TRIBUTAÇÃO DOS LUCROS DE COLIGADAS E CONTROLADAS NO EXTERIOR

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1 MARY ELBE QUEIROZ PÓS-DOUTORAMENTO EM DIREITO TRIBUTÁRIO FACULDADE DE DIREITO UNIVERSIDADE DE LISBOA PORTUGAL; DOUTORA EM DIREITO TRIBUTÁRIO - PUC/SP E MESTRE EM DIREITO PÚBLICO UFPE; PÓ-GRADUAÇÃO EM DIREITO TRIBUTÁRIO UNIVERSIDADE DE SALAMANCA/ESPANHA E UNIVERSIDADE AUSTRAL/ARGENTINA; PRESIDENTE DO CENTRO DE ESTUDOS AVANÇADOS DE DIREITO TRIBUTÁRIO E FINANÇAS PÚBLICAS DO BRASIL CEAT/BRASÍLIA; PRESIDENTE INSTITUTO PERNAMBUCANO DE ESTUDOS TRIBUTÁRIOS - IPET/RECIFE; MEMBRO DA ACADEMAI BRASILEIRA DE CIÊNCIAS ECONÔMICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS; PROFESSORA DOS CURSOS DE PÓS-GRADUAÇÃO; ADVOGADA E SÓCIA DO ESCRITÓRIO QUEIROZ ADVOGADOS ASSOCIADOS.

2 TRIBUTAÇÃO DOS LUCROS DE COLIGADAS E CONTROLADAS NO EXTERIOR. Profa. Dra. Mary Elbe Queiroz maryelbe@queirozadv.com.br 2

3 O TSUNAMI TRIBUTÁRIO Clique para editar o texto mestre Segundo nível Terceiro nível Quarto nível Quinto nível 3

4 TRANSPARÊNCIA FISCAL INTERNACIONAL COMBATE AO ABUSO FISCO e CONTRIBUINTE MERCADO GLOBALIZADO VELOCIDADE COMUNICAÇÕES Troca de informações Combate à evasão, sonegação e elisão, elusão ou abuso Concorrência fiscal carga fiscal equitativa justiça fiscal ARRECADAÇÃO 2011 Brasil assinou a Convenção Multilateral de Assistência Mútua em Matéria Tributária da OCDE 2012 Brasil sediou encontro da OCDE transparência fiscal 4

5 REGRAS BRASILEIRAS ANTIABUSO COMBATE AO ABUSO FISCO e CONTRIBUINTE Tributação em bases universais Tributação dos lucros do exterior disponibilização balanço Limitação da dedução de despesas Aumento das hipóteses de presunções legais Black list - Paraísos fiscais Países tributação favorecida/privilegiada Regras de subcapitalização (thin capitalization) Controlled Foreing Company Rules (CFC - Rules) Art 116 do CTN CAMINHO SEM VOLTA!!!!!!! 5

6 LUCRO EXTERIOR EVOLUÇÃO LEGISLATIVA / Lei 4.506/64 Lei 9.249/95 IN 38/96 - Territorialidade - Tributação de lucros auferidos no Brasil - Tributação em bases universais - Compensação de imposto pago - Tributação imediata dos lucros Lei 9.532/97 MP 2.158/01 LC 104/2001 Art. 43, 1º, 2º CTN Diferimento da tributação lucro -Tributação imediata dos lucros -Dividendos presumidos??? -Não importa a localização e a especie de renda

7 Lei 9.249/1995 Plano Real estabilizar economia EVOLUÇÃO LEGISLATIVA Redução alíquotas de 25% + 15%= 40 p/ 15% +10 = 25% Ampliar campo de incidência do IRPJ Reduzir planejmamento por meio de paraísos fiscais Lei 9.532/1997 Crise asiática Estabilidade da moeda equilíbrio fiscal austeridade deficit Privatizações: ÁGIO Recuo das bases universais? Compensa IR exterior em 2 anos Congresso emenda para adequar tratado: VETADO - existe art 98 do CTN Lei 9.959/2000: disponibiliza contratação de mútuos e adiantamento de recursos 7

8 EVOLUÇÃO LEGISLATIVA LEI COMPLEMENTAR 104/2001 Arrecadação: aumento salário mínimo para R$ 180,00 Ampliar as bases tributáveis: receita rendimento Instrumentalizar RFB para combater planejamentos / elisão Parecer do congresso: norma para evitar simulação e coibir abuso de forma jurídica Art 43,, norma antielisiva evitar fórmulas engenhosas para fugir do IRPJ 8

9 CTN - Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: I - de renda, 1o A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção (LC 104 2o Na hipótese de receita ou de rendimento oriundos do exterior, a lei estabelecerá as condições e o momento em que se dará sua disponibilidade, para fins de incidência do imposto (LC 104) Constitucionalidade: RECEITA e RENDIMENTO??? DELEGAÇÃO LEI ORDINÁRIA: condições e momento da disponibilidade 9

10 Delegação: CF CTN Lei ordinária Regulamento Lei 9.249/1995: exposição de motivos simplificar o imposto reduzindo vias de planejamento fiscal alcançar rendimentos do exterior em paraísos fiscais MP 2.158, art 74: Art. 74. Para fim de determinação da base de cálculo do imposto de renda e da CSLL, nos termos do art. 25 da Lei 9.249/1995, e do art. 21 desta Medida Provisória, os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, na forma do regulamento. (IN 213/2002) Parágrafo único. Os lucros apurados por controlada ou coligada no exterior até 31 de dezembro de 2001 serão considerados disponibilizados em 31 de dezembro de 2002, salvo se ocorrida, antes desta data, qualquer das hipóteses de disponibilização previstas na legislação em vigor. (RETROATIVIDADE) 10

11 JURISPRUIDÊNCIA? ADI 2.588/2001: ataca disponibilidade Ø STF - Art. 35 da Lei 7.713/1988: disponibilidade dos lucros Ø Nelson Jobim Eros Grau Carlos Britto Cezar Peluzo: IMPROCEDENTE, interpretação conforme a constituição regime adotado pela MP é compatível ao Método de Equivalência Patrimonial Ø Ellen Gracie (relatora): PROCEDENTE, EM PARTE, inconstitucionalidade da expressão ou coligada ofensa à reserva de lei complementar para definir fato gerador Ø Marco Aurélio Sepúlveda Pertence Ricardo Lewandowski Celso de Mello: PROCEDENTE, interpretação conforme a constituição quanto à disponibilidade da renda para efeito de incidência do IRPJ e declaração de inconstitucionalidade do art. 74 da MP Aguarda-se voto de Joaquim Barbosa 11

12 ADI Ministro Nelson Jobim da Suprema Corte sustenta que (...) a incorporação de resultados, no balanço da investidora brasileira, por meio do MEP, independe de eventual controle que esta exerça sobre a investida estrangeira, pois, de acordo com a Lei das S/A, basta a existência de investimentos relevantes em sociedade coligada e, antes da distribuição dos lucros, a investidora brasileira já experimenta benefícios reais decorrente da repercussão, no mercado, do acréscimo patrimonial, expresso em seu balanço, por via daquele método. 12

13 JURISPRUIDÊNCIA? EAGLE Brasil JALUA Espanha MONTHIERS Uruguai Argentina 13

14 JURISPRUDÊNCIA? CARF Acórdão / 2008 Caso Eagle LUCROS AUFERIDOS POR INTERMÉDIO DE COLIGADAS E CONTROLADAS NO EXTERIOR- Na vigência das Leis 9.249/95 e Lei 9.532/97 o fato gerador era pagamento ou crédito (na IN 38/96 e na Lei n 9.532/97), e o que se tributavam eram os dividendos. A partir da MP /2001, a tributação independe de pagamento ou crédito (ainda que presumidos), passando a incidir sobre os lucros apurados, e não mais s/ dividendos. JALUA: TRATADO BRASIL-ESPANHA: aplica e não tributa rendimentos de Jalua MONTHIERS: CONTROLADA INDIRETA: não alcançada pelo tratado tributa rendimentos 14

15 JURISPRUDÊNCIA? CARF Acórdão /2011 Normus IRPJ E CSLL. TRIBUTAÇÃO DE RESULTADOS AUFERIDOS POR MEIO DE CONTROLADA NO EXTERIOR. TRATADO BRASIL / HUNGRIA. A Legislação Brasileira não estabelece incidência sobre os lucros da controlada estrangeira (o que é vedado pelo Artigo VII), mas sim sobre lucros da investidora brasileira, isto é, dispõe que o lucro real da contribuinte engloba os lucros disponibilizados por sua controlada, incorporados ao seu patrimônio em função do Método da equivalência Patrimonial MEP. Logo, a tributação recai sobre os lucros da empresa brasileira, o que afasta a aplicação do aludido Artigo VII do Tratado. O art. 74 da MP nº é uma autêntica regra CFC (regra de tributação de resultados de controladas no exterior), compreendida como norma voltada para eliminar o diferimento na tributação dos lucros auferidos no exterior. 15

16 JURISPRUDÊNCIA? CARF Acórdão /2011 Normus Não há um padrão único de legislação CFC. O ponto comum desse tipo de regra é a tributação dos residentes de um Estado Contratante em relação à renda proveniente de sua participação em empresas estrangeiras. No contexto dos tratados, os dividendos pagos correspondem a lucros distribuídos aos sócios da empresa. Por força da MP nº , os lucros apurados pela controlada no exterior são considerados distribuídos por ficção legal, incorporados ao patrimônio da contribuinte brasileira via MEP. A não incidência tributária dos dividendos restringe-se aos lucros produzidos e tributados no Brasil. 16

17 Acórdão /2011 Normus VARIAÇÃO CAMBIAL. RESULTADOS AUFERIDOS DE CONTROLADA NO EXTERIOR. EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL. Descabe a tributação da variação cambial dos investimentos no exterior avaliados pelo método da equivalência patrimonial, isso porque não constitui despesa dedutível ou receita tributável, em face da ausência de norma legal expressa nesse sentido. COMPENSAÇÃO DE TRIBUTO PAGO NO EXTERIOR. POSSIBILIDADE. TRATADO BRASIL / HUNGRIA. O artigo XXIII do Tratado entre Brasil e Hungria autoriza a compensação dos tributos sobre lucros pagos por controlada situada na Hungria pela controladora situada no Brasil. 17

18 IMPORTANTE: QUALIFICAÇÃO VALOR APLICAÇÃO DOS TRATADOS NATUREZA E QUALIFICAÇÃO DO VALOR Lucro bruto Receita - Rendimento Lucro real RENDA IRPJ Dividendo Resultado de participação societária (MEP) Outros rendimentos COMPATIBILIDADE TRATADOS Modelo OCDE Constituição e art 98 do CTN? 18

19 CFC Rules Controlled Foreign Corporations : normas para definir a tributação de lucros auferidos no exterior por empresa controlada e coligada, especialmente quando sediada paraíso fiscal. Ø objetivo de coibir que residentes nacionais, que desenvolvem atividades no exterior por meio de pessoas jurídicas vinculadas: EVITAR DIFERIMENTO OU SUPRESSÃO DO IR Ø Ø REGIME CFC controladas ou coligadas residentes no exterior poderão ser consideradas transparentes para fins fiscais. impedir o diferimento do pagamento do IRPJ, que ocorre quando uma sociedade controlada no exterior (geralmente residente em país com tributação favorecida) deixa de distribuir os lucros auferidos à controladora ou coligada, retardando a incidência do IR no país de residência de sua controladora ou coligada 19

20 NORMA BRASILEIRA Regra CFC???? Tributa indiscriminadamente não só Paraíso Fiscal ou Tributação favorecida/privilegiada - planejamento Arrecadar e não só coibir abuso nos planejamentos Só se aplica a controlada ou coligada = MEP Antecipa momento do pagamento do IRPJ e CSLL Total resultado ativo e passivo Não há compensação de prejuízo (só lucros) Não pode ser ficção deve ser presunção ônus fisco prova Dividendo tributa na apuração e como fica a distribuição duplicidade? Desconsidera posterior destinação ( se não houver distribuição?) TRATADOS? Revogação funcional da regra interna (Heleno Torres) RESP Min. Castro Meira 20

21 LUCROS EXTERIOR - BRASIL LEI VIOLA CF Conceito de RENDA: total receita/rendimento SIM Delegação legislativa : lei SIM ordinária/regulamento Ficção legal SIM INDISCRIMINADA: moralidade? Transparência? - TODOS PAÍSES (não só paraísos fiscais) SIM - TODAS AS RECEITAS (ativas e passivas) - Alcança COLIGADAS E CONTROL SÓ ALCANÇA LUCROS E NÃO PREJUÍZOS SIM TRATADOS? Se não respeitados SIM - Compensação IR exterior? DISPONIBILIDADE LEI ORDINÁRIA: - CONDIÇÃO E MOMENTO - REGIME COMPETÊNCIA - EQUIVALÊNICA PATRIMONIAL NÃO 21

22 The power to tax is the power to keep alive Marshall O poder de taxar somente pode ser exercido dentro dos limites que o tornem compatível com a liberdade de trabalho, de comércio e de indústria e com o direito de propriedade Bilac Pinto (Rev. For. V. 82) Majoração excessiva de imposto. Nullun census sine legis. O exercício do poder de taxar (imposto proibitivo) não pode chegar à desmedida do poder de destruir. Orosimbo Nonato RE /SP 09/

23 Clique para editar o texto mestre Segundo nível Terceiro nível Quarto nível Quinto nível 23

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25 ar o estilo do título mestre MARY ELBE QUEIROZ Advogada Sócia de QUEIROZ ADVOGADOS ASSOCIADOS maryelbe@queirozadv.com.br PÓS-DOUTARMENTO na Universidade de Lisboa Pesquisa: Planejamento Tributário Procedimentos lícitos e combate ao abuso DOUTORA e MESTRE em Direito Tributário. PÓS-GRADUAÇÃO: ESPANHA e ARGENTINA. MEMBRO da ACADEMIA BRASILEIRA DE ECONOMIA E POLÍTICAS SOCIAIS PRESIDENTE do CEAT-Brasil e do IPET/PE. PROFESSORA cursos de pós-graduação: PUC/Cogeae/SP, IBET/SP, IDP/DF, UFBA, Autora dos livros: Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza. Do Lançamento Tributário Execução e Controle. Tributação das Pessoas Jurídicas Comentários ao Regulamento do Imposto de Renda/1994. EX-MEMBRO DO 1º CONSELHO DE CONTRIBUINTES /MF CARF EX-AUDITORA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. Autora de artigos publicados em revistas e livros e palestrante em vários congressos e seminários no Brasil e exterior.