A PROTEÇÃO JURÍDICA DO SOFTWARE E SUA TITULARIDADE DECORRENTE DE RELAÇÃO DE EMPREGO

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1 A PROTEÇÃO JURÍDICA DO SOFTWARE E SUA TITULARIDADE DECORRENTE DE RELAÇÃO DE EMPREGO Autora: Fernanda Oliveira da Silva Orientador: Gustavo Testa Corrêa RESUMO Com o constante desenvolvimento tecnológico, o software adquire uma importância cada vez maior para a sociedade contemporânea, acarretando assim a necessidade de uma tutela jurídica específica para este bem. Nesse sentido, o presente trabalho tem por objetivo a abordagem da titularidade dos direitos intelectuais quando este é elaborado na vigência de uma relação de emprego. Num primeiro momento, aborda-se o conceito de programa de computador. Posteriormente, analisa-se a natureza jurídica do software, para, em seguida, tratar da questão da titularidade dos direitos do programa de computador. Assim, a partir da abordagem destes tópicos tem-se como resultante da pesquisa que o software pertencerá com exclusividade ao empregador se este for desenvolvido na vigência de uma relação de emprego que seja regida por um contrato de trabalho destinado a pesquisa e desenvolvimento do programa de computador. Entretanto, tal regra encontra exceção, caso o empregado e o empregador contratem algo em contrário. Já nos casos em que o empregado desenvolva um software fora da relação de emprego, a titularidade dos direitos pertencerá a este exclusivamente. Porém, se o empregado desenvolve um programa de computador fora do vínculo empregatício, mas utilizando-se de recursos fornecidos pelo empregador a titularidade dos direitos intelectuais pertencerá ao empregador. Palavras-chave: Programa de computador. Titularidade dos direitos intelectuais. Relação de emprego. INTRODUÇÃO 1

2 Com o rápido desenvolvimento das tecnologias de informação e comunicação, os programas de computador vêm adquirindo cada vez maior importância na sociedade, tendo a sua utilização difundida entre os mais variados setores, desde simples aplicativos de comunicação e relacionamento pessoal, até complexos bancos de dados governamentais. Assim, é difícil imaginar hoje alguma atividade que não envolva a utilização de um software. Aliado a isso, o seu considerável valor econômico e suas características peculiares, tornam indispensável tutelá-lo juridicamente. De tal modo, o tema a ser tratado neste trabalho diz respeito à proteção jurídica conferida ao software, especificamente no que se refere à titularidade dos direitos intelectuais conferidos a ele, quando desenvolvido na vigência de uma relação de emprego. Será analisada em quais casos a titularidade pertencerá de forma exclusiva ao empregador ou ao empregado ou se haverá a possibilidade de co-autoria. 2. CONCEITO DE PROGRAMA DE COMPUTADOR Conforme leciona Meirelles (1994, p. 5), o software é a parte lógica do computador sendo o combustível sem o qual a máquina é inútil. Afirma ainda que os programas são usados para fazer praticamente todas as tarefas realizadas pelo computador, desde convencionar que a primeira tecla da terceira fileira do teclado é a letra A até fazer acompanhamento de consultas médicas por um computador com programas de Inteligência Artificial. Desta maneira, o software é o conjunto de elementos necessários para se alcançarem as tarefas por ele requeridas; enfim, o software é a parte lógica que capacita o equipamento físico para a realização de todo tipo de trabalho (PEREIRA, 2002, p. 33). Visto o conceito técnico de software cumpre a análise de sua definição legal. A legislação Brasileira traz o conceito jurídico de programa de computador na Lei nº 9.609, de 20 de fevereiro de 1998, a chamada Lei do Software, in verbis: Programa de computador é a expressão de um conjunto organizado de instruções em linguagem natural ou codificada, contida em suporte 2

3 físico de qualquer natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento da informação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos, baseados em técnica digital ou análoga, para fazê-los funcionar de modo e para fins determinados. Do conceito acima transcrito, pode-se concluir que a definição legal do programa de computador é o conjunto organizado de instruções em linguagem própria distinta de seu corpo material (WACHOWICZ, 2005, p. 77). Deste conceito também pode ser extraído os elementos constitutivos do software que são importantes para a formação da definição deste, sendo eles: Um conjunto organizado de instruções derivadas de sua linguagem de programação; a expressão para fazer que confere ao hardware o desempenho de determinada função e a necessidade de ele estar contido em máquinas automáticas para tratamento da informação (WACHOWICK, 2005, p. 77) Dos elementos que constituem a definição jurídica do software o termo fazer com que o hardware execute determinada função constitui a característica singular do programa de computador, tendo em vista que esta característica não está contida em nenhum outro bem intelectual tutelado pelo direito (WACHOWICZ, 2005, p. 77). Desta expressão depreende-se o próprio conceito de programa de computador, tendo em vista que, através desta expressão, é imprescindível perceber que o software, como um meio para uma ação, é um instrumento pelo qual será processada a informação previamente determinada pelos dados fornecidos e cujo resultado é previsível (WACHOWICZ, 2005, p. 77). Dos conceitos técnicos e legais supra apresentados, pode-se afirmar que o software é um processo, que faz com que o hardware execute alguma funcionalidade. 2. NATUREZA JURÍDICA DO SOFTWARE Para o estudo da natureza jurídica do programa de computador se faz necessária a apreciação de uma importante característica do software, qual seja, o seu enquadramento como bem imaterial. Segundo Ascensão (1997, p. 598) o estudo da natureza jurídica de um bem não representa uma opção abstrata, mas uma síntese operada mediante a 3

4 integração numa grande categoria jurídica das características que apuramos no objeto da análise. Sendo o software um produto do esforço intelectual de um profissional capacitado é possível a verificação que este é classificado como um bem jurídico imaterial. Portanto, com essa característica, conclui-se que este objeto de análise será tutelado por um dos ramos do Direito Intelectual (POLI, 2003, p. 23). O Direito Intelectual pode ser conceituado como o poder jurídico, direto e imediato, que possui o titular sobre determinada coisa, bem como o direito de opor sua exclusividade contra qualquer um (WACHOWICZ, 2005, p. 96). Conforme leciona Pimentel (2005, p. 18), o objeto do Direito Intelectual é a proteção aos elementos que diferenciam uma criação da outra. Portanto, são tutelados os resultados criativos e inventivos, sendo a essência do Direito Intelectual, a novidade, a originalidade e a distinguibilidade. O Direito Intelectual, segundo a doutrina, divide-se em dois grandes ramos, o do direito autoral e o da propriedade industrial (PIMENTEL, 2005, p.19). O ramo da propriedade industrial, conforme posto na Lei 9.279/96 que o regula, tem como objeto a proteção às marcas, patentes, segredos de fábrica, concorrência desleal (POLI, 2003, p. 33). O ramo autoral, regulamentado pela Lei 9.610/98 por sua vez, tutela as criações literárias, científicas, artísticas e musicais (WACHOWICZ, p. 130). Segundo Ascensão (1997, p. 21), esses dois ramos possuem profunda proximidade que levam à confusão na aplicação de um ou de outro ramo. Esta confusão pode ser verificada no caso do software, tendo em vista a divergência na possibilidade de tutela deste bem por meio do Direito Autoral ou pelo Industrial, ou seja, do enquadramento como uma obra literária ou como um bem protegido pela propriedade industrial. O regime de proteção através do Direito Industrial foi uma das primeiras formas de proteção auferida ao software em alguns países. Porém, tal regime foi rejeitado, unanimemente, a partir do ano de 1980 (POLI, 2003, p. 41). 4

5 Segundo ensinamento de Ascensão (1997, p. 667), mesmo que, logicamente, a proteção correta se daria pelo ramo industrial, pois um software é um processo, um esquema para solucionar um problema, houve a adoção do regime autoral como meio de tutela do software. Este fato ocorreu em função da forte pressão internacional, tendo em vista que os países produtores de software necessitavam de um regime jurídico que conferisse maior proteção ao programa de computador. Conforme defendido por Wachowicz (2005, p. 144), devido à importância do programa de computador e seu alto valor econômico, o ramo autoral é o mais indicado para tutelar o software e para evitar a reprodução não autorizada. Argumenta ainda, que esta forma de proteção é a ideal, pois no ramo autoral há a possibilidade de que a idéia tenha livre fluxo, para que continue disseminando o conhecimento humano e o desenvolvimento pleno da Sociedade de Informação (WACHOWICZ, 2005, p. 145). No Brasil, o regime jurídico adotado para a tutela do programa de computador é o autoral, sendo conferido ao software o mesmo tratamento jurídico de uma obra literária. Desta forma, o software é regido pela Lei 9.609/98, sendo subsidiariamente utilizada a Lei de Direitos Autorais, 9.610/98, nos casos em que não houver previsão na lei específica. 3.TITULARIDADE DOS DIREITOS INTELECTUAIS PROTEGIDOS PELO RAMO DO DIREITO AUTORAL Na Lei de Direitos Autorais há a previsão de quem será o titular dos direitos intelectuais garantidos por esta (PINHEIRO, 2008, p. 229). Assim, no art. 11 da Lei 9610/98, o legislador atribuiu ao autor a titularidade das obras da seguinte maneira: Art. 11 Autor é a pessoa física criadora de obra literária, artística ou científica. Parágrafo único - A proteção concedida ao autor poderá aplicar-se às pessoas jurídicas nos casos previstos nesta lei. (BRASIL, 1998b). De tal modo, o art. 11, supra transcrito, conceitua o autor como uma pessoa física (CABRAL, 1999, p. 65). Tal previsão se sustenta no fato de que apenas o 5

6 ser humano possui a capacidade de criar uma obra (PINHEIRO, 2008, p. 230), tendo em vista que a pessoa jurídica é titular de direitos e age por meio de uma ficção jurídica em princípio descartada pelo Direito Autoral (PINHEIRO, 2008, p. 230). Assim o autor, conforme defende Pinheiro (2008, p. 230), é o titular dos direitos conferidos à obra criada. Entretanto, a pessoa jurídica também poderá ser titular de algum direito atribuído a uma criação (CABRAL, 1999, p. 65). Tal fato é possível, pois no ramo do Direito Autoral a titularidade dos direitos poderá ser originária ou derivada. A originária confunde-se com a própria concepção de autoria; já a derivada é considerada o exercício de qualquer dos direitos pertencentes ao criador da obra e são transmissíveis a terceiros, pessoa física ou jurídica, por meio de negócios jurídicos (PINHEIRO, 2008, p. 230). No entanto, salienta Cabral (1999, p. 66) que a pessoa jurídica, conforme posto da Lei de Direitos Autorais, não poderá ser considerada autora da obra, pois a titularidade dos direitos morais será sempre atribuída à pessoa física. Com o mesmo entendimento, Pinheiro (2008, p. 234) argumenta que a titularidade dos direitos morais, ou seja, de ser considerado autor da obra, é conferida, como posto no art. 11 da Lei Autoral, a uma pessoa física. Entretanto, afirma que esta regra admite exceções como nos casos de uma lei específica regulamentar de forma diversa, ou seja, que conceda a titularidade originária a uma pessoa diferente do criador intelectual da obra (PINHEIRO, 2008, p. 234). Do exposto, pode-se afirmar que a Lei de Direito Autoral confere a titularidade originária dos direitos intelectuais ao autor da obra, sendo possível a transmissão de certos direitos à terceira pessoa, que será considerada titular derivado da obra, exceto o direito de ser considerado o autor da criação. No entanto, tal previsão admitirá exceções mediante alguma lei específica que venha regular os direitos conferidos a alguma obra tutelada pelo direito autoral. 4.TITULARIDADE DOS DIREITOS INTELECTUAIS DO PROGRAMA DE COMPUTADOR NA VIGÊNCIA DE UMA RELAÇÃO DE EMPREGO 6

7 Segundo Pinheiro (2008, p. 230), a questão da titularidade das obras produzidas da vigência de uma relação empregatícia ganha considerável importância, tendo em vista o crescente número de empregados que produzem obras literárias artísticas ou científicas em troca de uma remuneração. A mesma problemática é mencionada por Ascensão (1997, p. 103) que enfatiza ser essa questão grave, abordando o tema da seguinte maneira: [...] O problema é grave, pois não teria sentido que um funcionário fosse excluir a entidade patronal da utilização da obra que lhe é encomendada; mas tampouco o teria o criador intelectual nenhum direito tivesse sobre as obras, porventura de sumo valor, que produzira para a entidade encomendante [...] (ASCENSÃO, 1997, p.103). Assim, diante desta questão e sendo o programa de computador uma obra protegida pelo Direito Autoral, cabe a abordagem dos direitos conferidos ao empregado que elabora um software na vigência de um contrato de trabalho. 4.1 Direitos intelectuais conferidos ao empregador A Lei aplicável ao caso é a Lei de Software que não confere muitos privilégios ao programador empregado, garantindo maior proteção ao empregador, como será demonstrado a seguir (FERRARI, 2003, p. 35). A titularidade de direitos intelectuais sobre o software, conforme salienta Poli (2003, p. 58), será, via de regra, de quem elaborou o programa de computador, seguindo a previsão da Lei de Direitos Autorais, como abordado no tópico acima. Entretanto existem exceções trazidas por lei específica, ou seja, pela Lei 9.609/98. Estas exceções estão previstas no art. 4º da Lei de Software, que regulamenta os casos da titularidade do programa desenvolvido na vigência de uma relação da empregado ou vínculo estatutário, com a seguinte redação: Art. 4º Salvo estipulação em contrário, pertencerão exclusivamente ao empregador, contratante de serviços ou órgão público, os direitos relativos ao programa de computador, desenvolvido e elaborado durante a vigência de contrato ou de vínculo estatutário, expressamente destinado à pesquisa e desenvolvimento, ou em que a atividade do empregado, contratado de serviço ou servidor seja prevista, ou ainda, que decorra da própria natureza dos encargos concernentes a esses vínculos. 1º Ressalvado ajuste em contrário, a compensação do trabalho ou serviço prestado limitar-se-á à remuneração ou ao salário convencionado. 7

8 2º Pertencerão, com exclusividade, ao empregado, contratado de serviço ou servidor os direitos concernentes a programa de computador gerado sem relação com o contrato de trabalho, prestação de serviços ou vínculo estatutário, e sem a utilização de recursos, informações tecnológicas, segredos industriais e de negócios, materiais, instalações ou equipamentos do empregador, da empresa ou entidade com a qual o empregador mantenha contrato de prestação de serviços ou assemelhados, do contratante de serviços ou órgão público. 3º O tratamento previsto neste artigo será aplicado nos casos em que o programa de computador for desenvolvido por bolsistas, estagiários e assemelhados. (BRASIL, 1998a). No caput do art. 4º, supra transcrito, há a previsão que a titularidade dos direitos intelectuais conferidos ao software pertencerá ao empregador de forma exclusiva (WACHOWICZ, 2005, p. 145). Segundo posicionamento de Ascensão (1997, p. 670), esta exceção está ligada à proteção auferida às empresas que comerciam o programa: Reforça-se consideravelmente a posição da empresa, o que é uma constante do regime criado para os programas de computador em todo o mundo. Na realidade, na produção de programas de computador a posição das grandes empresas é fundamental. Basta pensar que ninguém conhece um programa por do Sr. X, mas por ser da Apple ou Microsoft (ASCENSÃO, 1997, p. 670). Segundo Venosa (2003, p. 597), a Lei de Software, ao disciplinar a titularidade do programa elaborado na vigência de uma relação de emprego o fez de maneira correta ao estipular que o empregado possui apenas o direito a receber a remuneração acordada entre as partes no contrato de trabalho, em troca de seu labor intelectual. Para a concessão da exceção prevista pelo legislador no caput do artigo art. 4º da Lei 9.609/98, se faz necessário o cumprimento de certos requisitos, ou seja, indispensável a presença de um profissional que esteja sujeito a um vínculo empregatício ou estatutário. Além disto, o contrato de trabalho do empregado deverá ser destinado a desenvolvimento, pesquisa ou serviço prestado pelo trabalhador que decorra da própria natureza do contrato elaborado entre as partes (POLI, 2003, p. 58). Na concepção de Wachowick uma questão a ser analisada refere-se ao empregado que não tenha sido registrado pelo empresário, mas contribuiu com seu intelecto para a elaboração e idealização do programa de computador. 8

9 Neste caso, diante da situação irregular deste empregado, segundo entendimento de Wachowick (2005, p. 152), poderia o profissional ensejar o direito à titularidade do software, pois não havia formalmente uma relação de emprego. Importante observar que, segundo Poli (2003, p. 58), a exceção trazida pelo art. 4º da lei do software somente poderá estipular que os direitos patrimoniais pertencerão ao empregador, uma vez que os direitos morais constituem-se atributo da personalidade do autor, sendo desta maneira inalienáveis e irrenunciáveis. Entretanto, a Lei de Software, no caput do Art. 4º, determina que a titularidade dos direitos pertence ao empregador de forma exclusiva (WACHOWICK, 2005, p. 150). Desta forma, os direitos do programa de computador pertencem de forma original e exclusiva ao empregador, ou seja, a titularidade original pertencerá ao tomador de serviços (PINHEIRO, 2008, p. 234). O que significa dizer que o profissional não terá nenhum direito sobre a obra elaborada, nem mesmo de fazer seu nome constar como autor do programa (FERRARI, 2003, p. 35). Porém, a Lei 9.609/98 concede ao empregado a possibilidade de negociar com o empregador possíveis direitos intelectuais sobre o programa elaborado uma vez que prevê cabível a estipulação em contrário entre as partes. Assim, mediante um acordo é possível que alguns direitos sejam conferidos ao empregado (FERRARI, 2003, p. 36). Assim, do exposto sobre o caput do art. 4º da Lei 9.609/98, pode-se concluir que nos casos em que um empregado que tenha sua relação de trabalho regida por um contrato de trabalho que vise o desenvolvimento do programa de computador e a pesquisa ou que a natureza de sua prestação laboral o direito à titularidade do software desenvolvido pertencerá de forma exclusiva ao empregador, salvo alguma estipulação acordada em contrário entre as partes. 4.2 Direitos intelectuais conferidos ao empregado 9

10 O 2º do art. 4º da Lei de Software determina os casos em que a titularidade dos direitos do programa de computador pertencerá exclusivamente ao empregado. Sendo este o caso em que o empregado desenvolva um software sem nenhuma relação com o contrato de trabalho firmado com o empregador (GROSSI, 2005, p. 78). Além deste requisito, segundo Poli (2003, p. 58), o trabalhador não poderá utilizar-se de recursos pertencentes ao empregador. Assim, nos casos de elaboração de um programa de computador fora da relação de emprego, a titularidade do direito intelectual do software pertencerá exclusivamente ao empregado. Entretanto, conforme leciona Wachowicz (2005, p. 152), existe ainda a hipótese em que a titularidade do programa de computador pode ser exercida em coautoria. Seria a hipótese de o software ser desenvolvido pelo empregado, no âmbito da relação de emprego, sem a utilização de nenhum recurso do empregador, ou seja, somente com materiais pertencentes ao empregado. Assim argumenta o doutrinador: Importante evidenciar ainda que é atribuição e obrigação do empregador, por força de lei, o fornecimento de todos os instrumentos de trabalho ao seu funcionário. Assim, no caso do desenvolvimento de um software, deverão ser de propriedade do empregador todos os equipamentos (hardware), bem como todos os softwares que se fizerem necessário para o desenvolvimento do sistema. Quer-se com isso dizer que, se todos os softwares chamados básicos utilizados pelo empregado na criação do novo software forem de propriedade deste e não do empregador, o sistema desenvolvido poderá ser discutido judicialmente sobre a titularidade em co-autoria (WACHOWICZ, 2005, p. 152). Outra questão levantada pelo doutrinador Grossi (2005, p. 78) relaciona-se ao programa de computador desenvolvido fora da relação de emprego, porém com a utilização de algum recurso do empregador. Segundo este autor a Lei de Software silencia sobre esta questão, levantando o questionamento se seriam o autor e o empregador co-autores ou proprietários de uma coisa comum. Segundo Poli (2003, p. 59), como visto acima, quando o empregado desenvolve um programa sem relação com o vínculo empregatício, mas utiliza-se de recursos do empregador, o titular dos direitos intelectuais do software será o empregador. 10

11 Entretanto, para Grossi (2005, p. 80), essa questão não se encontra perfeitamente prevista, sendo possível a existência de outro entendimento para o problema posto. Para Ferrari (2003, p. 37), é evidente que o programa de computador produzido fora da relação de emprego pertencerá ao empregado, mas salienta que existem discórdias rotineiras entre empregado e empregador, tendo em vista que muitas vezes o trabalhador utiliza algum recurso da empresa para o desenvolvimento do software. Já Venosa (2003, p. 597) enfatiza que a previsão do 2º da Lei 9.609/98 pode gerar discussões profundas no caso concreto. Assim, segundo Grossi (2005, p. 80), a possível solução da questão relaciona-se com a natureza jurídica do programa de computador. De tal modo, uma vez considerada a natureza do software como de obra literária, a legislação aplicada para a resolução da questão será a de direito autoral. Entretanto, se a natureza jurídica do programa for de obra tutelada pelo direito industrial, a Lei 9.279/96 será a utilizada para o caso. O art. 91 da Lei 9.279/96, Lei de Propriedade Industrial, aborda a questão da propriedade comum de invenções elaboradas pelo empregado, com a utilização de recursos advindos do empregador, porém sem vínculo empregatício. Atribui o art. 91, propriedade comum entre o empregado e o empregador (GROSSI, 2005, p. 79). Assim prevê o artigo: Art. 91 A propriedade da invenção ou do modelo de utilidade será comum, em partes iguais, quando resultar da contribuição pessoal do empregado e de recursos, dados, meios materiais, instalações ou equipamentos do empregados, ressalvada disposição contratual em contrário. (BRASIL, 1996). Porém, a utilização deste artigo como forma para solucionar a questão fere a previsão legal dos artigos 2º Lei do Software, já abordados acima, que conferem ao programa de computador natureza jurídica de obra literária, bem como determina a utilização subsidiária da Lei Autoral nos casos de omissão da Lei de Software (GROSSI, 2005, p. 81). Desta maneira, segundo Grossi (2005, p. 81), a legislação a ser utilizada no presente caso será a Lei de Direito Autoral, na qual há a previsão dos requisitos da co-autoria e auxílio, ou seja, o seu art. 15, que possui a seguinte redação: 11

12 Art. 15 A co-autoria é atribuída aqueles em cujo nome, pseudônimo ou sinal convencional for utilizado. 1 Não se considera co-autor quem simplesmente auxiliou o autor na produção da obra literária, artística ou científica, revendo-a, utilizandoa, bem como fiscalizando ou dirimindo sua edição ou apresentação por qualquer meio. (BRASIL, 1998b). Assim, aplicando o artigo supra transcrito, argumenta GROSSI (2005, p. 81) que o fornecimento de recursos como os constantes no art. 91 da Lei 9.279/96 seriam enquadrados como o auxílio citado pelo art. 15 da Lei de Direito Autoral não sendo, deste modo, caracterizado como co-autoria a utilização dos recursos pelo empregado. Complementa seu entendimento o doutrinador Grossi (2005, p. 82) definindo que, nos casos de utilização de recursos físicos disponibilizados ao empregado para a elaboração do software, seria este detentor da titularidade dos direitos intelectuais de modo exclusivo. Porém, segundo argumento de Ferrari (2003, p. 37), o empregador poderá questionar a titularidade do programa de computador caso o empregado utilize para o desenvolvimento do software alguns recursos do empregador, tais como o telefone, o , sob o argumento que parte do desenvolvimento ocorreu durante o expediente de trabalho sendo que este fato é de fácil comprovação, bastando a exibição das contas de e algumas anotações do empregado. Já nos casos de utilização pelo empregado de recursos intangíveis ou informações de propriedade do empregador, defende Grossi (2005, p. 82) que o empregado ainda detém direitos sobre o software produzido. Argumenta sua tese alegando que nesta hipótese haverá restrição aos direitos do empregado, pois se este desejar distribuir, fazer uma cessão ou fruição a terceiros, o direito deste empregado sofrerá a interferência oblíqua dos direitos de propriedade industrial, podendo configurar, inclusive, crime de concorrência desleal, segundo art , incisos XI e XII da Lei n /96 [...] (GROSSI, 2005, p. 82). 1 Art Comete crime de concorrência desleal quem: [...] XI - Divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos, informações ou dados confidenciais, utilizáveis na indústria, comércio ou prestação de serviços, excluídos aqueles que sejam de conhecimento público ou que sejam evidentes para um técnico no assunto, a que teve acesso mediante relação contratual ou empregatícia, mesmo após o término do contrato. XII - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimento ou informações a que se refere o inciso anterior, obtidos por meios ilícitos ou a que teve acesso mediante fraude. (BRASIL, 1996). 12

13 Visto o posicionamento dos doutrinadores sobre a titularidade dos direitos intelectuais conferidos ao software quando este for desenvolvido com a utilização de recursos do empregador, cumpre a análise de julgados que poderão auxiliar no esclarecimento da questão. O Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região considerou caso de demissão por justa causa, o fato do empregado ter desenvolvido o software durante o horário de trabalho e com recursos do empregador. A seguir a decisão: DISPENSA POR JUSTA CAUSA ATO DE IMPROBIDADE Tendo o autor se apropriado indevidamente de programa de computador, por ele desenvolvido, durante o horário de trabalho e com os meios fornecidos pela própria empregadora, mantém-se a justa causa que considerou o ato praticado como ato de improbidade (BRASIL, TRT3, 1999). O fato da decisão supra transcrita entender como justa causa a utilização de recursos do empregador faz com que se conclua que o programa elaborado é de titularidade do empregador. Esta mesma conclusão se observa no acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do estado do Rio Grande do Sul em que houve a discussão da titularidade do programa. Assim decidiu o tribunal: RESPONSABILIDADE CIVIL. DIREITO SOBRE PROGRAMA DE COMPUTADOR UTILIZADO PELO MUNICÍPIO. APLICAÇÃO DA LEI N 9.609/98. Pertence ao servidor o programa por ele criado sem ligação com o vínculo estatutário e sem a utilização de recursos, informações tecnológicas, segredos industriais e de negócios, materiais, instalações ou equipamentos do Município. Se a criadora mantinha consigo as fontes originais do programa, era ainda viável o acesso da apelante [...] (RIO GRANDE DO SUL, 2004). O acórdão deixa claro que a titularidade do software só foi atribuída à criadora, pois esta não utilizou nenhum meio físico ou intangível pertencente ao empregador para a elaboração do programa de computador. Outra questão que poderá ser analisada é a observação, já comentada no presente trabalho, feita por Ascensão (1997, p. 670) e Wachowicz (2005, p. 149) que salientam que a proteção auferida ao programa de computador deve-se à pressão dos empresários que desenvolvem e comerciam o software, sendo a estas assegurado um regime que assegura maior proteção aos seus direitos. Deste modo, o privilégio concedido a estes empresários também é visto no caso 13

14 do programa elaborado pelo empregado que utilizou qualquer recurso do seu empregador. Assim, nestes casos, poderá o empregador reclamar a titularidade dos direitos da obra desenvolvida. Assim, de todo o exposto, é possível afirmar que a questão da titularidade dos direitos intelectuais do programa de computador é uma exceção à regra contida na Lei de Autoral. Isto se dá, pois o software é tutelado por legislação específica que trouxe exceção à regra, ou seja, conferiu a titularidade originária à pessoa diferente do autor intelectual da obra. Assim, para os casos em que o programa de computador for desenvolvido no âmbito de uma relação de emprego, seguindo todos os requisitos do caput do art. 4º da Lei 9.609/98, a titularidade pertencerá com exclusividade ao empregador. Entretanto, poderá ser negociada entre as partes condições diferentes da prevista neste artigo. Já o programa elaborado sem o vínculo empregatício e sem a utilização de qualquer recurso do empregador pertencerá com exclusividade ao autor do software. CONCLUSÃO Conforme visto, o software é considerado a parte lógica de um computador, ou seja, instruções para a máquina para que essa execute um trabalho anteriormente determinado. Mesmo com essas características a este bem jurídico foi conferido o mesmo tratamento jurídico de uma obra literária, sendo desta forma, o programa de computador tutelado pelo ramo do Direito Autoral, por meio da Lei 9.609/98. Assim, ante esta tutela jurídica, foi abordada a titularidade das obras protegidas pelo direito autoral, a partir da pesquisa realizada, pode-se dizer que esta pertence ao autor da criação. Entretanto, esta regra admite exceção. São os casos em que uma lei específica poderá determinar que a titularidade pertença a outra pessoa diferente do autor da obra. Conforme posto no trabalho, a exceção referida encontra-se prevista na Lei de Software, em seu art. 4º, tendo em vista que confere a titularidade dos direitos à pessoa diferente do autor da obra. Este artigo trata da titularidade do programa 14

15 de computador desenvolvido na vigência de um vínculo empregatício ou estatutário. De tal modo, esta exceção foi analisada, ou seja, foi abordada a titularidade dos direitos intelectuais conferidos ao programa de computador na vigência de uma relação de emprego. Assim, pode-se trazer como resultante que nos casos um programa for elaborado na vigência de uma relação de emprego regida por um contrato que vise o desenvolvimento e a pesquisa de um software, a obra será de titularidade exclusiva do empregador. No entanto, poderá ser estipulado algo em contrario entre o empregador ou empregado, ou seja, poderá ser acordado entre as partes que o autor do software tenha algum direito sobre este e não o de apenas receber a remuneração pelo serviço prestado. Nos casos de empregado desenvolver um software fora do vínculo empregatício e sem a utilização de nenhum recurso do empregador, seja meio físico ou intangível, este pertencerá com exclusividade ao empregado. Contudo, havendo a utilização de algum recurso do tomador de serviço, a titularidade do programa de computador desenvolvido, pertencerá ao empregador. REFERÊNCIAS ALBERTIN, Alberto Luiz. Administração de informática: funções e fatores de sucesso. São Paulo: Atlas, ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Autoral. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, BRASIL. Lei nº 9.279, de 14 de maio de Regula direitos e obrigações relativos à propriedade industrial. Disponível em: < Acesso em: 05 jul BRASIL. Lei nº 9.609, de 19 de fevereiro de Dispõe sobre a proteção da propriedade intelectual de programa de computador, sua comercialização no País, e dá outras providências. Disponível em: < Acesso em: 05 jul

16 BRASIL. Lei nº 9.610, de 19 de fevereiro de Altera, atualiza e consolida a legislação sobre direitos autorais e dá outras providências. Disponível em: < Acesso em: 05 jul BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho 3ª Região. RO 10438/98. Dispensa por justa causa ato de improbidade Tendo o autor se apropriado indevidamente de programa de computador, por ele desenvolvido, durante o horário de trabalho e com os meios fornecidos pela própria empregadora, mantém-se a justa causa que considerou o ato praticado como ato de improbidade. Relator: Virgílio Selmi Del Falci. DJ MG 19/06/1999. Disponível em: < Acesso em: 10 out CABRAL, Plínio. A nova lei de direitos autorais. 3. ed. Porto Alegre: Sagra Luzzatto, FERRARI, Alexandre Coutinho. Proteção jurídica de software: guia prático para programadores e webdesigners. 1 ed. São Paulo: Novatec, GROSSI, Bernardo Menicucci. Proteção Jurídica do Software. Belo Horizonte: Mandamentos, v. 1. INPI - Instituto Nacional de Propriedade Industrial. O Instituto. Disponível em: < Acesso em: 10 out LANCHARRO, Eduardo Alcade. Informática básica. São Paulo: Makron Books, MEIRELLES, Fernando Souza. Informática: novas aplicações com microcomputadores. 2. ed. São Paulo: Makron, PEREIRA, Elisabeth Dias Kanthack. Proteção Jurídica do Software no Brasil. Curitiba: Juruá, PIMENTEL, Luiz Otávio. Direito Industrial: as funções do direito de patente. Porto Alegre: Síntese PIMENTEL, Luiz Otávio. Propriedade Intelectual e universidade: aspectos legais. Florianópolis: Fundação Boiteux, PINHEIRO, Luciano Andrade. Titularidade da obra criada por autor empregado. In: ADOLFO, Luiz Gonzaga Silva; MORAES, Rodrigo. (Coords.). Propriedade intelectual em perspectiva. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, p

17 POLI, Leonardo Macedo. Direito de Autor e Software. Belo Horizonte: Del Rey, RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação e Reexame Necessário n Responsabilidade civil. Direito sobre programa de computador utilizado pelo município. Aplicação da lei n 9.609/98. Pertence ao servidor o programa por ele criado sem ligação com o vínculo estatutário e sem a utilização de recursos, informações tecnológicas, segredos industriais e de negócios, materiais, instalações ou equipamentos do Município. Relator: Ney Wiedemann Neto. Data da decisão: 26/05/2004. Disponível em: < Acesso em: 10 out ROHRMANN, Carlos Alberto. Curso de direito virtual. Belo Horizonte: Del Rey, VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direitos reais. 3. ed. São Paulo: Atlas, WACHOWICZ, Marcos. Propriedade Intelectual do Software & Revolução da Tecnologia da Informação. Curitiba: Juruá,