melhor se relaciona a esta afi rmação, levando-se em consideração o foco principal do texto? (A)...André Faria, 49 anos, dono de um bar em Campinas (SP),... (B) O homem miúdo, de cabelos grisalhos e olhos azuis de um brilho intenso, aguarda sua outra freguesia... (C)...há anos ele alimenta moradores de rua por sua conta própria. (D)...distribui arroz, feijão e carne para quem passa por ali... (E) Tem gente que faz isso, mas não é o meu caso, pois precisa ser muito frio. O foco principal do texto é o fato de André alimentar moradores de rua por conta própria, denotando que a distribuição de renda não é paritária, tal qual afirma o enunciado da questão. Gabarito "C" Texto para as duas questões seguintes: MULHERES MAIS FORTES QUE HOMENS? Quando fi cam doentes, os homens agem como bebês, dizem as mulheres. Mas talvez elas devessem seguir o exemplo dos rapazes isso poderia salvar-lhes a vida, explicam pesquisadores da Universidade de Michigan. Quando as mulheres sofrem um enfarte, têm mais probabilidade de adiar a busca por ajuda médica e, depois, difi cilmente tomam providências para melhorar a saúde em geral. O motivo? As mulheres são fortes demais; elas acham que seus problemas simplesmente não têm muita importância. Quando Steven Erickson e colaboradores perguntaram a 348 homens e 142 mulheres, que haviam sido internados por causa de enfarte, sobre seus sintomas e a medicação, descobriram que, embora as mulheres tivessem tido mais sintomas e estivessem tomando mais remédios, classifi caram sua doença como menos grave do que os homens. J.R. O Globo, (Agente de Polícia/AP 2006 UNIFAP) Que argumento o autor utiliza para mostrar que o enfarte, na mulher, é mais difícil de ser tratado do que o enfarte no homem? (A) Maior probabilidade de adiar a busca por ajuda médica após o enfarte. (B) O reconhecimento de que a mulher é mais resistente que o homem, consequentemente, quando acometida de enfarte, este é mais violento. (C) A mulher, por ter mais desgaste físico com problemas domésticos, está mais sujeita a enfarte fulminante. (D) O enfarte na mulher se torna mais perigoso porque ela não pode tomar qualquer tipo de remédio. (E) Por se pensar forte, a mulher acredita-se isenta de enfarte. Para o autor, o enfarte é mais difícil de ser tratado nas mulheres, pois estas, por serem fortes, têm maior probabilidade de adiar a busca pelo auxílio médico do que os homens, o que dificulta o tratamento. Gabarito "A" (Agente de Polícia/AP 2006 UNIFAP) De acordo com o texto, podemos inferir que o autor quer chamar a atenção para a (A) maneira de agir das mulheres que, por se acreditarem fortes, veem seus problemas de saúde sem importância. (B) maneira infantil de agir dos homens. (C) pesquisa de Steven Erickson e colaboradores. (D) superioridade, em termos de saúde, das mulheres sobre os homens. (E) doença das mulheres que é menos grave que a doença dos homens. De acordo com o texto, o autor quer chamar a atenção para a diferença de reação frente às doenças por homens e mulheres, destacando que estas, por se acharem fortes, consequentemente não dão importância aos seus problemas de saúde. Por isso, não procuram ajuda médica quando necessário no caso de enfarte. Gabarito "A" Texto para as quatro questões seguintes. TEXTO DIAGNÓSTICO O Globo, 15/10/2004 Em oito anos, o número de turistas no Rio de Janeiro dobrou, enquanto os assaltos a turistas foram multiplicados por três, alcançando hoje a média de dez casos por dia. Considerando a importância que o turismo tem para a cidade que anualmente recebe 5,7 milhões de visitantes de outros estados e do estrangeiro, destes, aliás, quase 40% dos que chegam ao Brasil têm como destino o Rio é alarmante esse grau crescente de insegurança. Por maior que tenha sido a indignação manifestada pelo governo federal, são números que reforçam o alerta do Departamento de Estado americano a agências de turismo dos Estados Unidos, divulgado no início do mês, a respeito do perigo que apresentam o Rio e outras grandes cidades brasileiras. Não é exagero classifi car de urgente a tarefa de fazer o turista se sentir mais seguro no Rio, considerando que os visitantes movimentam 13% da economia da cidade e que dentro de três anos teremos aqui o Pan. Parte da solução é simples: reforçar o policiamento ostensivo. A Secretaria de Segurança do Estado informa que há quase duas centenas de policiais patrulhando a orla, do Leblon ao Leme, mas não é o que se vê nem é o que percebem os assaltantes. Muitos destes aliás, são menores de idade com que o poder público simplesmente não sabe lidar, por falta de ação integrada entre autoridades estaduais e municipais, empenhadas num jogo de empurra sobre a responsabilidade por tirá-los das ruas. O que lhes confere uma percepção de impunidade que só faz piorar a situação. Impunidade é também a sensação que resulta do defi ciente trabalho de investigação policial: se não se consegue impedir o crime, sua gravação pelas câmeras da orla de pouco serve, pois não há um esquema efi caz de inteligência nem estrutura técnica adequada para seguir pistas. É fácil atribuir todos os problemas à falta de verbas. Mas é mais justo falar em dinheiro mal aplicado. As próprias autoridades anunciam fartos investimentos em aparato tecnológico contra o crime; o retorno que deveria produzir a aplicação efi ciente desse dinheiro seria o que não está acontecendo: a redução a níveis mínimos dos assaltos a turistas.

189 4. LÍNGUA PORTUGUESA 185 (Agente de Polícia/DF 2005 NCE-UFRJ) O título Diagnóstico se justifi ca porque o texto: (A) trata da insegurança como uma doença social; (B) mostra as causas históricas da insegurança na cidade do Rio; (C) indica o conhecimento das causas de determinado fenômeno; (D) aponta os remédios para uma doença observada; (E) faz uma análise científi ca de um problema atual. Diagnóstico significa identificação da natureza de um problema pela interpretação de seus indícios ou sinais. O seu uso no título baseia-se na pretensão do autor de apresentar as causas do problema da violência contra turistas. Correta, portanto, a alternativa C. Gabarito "C" (Agente de Polícia/DF 2005 NCE-UFRJ) Em oito anos, o número de turistas no Rio de Janeiro dobrou, enquanto os assaltos a turistas foram multiplicados por três ; essa relação mostra que: (A) a insegurança aumenta quando se reduz o número de turistas; (B) o nº de turistas cresce, apesar dos assaltos; (C) a redução do nº de turistas faz crescer a segurança; (D) quanto mais aumentam os turistas, menos assaltos ocorrem; (E) os turistas aumentam na mesma proporção que os assaltos. A: incorreta. A insegurança aumenta conforme aumenta o número de turistas; B: correta. Mesmo com a curva crescente de assaltos, os turistas continuam vindo em maior número; C: incorreta. O número de turistas aumentou, o que fez aumentar o número de assaltos e os riscos à segurança; D: incorreta. A relação é inversa: quanto mais turistas, mais assaltos; E: incorreta. Os assaltos crescem mais rápido do que o aumento do número de turistas. Gabarito "B" (Agente de Polícia/DF 2005 NCE-UFRJ) Entre os argumentos apresentados a favor do trabalho das autoridades competentes para a segurança policial do Rio de Janeiro, só NÃO está: (A) instalação de câmeras na orla; (B) falta de verbas; (C) investimentos em aparato tecnológico; (D) presença de policiais nas praias; (E) policiamento ostensivo. A: correta (penúltimo parágrafo); B: incorreta, devendo ser assinalada. O autor conclui dizendo que este argumento não é válido, por se basear apenas no comodismo das autoridades; C: correta (último parágrafo); D: correta (terceiro parágrafo); E: correta (terceiro parágrafo). Gabarito "B" (Agente de Polícia/DF 2005 NCE-UFRJ) Por maior que tenha sido a indignação manifestada pelo governo federal... ; tal indignação, referida no primeiro parágrafo do texto, se dirige contra: (A) a Secretaria de Segurança do Estado do Rio de Janeiro; (B) o Departamento de Estado americano; (C) o grande número de assaltos a turistas no Rio; (D) o despreparo da polícia carioca; (E) a redução do número de turistas que se dirigem ao Rio. A indignação dirigiu-se contra o Departamento de Estado americano, que aumentou o alerta emitido para as agências de turismo daquele país para que informassem os clientes sobre os riscos de se viajar ao Brasil. Gabarito "B" Paz como equilíbrio do movimento 1 Como defi nir a paz? Desde a antiguidade encontramos muitas defi nições. Todas elas possuem suas 2 boas razões e também seus limites. Privilegiamos uma, por ser extremamente sugestiva: a paz é o equilíbrio 3 do movimento. A felicidade desta defi nição reside no fato de que se ajusta à lógica do universo e de todos 4 os processos biológicos. Tudo no universo é movimento, nada é estático e feito uma vez por todas. 5 Viemos de uma primeira grande instabilidade e de um incomensurável caos. Tudo explodiu. E ao 6 expandir-se, o universo vai pondo ordem no caos. Por isso o movimento de expansão é criativo e 7 generativo. Tudo tem a ver com tudo em todos os momentos e em todas as circunstâncias. Essa afi rmação 8 constitui a tese básica de toda a cosmologia contemporânea, da física quântica e da biologia genética e 9 molecular. 10 Em razão da panrelacionalidade de tudo com tudo, o universo não deve mais ser entendido como o 11 conjunto de todos os seres existentes e por existir, mas como o jogo total, articulado e dinâmico, de todas as 12 relações que sustentam os seres e os mantém unidos e interdependentes entre si. 13 A vida, as sociedades humanas e as biografias das pessoas se caracterizam pelo movimento. A 14 vida nasceu do movimento da matéria que se auto-organiza; a matéria nunca é material, mas um jogo 15 altamente interativo de energias e de dinamismos que fazem surgir os mais diferentes seres. Não sem razão 16 asseveram alguns biólogos que, quando a matéria alcança determinado nível de auto-organização, em 16 qualquer parte do universo, emerge a vida como imperativo cósmico, fruto do movimento de relações 18 presentes em todo o cosmos. 19 As coisas mantêm-se em movimento, por isso evoluem; elas ainda não acabaram de nascer. Mas o 20 caos jamais teria chegado a cosmos e a desordem primordial jamais teria se transformado em ordem aberta 21 se não houvesse o equilíbrio. Este é tão importante quanto o movimento. Movimento desordenado é 22 destrutivo e produtor de entropia. Movimento com equilíbrio produz sintropia e faz emergir o universo como 23 cosmos, vale dizer, como harmonia, ordem e beleza. 24 Que significa equilíbrio? Equilíbrio é a justa medida entre o mais e o menos. O movimento possui 25 equilíbrio e assim expressa a situação de paz se ele se realizar dentro da justa medida, não for nem 26 excessivo nem deficiente. Importa, então, sabermos o que significa a justa medida. 27 A justa medida consiste na capacidade de usar potencialidades naturais, sociais e pessoais de tal 28 forma que elas possam durar o mais possível e possam, sem perda, se reproduzir. Isso só é possível, 29 quando se estabelece moderação e equilíbrio entre o mais e o menos. A justa medida pressupõe realismo, 30 aceitação humilde dos limites e aproveitamento inteligente das possibilidades. É este equilíbrio que garante 31 a sustentabilidade a todos os fenômenos e processos, à Terra, às sociedades e à vida das pessoas. 32 O universo surgiu por causa de um equilíbrio extremamente sutil. Após a grande explosão originária, 33 se a força de expansão fosse fraca demais, o universo colapsaria sobre si mesmo. Se fosse forte demais, a 34 matéria cósmica não conseguiria adensar-se e formar assim gigantescas estrelas vermelhas, 35 posteriormente, as galáxias, as estrelas, os sistemas planetários e os seres singulares. Se não tivesse 36 funcionado esse refinadíssimo equilíbrio, nós humanos não estaríamos aqui para falar disso tudo. 37 Como alcançar essa justa medida e esse equilíbrio dinâmico? A natureza do equilíbrio demanda

190 186 HENRIQUE SUBI 38 uma arte combinatória de muitos fatores e de muitas dimensões, buscando a justa medida dentre todas 39 elas. Pretender derivar o equilíbrio de uma única instância é situar-se numa posição sem equilíbrio. Por isso 40 não basta a razão crítica, não é sufi ciente a razão simbólica, presente na religião e na espiritualidade, nem a 41 razão emocional, subjacente ao mundo dos valores e das signifi cações, nem o recurso da tradição, do bom 42 senso e da sabedoria dos povos. 43 Todas estas instâncias são importantes, mas nenhuma delas é suficiente, por si só, para garantir o 44 equilíbrio. Este exige uma articulação de todas as dimensões e todas as forças. 45 A partir destas ideias, temos condições de apreciar a excelência da compreensão da paz como 46 equilíbrio do movimento. Se houvesse somente movimento sem equilíbrio, movimento linear ou 47 desordenado, em todas as direções, imperaria o caos e teríamos perdido a paz. Se houvesse apenas 48 equilíbrio sem movimento, sem abertura a novas relações, reinaria a estagnação e nada evoluiria. Seria a 49 paz dos túmulos. A manutenção sábia dos dois polos faz emergir a paz dinâmica, feita e sempre por fazer, 50 aberta a novas incorporações e a sínteses criativas. 51 Consideradas sob a ótica da paz como equilíbrio do movimento, as sociedades atuais são 52 profundamente destruidoras das condições da paz. Vivemos dilacerados por radicalismos, unilateralismos, 53 fundamentalismos e polarizações insensatas em quase todos os campos. A concorrência na economia e no 53 mercado, feita princípio supremo, esmaga a cooperação necessária para que todos os seres possam viver e 55 continuar a evoluir. O pensamento único da ideologia neoliberal, levado a todos os quadrantes da terra, 56 destrói a diversidade cultural e espiritual dos povos. A imposição de uma única forma de produção, com a 57 utilização de um único tipo de técnica e de administração, maximizando os lucros, encurtando o tempo e 58 minimizando os investimentos, devasta os ecossistemas e coloca sob risco o sistema vivo de Gaia. As 59 relações profundamente desiguais entre ricos e pobres, entre Norte e Sul e entre religiões que se 60 consideram portadoras de revelação divina e outras religiões da humanidade, reforçam a arrogância e 61 aumentam os confl itos religiosos. Todos estes fenômenos são manifestações da destruição do equilíbrio do 62 movimento e, por isso, da paz tão ansiada por todos. Somente fundando uma nova aliança entre todos e 63 com a natureza, inspirada na paz-equilíbrio-do-movimento como método e como meta, conseguiremos 64 sociedades sem barbárie, onde a vida pode fl orescer e os seres humanos podem viver no cuidado de uns 65 para com os outros, em justiça e, enfim, na paz perene, secularmente ansiada. BOFF, Leonardo. Paz como equilíbrio do movimento. Disponível em: < Acesso em: 14 nov (Adaptado). (Escrivão de Polícia/GO 2013 UEG) Defende-se no texto a ideia de que (A) a vida surgiu a partir de um momento de estagnação, de inércia da matéria. (B) o universo deve ser entendido como o agrupamento estático de todos os seres existentes. (C) as coisas não são estáticas, fato que condiciona sua evolução. (D) a razão simbólica é suficiente, por si só, para garantir o equilíbrio do universo. A: incorreta. O autor deixa claro sua concordância com a teoria do Big Bang e de que a vida decorre do movimento gerado por essa grande explosão; B: incorreta. A ideia de movimento permeia todo o texto, inclusive nos argumentos de que ele que mantém o universo em equilíbrio evolutivo; C: correta. Como o próprio autor sugere, se não houvesse movimento, os destroços da grande explosão nunca teriam evoluído até as formas mais avançadas de vida; D: incorreta. O autor defende que, da mesma forma que as condições biológicas, as relações humanas também dependem do equilíbrio entre diversas ideologias, não podendo ele existir se albergado por uma só razão. Gabarito "C" (Escrivão de Polícia/GO 2013 UEG) No sétimo parágrafo (linhas 27-31), tem-se a ideia de que a justa medida (A) consiste no uso consciente das potencialidades naturais e sociais, de maneira a não esgotá-las. (B) é uma possibilidade de rompimento entre o mais e o menos, a fi m de que o menos possa ser mais. (C) deve ser entendida como a não aceitação e a superação dos limites que cerceiam a existência. (D) é insufi ciente para instaurar o equilíbrio entre as coisas e para manter a sustentabilidade no planeta. A: correta. O autor defende, com palavras diferentes, a ideia do desenvolvimento sustentável, ou seja, o poder de usarmos dos recursos naturais do planeta sem, contudo, extinguir suas fontes, para que elas possam sempre sustentar a vida na Terra; B, C e D: incorretas. Todo o texto circunda a ideia de equilíbrio como a medida necessária para impedir excessos. Essa medida seria encontrada no meio-termo de todas as coisas e opiniões, ideologias e posturas, sem radicalismos, sendo suficiente para, assim, fazer brotar a paz. Gabarito "A" (Escrivão de Polícia/GO 2013 UEG) No último parágrafo do texto (linhas 51-65), o autor defende a ideia de que a paz, considerada como equilíbrio do movimento, (A) é fortalecida pelo pensamento neoliberal que predomina em grande parte do mundo atual e que valoriza a diversidade cultural e espiritual dos povos. (B) é nutrida por ricos e pobres, sendo reforçada pelas diversas religiões do mundo, que buscam superar as desigualdades, as arrogâncias e os confl itos. (C) encontra-se realizada nas sociedades atuais, já que a concorrência na economia e no mercado propicia a cooperação necessária para a paz entre os povos. (D) encontra obstáculos nas sociedades atuais, que destroem as condições de paz, desvalorizam a cooperação e apresentam radicalismos e fundamentalismos em quase todos os campos. A: incorreta. O autor é crítico da ideologia neoliberal, que considera imperialista, no sentido de que avança sobre todos os países impondo sua suposta superioridade econômica, extirpando as diferenças culturais; B: incorreta. O autor critica as religiões, porque fundadas em radicalismos de fé, não sendo um caminho para o equilíbrio como provam, segundo o autor, os conflitos religiosos ao redor do mundo; C: incorreta. A livre concorrência, para o autor, cria uma selvageria no mercado que promove o oposto ao equilíbrio, porque não permite a cooperação entre as pessoas; D: correta. Esse seria o grande problema social atual, gerador de todos os conflitos acompanhados ao redor do globo. Gabarito "D" (Escrivão de Polícia/GO 2013 UEG) No último parágrafo (linhas 51-65), o autor faz uma referência implícita à hipótese Gaia ou teoria Gaia, formulada por James Lovelock com o objetivo de defender que a Terra seria um organismo vivo, comportando-se como tal. Ao fazer isso, o autor estabelece entre seu texto e as ideias de Lovelock uma relação (A) paródica (B) sarcástica (C) metatextual (D) intertextual

191 4. LÍNGUA PORTUGUESA 187 A característica na qual dois textos se entrelaçam, um mencionando o outro, cujo conhecimento é obrigatório para a plena compreensão da mensagem, chama-se intertextualidade. Gabarito "D" Um problema básico descentralizar a Justiça Hélio Bicudo, vice-prefeito de São Paulo, destacou-se pela sua participação, durante longos anos, como um dos membros da Pontifícia Comissão de Justiça e Paz, defendendo aqueles que eram perseguidos pelo regime militar. Nessa atividade, sua preocupação principal era a de encontrar soluções práticas e concretas para as questões que afl igiam os brasileiros que enfrentavam difi culdades em recorrer à Justiça, a fi m de postularem seus direitos. É bem conhecida, por exemplo, sua luta como membro do Ministério Público e como jornalista contra o Esquadrão da Morte. O depoimento de Hélio Bicudo foi colhido por estudos avançados no dia 12 de maio. Cabe destacar ainda a participação, nesta entrevista, do advogado Luís Francisco Carvalho Filho, que milita na imprensa e se dedica especialmente a questões relacionadas à Justiça. Luís Francisco Carvalho Filho Hélio Bicudo, em sua opinião, como devem ser resolvidos os problemas do acesso à Justiça brasileira e de sua efi ciência? Hélio Bicudo O problema do acesso à Justiça é uma questão fundamental quando se deseja promover uma reforma do Poder Judiciário. É importante salientar que essa é uma reforma que não necessita de alterações no texto constitucional. Acredito que os próprios Poderes Judiciários dos Estados poderiam adotar determinadas medidas, até mesmo administrativas, para diminuir a distância entre o cidadão e o juiz. Penso nisso há muito tempo. Quando trabalhei com o governador Carvalho Pinto, de 1959 a 1962, conseguimos sensibilizar o Tribunal de Justiça de São Paulo para a realização de uma reforma mais ou menos desse tipo. O que acontece hoje e que acontecia naquela época é que o Poder Judiciário está localizado na região central da cidade. É o caso, por exemplo, do Fórum Criminal, que tem cerca de sessenta Varas Criminais. Para se ouvir uma testemunha que, por exemplo, mora em Parelheiros, temos de trazê-la até o Centro, o que é um problema complicado. Além disso, temos a maneira pela qual se desenvolve o processo. Por exemplo, o juiz que recebe a denúncia não é o mesmo que interroga, não é o mesmo que ouve as testemunhas, não é o que examina a prova. No fi nal, é um quarto ou um quinto juiz que decide, a partir de um documento inserido no papelório. Sempre acreditei que, para diminuir a distância entre o juiz e o cidadão, é preciso descentralizar o Poder Judiciário. Ora, se em São Paulo há cerca de cem delegacias policiais distritais, por que não se pode ter também 250 ou trezentos juizados? (Escrivão de Polícia/MA 2013 FGV) Hélio Bicudo, em sua opinião, como devem ser resolvidos os problemas do acesso à Justiça brasileira e de sua efi ciência?. Na pergunta do entrevistador há uma série de dados implícitos; assinale a afirmativa que não pode ser inferida da pergunta feita pelo jornalista. (A) a opinião do entrevistado é importante para o trabalho do jornalista. (B) a intenção do jornalista é mostrar certa formalidade na entrevista. (C) o entrevistador considera que há problemas no acesso à justiça no Brasil. (D) o jornalista acha que a justiça brasileira carece de mais eficiência. (E) o jornalista considera que ele e o entrevistado possuem opiniões semelhantes em alguns pontos. A: correta. Mais do que inferido, esse ponto está expresso na pergunta elaborada. A opinião do entrevistado é o principal foco do jornalista; B: incorreta, devendo ser assinalada. Não há qualquer traço de formalidade na questão. Ao contrário, foram usadas palavras cotidianas e o entrevistado é chamado diretamente pelo nome, sem qualquer pronome de tratamento que o anteceda; C: correta. Ao perguntar quais seriam as soluções para os problemas mencionados, fica claro que o entrevistador entende que eles existem; D: correta, porque menciona que há problemas de eficiência no Poder Judiciário que podem ser resolvidos; E: correta. A pergunta denota que o entrevistador acredita que o entrevistado também vê problemas no acesso à Justiça e na eficiência do Poder Judiciário e pode sugerir soluções para a melhora nesse serviço. Gabarito "B" (Escrivão de Polícia/MA 2013 FGV) A entrevista é precedida de um pequeno texto cuja fi nalidade é (A) apresentar o entrevistado aos leitores que não o conhecem. (B) dar autoridade às opiniões emitidas pelo entrevistado. (C) acrescentar credibilidade às respostas do entrevistado. (D) adicionar qualidade ao trabalho realizado pelo jornalista. (E) demonstrar o valor político da atuação do entrevistado. O texto inicial tem como mote a atuação política do entrevistado durante sua carreira pública, dando ênfase às necessidades das classes menos favorecidas da população. Gabarito "E" (Escrivão de Polícia/MA 2013 FGV) Observe a charge abaixo com atenção: Em relação à mensagem da charge, assinale a afi rmativa que não é coerente. (A) A circunstância de a charge trazer na parte superior o termo Insegurança nacional... já indica o conteúdo crítico em relação às políticas de segurança. (B) Na fala do cidadão, a presença de reticências indica as pausas características de vacilação da língua falada. (C) O fato de a polícia auxiliar o cidadão com uma oração representa a ausência absoluta de as autoridades lhe providenciarem segurança. (D) Na verdade, entre as duas falas atribuídas à polícia há uma contradição evidente. (E) Estar o cidadão a pé e apelar para um orelhão em lugar de utilizar um celular são marcas de já ter sido ele vítima de um assalto anterior. A: correta. O próprio título da charge já demonstra o crítica que nela está contida; B: correta. Realmente essa é a função exercida pelas reticências no texto; C: correta. A crítica exposta na charge é a falta de aparelhamento da polícia, que nada pode fazer de concreto para auxiliar o cidadão amedrontado; D: correta. O cidadão pede uma providência da polícia, que afirma que poderá tomá-la, ao que interlocutor é surpreendido com a total impossibilidade de a polícia ajudá-lo dado que o policial simplesmente começa a rezar; E: incorreta, devendo ser assinalada. Não há qualquer dado no texto que autoriza essa ilação. Gabarito "E" Sofrimento psíquico em policiais civis: uma questão de gênero Apesar de concebida pelo senso comum como uma instituição predominantemente masculina, a Polícia Civil do Estado do Rio de Janeiro admite também mulheres entre seus servidores. Em suas atividades diárias, elas relatam enfrentar difi culdades, frustrações e cobranças. Um estudo realizado pelo Centro Latino-americano de Estudos de Violência e Saúde (Claves), vinculado à Escola Nacional de Saúde Pública Sergio Arouca (Ensp), uma unidade da Fiocruz, questionou policiais, dos quais cerca de 19% eram mulheres, e descobriu que elas apresentam mais sofrimento psíquico que seus colegas de trabalho. Sofrimento psíquico é um conjunto de condições psicológicas que, apesar de não caracterizar uma doença, gera determinados

192 188 HENRIQUE SUBI sinais e sintomas que indicam sofrimento explica a psicóloga Edinilsa Ramos de Souza, coordenadora do projeto. O problema pode ser causado por diversos fatores, inclusive as condições de trabalho, como falta de instalações adequadas, estresse e falta de preparo para a função. No dia a dia, o policial precisa continuar com o seu trabalho e não pode demonstrar fragilidade, acrescenta. Isso aumenta o sofrimento e, muitas vezes, faz com que o profi ssional somatize as questões psicológicas em problemas de saúde, como pressão alta, insônia e dores de cabeça. (Catarina Chagas) (Escrivão de Polícia/MA 2013 FGV) Apesar de concebida pelo senso comum como uma instituição predominantemente masculina, a Polícia Civil do Estado do Rio de Janeiro admite também mulheres entre seus servidores. A maneira de reescrever-se essa frase do texto que altera o seu sentido original é: (A) Embora concebida pelo senso comum como uma instituição predominantemente masculina, a Polícia Civil do Estado do Rio de Janeiro admite também mulheres entre seus servidores. (B) A Polícia Civil do Estado do Rio de Janeiro admite também mulheres entre seus servidores, ainda que seja concebida pelo senso comum como uma instituição predominantemente masculina. (C) Conquanto concebida pelo senso comum como uma instituição predominantemente masculina, a Polícia Civil do Estado do Rio de Janeiro admite também mulheres entre seus servidores. (D) Apesar de admitir mulheres entre seus servidores, também a Polícia Civil do Estado do Rio de Janeiro é concebida pelo senso comum como uma instituição predominantemente masculina. (E) Mesmo que admita também mulheres entre seus servidores, a Polícia Civil do Estado do Rio de Janeiro é concebida pelo senso comum como uma instituição predominantemente masculina. A única redação que altera o sentido original do texto é a exposta na alternativa D, consistente no deslocamento do advérbio também. No trecho original, ele transmite a ideia de que há mulheres ao lado dos homens na Polícia Civil. Ao ser deslocado, passou a referir- -se não só à Polícia Civil, ou seja, dá a entender que há outras instituições de segurança pública que são concebidas pelo senso comum como predominantemente masculinas. Gabarito "D" (Escrivão de Polícia/MA 2013 FGV) O título e o texto informam ao leitor que o sofrimento psíquico entre policiais é uma questão de gênero, ou seja, (A) atinge os policiais em geral de diferentes formas. (B) está mais presente entre as mulheres que entre os homens. (C) trata-se mais de uma questão psicológica do que física. (D) apresenta relações com a maior fragilidade das mulheres. (E) mostra relações com o despreparo das mulheres para a função policial. Gênero, no texto, é utilizado no sentido de diferença de sexo : gênero masculino e gênero feminino. Logo, ser uma questão de gênero refere-se a algo que é diferente para os homens e para as mulheres. No caso, o sofrimento psíquico, que é mais comum no universo feminino. Gabarito "B" (Escrivão de Polícia/MA 2013 FGV) Um estudo realizado pelo Centro Latino-americano de Estudos de Violência e Saúde (Claves), vinculado à Escola Nacional de Saúde Pública Sergio Arouca (Ensp), uma unidade da Fiocruz, questionou policiais, dos quais cerca de 19% eram mulheres, e descobriu que elas apresentam mais sofrimento psíquico que seus colegas de trabalho. Com relação aos constituintes desse segmento do texto, assinale a alternativa que mostra um comentário inadequado. (A) Os adjetivos realizado e vinculado se prendem ao substantivo estudo. (B) A expressão cerca de se refere a uma quantidade aproximada. (C) As duas palavras colocadas entre parênteses são siglas dos nomes anteriores. (D) A informação de o estudo citado estar ligado à Fiocruz dá autoridade ao texto. (E) Para evitar polissemia, a forma questionou poderia ser substituída por entrevistou. A: incorreta, devendo ser assinalada. O adjetivo vinculado refere-se ao Centro Latino- -Americano de Estudos de Violência e Saúde; B: correta. Esse é justamente o significado da expressão, sinônima de aproximadamente ; C: correta. Note que as palavras entre parênteses são formadas com as iniciais dos institutos que as precedem; D: correta. A Fiocruz é uma importante instituição nacional voltada â saúde pública; E: correta. Questionar pode significar perguntar, como no texto, ou duvidar, o que poderia causar confusão no leitor. Gabarito "A" (Escrivão de Polícia/MA 2013 FGV) Isso aumenta o sofrimento e, muitas vezes, faz com que o profissional somatize as questões psicológicas em problemas de saúde, como pressão alta, insônia e dores de cabeça. O termo sublinhado signifi ca que o profi ssional (A) prioriza as questões psicológicas em relação às de saúde física. (B) transforma algo em doenças do corpo. (C) considera as questões psicológicas como problemas de saúde. (D) identifi ca as questões de saúde como problemas psicológicos. (E) acrescenta problemas psicológicos aos de saúde. Somatizar significa transformar um problema emocional ou psicológico em um mal físico, corporal. Gabarito "B" (Escrivão de Polícia/MA 2013 FGV) A manchete do jornal, trazia a seguinte frase: Rocinha ganha UPP de 700 PMs e 100 câmeras (O Globo, de 21/09/2012) Com relação à frase da manchete, assinale a afi rmativa que traz uma observação inadequada. (A) Como nas manchetes em geral, mesmo se tratando de um fato passado, a forma verbal empregada está no presente. (B) As referências presentes na manchete contam com o conhecimento de mundo dos leitores para que a comunicação se realize. (C) Por tratar-se de um tipo de texto em que a brevidade é essencial, há a presença de algumas siglas na manchete. (D) As quantifi cações informadas atuam como marcas de grandiosidade do projeto de segurança. (E) A mesma forma de indicação de plural em PMs deveria ter sido empregada em UPP. A: correta. Esse é um recurso muito comum do texto jornalístico; B: correta. É necessário conhecer previamente a politica das Unidades de Policia Pacificadora do Governo do Estado do Rio de Janeiro para interpretar corretamente a manchete; C: correta. A manchete jornalística deve transmitir sua mensagem em pouco espaço, daí porque o uso de siglas; D: correta. Essa é a ideia que o jornalista quer transmitir com sua manchete; E: incorreta, devendo ser assinalada. No texto, UPP está no singular, portanto não deve receber qualquer s indicativo de plural. Gabarito "E" (Escrivão de Polícia/MA 2013 FGV) Observe o material fotográfico a seguir, pertencente a uma campanha sobre a violência contra as mulheres. Homens pelo fim da violência contra as mulheres Sobre os elementos presentes na mensagem e na foto acima, assinale a afi rmativa adequada. (A) A mão à esquerda do cartaz representa um pedido de ajuda à polícia. (B) O fato de o homem representado ser um negro mostra que a violência é predominante entre esse segmento de nossa população. (C) O ato de o homem representado estar com o olhar voltado para o observador da foto mostra a tentativa de condenação da indiferença diante dessa violência.

193 4. LÍNGUA PORTUGUESA 189 (D) O homem presente no cartaz funciona como representante do mote da campanha expresso nas palavras na parte superior da foto. (E) A mensagem na parte superior da foto faz supor que os homens só condenam a violência contra as mulheres. A única afirmação que pode ser extraída da campanha é a constante da alternativa D. O homem ilustra a mensagem transmitida, de que eles mesmos estão reconhecendo a necessidade e pedindo o fim da violência contra as mulheres. Gabarito "D" É voz corrente que a humanidade está vivendo um momento de crise. A excessiva exaltação dos objetivos econômicos, com a eleição dos índices de crescimento como o padrão de sucesso ou fracasso dos governos, estimulou a valorização exagerada da busca de bens materiais. Isso foi agravado pela utilização dos avanços tecnológicos para estimular o consumismo e apresentar maliciosamente a posse de bens materiais supérfl uos como padrão de sucesso individual. A consequência última desse processo foi a implantação do materialismo e do egoísmo na convivência humana, sufocando-se os valores espirituais, a ética e a solidariedade. Dalmo Dallari. Internet: <dhnet.org.br/direitos/sos/ discrim/preconceito/policiais.html>. (Escrivão de Polícia/PA 2006 CESPE) Assinale a opção que não está de acordo com as ideias do texto acima. (A) A crise que a humanidade está vivendo envolve o abafamento de valores espirituais, da ética e da solidariedade. (B) A busca de bens materiais provém da excessiva valorização dos índices de crescimento como padrão de sucesso das nações. (C) O consumismo foi estimulado por meio dos avanços tecnológicos que apresentam os bens materiais como forma de sucesso individual. (D) O processo de valorização exagerada dos bens materiais atenua a manifestação do egoísmo na convivência entre as pessoas. A única alternativa que não está de acordo com o disposto no texto é a letra D, que deve ser assinalada. Com efeito, o texto exalta justamente o contrário: que a valorização da posse de bens materiais é responsável pelo surgimento do egoísmo na sociedade. Gabarito "D" (Escrivão de Polícia/PA 2006 CESPE) A dimensão social da democracia marcou o primeiro grande salto na conceituação dos direitos humanos. A afi rmação dos direitos sociais surgiu da constatação da fragilidade dos direitos liberais, no sentido de que o homem, a favor do qual se proclamavam liberdades políticas, não satisfez ainda necessidades primárias: alimentar-se, vestir-se, morar, ter condições de saúde, ter segurança diante da doença, da velhice, do desemprego e de outros percalços da vida. Idem, ibidem (com adaptações). Assinale a opção que está de acordo com as ideias do texto acima. (A) Do primeiro salto na defi nição dos direitos humanos decorre o caráter social da democracia. (B) A fragilidade dos direitos liberais constitui a dimensão social da democracia. (C) A afi rmação dos direitos sociais proveio da constatação de que o homem, para o qual se propunha o direito à liberdade, ainda não havia conquistado suas necessidades primárias. (D) Alimentar-se, vestir-se, morar, ter saúde, ter segurança diante dos percalços da vida foram os primeiros direitos humanos a serem requeridos na história. A: incorreta. O caráter social da democracia não é a causa do primeiro salto na definição dos direitos humanos, mas sua principal característica; B: incorreta, pois, segundo o autor do texto, a fragilidade dos direitos liberais foi a causa da afirmação dos direitos sociais, não sendo sinônimos; C: correta, uma vez que o autor expõe a contraposição dos direitos liberais e dos direitos sociais, pois este nasceram da insuficiência daqueles; D: incorreta. O autor define os direitos sociais como o primeiro grande salto na conceituação dos direitos humanos, deixando claro que estes já eram reconhecidos, mas não ainda em sua completa extensão. Salto, no texto, tem o sentido de avanço. Gabarito "C" Texto para a questão seguinte. As mudanças e transformações globais nas estruturas políticas e econômicas no mundo contemporâneo colocam em relevo as questões de identidade e as lutas pela afi rmação e manutenção das identidades nacionais e étnicas. Mesmo que o passado que as identidades atuais reconstroem seja, sempre, apenas imaginado, ele proporciona alguma certeza em um clima que é de mudança, fluidez e crescente incerteza. As identidades em confl ito estão localizadas no interior de mudanças sociais, políticas e econômicas, mudanças para as quais elas contribuem. Tomaz Tadeu da Silva (Org.). Stuart Hall e Kathryn Woodward. Identidade e diferença A perspectiva dos estudos culturais. Petrópolis: Vozes, 2004, p (com adaptações). (Agente e Escrivão de Polícia/PB 2008 CESPE) A argumentação textual se apoia na ideia de que (A) as transformações globais decorrem de confl itos de identidades nacionais e étnicas. (B) as lutas pela afirmação e manutenção das estruturas globais são necessárias. (C) as identidades atuais padecem de incerteza porque são apenas imaginadas. (D) as identidades não são fi xas e integram as mudanças sociais e políticas. (E) as lutas pelas transformações sociais são o conflito de identidades. A: incorreta. Segundo o autor do texto, aumenta-se a atenção sobre as identidades nacionais e étnicas por conta das transformações, não o contrário; B: incorreta, pois o autor em momento algum destaca a necessidade de conflitos; C: incorreta. O argumento esposado é de que o passado no qual se fundam as identidades atuais é imaginado, mas mesmo assim é um horizonte fixo em tempos de incerteza; D: correta, sendo um resumo da ideia geral proposta no texto. As identidades nacionais mudam com o tempo, visto que o passado é sempre imaginado, e contribuem para as mudanças sociais e políticas; E: incorreta. O autor não coloca os eventos como sinônimos, mas sim como complementares. Gabarito "D" 1 As mudanças na economia global têm produzido uma dispersão das demandas ao redor do mundo. Isso ocorre não apenas em termos de bens e serviços, mas também de 4 mercados de trabalho. A migração dos trabalhadores não é, obviamente, nova, mas a globalização está estreitamente associada à aceleração da migração. E a migração produz 7 identidades plurais, mas também identidades contestadas, em um processo que é caracterizado por grandes desigualdades em termos de desenvolvimento. Nesse 10 processo, o fator de expulsão dos países pobres é mais forte que o fator de atração das sociedades pós-industriais e tecnologicamente avançadas. Idem, ibidem, p. 21 (com adaptações). (Agente e Escrivão de Polícia/PB 2008 CESPE) Assinale a opção correspondente a relação de causa e efeito que se depreende da argumentação do texto acima. (A) A migração dos trabalhadores tem como causa a aceleração dos movimentos de globalização. (B) A formação de identidades plurais provoca mais resistência dos trabalhadores às mudanças na economia global. (C) A migração gera desigualdade de desenvolvimento e confronto entre países pobres e ricos. (D) A dispersão das demandas ao redor do mundo acelera a migração e a constituição de identidades plurais. (E) A atração que sociedades tecnologicamente avançadas exercem sobre os migrantes acarreta a expulsão de trabalhadores dos países pobres. O autor do texto argumenta que as mudanças na economia são um fator de aceleração na migração de mão de obra. Atesta que ela (a migração) aconteceria de qualquer maneira, mas não na velocidade permitida pela globalização. Aduz, ainda, que a miscigenação de culturas cria identidades plurais e, ao mesmo tempo, desequilíbrio de desenvolvimento,

194 190 HENRIQUE SUBI porque os países pobres tendem a exportar mais trabalhadores do que os países ricos conseguem absorver. A única alternativa que resume perfeitamente a ideia é a D. Gabarito "D" TEXTO 1 Uma língua, múltiplos falares No Brasil, convivemos não somente com várias línguas que resistem, mas também com vários jeitos de falar. Os mais desavisados podem pensar que os mineiros, por exemplo, preferem abandonar algumas palavras no meio do caminho quando perguntam ôndôtô? ao invés de onde eu estou?. Igualmente famosos são os s dos cariocas ou o oxente dos baianos. Esses sotaques ou modos de falar resultam da interação da língua com uma realidade específi ca, com outras línguas e seus falantes. Todas as línguas são em si um discurso sobre o indivíduo que fala, elas o identifi cam. A língua que eu uso para dizer quem eu sou já fala sobre mim; é, portanto, um instrumento de afi rmação da identidade. Desde suas origens, o Brasil tem uma língua dividida em falares diversos. Mesmo antes da chegada dos portugueses, o território brasileiro já era multilíngue. Estimativas de especialistas indicam a presença de cerca de mil e duzentas línguas faladas pelos povos indígenas. O português trazido pelo colonizador tampouco era uma língua homogênea. Havia variações, dependendo da região de Portugal de onde ele vinha. Há de se considerar também que a chegada de falantes de português acontece em diferentes etapas, em momentos históricos específicos. Na cidade de São Paulo, por exemplo, temos primeiramente o encontro linguístico de portugueses com índios e, além dos negros da África, vieram italianos, japoneses, alemães, árabes, todos com suas línguas. Daí que na mesma São Paulo podem-se encontrar modos de falar distintos, como o de Adoniram Barbosa, que eternizou em suas composições o sotaque típico de um filho de imigrantes italianos, ou o chamado erre retroflexo, aquele erre dobrado que, junto com a letra i, resulta naquele jeito de falar cairne e poirta característico do interior de São Paulo. Independentemente dessas peculiaridades no uso da língua, o português, no imaginário, une. Na verdade, a construção das identidades nacionais modernas se baseou num imaginário de unidade linguística. É daí que surge o conceito de língua nacional, língua da nação, que pretensamente une a todos sob uma mesma cultura. Esta unidade se constitui a partir de instrumentos muito particulares, como gramáticas e dicionários, e de instituições como a escola. No Brasil, hoje, o português é a língua ofi cial e também a língua materna da maioria dos brasileiros. Entretanto, nem sempre foi assim. Patrícia Mariuzzo.Disponível em: php?id=219. Acesso em 09/05/2012. Excerto adaptado. (Agente de Polícia/PI 2012) Desde o título, o leitor do Texto 1 tem elementos para antecipar que ele trata: (A) da importância da língua portuguesa como instrumento de afi r- mação da identidade. (B) da herança linguística deixada por diferentes povos na cidade de São Paulo. (C) de como a língua portuguesa, como qualquer outra língua, apresenta variedades. (D) do forte sotaque que caracteriza falantes de algumas regiões, como o do mineiro. (E) da diversidade de povos indígenas que habitavam o Brasil antes da colonização. O texto trabalha a ideia central de que, mesmo sendo um único idioma, os regionalismos transformam a Língua Portuguesa em uma grande diversidade de sons, como todas as demais línguas vivas. O candidato deve ter cuidado com questões desse tipo, porque todas as alternativas apresentam ideias que, umas mais, outras menos diretamente, estão expostas no texto, mas não representam o tema, a ideia central discutida. Gabarito "C" (Agente de Polícia/PI 2012) O conteúdo global do Texto 1 pode ser sintetizado pelas seguintes palavras-chave: (A) Brasil; sotaques; índios. (B) língua portuguesa; falares; variedades. (C) colonização; sotaques; portugueses. (D) português; índios; negros. (E) língua portuguesa; Brasil; São Paulo. Palavras-chave são aquelas que têm o condão de resumir as principais ideias do texto. Nesse caso, poderíamos elencá-las como língua portuguesa, falares e variedades. Mais uma vez, atente para o fato de que todas as palavras sugeridas relacionam-se com o texto, porém devemos procurar aqueles que se ligam ao seu núcleo. Gabarito "B" (Agente de Polícia/PI 2012) Analise as informações apresentadas a seguir. 1) Foi a partir da chegada dos portugueses ao Brasil que o nosso país passou a caracterizar-se como um país multilíngue. 2) Um dos fatores que contribuíram para a multiplicidade de falares no Brasil foi a vinda de falantes de português em diferentes momentos históricos. 3) A heterogeneidade de falares é uma característica do português brasileiro, uma vez que os portugueses falavam uma língua bastante homogênea quando aqui chegaram. 4) Além da escola, alguns instrumentos, como gramáticas e dicionários, contribuem para que nós, brasileiros, imaginemos que temos unidade linguística. Estão em consonância com o Texto 1 as informações: (A) 2 e 4, apenas. (B) 1 e 3, apenas. (C) 2, 3 e 4, apenas. (D) 1 e 4, apenas. (E) 1, 2, 3 e 4. 1: incorreta. A autora destaca no terceiro parágrafo que o Brasil já era multilíngue antes da chegada dos portugueses; 2: correta, conforme exposto no começo do quarto parágrafo; 3: incorreta. A autora afirma que o português de Portugal também já não era homogêneo no fim do terceiro parágrafo; 4: correta. Esse argumento é apresentado no último parágrafo. Gabarito "A" (Agente de Polícia/PI 2012) No Brasil, hoje, o português é a língua oficial e também a língua materna da maioria dos brasileiros. Sobre esse trecho, analise as proposições a seguir. 1) Claramente, a afi rmação que nele se faz está localizada espacialmente. 2) As expressões língua oficial e língua materna são dadas como sinônimas. 3) Ele autoriza o leitor a concluir que, no Brasil, nem todos os habitantes falam português. 4) Há marcas explícitas de localização temporal. Estão corretas: (A) 2, 3 e 4, apenas. (B) 1, 2 e 4, apenas. (C) 1, 3 e 4, apenas. (D) 2 e 3, apenas. (E) 1, 2, 3 e 4. 1: correta. A localização da informação no espaço está expressa pelo adjunto adverbial de lugar No Brasil ; 2: incorreta. Ao mencionar ambas as expressões vinculadas pela conjunção e, a autora denota que cada uma tem seu significado próprio; 3: correta, porque o português é atribuído como língua materna da maioria dos brasileiros, ou seja, não todos; 4: correta. A localização da informação no tempo está expressa pelo adjunto adverbial de tempo hoje. Gabarito "C" (Agente de Polícia/PI 2012) Estimativas de especialistas indicam a presença de cerca de mil e duzentas línguas faladas pelos povos indígenas. O sentido global desse trecho está mantido em: (A) Especialistas têm a expectativa de que os povos de origem indígena sejam perto de mil e duzentos. (B) A previsão de especialistas é estimada em mais de mil e duzentas línguas indígenas faladas.

195 4. LÍNGUA PORTUGUESA 191 (C) As mil e duzentas línguas faladas pelos povos indígenas foram contadas por especialistas. (D) Havia aproximadamente mil e duzentas línguas faladas pelos índios, calculam os especialistas. (E) A presença de especialistas entre os povos indígenas indica que estes falavam perto de mil e duzentas línguas. A: incorreta. A alternativa confunde a informação da quantidade de línguas indígenas com a quantidade de povos indígenas. Pode haver povos com mais de uma língua ou mais de um povo que fale a mesma língua; B: incorreta. Línguas faladas pelos povos indígenas não é a mesma coisa que línguas indígenas faladas, porque essas últimas transmitem a ideia de que podem não ser faladas pelos povos indígenas; C: incorreta. Trata-se de uma estimativa, portanto não houve uma contagem precisa das línguas; D: correta. A alternativa parafraseia o enunciado com perfeição; E: incorreta. O substantivo presença foi deslocado de forma a alterar o sentido da oração. O enunciado não diz que os especialistas estavam presentes, mas sim que existiam cerca de mil e duzentas línguas indígenas. Gabarito "D" TEXTO 2 Imagem disponível em: descomplicandoared.blogspot.com. Acesso em 09/05/2012. (Agente de Polícia/PI 2012) O Texto 2 pode ser utilizado para ilustrar a seguinte informação do Texto 1: (A) Igualmente famosos são os s dos cariocas ou o oxente dos baianos. (B) Esses modos de falar resultam da interação da língua com uma realidade específi ca. (C) Daí que na mesma São Paulo podem-se encontrar modos de falar distintos. (D) O português é a língua ofi cial e também a língua materna da maioria dos brasileiros. Entretanto, nem sempre foi assim. (E) A construção das identidades nacionais modernas se baseou num imaginário de unidade linguística. A: incorreta. As personagens da charge são um gaúcho e um mineiro, portanto não ilustram o carioca e o baiano mencionados na alternativa; B: correta. O texto 2 demonstra, de forma lúdica, a diversidade linguística das diferentes regiões do país, baseada nas características culturais peculiares de cada uma; C: incorreta. Não há qualquer referência no texto 2 de que as personagens estejam em São Paulo; D: incorreta. O texto 2 não se refere às línguas diferentes do português; E: incorreta. A charge é mais superficial que o texto 1, não avançando sobre a questão da suposta unidade linguística nacional. Gabarito "B" Texto para as duas questões seguintes. Triste Europa Um Estado pode prender e expulsar um menor desacompanhado só porque ele é estrangeiro e não possui os documentos que o próprio Estado não quis lhe conceder? E, na mesma situação, os idosos, as grávidas e os portadores de 5 defi ciência? E os que, no país de origem, foram vítimas de tortura, estupro ou outras formas graves de violência? Pois a nova norma sobre o regresso de nacionais de terceiros países em situação irregular, recentemente aprovada pelo Parlamento Europeu, não apenas permite que 10 um país o faça como estende uma tenebrosa concepção jurídica da imigração aos Estados-membros da União Europeia. Tanto essa diretiva como as leis de certos países que a inspiraram são incompatíveis com as Constituições nacionais 15 dos Estados-membros. São ilegais em relação ao direito internacional dos direitos humanos, arduamente tecidos após a Segunda Guerra Mundial. E colidem com o próprio direito regional especialmente a Carta dos Direitos Fundamentais da UE (Nice, 2000) e a Convenção Europeia dos Direitos 20 Humanos (Roma, 1950). De ardilosa redação, a norma, a um só tempo, refere os direitos humanos e institucionaliza sua violação sistemática. Uma alínea assegura um direito, enquanto outra mais adiante o condiciona ou lhe rouba o sentido. 25 Sob o pretexto de organizar a expulsão, batizada de afastamento, o estrangeiro pode ser detido por até 18 meses. As condições de detenção e expulsão são inaceitáveis: em princípio, há espaços isolados denominados centros de retenção (os que já existem lembram campos de 30 concentração). Porém, havendo um número excepcionalmente elevado de estrangeiros, estes podem ser mesclados aos presos comuns, e as famílias podem ser separadas. Acompanha a expulsão uma interdição de entrada em 35 todo o território coberto pela diretiva, que pode durar cinco anos ou até se prolongar indefi nidamente. Num processo apto a resultar em tão graves consequências, o Estado pode considerar desnecessária a tradução dos documentos, desde que se possa razoavelmente supor que o estrangeiro os 40 compreenda. Ademais, as informações sobre as razões de fato da expulsão podem ser limitadas, para salvaguardar, entre outros, a segurança nacional. Infelizmente, a comunidade internacional não exagerou ao 45 apelidá-la de Diretiva da Vergonha. Ela constitui uma derrota mais grave do que o fracasso da Constituição Europeia ou do Tratado de Lisboa, recentemente recusados por referendos populares. Concluída a fusão dos mercados, em vez de rumar para a 50 integração política e consolidar seu protagonismo na cena mundial, a Europa faz da integração um utensílio da exclusão. Claro está que Bruxelas não pode evitar a deriva à direita de certos Estados, mas tampouco necessita servir à regionalização da xenofobia. 55 Por outro lado, a diretiva complica ainda mais as já difíceis negociações inter-regionais com o Mercado Comum do Sul, Mercosul, cujos chefes de Estado se uniram para emitir um veemente protesto na recente Cúpula de Tucumán (Argentina). Com efeito, além da ilegalidade, aqui há ingratidão. Os 60 fl uxos migratórios oriundos da Europa se espalharam por todos os continentes. Mais do que ninguém, os europeus sabem que não há emigração em massa sem fortes motivações, essencialmente de natureza socioeconômica. Ora, as mazelas da imigração só podem ser resolvidas 65 com a integração dos estrangeiros às sociedades, associada a uma enfática cooperação internacional, a fi m de extrair da miséria e da desesperança a larga franja demográfi ca em que nascerá o futuro ser humano a expulsar. Estima-se que possam ser expulsos da Europa 8 milhões

196 192 HENRIQUE SUBI 70 de estrangeiros considerados em situação irregular, embora, em sua ampla maioria, não tenham praticado nenhum crime, trabalhem e recolham impostos. Somando-se essa possibilidade à fresca barbárie do governo republicano dos EUA, o mundo desenvolvido 75 desgasta aguda e paulatinamente sua autoridade moral para cobrar valores humanistas de outros governos. Paradoxos da globalização: jamais a humanidade dispôs de tantas facilidades para se mover, mas nunca antes ela foi tão fortemente cerceada em sua liberdade. 80 A Europa crava tristes trópicos em si mesma. Estamos, ainda, distantes do fi m do território nacional e do Estado como inospitaleiras construções do homem contra si mesmo. Razão a mais para acreditar que cabe ao Sul, e particularmente ao plural Brasil, a invenção de novos modelos, talvez menos 85 opulentos, mas seguramente mais solidários, de convívio respeitoso entre os homens. (Ricardo Seitenfus e Deisy Ventura. Folha de São Paulo, 24 de julho de 2008) (Inspetor de Polícia/RJ 2008 FGV) Para compor suas ideias no texto, os autores só não se valeram de: (A) apresentação de elementos de base estatística. (B) comparações. (C) questionamentos. (D) citações. (E) argumentos referendados por órgãos de credibilidade. A: incorreta. Os autores se valem da estatística na linha 69, como base para ilustrar o alcance das normas editadas pelo Parlamento Europeu; B: incorreta. Há exemplo de comparação nas linhas 45 a 49, quando os autores traçam um paralelo entre a diretiva da vergonha e os fracassos da Constituição Europeia e do Tratado de Lisboa; C: incorreta. Os questionamentos, como recurso de retórica, que demandam um raciocínio do leitor durante a leitura, foram usados na introdução (linhas 1 a 6); D: incorreta. Entre as linhas 25 e 40, os autores citam diversas passagens da diretiva, com o intuito de, mais uma vez, ilustrar as razões de sua indignação; E: correta. Com efeito, argumentos referendados por órgãos de credibilidade, também conhecidos como argumentos de autoridade, manifestados por pessoas ou entidades de renome sobre o tema, não aparecem no texto. Gabarito "E" (Inspetor de Polícia/RJ 2008 FGV) A respeito do texto, analise as afi r- mativas a seguir: I. O texto aponta uma contradição entre a ideia de união da Europa e sua real política de exclusão. II. O texto representa um desabafo em tom emotivo por parte dos autores. III. O texto aponta para uma inferência dos Estados europeus como não solidários. Assinale: (A) se somente as afi rmativas I e II estiverem corretas. (B) se todas as afi rmativas estiverem corretas. (C) se somente as afi rmativas II e III estiverem corretas. (D) se somente as afi rmativas I e III estiverem corretas. (E) se nenhuma afi rmativa estiver correta. I: correta. O principal fundamento usado pelos autores é a aparente contradição nas decisões tomadas pela União Europeia, pioneira na integração regional de diferentes países e redução de barreiras fronteiriças, mas pródiga na criação de normas que afastam a entrada de estrangeiros nos países do bloco; II: incorreta. O texto nada tem de emotivo. Os autores lançam mão de argumentos históricos, estatísticos e políticos de índole marcadamente objetiva para basear suas opiniões; III: correta, sendo possível extrair do texto a conclusão de que os países da Europa não se mostram solidários ao recusar asilo a estrangeiros em qualquer situação que não lhes pareça proveitosa para o próprio Estado. Gabarito "D" Texto para as seis questões seguintes: Quanto mais nos vemos no espelho, mais dificuldade temos, como brasileiros, de achar um foco para nossa imagem. Pelo menos, nossa imagem como povo. (...) 5 Nossa identidade é assunto polêmico desde tempos remotos. Quando o escritor Mário de Andrade deu vida ao espevitado e contraditório personagem Macunaíma, em 1928, nosso herói sem nenhum caráter já andava desesperadamente à procura dela. Ele sabia 10 que havia algo de brasileiro no ar e foi buscar indícios desses traços na riqueza da cultura popular. (...) No final dos anos 80, o antropólogo Darcy Ribeiro continuava indagando: E não seria esta alegria além da mestiçagem alvoroçada, da espantosa uniformidade cultural e do brutal 15 desgarramento classista uma das características distintivas dos brasileiros? Seria a compensação dialética à que o povo se dá da vida azarosa, famélica e triste que lhe impõem? Ninguém ainda respondeu a contento à questão. 20 O historiador Sérgio Buarque de Holanda, em Raízes do Brasil (1936), foi buscar na origem portuguesa os traços que fazem do brasileiro um brasileiro: o estilo cordial, hospitaleiro, pacato e resignado, em um povo que herdou a bagunça lusa. Mas será que todo brasileiro vê essa 25 imagem no espelho? Ser apenas o povo do futebol, do samba e das mais belas mulheres do mundo basta? Aliás, será que somos isso mesmo? (...) SCAVONE, Míriam. In: Porto Seguro Brasil. Conteúdo fornecido e produzido pela Editora Abril S.A. (SP). (Investigador de Polícia/RJ 2006 CESGRANRIO) A respeito da temática do Texto, é correto afi rmar que se trata da: (A) alienação do brasileiro quanto à busca de sua identidade. (B) perseverança do povo para construir sua identidade. (C) tentativa de se caracterizar a identidade do povo brasileiro. (D) caracterização do brasileiro segundo teorias estrangeiras. (E) oposição entre duas teorias sobre a identidade do brasileiro. O texto busca, através das opiniões de autores consagrados, demonstrar a dificuldade de se definir as características determinantes do povo brasileiro. Gabarito "C" (Investigador de Polícia/RJ 2006 CESGRANRIO) O período Quanto mais nos vemos no espelho, mais difi culdade temos, como brasileiros, de achar um foco para nossa imagem. (l.1-3), no Texto acima, caracteriza-se pela ideia de: (A) distanciamento. (B) comparação. (C) concessão. (D) temporalidade. (E) proporcionalidade. O período transmite a ideia de proporcionalidade por conta da presença dos advérbios quanto mais e mais, que estabelecem uma relação direta do número de vezes em que nos vemos no espelho com a crescente dificuldade de achar um foco para a imagem. Gabarito "E" (Investigador de Polícia/RJ 2006 CESGRANRIO) Para Sérgio Buarque de Holanda, o que faz do brasileiro um brasileiro é a(o): (A) tendência acolhedora, pacífi ca e afável. (B) repulsa à bagunça lusa. (C) resignação diante do domínio lusitano. (D) distanciamento das características dos colonizadores. (E) espanto diante de sua imagem no espelho. A: correta. A expressão é sinônima àquela que, no texto, tem a função de aposto da teoria de Sérgio Buarque de Hollanda: o estilo cordial, hospitaleiro, pacato e resignado ; B: incorreta. Sérgio Buarque de Hollanda afirma, segundo o texto, que herdamos a bagunça lusa; C: incorreta. A resignação mencionada na linha 23 não se refere à herança lusitana, mas sim ao modo de viver do povo brasileiro; D: incorreta, conforme comentário à alternativa B ; E: incorreta. A imagem no espelho é usada em sentido conotativo, figurado. É uma metáfora sobre a identidade do povo brasileiro. Gabarito "A"

197 4. LÍNGUA PORTUGUESA 193 (Investigador de Polícia/RJ 2006 CESGRANRIO) Na frase do texto Aliás, será que somos isso mesmo? (l. 27), o termo destacado introduz um(a): (A) argumento que comprova a falta de identidade do brasileiro. (B) indagação que leva à refl exão sobre o tema abordado. (C) pergunta que levanta dúvidas sobre o papel do historiador. (D) pergunta feita por um repórter a Sérgio Buarque de Holanda. (E) justifi cativa para a opinião de Mário de Andrade. Aliás é palavra denotativa que exprime retificação, exercendo função sintática semelhante a advérbio. Seu uso remete ao questionamento daquilo que acabou de ser dito: no caso do texto, que somos o povo do futebol, do samba e das mais belas mulheres do mundo. Ao questionar esse fato, a autora busca conduzir o leitor para o próprio problema debatido, que é a dificuldade de se definir as características determinantes do povo brasileiro. Gabarito "B" (Investigador de Polícia/RJ 2006 CESGRANRIO) De acordo com o Texto, no fi nal dos anos 80, o antropólogo Darcy Ribeiro: (A) afi rmava que a alegria era uma característica marcante do brasileiro. (B) priorizava a infl uência da mestiçagem como elemento defi nidor da identidade. (C) demonstrava a recusa do povo em contrapor sua alegria instintiva às difi culdades enfrentadas. (D) refl etia sobre as razões da alegria do brasileiro, apesar dos fatores que oprimiam o povo. (E) dissipava as dúvidas sobre quais seriam as características de nossa identidade. O antropólogo sugeria que a alegria, ao lado da mestiçagem alvoroçada, da espantosa uniformidade cultural e do brutal desgarramento classista, seria uma compensação, ou consolo, para a vida azarosa, famélica e triste, ou seja, cheia de dificuldades (má sorte, fome e tristeza). Gabarito "D" (Investigador de Polícia/RJ 2006 CESGRANRIO) No Texto, o trecho atribuído a Darcy Ribeiro (l ) se caracteriza por: (A) ser inteiramente afi rmativo. (B) estruturar-se numa circunstância de lugar. (C) apoiar-se no uso de adjetivos. (D) basear-se numa gradação de verbos irregulares. (E) optar pela ausência de conectivos. A: incorreta. O trecho é majoritariamente composto por períodos interrogativos; B: incorreta. O trecho apoia-se nas características das pessoas, não se referindo a critérios geográficos; C: correta. Há, realmente, grande número de adjetivos: alvoroçada, espantosa, brutal, classista, azarosa, famélica e triste ; D: incorreta. Não foi usada a gradação verbal, figura de linguagem na qual as palavras são usadas em ordem crescente em direção a um clímax; E: incorreta. O autor não evitou o uso de conectivos, usando e e além (linha 13). Gabarito "C" Texto para as duas questões seguintes. A morte da porta-estandarte Que adianta ao negro ficar olhando para as bandas do Mangue ou para os lados da Central? Madureira é longe e a amada só pela madrugada entrará na praça, à frente do seu cordão. 5 O que o está torturando é a ideia de que a presença dela deixará a todos de cabeça virada, e será a hora culminante da noite. Se o negro soubesse que luz sinistra estão destilando seus olhos e deixando escapar como as primeiras 10 fumaças pelas frestas de uma casa onde o incêndio apenas começou!... Todos percebem que ele está desassossegado, que uma paixão o está queimando por dentro. Mas só pelo olhar se pode ler na alma dele, porque, em tudo 15 mais, o preto se conserva misterioso, fechado em sua própria pele, como numa caixa de ébano. (...) Sua agonia vem da certeza de que é impossível que alguém possa olhar para Rosinha sem se apaixonar. E nem de longe admite que ela queira repartir o amor.(...) 20 No fundo da Praça, uma correria e começo de pânico. Ouvem-se apitos. As portas de aço descem com fragor. As canções das Escolas de Samba prosseguem mais vivas, sinfonizando o espaço poeirento. Mataram uma moça! (...) 25 A mulata tinha uma rosa no pixaim da cabeça. Um mascarado tirou a mantilha da companheira, dobrou-a, e fez um travesseiro para a morta. Mas o policial disse que não tocassem nela. Os olhos não estavam bem fechados. Pediram silêncio, como se fosse possível impor silêncio 30 àquela Praça barulhenta. (...) Só se você visse, Bentinha, quanto mais a faca enterrava, mais a mulher sorria... Morrer assim nunca se viu... O crime do negro abriu uma clareira silenciosa no 35 meio do povo. Ficaram todos estarrecidos de espanto vendo Rosinha fechar os olhos. O preto ajoelhado bebia-lhe mudamente o último sorriso, e inclinava a cabeça de um lado para outro como se estivesse contemplando uma criança. (...) 40 Ele dobra os joelhos para beijá-la. Os que não queriam se comover foram-se retirando. O assassino já não sabe bem onde está. Vai sendo levado agora para um destino que lhe é indiferente. É ainda a voz da mesma canção que lhe fala alguma coisa ao desespero: 45 Quem fez do meu coração seu barracão? Foi ela... MACHADO, Aníbal M. In: Antologia escolar de contos brasileiros. Herberto Sales (Org.) Rio de Janeiro, Ed. Ouro, s/d. (Investigador de Polícia/RJ 2006 CESGRANRIO) Relativamente às características textuais, é correto afi rmar que, no Texto acima, há uma: (A) cobertura jornalística de um incidente no Carnaval. (B) série de definições sobre o amor, exemplificadas com uma história. (C) narrativa da agonia de um amante que é trocado por outro, no Carnaval. (D) narrativa sobre amor e ciúme, com segmentos descritivos. (E) descrição minuciosa de um assassinato, num baile carnavalesco. Trata-se de um texto narrativo que conta uma história sobre amor e ciúme. O negro é apaixonado por Rosinha e, por conta de um ciúme doentio, tem certeza de que é impossível que alguém possa olhar para Rosinha e não se apaixonar. Por isso, conclui que a melhor solução é matar a moça, ainda que a ame muito. A narração é permeada de trechos eminentemente descritivos, como nas linhas e Gabarito "D" (Investigador de Polícia/RJ 2006 CESGRANRIO) O par opositivo que NÃO corresponde aos elementos constitutivos da descrição do estado do personagem, no 5º parágrafo do Texto, é: (A) corpo e alma. (B) agonia e calma. (C) paixão e entorpecimento. (D) interior e exterior. (E) pele e olhar. A descrição do personagem contempla aspectos exteriores, como pele, olhar, corpo, e interiores, como alma, paixão e entorpecimento. A única coisa que não podemos extrair da descrição é que o negro está calmo, diante de seu desassossego, com a paixão queimando por dentro. Portanto, incorreta a alternativa B, que deve ser assinalada. Gabarito "B" Texto para as duas questões seguintes. Ainda é cedo amor Mal começaste a conhecer a vida Já anuncias a hora da partida Sem saber mesmo o rumo que irás tomar

198 194 HENRIQUE SUBI 5 Preste atenção querida Embora eu saiba que estás resolvida Em cada esquina cai um pouco a sua vida Em pouco tempo não serás mais o que és Ouça-me bem, amor 10 Preste atenção o mundo é um moinho Vai triturar teus sonhos tão mesquinhos Vai reduzir as ilusões a pó Preste atenção querida De cada amor tu herdarás só o cinismo 15 Quando notares estás à beira do abismo Abismo que cavaste com teus pés Cartola (Investigador de Polícia/RJ 2006 CESGRANRIO) Assinale a opção que tem correspondência de sentido com a frase Mal começaste a conhecer a vida (v. 2), no Texto. (A) Começaste há pouco a conhecer a vida. (B) Não percebes o mal no mundo. (C) Já estás farta de conhecer a vida. (D) Começaste erradamente a conhecer a vida. (E) Só conheces as maldades da vida. O advérbio mal, no texto, não tem conotação negativa. É, na verdade, um indicativo de tempo, com o sentido de recentemente, há pouco tempo. Com isso, estão incorretas as letras B, C, D e E e correta a alternativa A. Gabarito "A" (Investigador de Polícia/RJ 2006 CESGRANRIO) Da leitura do texto de Cartola, depreende-se: I. o sentimento de rejeição que o poeta tem pela juventude; II. os obstáculos que os sonhadores podem encontrar; III. o desalento de quem desistiu de lutar; IV. o sinal de alerta para quem começa a viver; V. a ternura que o autor dedica à destinatária da canção. É(São) correta(s) apenas a(s) afi rmação(ões): (A) I e II (B) II, IV e V (C) III (D) III e IV (E) III e V I: incorreta. Ao contrário, o poeta preocupa-se com a juventude de sua interlocutora e cuida de informá-la das dificuldades da vida; II: correta. O texto descreve uma série de conflitos comuns no dia a dia, os quais muitas vezes acabam por trazer tristezas e decepções; III: incorreta. O poeta não desistiu de viver ou lutar pela felicidade. Ele apenas busca, por meio de conselhos, tornar mais fácil a vida de sua interlocutora; IV: correta. Este é, inclusive, o tema principal passado pela mensagem do poeta; V: correta. O carinho que o poeta sente por sua interlocutora é demonstrada pelo tratamento adotado ( amor e querida ). Gabarito "B" Texto para as três questões seguintes. (...) Nossa identidade surgiu com a chegada dos portugueses. O País foi crescendo e se transformando, como uma pessoa. Hoje não é mais aquele de 400 anos atrás, porque identidade é uma coisa dinâmica. O brasileiro 5 se vê como um povo com pouca informação, baixa autoestima, por isso acha graça de ser visto como meio malandro, simpático. Essa autoestima anda mais em baixa ainda, pois um povo que pouco ou nada faz para transformar a atual situação (...) não demonstra apreço 10 por si próprio.(...) Essa coisa de futebol, mulata, samba, caipirinha, Carnaval ainda está na nossa identidade, é o nosso lado folclórico, mas a gente precisa sair dessa e se ver também como um povo com cultura, educação, tecnologia. Não somos mais tão folclóricos, mas nos 15 portamos como se o fôssemos. O fato é que a grande e difusa identidade brasileira está multifacetada em subidentidades: do norte, do centro, do sul. (...) LUFT, Lya. In: Porto Seguro Brasil. Conteúdo fornecido e produzido pela Editora Abril S.A. (SP). (adaptado). (Investigador de Polícia/RJ 2006 CESGRANRIO) No texto, acima quando a autora afi rma que a identidade brasileira está multifacetada em subidentidades, a expressão em destaque refere-se à: (A) densidade demográfi ca do país. (B) ambiguidade do caráter do brasileiro. (C) diversidade de aspectos culturais. (D) fragmentação do sentimento nacional. (E) reduzida diferenciação sociopolítica. Faceta pode ser usada, em sentido conotativo, com o significado de aspecto, característica. A autora quer destacar que o povo brasileiro apresenta inúmeras manifestações culturais diferentes entre si, por isso o prefixo multi. Gabarito "C" (Investigador de Polícia/RJ 2006 CESGRANRIO) De acordo com o desenvolvimento da temática, no Texto IV, é correto afi rmar que Lya Luft: (A) incita os brasileiros a abandonarem uma visão limitada de si mesmos. (B) repousa a identidade do povo brasileiro apenas nos portugueses. (C) dissocia a falta de apreço por si próprio da atual situação. (D) coloca no cultivo do folclore a razão da baixa autoestima do brasileiro. (E) condena a falta de cultura e de investimentos na tecnologia. A: correta. Este é o objetivo do texto: demonstrar que o povo brasileiro se acomodou com a imagem do país do futebol, do samba e do Carnaval e não se porta como um país cultural e tecnológico; B: incorreta. A autora deixa claro que nossa identidade não é a mesma da época da chegada dos portugueses, ainda que tenha surgido com ela, por conta de sua dinâmica; C: incorreta. A autora manifesta sua indignação com o fato da autoestima do brasileiro estar cada vez mais em baixa; D: incorreta. O folclore é uma das características marcantes do povo, mas não a razão de sua baixa autoestima, que nasce da imagem que o brasileiro tem de si mesmo como um povo com pouca informação; E: incorreta. Ao contrário, a autora conclama os brasileiros a olhar a sua volta e perceber que já somos um país rico em cultura e em tecnologia. Gabarito "A" (Investigador de Polícia/RJ 2006 CESGRANRIO) No Texto IV, para a autora, a identidade de um povo é algo que: (A) precisa de coerência e conservadorismo para ser válida. (B) necessita de uma colonização estrangeira para se fi rmar. (C) determina a sua baixa autoestima. (D) muda de acordo com as circunstâncias pelas quais passa. (E) independe dos valores morais existentes na sociedade. Dentre todas as conclusões apresentadas, a única que pode ser inferida corretamente do texto é a alternativa D, sendo que a autora chega a dizer, diretamente, que a identidade é uma coisa dinâmica, sendo a identidade atual do brasileiro diferente daquela de 400 anos atrás, nascida da chegada dos portugueses. Gabarito "D"

199 4. LÍNGUA PORTUGUESA 195 Texto para as três questões seguintes. Brinkmanship 1 Em 1964, o cineasta Stanley Kubrick lançava o filme Dr. Strangelove. Nele, um oficial norte-americano ordena um bombardeio nuclear à União Soviética e comete suicídio em seguida, levando consigo o código para cancelar o bombardeio. O presidente norte-americano busca o governo soviético na esperança de convencê-lo de que o evento foi um acidente e, por isso, 4 não deveria haver retaliação. É, então, informado de que os soviéticos implementaram uma arma de fi m do mundo (uma rede de bombas nucleares subterrâneas), que funcionaria automaticamente quando o país fosse atacado ou quando alguém tentasse desacioná-la. O Dr. Strangelove, estrategista do presidente, aponta uma falha: se os soviéticos dispunham de tal arma, por que 7 a guardavam em segredo? Por que não contar ao mundo? A resposta do inimigo: a máquina seria anunciada na reunião do partido na segunda-feira seguinte. Pode-se analisar a situação criada no fi lme sob a ótica da Teoria dos Jogos: uma bomba nuclear é lançada pelo país 10 A ao país B. A política de B consiste em revidar qualquer ataque com todo o seu arsenal, o qual pode destruir a vida no planeta, caso o país seja atacado. O raciocínio que leva B a adotar tal política é bastante simples: até o país mais fraco do mundo está seguro se criar uma máquina de destruição do mundo, ou seja, ao ter sua sobrevivência seriamente ameaçada, o país destrói o 13 mundo inteiro (ou, em seu modo menos drástico, apenas os invasores). Ao elevar os custos para o país invasor, o detentor dessa arma garante sua segurança. O problema é que de nada adianta um país possuir tal arma em segredo. Seus inimigos devem saber de sua existência e acreditar na sua disposição de usá-la. O poder da máquina do fi m do mundo está mais na intimidação do que 16 em seu uso. O confl ito nuclear fornece um exemplo de uma das conclusões mais surpreendentes a que se chega com a Teoria dos Jogos. O economista Thomas Schelling percebeu que, apesar de o sucesso geralmente ser atribuído a maior inteligência, 19 planejamento, racionalidade, entre outras características que retratam o vencedor como superior ao vencido, o que ocorre, muitas vezes, é justamente o oposto. Até mesmo o poder de um jogador, considerado, no senso comum, como uma vantagem, pode atuar contra seu detentor. 22 Schelling denominou brinkmanship (de brink, extremo) a estratégia de deliberadamente levar uma situação às suas consequências extremas. Um exemplo usado por Schelling é o bem conhecido jogo do frango, que consiste em dois indivíduos acelerarem seus 25 carros na direção um do outro em rota de colisão; o primeiro a virar o volante e sair da pista é o perdedor. Se ambos forem reto, os dois jogadores pagam o preço mais alto com sua vida. No caso de os dois desviarem, o jogo termina em empate. Se um desviar e o outro for reto, o primeiro será o frango, e o segundo, o vencedor. Schelling propôs que um 28 participante desse jogo retire o volante de seu carro e o atire para fora, fazendo questão de mostrá-lo a todas as pessoas presentes. Ao outro jogador caberia a decisão de desistir ou causar uma catástrofe. Um jogador racional optaria pelo que lhe causasse menos perdas, sempre perdendo o jogo. Fabio Zugman.Teoria dos jogos. Internet: < (com adaptações). (Agente de Polícia/RN 2008 CESPE) Assinale a opção correta com relação às ideias do texto e às palavras e expressões nele empregadas. (A) Se o trecho não deveria haver retaliação (l.4) estivesse fl exionado no plural, a forma verbal deveria teria de ser substituída por deveriam. (B) O período É então (...) desacioná-la (l.4-6) esclarece que a informação dada ao presidente norte-americano era falsa. (C) Nas linhas 5 e 6, as orações introduzidas por quando permitem uma leitura em que são interpretadas como condição para que a arma de fi m do mundo (l.4) funcione automaticamente. (D) No texto, não há como se identifi car o sujeito da oração Por que não contar ao mundo? (l.7). (E) O complemento da palavra inimigo (l.7) está subentendido, artifício que evidencia que o autor do texto assumiu a perspectiva norte-americana segunda a qual a União Soviética é inimiga. A: incorreta. O verbo dever, no caso, é usado como auxiliar do verbo haver que, por estar empregado no sentido de existir, é impessoal e não deve ser flexionado. Consequentemente, o seu auxiliar também permanece como está; B: incorreta. O trecho relata a forma de funcionamento da arma; C: correta. O pronome quando foi utilizado no mesmo sentido de se ; D: incorreta. O sujeito está implícito e pode ser inferido do texto: os soviéticos; E: incorreta. O autor do texto não assumiu qualquer posição. Ao relatar o filme de Stanley Kubrick, ele o faz da mesma perspectiva que o personagem principal, um estrategista americano. Gabarito "C" (Agente de Polícia/RN 2008 CESPE) Com relação às ideias e às estruturas linguísticas do texto, assinale a opção correta. (A) No trecho lançada pelo país A ao país B (l.9-10), a substituição de ao por no altera o signifi cado do texto, mas não a sua correção gramatical. (B) O trecho adotar tal política (l.11) tem, no texto, o sentido de destruir a vida no planeta (l.10). (C) Os custos a que o narrador se refere na linha 13 são os de se construir uma arma de fi m do mundo (l.4). (D) No trecho denominou brinkmanship (de brink, extremo) a estratégia (l.22), o a deveria levar a marca gráfi ca de crase. (E) A pontuação do texto permaneceria correta se, no trecho o primeiro a virar o volante e sair da pista é o perdedor (l.25), fosse inserida uma vírgula logo após a palavra pista. A: correta. O verbo lançar pode reger tanto a preposição a, indicando o lançamento em determinada direção (ex.: lancei o papel ao lixo ), como a preposição em, hipótese em que indica um lançamento sobre algo ou alguém (ex.: lancei a bola nele ); B: incorreta. A política adotada é a de revidar qualquer ataque com todo seu arsenal ; C: incorreta, pois os custos são as perdas de vidas humanas; D: incorreta. Denominar é verbo transitivo direto, cujo complemento, portanto, não deve ser preposicionado. Se não há preposição, não há crase; E: incorreta. A oração O primeiro a virar o volante e sair da pista é sujeito da oração é o perdedor e não se separa com vírgula o sujeito do verbo. Gabarito "A" (Agente de Polícia/RN 2008 CESPE) Com base no texto, assinale a opção correta. (A) Infere-se da leitura do texto que os soviéticos estavam a ponto de disparar a arma de fi m do mundo. (B) As expressões o primeiro a virar o volante e sair da pista perde e quem virar o volante e sair da pista perde estabeleceriam a mesma regra descrita no penúltimo parágrafo do texto para determinar o resultado do jogo do frango. (C) Conclui-se da leitura do texto que, em 1964, a capacidade nuclear da União Soviética era menor do que a norte-americana. (D) De acordo com a teoria de Schelling, a situação narrada no fi lme terminaria com a derrota soviética, se o governo daquele país se comportasse como um ser racional. (E) Segundo o texto, um ofi cial norte-americano propôs o emprego da estratégia denominada brinkmanship para desmoralizar politicamente o governo da União Soviética.

200 196 HENRIQUE SUBI A: incorreta. Não se pode inferir tal conclusão. O texto narra que os soviéticos alegavam possuir uma arma de fim do mundo, mas que sua existência chegava mesmo a ser questionada pelos americanos; B: incorreta, porque a segunda expressão não estabelece uma ordem para que o evento aconteça, possibilitando a interpretação de que qualquer dos competidores que sair da pista perde, independentemente se o fez em primeiro ou segundo lugar; C: incorreta. Os soviéticos tentavam, justamente, provar o contrário: que tinham poder nuclear suficiente para deflagrar o fim do mundo; D: correta. Uma vez determinado o bombardeio americano e sem chances de abortá-lo (por conta da morte do oficial), racionalmente caberia à União Soviética não revidar, porque seu contra-ataque mataria todos, inclusive eles mesmos; E: incorreta. Não houve essa proposição dentro do evento hipotético narrado. A teoria do brinkmanship aparece como explicação dos possíveis resultados dentro da situação-limite apresentada. Gabarito "D" Texto para as duas questões seguintes. O jargão 1 Nenhuma figura é tão fascinante quanto o Falso Entendido. É o cara que não sabe nada de nada, mas sabe o jargão. E passa por autoridade no assunto. Um 4 refinamento ainda maior da espécie é o tipo que não sabe nem o jargão. Mas inventa. Ó Matias, você, que entende de mercado de 7 capitais... Nem tanto, nem tanto... (Uma das características do Falso Entendido é 10 a falsa modéstia.) Você, no momento, aconselharia que tipo de aplicação? 13 Bom. Depende do yield pretendido, do throwback e do ciclo refratário. Na faixa de papéis top market ou o que nós chamamos de topi-marque, o 16 throwback recai sobre o repasse e não sobre o release, entende? Francamente, não. 18 Aí o Falso Entendido sorri com tristeza e abre os braços como quem diz: É difícil conversar com leigos Uma variação do Falso Entendido é o sujeito que sempre parece saber mais do que ele pode dizer. A conversa é sobre política, os boatos cruzam os ares, mas 24 ele mantém um discreto silêncio. Até que alguém pede a sua opinião e ele pensa muito antes de se decidir a responder: 27 Há muito mais coisa por trás disso do que vocês pensam... Ou então, e esta é mortal: 30 Não é tão simples assim... Faz-se aquele silêncio que precede as grandes revelações, mas o falso informado não diz nada. Fica 32 subentendido que ele está protegendo as suas fontes em Brasília. E há o Falso que interpreta. Para ele, tudo o que 35 acontece deve ser posto na perspectiva de vastas transformações históricas que só ele está sacando. O avanço do socialismo na Europa ocorre 38 em proporção direta ao declínio no uso de gordura animal nos países do Mercado Comum. Só não vê quem não quer. 41 E, se alguém quer mais detalhes sobre a sua insólita teoria, ele vê a pergunta como manifestação de uma hostilidade bastante signifi cativa a interpretações 44 não ortodoxas, e passa a interpretar os motivos de quem o questiona, invocando a Igreja medieval, os grandes hereges da história, e vocês sabiam que toda a Reforma 47 se explica a partir da prisão de ventre de Lutero? Luis Fernando Verissimo. As mentiras que os homens contam. Rio de Janeiro: Objetiva, 2000 (com adaptações). (Agente de Polícia/RN 2008 CESPE) Com base no texto, julgue os itens a seguir. I. A substituição de nem (l.5) por sequer não altera essencialmente o signifi cado do texto nem prejudica a sua correção gramatical. II. A oração que entende de mercado de capitais... (l.6-7) é uma oração restritiva e restringe a referência de Matias (l.6). III. No texto, o sentido de Francamente, não (l.18) é o mesmo de Não entendo de maneira franca. IV. A expressão ciclo refratário (l.14) é um exemplo de nonsense usado pelo Falso Entendido. V. Pela leitura de É difícil conversar com leigos (l.20-21), conclui- -se que o Falso Entendido (l.9) não se considera um leigo. A quantidade de itens certos é igual a (A) 1. (B) 2. (C) 3. (D) 4. (E) 5. I: correta. Ambas as expressões são sinônimas; II: incorreta. Trata-se de oração subordinada adjetiva explicativa, pois dá mais detalhes em relação aos conhecimentos de Matias; III: incorreta. Francamente pode ser substituído por sendo franco, sendo honesto. Não entendo de maneira franca significa que a pessoa não conhece abertamente o assunto, mas apenas parte dele; IV: correta. Nonsense é estrangeirismo que significa palavra ou raciocínio sem sentido ; V: correta, exatamente por isso que ele é chamado pelo autor de falso entendido. Gabarito "C" (Agente de Polícia/RN 2008 CESPE) Com base no texto, julgue os itens abaixo. I. Com base no período Fica subentendido que ele está protegendo as suas fontes em Brasília (l.33-35), conclui-se que o falso informado (l.33) em questão foi instado a emitir uma opinião sobre a política brasiliense. II. Não há elementos no texto, para além daqueles apresentados pelo Falso que interpreta (l.36), que corroborem a ideia de que o socialismo avança na Europa. III. Segundo o que defende o Falso que interpreta (l.36), se o uso de gordura animal nos países do Mercado Comum Europeu diminui, o socialismo avança na Europa. IV. A palavra insólita (l.44) tem o sentido de normal ou comum. V. A pergunta expressa nas linhas 48 e 49 pressupõe que o narrador do texto acredita que toda a Reforma se explica a partir da prisão de ventre de Lutero. A quantidade de itens certos é igual a (A) 1. (B) 2. (C) 3. (D) 4. (E) 5. I: incorreta. A menção a Brasília é feita para indicar a elevada percepção que os interlocutores têm sobre o alcance das informações do Falso Entendido, não que a conversa se refira expressamente a Brasília; II: correta. Salvo o absurdo argumento invocado, não há qualquer outra indicação no texto sobre o avanço do socialismo; III: correta. Se considerarmos que o argumento do Falso Entendido é verdade, a alternativa expressa corretamente o seu sentido; IV: incorreta. Insólita significa extraordinário, incrível, incomum ; V: incorreta. A pergunta é lançada para causar surpresa ao leitor, dando ares humorísticos ao texto, porque o autor passa a se comportar como um falso entendido após criticar a conduta deste. Gabarito "B" Texto para as três questões seguintes. 1 O poema nasce do espanto, e o espanto decorre do incompreensível. Vou contar uma história: um dia, estava vendo televisão e o telefone tocou. Mal me ergui 4 para atendê-lo, o fêmur de uma das minhas pernas roçou o osso da bacia. Algo do tipo já acontecera antes? Com certeza. Entretanto, naquela ocasião, o atrito dos ossos 7 me espantou. Uma ocorrência explicável, de súbito,

201 4. LÍNGUA PORTUGUESA 197 ganhou contornos inexplicáveis. Quer dizer que sou osso? refleti, surpreso. Eu sou osso? Osso pergunta? 10 A parte que em mim pergunta é igualmente osso? Na tentativa de elucidar os questionamentos despertados pelo espanto, eclode um poema. Entende agora por que 13 demoro 10, 12 anos para lançar um novo livro de poesia? Porque preciso do espanto. Não determino o instante de escrever: hoje vou sentar e redigir um poema. A poesia 16 está além de minha vontade. Por isso, quando me indagam se sou Ferreira Gullar, respondo: às vezes. Ferreira Gullar. Bravo, mar./2009 (com adaptações). (Agente de Polícia/RN 2008 CESPE) Assinale a opção correta a respeito do texto. (A) Pelo desenvolvimento do texto, depreende-se que, segundo Ferreira Gullar, o poema tem origem no desconhecido. (B) Infere-se do texto que um atrito de ossos como o descrito nas linhas de 3 a 7 já havia causado espanto a Ferreira Gullar antes. (C) Infere-se do texto que, para Ferreira Gullar, aquilo que, usualmente, é denominado espiritual se reduz ao plano material. (D) Segundo o texto, Ferreira Gullar só experimenta o espanto poético a cada 10 ou 12 anos. (E) Está explícito no texto que Ferreira Gullar é um nome fi ctício. A: correta. É exatamente a mensagem passada por Ferreira Gullar ao relatar sua experiência poética; B: incorreta. Ao contrário, o próprio autor comenta que tal situação é corriqueira, mas naquele momento especial causou-lhe espanto; C: incorreta. Ferreira Gullar não explica a experiência poética através dos planos espiritual e material, mas entre o corriqueiro e o espantoso, entre o explicável e o incompreensível; D: incorreta. A menção ao intervalo de tempo é feita para justificar a demora de se ter tantos espantos poéticos para compor um livro de poesias; E: incorreta. O texto não autoriza essa interpretação. Ao dizer que é Ferreira Gullar somente às vezes, significa que expressa seu lado poético apenas quando o lirismo exsurge, independentemente de sua vontade. Gabarito "A" (Agente de Polícia/RN 2008 CESPE) Com relação às estruturas linguísticas e às ideias do texto, assinale a opção correta. (A) No trecho Mal me ergui para atendê-lo, (l.3-4), o autor informa que se ergueu incorretamente. (B) Em Uma ocorrência explicável, de súbito, ganhou contornos inexplicáveis (l.7-8), a expressão de súbito modifi ca o adjetivo explicável. (C) De acordo com o texto, são afi rmativas as respostas para todas as perguntas contidas em Quer dizer que sou osso? (...). Eu sou osso? Osso pergunta? A parte que em mim pergunta é igualmente osso? (l.8-10). (D) Infere-se do texto que o episódio do atrito dos ossos (l.3-5) tornou-se defl agrador de um processo poético. (E) O trecho Não determino o instante de escrever: hoje vou sentar e redigir um poema (l.14-15) contradiz o argumento de Ferreira Gullar de que a poesia está além de sua vontade (l.15-16). A: incorreta. O advérbio mal não se refere ao verbo erguer, mas traz a ideia de tempo, equivalente a: havia acabado de me erguer (...) ; B: incorreta. De súbito é locução adverbial de tempo, equivalente a de repente, não se ligando ao adjetivo inexplicável ; C: incorreta. As perguntas são ilações filosóficas que acabarão culminando em um poema, não havendo respostas corretas para elas, quer positivas, quer negativas; D: correta. A história é usada como um exemplo da necessidade de Ferreira Gullar de passar por algo espantoso ou inexplicável para escrever; E: incorreta. O trecho após os dois-pontos tem função de aposto, explicando o que seria o instante de escrever, que, segundo o autor, não acontece com ele. Gabarito "D" (Agente de Polícia/RN 2008 CESPE) Assinale a opção que apresenta um título que melhor resume o tópico desenvolvido no texto. (A) Como extrair do cotidiano um episódio surpreendente (B) O óbvio nunca é óbvio (C) O indivíduo são indivíduos (D) Poesia não é inspiração (E) A poesia surge do espanto O título deve relacionar-se com a ideia desenvolvida no texto. O único que o faz com perfeição é A poesia surge do espanto, fato que Ferreira Gullar explica com exemplos e experiências vividas como poeta. Os demais fogem a esse argumento principal, não se relacionando com os tópicos abordados. Gabarito "E" 1 É essencial que as autoridades revejam as providências referentes ao tratamento e à custódia de todos os presos, a fi m de assegurar que os mesmos sejam tratados com humanidade 4 e em conformidade com a legislação brasileira e o conjunto de princípios da Organização das Nações Unidas (ONU) sobre proteção de todo indivíduo sob qualquer forma de detenção ou 7 reclusão, as regras mínimas da ONU sobre o tratamento de prisioneiros e o artigo 10 do Acordo Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos (ICCPR), que reza que todo 10 indivíduo privado de liberdade deve ser tratado com humanidade e respeito pela dignidade inerente à pessoa humana. Anistia Internacional. Tortura e maus-tratos no Brasil, 2001, p. 72 (com adaptações). (Agente de Polícia/RR 2003 CESPE) Tendo o texto acima por referência e considerando o tema por ele tratado, julgue os itens seguintes. (1) A expressão dignidade inerente à pessoa humana (L.11-12) pode ser interpretada como: qualquer pessoa, pelo simples fato de se tratar de um ser humano, possui valor essencial e intrínseco que exige e merece respeito. (2) A lei brasileira, como a de quase todos os países, não aplica o conceito de direitos humanos a prisioneiros que tenham cometido crimes violentos. (3) Na tentativa de reverter os crescentes níveis de violência dos dias de hoje, o sistema penitenciário brasileiro está sendo modernizado e já é considerado modelo, uma vez que oferece altos níveis de segurança e conforto para os detentos. 1: correta. Dignidade é sinônimo de respeito, decência. Logo, a dignidade da pessoa decorre de sua natureza humana e, como tal, merecedora de respeito pelos demais; 2: incorreta. O Brasil é signatário de diversos tratados internacionais sobre direitos humanos e nenhum deles, dada o absurdo sugerido, determina a exclusão de qualquer pessoa, sob qualquer razão, de sua proteção; 3: incorreta. Infelizmente, falta muito para que as unidades prisionais brasileiras possam servir de modelo. O que vemos, na verdade, são locais insalubres, superlotados e sem qualquer segurança para os presos ou para os servidores públicos e cidadãos que por eles transitam. Gabarito 1C, 2E, 3E 1 Falar em direitos humanos no Brasil é falar de lutas sociais que se desenrolam em uma sociedade que carrega marcas históricas de desmandos, violências, arbitrariedades, 4 desigualdades e injustiças. Os resultados não poderiam ser outros, senão o quadro de violações aos direitos humanos que permeiam as relações sociais em praticamente toda a sociedade 7 brasileira e que atingem com maior brutalidade as populações empobrecidas e socialmente excluídas. O importante avanço institucional que conquistamos 10 com o fim do ciclo totalitário, a redemocratização do país e a volta das instituições democráticas, não foi acompanhado de correspondente avanço no que se refere aos direitos 13 econômicos, sociais e culturais. Perpetuam-se no Brasil os modelos econômicos que aprofundam o escandaloso quadro de concentração de renda e contrastes sociais. O agravamento da 16 situação de desesperança de nosso povo, atingido duramente pela exclusão social, pela falência dos serviços públicos e pela violência crescente, seja no campo seja nas grandes cidades, 19 exige da sociedade civil brasileira uma atuação consciente, transformadora e efetiva. Internet: < (com adaptações).

202 198 HENRIQUE SUBI (Agente de Polícia/RR 2003 CESPE) Considerando o texto acima como referência e tendo em vista o que ele aborda, julgue os itens que se seguem. (1) A Constituição de 1988, claramente identifi cada com a defesa dos direitos sociais e individuais, é exemplo signifi cativo daquilo que o texto chama de importante avanço institucional que conquistamos com o fi m do ciclo totalitário (L.9-10). (2) De acordo com o texto, as fl agrantes desigualdades existentes no Brasil são recentes, frutos do processo de urbanização e industrialização que o país veio a conhecer no século XX. (3) O Plano Real, embora tenha obtido importante vitória sobre uma infl ação descontrolada, não conseguiu promover o fi m da concentração de renda e dos elevados contrastes sociais. 1: correta. A Constituição de 1988, apelidada de Constituição-cidadã, é um marco importante na evolução dos direitos humanos no Brasil, principalmente se considerarmos que ela representa a ruptura com o sistema político anterior, pautado no totalitarismo e no desrespeito sumário aos direitos humanos; 2: incorreta. O texto expõe que o desrespeito aos direitos humanos no Brasil data do início de sua história, toda ela marcada por desmandos, violências, arbitrariedades, desigualdades e injustiças ; 3: correta. A má distribuição de renda ainda é uma mácula na crescente economia brasileira, situação que nem mesmo o Plano Real, bem sucedido em sua proposta de conter a inflação, pôde resolver. Gabarito 1C, 2E, 3C 1 A adoção, pela Assembleia Geral das Nações Unidas, da Declaração Universal dos Direitos Humanos, em 1948, constitui o principal marco no desenvolvimento 4 da ideia contemporânea de direitos humanos. Os direitos inscritos nessa Declaração constituem um conjunto indissociável e interdependente de direitos individuais e 7 coletivos, civis, políticos, econômicos, sociais e culturais, sem os quais a dignidade da pessoa humana não se realiza por completo. A Declaração transformou-se, nesta última 10 metade de século, em uma fonte de inspiração para a elaboração de diversas cartas constitucionais e tratados internacionais voltados à proteção dos direitos humanos. 13 Esse documento, chave do nosso tempo, tornou-se um autêntico paradigma ético a partir do qual se pode medir e contestar a legitimidade de regimes e governos. 16 Os direitos ali inscritos constituem hoje um dos mais importantes instrumentos de nossa civilização, visando assegurar um convívio social digno, justo e pacífico. Internet: < (com adaptações). (Agente de Polícia/RR 2003 CESPE) Com base no texto acima e considerando o tema por ele focalizado, julgue os itens subsequentes. (1) O termo Esse documento (L.13) refere-se a tratados internacionais (L.11-12). (2) A palavra paradigma (L.14) está sendo utilizada com o sentido de conjunto dos termos substituíveis entre si em uma mesma posição dentro da estrutura a que pertencem. (3) Entre outros fatores, as atrocidades cometidas na Segunda Guerra Mundial levaram governos e sociedades a se preocuparem com a adoção de princípios considerados fundamentais à dignidade humana, entre os quais os chamados direitos humanos. (4) Com a chancela da ONU, os direitos humanos foram incorporados pela legislação de todos os países do mundo, cujos governos a eles foram obrigados a se submeter. 1: incorreta. Esse documento refere-se a A Declaração ; 2: incorreta. Paradigma, no trecho, é utilizada no sentido de padrão, exemplo ; 3: correta. A Segunda Guerra Mundial foi um dos fatores preponderantes para o avanço do reconhecimento dos direitos humanos pelo mundo; 4: incorreta. Ainda há países que não respeitam integralmente os direitos humanos consagrados na Declaração Universal dos Direitos Humanos. Isso porque o Direito Internacional não tem poder de coagir os Estados a adotar, em suas legislações, os princípios adotados nos tratados. Basta que um país não queira assiná-lo que nenhum outro país, nem mesmo a ONU, possa suplantar sua soberania e obrigá-lo a aplicar as diretrizes estabelecidas. Gabarito 1E, 2E, 3C, 4E Vovó cortesã RIO DE JANEIRO Parece uma queda travada pelos dois braços de uma só pessoa. De um lado da mesa, a Constituição, que garante a liberdade de expressão, de imprensa e de acesso à informação. Do outro, o Código Civil, que garante ao cidadão o direito à privacidade e o protege de agressões à sua honra e intimidade. Dito assim, parece perfeito mas os copos e garrafas afastados para os lados, abrindo espaço para a luta, não param em cima da mesa. A Constituição provê que os historiadores e biógrafos se voltem para a história do país e reconstituam seu passado ou presente em narrativas urdidas ao redor de protagonistas e coadjuvantes. Já o Código Civil, em seu artigo 20, faz com que não apenas o protagonista tenha amparo na lei para se insurgir contra um livro e exigir sua retirada do mercado, como estende essa possibilidade a coadjuvantes de quarta grandeza ou a seus herdeiros. Significa que um livro sobre D. Pedro 1.º pode ser embargado por algum contraparente da família real que discorde de um possível tratamento menos nobre do imperador. Ou que uma tetra-tetra- -tetraneta de qualquer amante secundária de D. Pedro não goste de ver sua remota avó sendo chamada de cortesã mesmo que, na época, isso fosse de domínio público, e parta para tentar proibir o livro. Quando se comenta com estrangeiros sobre essa permanente ameaça às biografi as no Brasil, a reação é: Sério? Que ridículo!. E somos obrigados a ouvir. Nos EUA e na Europa, se alguém se sente ofendido por uma biografia, processa o autor se quiser, mas o livro segue em frente, à espera de outro que o desminta. A liberdade de expressão é soberana. É a que se propõe a Associação Nacional dos Editores de Livros: arguir no Supremo Tribunal Federal a inconstitucionalidade do artigo 20 do Código Civil. (Folha de S.Paulo, Adaptado) (Investigador de Polícia/SP 2013 VUNESP) As informações textuais mostram que, em determinados contextos, os preceitos da Constituição e os do Código Civil (A) são deixados de lado, quando há o interesse em preservar personalidades políticas. (B) resguardam as biografi as de contestações judiciais para preservar o direito de imprensa. (C) preservam o direito à liberdade de expressão para os historiadores e os biógrafos. (D) impedem que personalidades sejam destratadas publicamente por seus atos pretéritos. (E) entram em choque, opondo diferentes posicionamentos, como no caso das biografi as. A ideia central do texto é transmitir o aparente conflito entre as normas da Constituição, que garantem a liberdade de expressão o e o direito à informação, e do Código Civil, que limitam essas garantias por meio do direito à intimidade, honra e imagem das pessoas, situação que fica patente no caso das biografias. Gabarito "E" (Investigador de Polícia/SP 2013 VUNESP) O título, em harmonia e coerência com as informações textuais, reporta à (A) liberdade de expressão nos EUA e na Europa. (B) falta de publicização da vida das fi guras públicas no Brasil. (C) divulgação de fatos conhecidos, mas constrangedores. (D) arcaica liberdade de expressão prevista na Constituição. (E) soberania da liberdade de expressão no mundo. O título é uma defesa do direito dos historiadores e biógrafos de divulgar fatos verídicos e conhecidos do público, ainda que sejam constrangedores para as personagens históricas ou seus herdeiros. Gabarito "C" (Investigador de Polícia/SP 2013 VUNESP) Emprega-se a linguagem fi gurada na seguinte passagem do texto: (A)... o Código Civil, que garante ao cidadão o direito à privacidade e o protege de agressões à sua honra e intimidade.

203 4. LÍNGUA PORTUGUESA 199 (B)... mas os copos e garrafas afastados para os lados, abrindo espaço para a luta, não param em cima da mesa. (C) A Constituição provê que os historiadores e biógrafos se voltem para a história do país e reconstituam seu passado ou presente... (D)... a Constituição, que garante a liberdade de expressão, de imprensa e de acesso à informação. (E) É a que se propõe a Associação Nacional dos Editores de Livros: arguir no Supremo Tribunal Federal a inconstitucionalidade do artigo 20 do Código Civil. Linguagem figurada, ou de sentido conotativo é aquela que se vale de palavras normalmente usadas com um determinado sentido, mas querendo dizer outra coisa. É o que se vê na metáfora reproduzida na alternativa B, que deve ser assinalada. Não há qualquer copo ou mesa de verdade na discussão: trata-se de uma imagem, uma figura (por isso linguagem figurada), para representar as consequências do conflito entre as normas legais. Dizer que os copos não param em cima da mesa significa que, no Brasil, a solução adotada é prejudicial à liberdade de expressão, porque ela não consegue conviver (e perde a luta ) com o direito à intimidade, à honra e à imagem das pessoas. As demais alternativas usam a linguagem no sentido denotativo, ou seja, com o significado literal das palavras. Gabarito "B" (Investigador de Polícia/SP 2013 VUNESP) A frase dos estrangeiros Sério? Que ridículo! indica que eles (A) discordam da proposta da Associação Nacional dos Editores de Livros. (B) discordam do artigo 20 do Código Civil. (C) concordam com a garantia ao cidadão do direito à privacidade. (D) discordam das garantias constitucionais brasileiras. (E) concordam com os embargos às publicações. A frase está inserida no contexto da crítica do autor à prevalência do art. 20 do Código Civil que permite a qualquer pessoa que se sentir prejudicada com uma biografia ou publicação de retirá-la do mercado, limitando a liberdade de expressão e o direito à informação. Gabarito "B" Madrugada Duas horas da manhã. Às sete, devia estar no aeroporto. Foi quando me lembrei de que, na pressa daquela manhã, ao sair do hotel, deixara no banheiro o meu creme dental. Examinei a rua. Nenhuma farmácia aberta. Dei meia volta, rumei por uma avenida qualquer, o passo mole e sem pressa, no silêncio da noite. Alguma farmácia haveria de plantão... Rua deserta. Dois ou três quarteirões mais além, um guarda. Ele me daria indicação. Deu. Farmácia Metrópole, em rua cujo nome não guardei. O senhor vai por aqui, quebra ali, segue em frente. Dez ou doze quarteirões. A noite era minha. Lá fui. Pouco além, dois tipos cambaleavam. Palavras vazias no espaço cansado. Atravessei, cauteloso, para a calçada fronteira. E já me esquecera dos companheiros eventuais da noite sem importância, quando estremeci, ao perceber, pelas pisadinhas leves, um cachorro atrás de mim. Tenho velho horror a cães desconhecidos. Quase igual ao horror pelos cães conhecidos, ou de conhecidos, cuja lambida fria, na intimidade que lhes tenho sido obrigado a conceder, tantas vezes, me provoca uma incontrolável repugnância. Senti um frio no estômago. Confesso que me bambeou a perna. Que desejava de mim aquele cão ainda não visto, evidentemente à minha procura? Os meus bêbados haviam dobrado uma esquina. Estávamos na rua apenas eu e aqueles passos cada vez mais próximos. Minha primeira reação foi apressar a marcha. Mas desde criança me ensinaram que correr é pior. Cachorro é como gente: cresce para quem se revela o mais fraco. Dominei-me, portanto, só eu sei com que medo. O bicho estava perto. Ia atacar-me a barriga da perna? Passou-me pela cabeça o grave da situação. Que seria de mim, atacado por um cão feroz numa via deserta, em plena madrugada, na cidade estranha? Como me arranjaria? Como reagiria? Como lutar contra o monstro, sem pedra nem pau, duas coisas tão úteis banidas pela vida urbana? Nunca me senti tão pequeno. Eu estava só, na rua e no mundo. Ou melhor, a rua e o mundo estavam cheios, cheios daqueles passos cada vez mais vizinhos. Sim, vinham chegando. Não fui atacado, porém. O animal já estava ao meu lado, teque-teque, os passinhos sutis. Bem... Era um desconhecido inofensivo. Nada queria comigo. Era um cão notívago, alma boêmia como tantos homens, cão sem teto que despertara numa soleira de porta e sentira fome. Com certeza, saindo em busca de latas de lixo e comida ao relento. Um doce alívio me tomou. Logo ele estaria dois, três, dez, muitos passinhos miúdos e leves cada vez mais à frente, cada vez mais longe... Não se prolongou, porém, a repousante sensação. O animal continuava a meu lado, acertando o passo com o meu teque-teque, nós dois sozinhos, cada vez mais sós... Apressei a marcha. Lá foi ele comigo. Diminuí. O bichinho também. Não o olhara ainda. Sabia que ele estava a meu lado. Os passos o diziam. O vulto. Pelo canto do olho senti que ele não me olhava também, o focinho para a frente, o caminhar tranquilo, muito suave, na calçada larga. (Orígenes Lessa. Balbino, Homem do Mar. Fragmento adaptado) (Investigador de Polícia/SP 2013 VUNESP) O texto é uma narrativa em primeira pessoa na qual o narrador-personagem relata uma situação de (A) comicidade, ao encontrar um cachorro realmente perigoso, mas que por sorte não o atacou. (B) saudosismo, ao pensar nos cachorros assemelhados aos seres humanos. (C) delírio, ao relembrar os perigos vividos ao ser atacado por cachorros conhecidos e desconhecidos. (D) temor, ao sair de madrugada pelas ruas e ser acompanhado de um cachorro. (E) pavor, ao deparar-se com um cachorro violento que o persegue na madrugada. A: incorreta. O texto não é cômico, não quer transmitir humor. Além disso, o cão não era realmente perigoso; B: incorreta. O autor não revela qualquer saudade do evento, que não lhe foi nada agradável; C: incorreta. O autor nunca foi atacado por cães, apenas tinha medo de sê-lo; D: correta. O texto relata o temor sentido pelo autor ao ver-se acompanhado por um cachorro, espécie animal de que tinha medo; E: incorreta. A personagem não foi perseguida por nenhum cachorro violento. Gabarito "D" (Investigador de Polícia/SP 2013 VUNESP) O sentimento do narrador, ao pressentir a companhia do cachorro, decorre de (A) sua ojeriza em relação a esse tipo de animal. (B) seu estado de leve embriaguez e cansaço. (C) seu mau humor por causa do creme dental que acabara. (D) sua sensação de insegurança com a presença dos bêbados. (E) sua saudade dos tempos de infância e de juventude. Especificamente em relação ao cachorro, a personagem sente ojeriza, que é sinônimo de nojo, repugnância que ele confessa sentir pelos animais. Gabarito "A" (Investigador de Polícia/SP 2013 VUNESP) No trecho O bicho estava perto. Ia atacar-me a barriga da perna? Passou-me pela cabeça o grave da situação. Que seria de mim, atacado por um cão feroz numa via deserta, em plena madrugada, na cidade estranha? Como me arranjaria? Como reagiria? Como lutar contra o monstro, sem pedra nem pau, duas coisas tão úteis banidas pela vida urbana?, as orações interrogativas indicam as (A) evocações do passado do narrador. (B) hipóteses levantadas pelo narrador. (C) possibilidades de o narrador atacar o bicho. (D) brincadeiras do narrador com a situação. (E) sugestões dos transeuntes ao narrador. Tomado pelo temor de ser atacado pelo cachorro, a personagem começa a levantar hipótese, a prever os cenários possíveis para aquela situação. Não se tratam de brincadeiras (apesar do notável exagero em algumas hipóteses), porque o autor estava realmente com medo do animal. Gabarito "B"

204 200 HENRIQUE SUBI Texto Autobiografia desautorizada 1 Olá! Meu nome não é Fidalgo. Fidalgo é meu sobrenome. O nome é Luiz Antonio Alves. Minhas atividades como cidadão comum... não sei se isso interessa, 4 mas... vai lá: sou funcionário público. Trabalho (e como trabalho) com análise de impressões digitais, ou seja, sou um papiloscopista (nesse momento o computador 7 fez aquele serrilhadinho vermelho embaixo da palavra papiloscopista ). Tudo bem, a palavra ainda não consta no dicionário interno do mané. 10 Bom, com base nas minhas atividades artísticas, pode-se dizer que eu sou um poeta curitibano. Não fui eu quem disse isso. Vejam bem, existe um livro intitulado 13 Antologia de Poetas Contemporâneos do Paraná, II Concurso Helena Kolody. Pois eu estou nesse livro, juntamente com três poemas que, por causa do tamanho 16 diminuto, lembram um hai-kai. Pois é, fechada essa questão de eu já poder ser tratado como um poeta curitibano, quero dizer que agora 19 estou estreando como contista, digo microcontista, uma vez que se trata de um livro com miniestórias chamadas por mim (talvez exageradamente) de microcontos. Luiz Antonio A. Fidalgo. Autobiografi a desautorizada. Internet: < (com adaptações). (Agente de Polícia/TO 2008 CESPE) Julgue os itens a seguir, referentes ao texto acima. (1) As expressões Olá! (l.1) e Vejam bem (l.12) indicam que o autor está se dirigindo ao leitor. (2) A palavra Autobiografi a, no título do texto, indica que o autor está falando a respeito da vida de uma terceira pessoa. (3) A palavra Fidalgo (l.1) é formada a partir da expressão fi lho de algo e costuma ser usada no português como sinônima de nobre. (4) O termo mané (l.9) faz referência aos cidadãos comuns de que trata o texto. (5) Em vez de Não fui eu quem disse isso (l.11-12), estaria igualmente correto escrever Não fui eu aquele que disse isso. (6) A partir da leitura do texto, é possível concluir que um hai-kai (l.16) é um tipo de poema que se caracteriza pelo tamanho pequeno. (7) A palavra microcontista (l.19) também poderia ter sido grafada corretamente com hífen (micro-contista). 1: correta. Trata-se da função fática da linguagem; 2: incorreta. O prefixo auto indica que o termo seguinte refere-se a própria pessoa, como em autorretrato ; 3: correta; 4: incorreta. Mané, no trecho, foi usado em tom pejorativo, com o sentido de tolo, burro ; 5: correta. Na oração, quem tem valor de prenome demonstrativo, sendo perfeitamente possível sua substituição por aquele ; 6: correta. O autor compara seus poemas a um hai-kai, colocando como semelhança o tamanho diminuto, pequeno; 7: incorreta. Quando prefixo termina com vogal e o termo principal começa com consoante, não se admite o uso do hífen. Gabarito 1C, 2E, 3C, 4E, 5C, 6C, 7E Texto Papiloscopista quer esclarecer profissão 1 O Sindicato dos Profissionais da Ciência da Papiloscopia realiza amanhã palestras de conscientização sobre o trabalho desses profi ssionais, que comemoram em 4 cinco de fevereiro o seu dia. De acordo com a presidente do sindicato, Lucicleide do Espírito Santo Moraes, apesar de desenvolver atividades 7 essenciais nas áreas civil e criminal, o papiloscopista não é um profi ssional reconhecido pela população. A maioria das pessoas não sabe, diz ela, que o 10 profi ssional da papiloscopia realiza desde a expedição da carteira de identidade e atestado de antecedentes, até perícias para a identificação da autoria de delitos e também dos 13 cadáveres que são levados ao Instituto Médico Legal. É o papiloscopista que busca e pesquisa as impressões digitais que são fundamentais para desvendar crimes. A população 16 necessita diariamente desse serviço, mas em geral ela desconhece o profi ssional que o realiza, observa Lucicleide Moraes. Internet: < (com adaptações). (Agente de Polícia/TO 2008 CESPE) Com referência aos aspectos semânticos e gramaticais do texto acima, julgue o item que se segue. (1) Segundo o texto, o fato de a população desconhecer o profi s- sional que presta serviços de papiloscopia justifi ca a realização de palestra de conscientização. 1: correta, pois tal fato pode ser inferido do texto. Gabarito 1C 2. QUESTÕES COMBINADAS 1 A fim de solucionar o litígio, atos sucessivos e concatenados são praticados pelo escrivão. Entre eles, estão os atos de comunicação, os quais são indispensáveis para que os 4 sujeitos do processo tomem conhecimento dos atos acontecidos no correr do procedimento e se habilitem a exercer os direitos que lhes cabem e a suportar os ônus que a lei lhes impõe. Internet: < (com adaptações). (Escrivão de Polícia Federal CESPE) No que se refere ao texto acima, julgue os itens seguintes. (1) Não haveria prejuízo para a correção gramatical do texto nem para seu sentido caso o trecho A fi m de solucionar o litígio (L.1) fosse substituído por Afim de dar solução à demanda e o trecho tomem conhecimento dos atos acontecidos no correr do procedimento (L.4-5) fosse, por sua vez, substituído por conheçam os atos havidos no transcurso do acontecimento. (2) Na linha 3, a correção gramatical do texto seria mantida caso a expressão os quais fosse substituída por que ou fosse suprimida, desde que, nesse último caso, fosse suprimida também a forma verbal são. 1: incorreta. O problema está na primeira alteração sugerida. A fim de é locução prepositiva que estabelece uma relação de finalidade entre os termos da oração. Denota o motivo pelo qual o agente pratica o ato. Afim, que não rege preposição, é sinônimo de parecido, similar ; 2: correta. Tanto os quais como que exercem função de pronome relativo. Sua supressão juntamente com o verbo são não traria prejuízo para a compreensão do texto, porque sua presença implícita pode ser facilmente deduzida (figura de linguagem conhecida como elipse). Gabarito 1E, 2C 1 O respeito às diferentes manifestações culturais é fundamental, ainda mais em um país como o Brasil, que apresenta tradições e costumes muito variados em todo o seu 4 território. Essa diversidade é valorizada e preservada por ações da Secretaria da Identidade e da Diversidade Cultural (SID), criada em 2003 e ligada ao Ministério da Cultura. 7 Cidadãos de áreas rurais que estejam ligados a atividades culturais e estudantes universitários de todas as regiões do Brasil, por exemplo, são benefi ciados por um dos 10 projetos da SID: as Redes Culturais. Essas redes abrangem associações e grupos culturais para divulgar e preservar suas manifestações de cunho artístico. O projeto é guiado por 13 parcerias entre órgãos representativos do Estado brasileiro e as entidades culturais. A Rede Cultural da Terra realiza oficinas de 16 capacitação, cultura digital e atividades ligadas às artes

205 4. LÍNGUA PORTUGUESA 201 plásticas, cênicas e visuais, à literatura, à música e ao artesanato. Além disso, mapeia a memória cultural dos 19 trabalhadores do campo. A Rede Cultural dos Estudantes promove eventos e mostras culturais e artísticas e apoia a criação de Centros Universitários de Cultura e Arte. 22 Culturas populares e indígenas são outro foco de atenção das políticas de diversidade, havendo editais públicos de premiação de atividades realizadas ou em andamento, o que 25 democratiza o acesso a recursos públicos. O papel da cultura na humanização do tratamento psiquiátrico no Brasil é discutido em seminários da SID. Além 28 disso, iniciativas artísticas inovadoras nesse segmento são premiadas com recursos do Edital Loucos pela Diversidade. Tais ações contribuem para a inclusão e socializam o direito à 31 criação e à produção cultural. A participação de toda a sociedade civil na discussão de qualquer política cultural se dá em reuniões da SID com 34 grupos de trabalho e em seminários, ofi cinas e fóruns, nos quais são apresentadas as demandas da população. Com base nesses encontros é que podem ser planejadas e desenvolvidas 37 ações que permitam o acesso dos cidadãos à cultura e a promoção de suas manifestações, independentemente de cor, sexo, idade, etnia e orientação sexual. Identidade e diversidade. Internet: < (com adaptações). (Escrivão de Polícia/BA 2013 CESPE) Considerando as ideias e aspectos linguísticos do texto apresentado, julgue o item a seguir. (1) No período Essas redes abrangem associações e grupos culturais para divulgar e preservar suas manifestações de cunho artístico. (L.10-12), duas orações expressam fi nalidades das Redes Culturais (L.10). 1: correta. São elas: para divulgar e (para) preservar suas manifestações de cunho artístico. Para evitar a repetição desnecessária dos termos, os verbos compartilham o complemento ( suas manifestações... ) e foi suprimida, pela figura de linguagem conhecida como zeugma, a preposição para antes de preservar. Gabarito 1C 1 A democracia há muito deixou de dizer respeito às regras do jogo político para se transformar na força viva de construção de um mundo vasto e diferenciado, apto a conjugar 4 tempos passados e futuros, afi nidades e diferenças, meios sociais imprescindíveis ao desenvolvimento da autenticidade e da individualidade de cada pessoa. O espírito democrático 7 desenvolve-se na diversidade e estabelece o diálogo na pluralidade. Diversidade é a semente inesgotável da autenticidade e da individualidade humana, que se expressam 10 na subjetividade da liberdade pessoal. Mas a condição de ser livre, ou seja, de desenvolver a autenticidade e a individualidade, pressupõe o contexto da diversidade, somente 13 atingível, em termos políticos, no âmbito do espírito democrático, círculo que demonstra a intimidade e interdependência entre democracia e liberdades fundamentais. 16 A liberdade deve ser entendida em duplo sentido: como o respeito e a aceitação das diferenças individuais e coletivas e como dever de solidariedade e compromisso com as condições 19 para a liberdade de todos, o que implica a garantia do direito à não discriminação e do direito a políticas afi rmativas, como formas de manifestação do direito à diversidade, que 22 representam novos padrões de proteção jurídica, ensejadores da acessibilidade às condições materiais, sociais, culturais e intelectivas, imprescindíveis à autodeterminação individual, 25 denominadas direitos de acessibilidade, requisito primeiro para o pleno exercício das liberdades de escolhas. Idem, p. 97 (com adaptações). (Escrivão de Polícia/DF 2013 CESPE) Julgue os itens que se seguem, relativos às ideias e estruturas linguísticas do texto acima. (1) Estaria garantida a correção gramatical do texto caso fosse suprimida a vírgula empregada após individualidade (L.12), evitando-se a separação, por vírgula, do sujeito e do predicado da oração. (2) Não haveria prejuízo do sentido geral do texto nem das relações sintáticas nele estabelecidas caso à os elementos da enumeração presente no segmento ensejadores da acessibilidade às condições materiais, sociais, culturais e intelectivas (L.22-24) fossem reorganizados da seguinte forma: ensejadores da acessibilidade às condições materiais, sociais e culturais intelectivas. (3) No trecho que se expressam na subjetividade da liberdade pessoal (L.9-10), o emprego do pronome átono se após a forma verbal expressam-se prejudicaria a correção gramatical do texto, dada a presença de fator de próclise na estrutura apresentada. (4) Na linha 9, que é elemento de coesão empregado em referência a autenticidade [humana] e individualidade humana, razão por que a forma verbal expressam está fl exionada no plural. 1: incorreta. Não se pode tirar essa vírgula, porque ela isola a oração subordinada substantiva apositiva portanto não se trata de sujeito e predicado; 2: incorreta. A colocação do adjetivo intelectivas depois de culturais implica que esse adjetivo se refere somente ao termo culturais, o que não ocorre no texto. Lá, intelectivas se refere a condições ; 3: correta. A próclise é obrigatória na presença do pronome relativo que ; 4: correta. A palavra que, nesse caso, é pronome relativo, elemento de coesão utilizado para recuperar conceitos utilizados anteriormente sem precisar repeti-los. Gabarito 1E, 2E, 3C, 4C (Escrivão de Polícia/DF 2013 CESPE) Nos itens a seguir, são apresentados trechos, adaptados, de texto publicado em jornal de grande circulação. Julgue-os de acordo com a prescrição gramatical. (1) É importante consolidar, por meio da educação, principalmente da educação básica, além do domínio das letras e dos números, o cultivo, entre os estudantes, de laços de amizades genuínas, da cooperação, da solidariedade, do espírito comunitário e do exercício da plena cidadania, como contraponto à hipertrofi a do ego, à violência generalizada e à banalização da vida. (2) No Brasil, as diferentes formas de violência provém de fenômeno histórico: da catequização dos índios a escravidão africana, seguir-se-ão com a colonização mercantilista, o coronelismo, as oligarquias, amparado por um Estado autoritário e burocrático, e manifesta por meio da tirania, da opressão, do abuso de força e da criminalidade. 1: correta. O período, apesar de longo, respeita todas as normas gramaticais; 2: incorreta. Há diversos erros: o verbo provir, na terceira pessoa do plural do presente do indicativo, conjuga-se provêm (com acento circunflexo); há acento grave indicativo da crase antes de escravidão ; o verbo seguir no futuro do presente do indicativo causa incoerência, melhor seria seguindo-se ; e o particípio do verbo manifestar deveria estar no plural para concordar com formas. Gabarito 1C, 2E Leia o texto a seguir: Tendências para as cadeias no futuro? Na Malásia, uma equipe de designers e arquitetos elaborou um conceito de centro de detenção bastante diferente. O projeto consiste em um complexo prisional suspenso no ar, o que em teoria dificultaria as tentativas de fuga, devido à altura potencialmente fatal de uma queda e à visibilidade que o fugitivo teria aos olhos dos pedestres na parte de baixo. A cadeia ainda teria espaços para manter um campo de agricultura, onde os detentos poderiam trabalhar para se autossustentar e até distribuir o excesso de alimento produzido para a sociedade. Fábricas e centros de reciclagem também serviriam a esse propósito. Visando reduzir os custos necessários para manter dezenas de agentes carcerários, o teórico social Jeremy Betham projetou uma instituição que manteria todas as celas em um local circular, de

206 202 HENRIQUE SUBI forma que fiquem expostas simultaneamente. Dessa forma, apenas alguns poucos guardas posicionados na torre no centro do prédio já conseguiriam manter a vigilância sobre todos os detentos. Embora um presídio nesse estilo tenha sido construído em Cuba, ele nunca chegou a entrar em funcionamento. Outra solução criativa foi pensada e realizada na Austrália, onde um centro de detenção foi elaborado a partir de containers de transporte de mercadorias em navios modifi cados para servir como celas temporárias. Outra prisão na Nova Zelândia também passou a usar a mesma solução para resolver problemas de superlotação. Entretanto, o conceito tem causado muita polêmica, pois as condições das celas em containers seriam desumanas o que temos que levar em consideração em se tratando de um país tão quente. Morar em uma caixa de metal sob um sol de escaldar não deve ser nada agradável. (Fernando Daquino, 04/11/2012 Arquitetura) (Agente Penitenciário/MA 2013 FGV) O projeto consiste em um complexo prisional suspenso no ar, o que em teoria dificultaria as tentativas de fuga, devido à altura potencialmente fatal de uma queda e à visibilidade que o fugitivo teria aos olhos dos pedestres na parte de baixo. Assinale a alternativa inadequada em relação a esse segmento do texto. (A) O adjetivo prisional se refere ao substantivo complexo enquanto o adjetivo fatal se refere ao substantivo altura. (B) O emprego do futuro do pretérito difi cultaria e teria indica uma possibilidade hipotética. (C) Os termos à altura e `à visibilidade indicam núcleos de complementos do termo devido. (D) As duas ocorrências do conectivo em em um complexo prisional e em teoria são exigências de termos anteriores. (E) O termo devido introduz a ideia de causa. Dentre as alternativas, a única incorreta é a letra D, que deve ser assinalada. Em teoria é uma locução adverbial: o conectivo em é usado como parte da expressão, não por regência de termos da oração. Gabarito "D" Os produtos ecológicos estão dominando as prateleiras do comércio. Mesmo com tantas opções, ainda há resistência na hora da compra. Isso acontece porque o custo de tais itens é sempre mais elevado, em comparação com o das mercadorias tradicionais. Com os temas ambientais cada vez mais em pauta, é normal que a consciência ecológica tenha aumentado entre os brasileiros. Se por um lado o consumidor deseja investir em produtos menos agressivos ao meio ambiente, por outro ele não está disposto a pagar mais de cinco por cento acima do valor normal. É o que mostra uma pesquisa realizada pela Proteste Associação de Consumidores. A análise foi feita a partir de um levantamento realizado em De acordo com a Proteste, quase metade dos entrevistados afi rmaram que deixaram de comprar produtos devido às más condutas ambientais da companhia. Dos entrevistados, 72% disseram que, na última compra, levaram em consideração o comportamento da empresa, em especial, sua atitude em relação ao meio ambiente. Ainda assim, 60% afi rmam que raramente ou nunca têm informações sobre o impacto ambiental do produto ou do comportamento da empresa. Já 81% das pessoas acreditam que o rótulo de sustentabilidade e responsabilidade social é apenas uma estratégia de marketing das empresas. (Ciclo vivo, , Adaptado) (Escrivão/SP 2014 VUNESP) Considerando apenas as regras de regência e de colocação pronominal da norma-padrão da língua portuguesa, a expressão destacada em Ainda assim, 60% afi r- mam que raramente ou nunca têm informações sobre o impacto ambiental do produto ou do comportamento da empresa. pode ser corretamente substituída por (A)... nunca informam-se sob o impacto... (B)... nunca se informam o impacto... (C)... nunca informam-se ao impacto... (D)... nunca se informam do impacto... (E)... nunca informam-se no impacto... O advérbio de tempo nunca prova obrigatoriamente a próclise e o verbo pronominal informar-se rege a preposição de ou sobre (quem se informa, se informa de alguma coisa ou sobre alguma coisa). Correta, portanto, a alternativa D, que deve ser assinalada. Gabarito "D" (Investigador/SP 2014 VUNESP) Merece apoio a proposta da Anvisa cigarros sejam vendidos em embalagens genéricas, conste só o nome do produto e o fabricante além, é claro, dos já tradicionais alertas do Ministério da Saúde, sem espaço para cores e outros elementos gráfi cos que possam caracterizar-se como mensagens publicitárias. (Hélio Schwartsman, Cigarros genéricos. Folha de S. Paulo, Adaptado) As lacunas do texto devem ser preenchidas, correta e respectivamente, com: (A) de que nas quais (B) que das quais (C) de que aonde (D) que do qual (E) de que do qual Na primeira lacuna, o substantivo proposta rege a preposição de, portanto temos de formar uma locução prepositiva: de que. Na segunda lacuna, precisamos de uma preposição que transmita a ideia de lugar (porque o texto fala sobre onde seriam colocados o nome do produto e do fabricante); logo, devemos usar a preposição em, que, aglutinada com o pronome oblíquo as, torna-se nas quais. Cuidado com o advérbio aonde, que traz a noção não de lugar, mas de movimento ( aonde você está indo? ). Gabarito "A" 1 Imagine que um poder absoluto ou um texto sagrado declarem que quem roubar ou assaltar será enforcado (ou terá a mão cortada). Nesse caso, puxar a corda, afi ar a faca ou 4 assistir à execução seria simples, pois a responsabilidade moral do veredicto não estaria conosco. Nas sociedades tradicionais, em que a punição é decidida por uma autoridade superior a 7 todos, as execuções podem ser públicas: a coletividade festeja o soberano que se encarregou da justiça que alívio! A coisa é mais complicada na modernidade, em que 10 os cidadãos comuns (como você e eu) são a fonte de toda autoridade jurídica e moral. Hoje, no mundo ocidental, se alguém é executado, o braço que mata é, em última 13 instância, o dos cidadãos o nosso. Mesmo que o condenado seja indiscutivelmente culpado, pairam mil dúvidas. Matar um condenado à morte não é mais uma festa, pois é difícil celebrar 15 o triunfo de uma moral tecida de perplexidade. As execuções acontecem em lugares fechados, diante de poucas testemunhas: há uma espécie de vergonha. Essa discrição é apresentada 19 como um progresso: os povos civilizados não executam seus condenados nas praças. Mas o dito progresso é, de fato, um corolário da incerteza ética de nossa cultura. 22 Reprimimos em nós desejos e fantasias que nos parecem ameaçar o convívio social. Logo, frustrados, zelamos pela prisão daqueles que não se impõem as mesmas renúncias. 25 Mas a coisa muda quando a pena é radical, pois há o risco de que a morte do culpado sirva para nos dar a ilusão de liquidar, com ela, o que há de pior em nós. Nesse caso, a execução do 28 condenado é usada para limpar nossa alma. Em geral, a justiça sumária é isto: uma pressa em suprimir desejos inconfessáveis de quem faz justiça. Como psicanalista, apenas gostaria que a 31 morte dos culpados não servisse para exorcizar nossas piores fantasias isso, sobretudo, porque o exorcismo seria ilusório.

207 4. LÍNGUA PORTUGUESA 203 Contudo é possível que haja crimes hediondos nos quais não 34 reconhecemos nada de nossos desejos reprimidos. Contardo Calligaris. Terra de ninguém 101 crônicas. São Paulo: Publifolha, 2004, p (com adaptações). (Agente de Polícia Federal 2012 CESPE) Com referência às ideias e aos aspectos linguísticos do texto acima, julgue os itens abaixo. (1) Suprimindo-se o emprego de termos característicos da linguagem informal, como o da palavra coisa (L.9) e o do trecho (como você e eu) (L.10), o primeiro período do segundo parágrafo poderia ser reescrito, com correção gramatical, da seguinte forma: Essa prática social apresenta-se mais complexa na modernidade, onde a autoridade jurídica e moral submete-se à opinião pública. (2) No período Nesse caso (...) estaria conosco (L.3-5), como o conector ou está empregado com sentido aditivo, e não, de exclusão, a forma verbal do predicado seria simples poderia, conforme faculta a prescrição gramatical, ter sido fl exionada na terceira pessoa do plural: seriam. (3) De acordo com o texto, nas sociedades tradicionais, os cidadãos sentem-se aliviados sempre que um soberano decide infl igir a pena de morte a um infrator porque se livram das ameaças de quem desrespeita a moral que rege o convívio social, como evidencia o emprego da interjeição que alívio! (L.8). (4) Mantendo-se a correção gramatical e a coerência do texto, a oração se alguém é executado (L.12), que expressa uma hipótese, poderia ser escrita como caso se execute alguém, mas não, como se caso alguém se execute. (5) O termo Essa discrição (L.18) refere-se apenas ao que está expresso na primeira oração do período que o antecede. (6) Na condição de psicanalista, o autor do texto adverte que a punição de infratores das leis é uma forma de os indivíduos expurgarem seus desejos inconfessáveis, ressalvando, no entanto, que, quando se trata de crime hediondo, tal não se aplica. (7) Na linha 24, considerando-se a dupla regência do verbo impor e a presença do pronome mesmas, seria facultado o emprego do acento indicativo de crase na palavra as da expressão as mesmas renúncias. 1: incorreta. O uso do verbo submeter-se não guarda correlação com o texto original. Para manter o sentido, deveria constar advir ou nascer ; 2: incorreta. A conjunção ou está empregada em sentido alternativo, porque as situações enumeradas não ocorrem todas no mesmo contexto. Assim, o verbo deve necessariamente ser flexionado na terceira pessoa do singular; 3: incorreta. O alívio da população decorre da responsabilidade exclusiva do soberano em condenar alguém à morte, sem que tenham, os próprios cidadãos, de julgar o próximo pelo crime cometido; 4: correta. A primeira sugestão mantém o sentido do texto porque representa a transformação da voz passiva analítica usada originalmente para a voz passiva sintética. A segunda proposição alteraria o sentido do texto porque o termo alguém deixou de ser objeto direto para se tornar sujeito ou seja, na primeira situação, alguém é quem morre por ação de outrem na execução; na segunda, alguém é suicida; 5: correta. A expressão remete à discrição, à limitação da publicidade com a qual as execuções são conduzidas hoje em dia; 6: incorreta. O autor sugere que, mesmo em caso de condenação por crimes hediondos, há uma parcela de nós que coaduna com a prática ilícita, porém nós a negamos veementemente, com a certeza de que ela não existe, sem saber que, na verdade, nós apenas não a conhecemos; 7: incorreta. O termo as mesmas renúncias é objeto direto do verbo impor, portanto não é precedido de preposição. Sendo assim, impossível a ocorrência da crase. Gabarito 1E, 2E, 3E, 4C, 5C, 6E, 7E (Escrivão de Polícia/PA 2006 CESPE) Considerando os trechos abaixo, que constituem um texto, assinale a opção gramaticalmente correta. (A) Nas declarações de direitos, resultantes das revoluções americana e francesa, o sentido universal, está presente. (B) Os direitos do homem e do cidadão, proclamados nessa fase histórica, quer na América, quer na Europa, tinham, entretanto, um conteúdo bastante individualista, que consagrava a chamada democracia burguesa. (C) Apenas na Segunda etapa da Revolução Francesa, sob a ação de Robespierre e da força do pensamento de Rousseau, proclamam-se direitos sociais do homem: direitos relativos ao trabalho e à meios de existência, direito de proteção contra a indigência, direito à instrução. (D) Entretanto, a realização desses direitos cabia a sociedade e não ao Estado. Salvaguarda-se, assim, a ideia, então vigente, de que o Estado devia abster-se em face a tais problemas. Idem, ibidem (com adaptações). A: incorreta. Sentido universal é sujeito da oração e não se separa com vírgula o sujeito do verbo; B: correta, devendo ser assinalada; C: incorreta. Não ocorre crase antes de termos masculinos, porquanto estes não podem ser antecedidos do artigo definido feminino a. Assim, o correto é: (...) relativos ao trabalho e a meios de existência (...) ; D: incorreta. Aqui, deveria haver o acento indicativo da crase em: (...) cabia à sociedade e não ao Estado (...), por se tratar de aglutinação da preposição a, regida pelo verbo caber, e do artigo definido feminino singular a, adjunto adnominal de sociedade. Gabarito "B" 1 O que temos em jogo com o poder simbólico é a imposição de um modo de apreensão do mundo social que confi gura a naturalização de uma ordem social 4 vigente. Podemos nos questionar a serviço de quem está o poder. Quem são os excluídos pelo poder? O poder simbólico é uma forma transformada ou mascarada de 7 outras formas de poder, notadamente o poder econômico e o político; todavia não se trata simplesmente de uma dominação estritamente consciente, maniqueísta ou 10 intencional. Ele frequentemente é ignorado e apreendido como arbitrário por quem o exerce. Rogério Haesbaert e Marcelo de Jesus Santa Bárbara. Identidade e migração em áreas fronteiriças. Internet: < (com adaptações). (Agente e Escrivão de Polícia/PB 2008 CESPE) Assinale a opção correta a respeito das estruturas linguísticas do texto acima. (A) Na linha 1, o uso da fl exão de singular em é deve-se à concordância com poder simbólico. (B) Por retomar mundo social (l.2), o pronome que (l.3) pode ser substituído por o qual. (C) A preposição por, em pelo poder (l.5), introduz um modo, uma circunstância para a exclusão. (D) Na linha 8, a forma verbal trata está flexionada no singular para concordar com o sujeito da oração, uma dominação ; se este estivesse no plural, dominações, a forma verbal deveria ser tratam. (E) O pronome o (l.11) refere-se a poder simbólico (l.5-6). A: incorreta. O verbo no singular é está concordando com a imposição, sujeito da oração; B: incorreta. O pronome que retoma modo de apreensão ; C: incorreta. É a preposição per que se aglutina com o artigo o para formar pelo ; D: incorreta. O verbo está no singular porque caracteriza o sujeito indeterminado da oração; E: correta, pois o pronome o realmente retoma o termo poder simbólico, núcleo do argumento. Gabarito "E" (Agente e Escrivão de Polícia/PB 2008 CESPE) Nos itens seguintes, são apresentados fragmentos sucessivos adaptados do texto Identidade e Migração em Áreas Fronteiriças, de Rogério Haesbaert e Marcelo de Jesus Santa Bárbara (Internet: < Julgue-os quanto à correção gramatical. I. Um dos processos sociais contemporâneos que dá relevância ao estudo da dimensão cultural é aquele que envolve a dinâmica migratória, cada vez mais destacada no cenário mundial globalizado. II. O Brasil, visto como um país imune aos dilemas étnicos e culturais que afetam o mundo nas últimas décadas, e os brasileiros, às vezes, até enaltecidos como exemplos de democracia racial, pareciam alheios ao debate sobre o poder da identidade e os grandes fl uxos migratórios deste fi nal de século. III. Estávamos enganados: não só o mito da democracia racial a muito vem sendo questionado, como não eramos de forma alguma, imunes aos grandes fl uxos migratórios e as questões de ordem cultural envolvendo essa dinâmica da população.

208 204 HENRIQUE SUBI Assinale a opção correta. (A) Apenas o item I está certo. (B) Apenas o item II está certo. (C) Apenas o item III está certo. (D) Apenas os itens I e II estão certos. (E) Apenas os itens II e III estão certos. I: correta; II: correta; III: incorreta. A locução adverbial corretamente grafada é há muito, éramos leva acento por ser proparoxítona, não há vírgula depois de alguma e às questões leva acento grave indicativo da crase. Gabarito "D" (Inspetor de Polícia/RJ 2008 FGV) Concluída a fusão dos mercados, em vez de rumar para a integração política e consolidar seu protagonismo na cena mundial, a Europa faz da integração um utensílio da exclusão. Claro está que Bruxelas não pode evitar a deriva à direita de certos Estados, mas tampouco necessita servir à regionalização da xenofobia. A respeito do trecho acima, analise os itens a seguir: I. A expressão em vez de não poderia ser substituída, no trecho, por ao invés de. II. Ocorre alteração gramatical ou semântica ao se substituir Claro está por Está claro. III. Não ocorre alteração gramatical ou semântica ao se substituir certos Estados por Estados certos. Assinale: (A) se somente o item III estiver correto. (B) se somente o item I estiver correto. (C) se nenhum item estiver correto. (D) se todos os itens estiverem corretos. (E) se somente o item II estiver correto. I: incorreta. É preciso ter cuidado, porque ao invés de e em vez de não são propriamente sinônimas: ao invés de equivale a ao contrário de, ao passo que em vez de equivale a no lugar de. Entretanto, é possível utilizá-las uma pela outra, quando a oração apresenta uma oposição de duas situações ou termos, como no caso analisado ( rumar para a integração política versus fazer da integração um utensílio da exclusão ); II: incorreta. Não haverá qualquer alteração semântica ou gramatical com a inversão da expressão, porque o termo claro continua exercendo função sintática de predicativo; III: incorreta. Nesse caso, a inversão dos termos provoca alteração semântica, porque, no primeiro caso, certos é usado como pronome indefinido (equivale a alguns ) e, no segundo caso, passaria a ter função de adjetivo, qualificando determinado grupo de Estados. Gabarito "C" Sonhos Sonhos são Negras nuvens Mordes meu ombro em plena turbulência Aeromoça nervosa pede calma Aliso teus seios e toco 5 Exaltado coração Então despes a luva para eu ler-te a mão E não tem linhas tua palma Sei que é sonho Incomodado estou, num corpo estranho 10 Com governantes da América Latina Notando meu olhar ardente Em longínqua direção Julgam todos que avisto alguma salvação Mas não, é a ti que vejo na colina 15 Qual esquina dobrei às cegas E caí no Cairo, ou Lima, ou Calcutá Que língua é essa em que despejo pragas E a muralha ecoa Em Lisboa 20 Faz algazarra a malta em meu castelo Pálidos economistas pedem calma Conduzo tua lisa mão Por uma escada espiral E no alto da torre exibo-te o varal 25 Onde balança ao léu minh alma Em Macau, Maputo, Meca, Bogotá Que sonho é esse de que não se sai E em que se vai trocando as pernas E se cai e se levanta noutro sonho 30 Sei que é sonho Não porque da varanda atiro pérolas E a legião de famintos se engalfi nha Não porque voa nosso jato Roçando catedrais 35 Mas porque na verdade não me queres mais Aliás, nunca na vida foste minha (Chico Buarque) (Inspetor de Polícia/RJ 2008 FGV) E no alto da torre exibo-te o varal. Onde balança ao léu minh alma (versos 24 e 25) A respeito dos versos acima, analise os itens a seguir: I. O acento em léu se justifi ca como acento diferencial, para não se confundir com o verbo leu. II. Em minh alma, para indicar a supressão de uma letra, utilizou- -se apóstrofo. III. O pronome te exerce função de objeto indireto. Assinale: (A) se nenhum item estiver correto. (B) se somente os itens I e III estiverem corretos. (C) se somente os itens I e II estiverem corretos. (D) se somente os itens II e III estiverem corretos. (E) se todos os itens estiverem corretos. I: incorreta. Léu leva acento agudo para indicar que éu, na pronúncia, é um ditongo tônico aberto; II: correta. A supressão de uma letra para fins poéticos ou em expressões consagradas pelo uso (como caixa d água ) deve ser indicada pelo apóstrofo; III: correta. Quem exibe, exibe algo (o varal objeto direto) a alguém (a ti = te objeto indireto). Gabarito "D" (Fernando Gonsales. (Inspetor de Polícia/RJ 2008 FGV) A respeito da tirinha acima, analise os itens a seguir: I. Um pressuposto para o alcance do humor da tirinha é conhecer a natureza da hiena. II. No segundo quadrinho, o demonstrativo é catafórico. III. O plural da palavra degrau, no segundo quadrinho, se faz da mesma forma que o de sarau. Assinale: (A) se somente os itens I e II estiverem corretos. (B) se todos os itens estiverem corretos. (C) se nenhum item estiver correto. (D) se somente os itens I e III estiverem corretos. (E) se somente os itens II e III estiverem corretos. I: correta. O humor da tirinha pressupõe o conhecimento do fato do ruído produzido pelas hienas se assemelhar a uma risada; II: incorreta. A função catafórica do pronome demonstrativo ocorre quando este se refere a algo que ainda será mencionado no texto, antecipando o termo. No caso em exame, temos um pronome demonstrativo com função anafórica, ou seja, ele se vincula a termos que já constaram do texto. Ele retoma a ideia do primeiro quadrinho, sobre as características da arquitetura e como o degrau cumpre seu papel; III: correta. O plural de sarau é saraus. Gabarito "D"

209 4. LÍNGUA PORTUGUESA 205 ( (Inspetor de Polícia/RJ 2008 FGV) A respeito dos elementos textuais da tirinha acima, analise os itens a seguir: I. A forma vem no quarto quadrinho não encontra respaldo na norma culta. II. No terceiro quadrinho, o personagem, ao empregar duas perguntas com negativas, tem a intenção de torná-las de caráter afi rmativo. III. No último quadrinho, o emprego do verbo no passado permite inferir que o teste já fora realizado. Assinale: (A) se somente os itens I e II estiverem corretos. (B) se somente os itens II e III estiverem corretos. (C) se somente os itens I e III estiverem corretos. (D) se todos os itens estiverem corretos. (E) se nenhum item estiver correto. I: correta. Como os personagens estão utilizando a terceira pessoa do singular em seus tratamentos ( você ), o correto seria nem venha ; II: correta. Trata-se de um instrumento de retórica. Fica claro, ao interpretarmos a fala do personagem, que ele está afirmando que a vida é um risco e a felicidade é uma conquista ; III: correta. O emprego do pretérito perfeito do indicativo demonstra que a ação passada já se desenrolou completamente, encerrando-se. Gabarito "D" Brinkmanship 1 Em 1964, o cineasta Stanley Kubrick lançava o fi lme Dr. Strangelove. Nele, um ofi cial norte-americano ordena um bombardeio nuclear à União Soviética e comete suicídio em seguida, levando consigo o código para cancelar o bombardeio. O presidente norte-americano busca o governo soviético na esperança de convencê-lo de que o evento foi um acidente e, por isso, 4 não deveria haver retaliação. É, então, informado de que os soviéticos implementaram uma arma de fim do mundo (uma rede de bombas nucleares subterrâneas), que funcionaria automaticamente quando o país fosse atacado ou quando alguém tentasse desacioná-la. O Dr. Strangelove, estrategista do presidente, aponta uma falha: se os soviéticos dispunham de tal arma, por que 7 a guardavam em segredo? Por que não contar ao mundo? A resposta do inimigo: a máquina seria anunciada na reunião do partido na segunda-feira seguinte. Pode-se analisar a situação criada no fi lme sob a ótica da Teoria dos Jogos: uma bomba nuclear é lançada pelo país 10 A ao país B. A política de B consiste em revidar qualquer ataque com todo o seu arsenal, o qual pode destruir a vida no planeta, caso o país seja atacado. O raciocínio que leva B a adotar tal política é bastante simples: até o país mais fraco do mundo está seguro se criar uma máquina de destruição do mundo, ou seja, ao ter sua sobrevivência seriamente ameaçada, o país destrói o 13 mundo inteiro (ou, em seu modo menos drástico, apenas os invasores). Ao elevar os custos para o país invasor, o detentor dessa arma garante sua segurança. O problema é que de nada adianta um país possuir tal arma em segredo. Seus inimigos devem saber de sua existência e acreditar na sua disposição de usá-la. O poder da máquina do fim do mundo está mais na intimidação do que 16 em seu uso. O confl ito nuclear fornece um exemplo de uma das conclusões mais surpreendentes a que se chega com a Teoria dos Jogos. O economista Thomas Schelling percebeu que, apesar de o sucesso geralmente ser atribuído a maior inteligência, 19 planejamento, racionalidade, entre outras características que retratam o vencedor como superior ao vencido, o que ocorre, muitas vezes, é justamente o oposto. Até mesmo o poder de um jogador, considerado, no senso comum, como uma vantagem, pode atuar contra seu detentor. 22 Schelling denominou brinkmanship (de brink, extremo) a estratégia de deliberadamente levar uma situação às suas consequências extremas. Um exemplo usado por Schelling é o bem conhecido jogo do frango, que consiste em dois indivíduos acelerarem seus 25 carros na direção um do outro em rota de colisão; o primeiro a virar o volante e sair da pista é o perdedor. Se ambos forem reto, os dois jogadores pagam o preço mais alto com sua vida. No caso de os dois desviarem, o jogo termina em empate. Se um desviar e o outro for reto, o primeiro será o frango, e o segundo, o vencedor. Schelling propôs que um 28 participante desse jogo retire o volante de seu carro e o atire para fora, fazendo questão de mostrá-lo a todas as pessoas presentes. Ao outro jogador caberia a decisão de desistir ou causar uma catástrofe. Um jogador racional optaria pelo que lhe causasse menos perdas, sempre perdendo o jogo. Fabio Zugman.Teoria dos jogos. Internet: < (com adaptações). (Agente de Polícia/RN 2008 CESPE) Com base no texto acima, assinale a opção correta. (A) A leitura do fi nal do 1º parágrafo (l.7-8) permite inferir-se que A resposta do inimigo não foi dada em uma segunda-feira. (B) A expressão à União Soviética (l.2) é complemento da forma verbal ordena (l.1). (C) Acrescentando-se de que imediatamente após a conjunção e (l.3), o significado do período correspondente não seria alterado. (D) A expressão por isso (l.3) foi empregada com o sentido concessivo. (E) Mantém-se a correção gramatical do texto ao se substituir convencê-lo de que (l.3) por convencer-lhe que. A: incorreta. Tal dedução não é autorizada, porque a resposta pode ter sido dada em determinada segunda-feira que, mesmo assim, seria coerente dizer que o anúncio seria feito na segunda-feira seguinte, ou seja, uma semana depois; B: incorreta. É, na verdade, um adjunto adverbial de lugar; C: correta. A locução prepositiva de que está subentendida no texto, de forma que sua inclusão não altera o sentido do período; D: incorreta. Trata-se de locução conjuntiva conclusiva (ou consecutiva), exprimindo ideia de consequência, não de concessão; E: incorreta. Convencer é verbo transitivo direto, portanto não pode ser complementado pelo pronome lhe, equivalente a a ele. Gabarito "C"

210 206 HENRIQUE SUBI (Investigador de Polícia/SP 2013 VUNESP) Assinale a alternativa correta quanto à pontuação e à colocação pronominal. (A) Infelizmente, se transformou, o ímpeto de Hagar, num passo lento depois que casamos. (B) Depois que casamos, infelizmente se transformou, o ímpeto de Hagar num passo lento. (C) Infelizmente se transformou o ímpeto de Hagar num passo lento, depois que casamos. (D) Se transformou num passo lento, infelizmente, o ímpeto de Hagar depois que casamos. (E) Depois que casamos infelizmente transformou-se num passo lento o ímpeto de Hagar A: incorreta. A construção entre vírgulas exige a ênclise em transformou-se ; B: incorreta. Não há vírgula depois de transformou ; C: correta. É possível separar com vírgula o adjunto adverbial colocado no fim da oração; D: incorreta. Em início de oração é obrigatório o uso da ênclise em transformou-se ; E: incorreta. O deslocamento do adjunto adverbial para o início da oração exige o uso da vírgula depois de casamos. Gabarito "C" Madrugada Duas horas da manhã. Às sete, devia estar no aeroporto. Foi quando me lembrei de que, na pressa daquela manhã, ao sair do hotel, deixara no banheiro o meu creme dental. Examinei a rua. Nenhuma farmácia aberta. Dei meia volta, rumei por uma avenida qualquer, o passo mole e sem pressa, no silêncio da noite. Alguma farmácia haveria de plantão... Rua deserta. Dois ou três quarteirões mais além, um guarda. Ele me daria indicação. Deu. Farmácia Metrópole, em rua cujo nome não guardei. O senhor vai por aqui, quebra ali, segue em frente. Dez ou doze quarteirões. A noite era minha. Lá fui. Pouco além, dois tipos cambaleavam. Palavras vazias no espaço cansado. Atravessei, cauteloso, para a calçada fronteira. E já me esquecera dos companheiros eventuais da noite sem importância, quando estremeci, ao perceber, pelas pisadinhas leves, um cachorro atrás de mim. Tenho velho horror a cães desconhecidos. Quase igual ao horror pelos cães conhecidos, ou de conhecidos, cuja lambida fria, na intimidade que lhes tenho sido obrigado a conceder, tantas vezes, me provoca uma incontrolável repugnância. Senti um frio no estômago. Confesso que me bambeou a perna. Que desejava de mim aquele cão ainda não visto, evidentemente à minha procura? Os meus bêbados haviam dobrado uma esquina. Estávamos na rua apenas eu e aqueles passos cada vez mais próximos. Minha primeira reação foi apressar a marcha. Mas desde criança me ensinaram que correr é pior. Cachorro é como gente: cresce para quem se revela o mais fraco. Dominei-me, portanto, só eu sei com que medo. O bicho estava perto. Ia atacar-me a barriga da perna? Passou-me pela cabeça o grave da situação. Que seria de mim, atacado por um cão feroz numa via deserta, em plena madrugada, na cidade estranha? Como me arranjaria? Como reagiria? Como lutar contra o monstro, sem pedra nem pau, duas coisas tão úteis banidas pela vida urbana? Nunca me senti tão pequeno. Eu estava só, na rua e no mundo. Ou melhor, a rua e o mundo estavam cheios, cheios daqueles passos cada vez mais vizinhos. Sim, vinham chegando. Não fui atacado, porém. O animal já estava ao meu lado, teque-teque, os passinhos sutis. Bem... Era um desconhecido inofensivo. Nada queria comigo. Era um cão notívago, alma boêmia como tantos homens, cão sem teto que despertara numa soleira de porta e sentira fome. Com certeza, saindo em busca de latas de lixo e comida ao relento. Um doce alívio me tomou. Logo ele estaria dois, três, dez, muitos passinhos miúdos e leves cada vez mais à frente, cada vez mais longe... Não se prolongou, porém, a repousante sensação. O animal continuava a meu lado, acertando o passo com o meu teque-teque, nós dois sozinhos, cada vez mais sós... Apressei a marcha. Lá foi ele comigo. Diminuí. O bichinho também. Não o olhara ainda. Sabia que ele estava a meu lado. Os passos o diziam. O vulto. Pelo canto do olho senti que ele não me olhava também, o focinho para a frente, o caminhar tranquilo, muito suave, na calçada larga. (Orígenes Lessa. Balbino, Homem do Mar. Fragmento adaptado) (Investigador de Polícia/SP 2013 VUNESP) Assinale a alternativa em que o trecho, reescrito com base nas informações textuais, está de acordo com a norma-padrão da língua portuguesa. (A) Já tinha dado duas horas da manhã e, às sete, eu devia estar no aeroporto. Lembrei-me, então, de que estava sem creme dental, pois, na pressa daquela manhã, ao sair do hotel, tinha deixado-o no banheiro. (B) Já era duas horas da manhã e, às sete, eu devia estar no aeroporto. Me lembrei, então, de que estava sem creme dental, pois, na pressa daquela manhã, ao sair do hotel, o tinha deixado no banheiro. (C) Já era duas horas da manhã e, às sete, eu devia estar no aeroporto. Lembrei, então, de que estava sem creme dental, pois, na pressa daquela manhã, ao sair do hotel, tinha lhe deixado no banheiro. (D) Já eram duas horas da manhã e, às sete, eu devia estar no aeroporto. Lembrei, então, que estava sem creme dental, pois, na pressa daquela manhã, ao sair do hotel, tinha-o deixado no banheiro. (E) Já tinham dado duas horas da manhã e, às sete, eu devia estar no aeroporto. Me lembrei, então, que estava sem creme dental, pois, na pressa daquela manhã, ao sair do hotel, tinha-o deixado no banheiro. A: incorreta. A locução verbal tinham dado deveria estar no plural; quando a locução verbal é formada por verbo no particípio, o pronome deve ser colocado após o verbo auxiliar ( tinha-o deixado ); B: incorreta. O verbo eram deveria estar no plural; não se inicia oração com pronome oblíquo ( lembrei-me ), nem logo após a pausa ( tinha- -o deixado ); C: incorreta. O verbo eram deveria estar no plural; lembrar, sem o pronome reflexivo se, é transitivo direto ( lembrei que estava... ); deixar é verbo transitivo direto, portanto o pronome oblíquo que corretamente substitui creme dental é o ( tinha-o deixado ); D: correta, conforme todos os comentários anteriores; E: incorreta. Não há próclise no início da oração ( lembrei-me ) e o verbo lembrar, na sua forma pronominal ( lembrar-se ), passa a ser transitivo indireto: lembrei-me de alguma coisa, mas lembrei alguma coisa. Gabarito "D" (Investigador de Polícia/SP 2013 VUNESP) Assinale a alternativa em que a reescrita altera o sentido original do texto. (A) Examinei a rua. = Olhei atentamente a rua. (B)... o caminhar tranquilo, muito suave, na calçada larga. = o caminhar tranquilo, muito suave, na amplitude da calçada. (C) Nenhuma farmácia aberta. = Farmácia nenhuma aberta. (D) Duas horas da manhã. = Naquela madrugada, o relógio marcava duas horas da manhã.