A Tributação Internacional no Contencioso Administrativo e Judicial. Julgados recentes relevantes

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1 A Tributação Internacional no Contencioso Administrativo e Judicial Julgados recentes relevantes Luiz Gustavo A. S. Bichara

2 AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 2.588/DF Lucros de Coligada ou Controlada no exterior Inconstitucionalidade do art. 74, da MP /01 Art. 74. Para fim de determinação da base de cálculo do imposto de renda e da CSLL, nos termos do art. 25 da Lei n o 9.249, de 26 de dezembro de 1995, e do art. 21 desta Medida Provisória, os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, na forma do regulamento. Parágrafo único. Os lucros apurados por controlada ou coligada no exterior até 31 de dezembro de 2001 serão considerados disponibilizados em 31 de dezembro de 2002, salvo se ocorrida, antes desta data, qualquer das hipóteses de disponibilização previstas na legislação em vigor. Suposta alteração do critério material da hipótese de incidência

3 AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 2.588/DF Lucros de Coligada ou Controlada no exterior (In)constitucionalidade do art. 74, da MP /01 (cont.) 5 x 4 pela inconstitucionalidade quanto à tributação dos lucros de coligadas Ministros Ellen Gracie, Marco Aurélio, Sepúlveda Pertence, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello 5 x 4 pela constitucionalidade quanto à tributação dos lucros de controladas Ministros Ellen Gracie, Nelson Jobim, Eros Grau, Ayres Britto e Cezar Peluso Não manifestaram entendimento: Ministros Gilmar Mendes (impedido), Luiz Fux, Dias Toffoli e Cármen Lúcia

4 AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 2.588/DF Lucros de Coligada ou Controlada no exterior (In)constitucionalidade do art. 74, da MP /01 (cont.) Questões relevantes Modulação dos efeitos, acaso prevaleça o entendimento constitucionalidade do preceito normativo Mutação constitucional, tendo em vista os RREE e pela Voto do Ministro Cesar Peluso: por força dos princípios constitucionais da irretroatividade e da anterioridade, os dispositivos da MP /01 somente produziriam efeitos a partir de 01/01/02, relativamente ao IRPJ; e após 90 dias de sua publicação para a CSLL, isto é, a partir de 24/11/01. Ausência de efeito vinculante ao Judiciário em caso de empate

5 RECURSO ESPECIAL Nº /RS Prejuízos de Coligada ou Controlada no exterior Impossibilidade de dedução da base de cálculo do IRPJ e da CSLL da Investidora sediada no Brasil Pretendida revogação tácita do art. 25, 5º, da Lei nº 9.249/95, pelo art. 74, da MP /01 Art. 25. Os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior serão computados na determinação do lucro real das pessoas jurídicas correspondente ao balanço levantado em 31 de dezembro de cada ano. (...) 5º Os prejuízos e perdas decorrentes das operações referidas neste artigo não serão compensados com lucros auferidos no Brasil. Suposta alteração do critério material da hipótese de incidência

6 RECURSO ESPECIAL Nº /RJ Resultado positivo da Equivalência Patrimonial Tributação do excesso entre a proporção investida e o lucro auferido Impossibilidade de tributação e Ilegalidade do art. 7º, 1º, da IN SRF nº 213/ PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Conforme já explicitado no acórdão embargado: "É ilícita a tributação, a título de IRPJ e CSLL, pelo resultado positivo da equivalência patrimonial, registrado na contabilidade da empresa brasileira (empresa investidora), referente ao investimento existente em empresa controlada ou coligada no exterior (empresa investida), previsto no art. 7º, 1º, da Instrução Normativa SRF n , somente no que exceder a proporção a que faz jus a empresa investidora no lucro auferido pela empresa investida, na forma do art. 1º, 4º, da Instrução Normativa SRF n. 213, de 7 de outubro de 2002". (...).

7 RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº /PR Hierarquia entre normas internas infraconstitucionais e tratados internacionais em matéria tributária Extensão da isenção do art. 75 da Lei nº 8.383/91, em razão da existência de tratado internacional em matéria tributária (ano-calendário 1993) Tratado internacional pode estender a residente noutro Estado isenção prevista para residente no Brasil? O afastamento do art. 77 da Lei 8.383/91 (retenção de 15% de IRRF na distribuição de lucros e dividendos a residentes ou domiciliados no exterior), no caso concreto, implica declaração de inconstitucionalidade da norma? Há hierarquia entre as normas internas infraconstitucionais e tratados internacionais em matéria tributária? O art. 98 do Código Tributário Nacional foi recepcionado pela CF/88?

8 MANDADO DE SEGURANÇA Nº Hierarquia entre normas internas infraconstitucionais e tratados internacionais em matéria tributária Tratado de Assunção Mercosul Decreto nº 520/92 Anexo I Artigo Primeiro - Os Estados Partes acordam eliminar, o mais tardar a 31 de dezembro de 1994, os gravames e demais restrições aplicadas ao seu comércio recíproco. (...) Artigo Segundo - Para efeito do disposto no Artigo anterior, se entenderá: a. por "gravames", os direitos aduaneiros e quaisquer outras medidas de efeito equivalente, sejam de caráter fiscal, monetário, cambial ou de qualquer natureza, que incidam sobre o comércio exterior. Não estão compreendidas neste conceito taxas e medidas análogas quando respondam ao custo aproximado dos serviços prestados; e Isonomia quanto à isenção instituída pela Lei nº /04

9 MANDADO DE SEGURANÇA Nº Tributação das remessas pela prestação de serviço no exterior Art. 7º e Art. 21 Convenção modelo da OCDE Art. 7º - 1. Os lucros de uma empresa de um Estado contratante só podem ser tributados nesse Estado, a não ser que a empresa exerça a sua actividade no outro Estado contratante por meio de um estabelecimento estável aí situado. Se a empresa exercer a sua actividade deste modo, os seus lucros podem ser tributados no outro Estado, mas unicamente na medida em que forem imputáveis a esse estabelecimento estável. (...) Art Os elementos do rendimento de um residente de um Estado contratante e donde quer que provenham não tratados nos Artigos anteriores desta Convenção só podem ser tributados nesse Estado.

10 MANDADO DE SEGURANÇA Nº Tributação das remessas pela prestação de serviço no exterior Art. 7º e Art. 22 Convenção para evitar a dupla tributação Brasil x Finlândia Art. 7º - 1. Os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só são tributáveis nesse Estado, a não ser que a empresa exerça sua atividade no outro Estado Contratante por meio de um estabelecimento permanente aí situado. Se a empresa exercer sua atividade na forma indicada, seus lucros são tributáveis no outro Estado mas unicamente na medida em que forem atribuíveis a esse estabelecimento permanente. (...) Art Os rendimentos de um residente de um Estado Contratante que não foram expressamente mencionados nos Artigos precedentes da presente Convenção são tributáveis em ambos os Estados Contrantes.

11 MANDADO DE SEGURANÇA Nº Tributação das remessas pela prestação de serviço no exterior Ato Declaratório COSIT 001/2001 I - As remessas decorrentes de contratos de prestação de assistência técnica e de I - As remessas decorrentes de contratos de prestação de assistência técnica e de serviços técnicos sem transferência de tecnologia sujeitam-se à tributação de acordo com o art. 685, inciso II, alínea "a", do Decreto nº 3.000, de II - Nas Convenções para Eliminar a Dupla Tributação da Renda das quais o Brasil é signatário, esses rendimentos classificam-se no artigo Rendimentos não Expressamente Mencionados, e, conseqüentemente, são tributados na forma do item I, o que se dará também na hipótese de a convenção não contemplar esse artigo. III - Para fins do disposto no item I deste ato, consideram-se contratos de prestação de assistência técnica e de serviços técnicos sem transferência de tecnologia aqueles não sujeitos à averbação ou registro no Instituto Nacional da Propriedade Industrial - INPI e Banco Central do Brasil.(...)

12 MANDADO DE SEGURANÇA Nº Tributação das remessas pela prestação de serviço no exterior Sentença

13 MANDADO DE SEGURANÇA Nº Tributação das remessas pela prestação de serviço no exterior Jurisprudência (...) 5. Os rendimentos obtidos pela empresa estrangeira com a prestação de serviços à contratante brasileira, examinados à luz da lei brasileira, integram o lucro daquela, respeitada, para tal conclusão, a sistemática específica de apuração do lucro tributável, com sua previsão de adições e exclusões, que não desnatura como rendimento (porque receita operacional) componente do lucro aquele valor recebido em pagamento. 6. A remessa de rendimentos para o exterior, para pagamento de serviços prestados por empresa estrangeira, constitui despesa para a empresa remetente, e não rendimento. 7. É equivocada a tentativa do Ato Declaratório COSIT nº 01, de , de enquadrar como rendimentos não expressamente mencionados os pagamentos ora discutidos, quando estes claramente constituem rendimento integrante do lucro da empresa que os aufere, situada no exterior. (TRF4, 1ª T., Proc. nº , Rel. Des. Joel Ilan Paciornik, Rel. p/ ac. Des. Vivian Josete Pantaleão Caminha, publicado em )

14 PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº / Beneficiário efetivo Ausência de normas internas específicas Convenções para evitar a bi-tributação ou ausência de previsão em Resolução por meio da norma geral e de normas específicas anti-elisivas Necessidade de desconsideração de atos ou negócios jurídicos Teoria da desconsideração da personalidade jurídica (art. 50, do CC) Art. 149 do CTN: Evasão

15 PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº / Beneficiário efetivo Jurisprudência IRRF. REMESSA DE JUROS DECORRENTES DE EUROBONDS (FLOATING RATE NOTES). AGENTE PAGADOR RESIDENTE NO JAPÃO. TRATADO BRASIL-JAPÃO. APLICABILIDADE. O tratado para evitar a dupla tributação celebrado entre Brasil e Japão é aplicável às remessas de juros efetuadas a agentes pagadores residentes no Japão, ainda que o beneficiário efetivo esteja localizado em outro país. Não há, no referido tratado, cláusula que estabeleça a necessidade de o residente no Japão ser o beneficiário efetivo dos juros, como aquelas contidas em várias convenções celebradas pelo Brasil. (...) (1º CCMF, 2ª C., RV nº , Processo n / , Acórdão n , j. em 04/02/2009.)