Teoria Geral dos Direitos Fundamentais I. Profa. Me. Érica Rios

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1 Teoria Geral dos Direitos Fundamentais I Profa. Me. Érica Rios erica.carvalho@ucsal.br

2 ANTECEDENTES HISTÓRICOS DOS DH: Período axial (séc. VII a II a.c.): o ser humano passa a ser considerado, pela primeira vez na História, em sua igualdade essencial, como ser dotado de liberdade e razão, não obstante as múltiplas diferenças (...). Lançavam-se, assim, os fundamentos intelectuais para a compreensão da pessoa humana e para a afirmação da existência de direitos universais, porque a ela inerentes. (COMPARATO, p. 11 apud TAVARES, p. 485) Cilindro de Ciro (539 a.c.) Direito Natural Romano (27 a.c.) Magna Carta Inglesa (1215), Bill of Rights (1689) Declaração de Independência dos EUA (1776) Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789) Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948) Império Persa, Oriente Médio, Civilizações na América Central, China e Índia?

3 Algumas perguntas sobre DH: Naturais? Construídos historicamente? Só existem se previstos em lei? (Efeito constitutivo das leis) Existem mesmo sem lei, mas só podem ser pleiteados com a previsão legal? (Efeito declaratório das leis) Dependem da realidade social? Se há direitos específicos para seres humanos, há outros para animais, vegetais, para o meio ambiente como um todo?

4 Alguns direitos humanos tornados fundamentais na CF/88: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição; II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante; [...]

5 DIMENSÕES OU GERAÇÕES DOS DH: 1) Políticos e Civis (liberdades públicas ou negativas, d. individuais. Ex.: Ir e vir, liberdade de expressão, liberdade de empreender, propriedade) origem liberal burguesa; 2) Econômicos, Sociais e Culturais (igualdade, d. sociais ou liberdades positivas. Ex.: D. ao Trabalho, Previdência, Educação, Moradia, Saúde) origem no Estado de Bem-Estar Social; 3) Solidariedade (fraternidade, d. coletivos ou difusos. Ex.: D. Ambiental e D. Consumidor) origem pós-moderna, contexto da globalização; 4) Globalização política (diferenciação qualitativa de tutela quanto a certos grupos sociais mais vulnerabilizados, como, por ex., as crianças e os adolescentes, os deficientes físicos/mentais, os idosos, etc.) dá origem a ações afirmativas

6 DUPLA NATUREZA DOS D. FUND.: Direitos subjetivos e princípios objetivos da ordem constitucional, o que implica em: Eficácia irradiante: obriga que todo o ordenamento jurídico estatal seja condicionado pelo respeito e pela vivência dos direitos fundamentais. Teoria dos deveres estatais de proteção: pressupõe o Estado como parceiro na realização dos direitos fundamentais, e não como seu inimigo, incumbindo-lhe sua promoção diuturna. Aplicabilidade imediata (Art. 5, 1 ) Eficácia horizontal: vincula não só o Estado, mas também os particulares. Não há rol fechado de formas de tutela. Encoraja-se a criação de novas e mais eficientes formas de proteção dos DH. Princípio da não tipicidade (DWORKIN): mesmo direitos não expressos em lei devem ser protegidos.

7 NOVO DIREITO E FORÇA DA HERMENÊUTICA JURÍDICA Poder do discurso (HABERMAS, FOUCAULT); Sensibilidade ao contexto; Passagem de um Estado legislativo parlamentar para um Estado judicial jurídico-constitucional (ALEXY); Existência de deveres fundamentais; Abertura interdisciplinar inescapável.

8 UNIVERSALIDADE E UNIVERSALIZAÇÃO Universalidade: a quem se referem os direitos? A todos e todas. Então eles obrigam também a todos e todas, em relações públicas ou privadas. Universalização: ideia de processo histórico, de movimento que se refere aos direitos e aos seres humanos. Consciência do relativismo cultural ou multiculturalismo; Vieses sobre quem são os civilizados e quem são os bárbaros ; Eurocentrismo e exercício sagaz do imperialismo moral ocidental (IGNATIEFF, p. 102 apud TAVARES, p. 520) Todas as culturas tendem a considerar os seus valores máximos como os mais abrangentes, mas apenas a cultura ocidental tende a formulá-los como universais. (...). Por outras palavras, a questão da universalidade é uma questão particular, uma questão específica da cultura ocidental. (SANTOS, p. 112 apud TAVARES, p. 513)

9 PONDERAÇÕES DE BARZOTTO: inadequação da dogmática jurídica para os DH A dogmática jurídica foi construída a partir da tradição liberal burguesa, com ênfase na proteção à propriedade e aos direitos individuais (1ª dimensão dos DH). Tendência a tutelar os DH como se fossem todos d. individuais como a propriedade gera judicializações inadequadas e ineficazes ex.: Saúde. Os liberais privatizaram a vida boa; os direitos humanos a tornam pública, objetiva, universal e obrigatória. Ao mesmo tempo, e também contra os liberais, a afirmação de que os bens necessários à realização humana são direitos, isto é, algo que cada ser humano espera obter dos demais, explicita o fato ineludível da sociabilidade, de que a felicidade de cada um está na dependência da presença e da ação de outrem. (p. 140) Limite do Direito: vê a pessoa não como tal, mas como quem exerce um papel jurídico (credor, proprietário, eleitor, acusado, segurado, etc.) Quem é titular de direitos, então? Não são João ou Maria, seres humanos, mas João ou Maria, credores ou proprietários. Com efeito, o termo dignidade está vinculado com as ideias de respeito, de ser merecedor, ou credor de certas prestações (p. 146) O Direito não consegue determinar quem é o devedor face a qualquer ser humano. O mundo moderno subvertera o primado tradicional da relação entre os homens, substituindoo pelas relações entre coisas. (p. 155) Daí o primado da propriedade.

10 Os DH não podem ser concebidos como poderes subjetivos usados contra os demais; essa era a concepção liberal, anti-social dos direitos do homem. Os direitos humanos dizem respeito a um tipo de relação que se tem com os outros (justiça), e não um poder a ser exercido sobre eles. Ao passo que a efetivação dos direitos do homem burgueses leva ao isolamento do indivíduo em relação aos seus semelhantes, a efetivação dos direitos humanos leva à construção de uma comunidade na qual o bem de todos é condição do bem de cada um. Os DH são devidos a todo ser humano (justo natural), não sendo um privilégio dos afortunados que vivem em países (ocidentais e ricos) que positivaram esses direitos. O que constitui o fenômeno jurídico é a relação com o outro, o reconhecimento de sua humanidade e do que lhe é devido em virtude de sua humanidade. A norma recebe seu sentido da capacidade dos sujeitos de se reconhecerem mutuamente como pessoas humanas. A pergunta central do pensamento jurídico não pode mais ser O que a regra/princípio exige nesse caso?, mas sim O que uma pessoa humana deve ao seu co-humano nesse caso? Necessidade de trocar a dogmática jurídica pela Ética.

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12 PREÂMBULO DA CF/88: Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bemestar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.

13 CARACTERÍSTICAS DOS D. FUND.: Universais: todas as pessoas são titulares de direitos fundamentais e que a qualidade de ser humano constitui condição suficiente para a titularidade de tantos desses direitos. Porém alguns são específicos para certos grupos, como os trabalhadores, as mulheres, as crianças, etc. Quanto ao pólo passivo, alguns são exigíveis somente do Estado, outros também da esfera privada. Absolutos: situam-se no patamar máximo de hierarquia jurídica e não toleram restrições. Porém é preciso aplicar a técnica da ponderação em caso de conflito, então são limitáveis. Não há direito absoluto. Históricos: construídos e legítimos em determinado contexto social, histórico, cultural, etc. Inalienabilidade/Indisponibilidade: não podem ser vendidos, doados, renunciados. Nenhuma estipulação contratual nesse sentido é válida. Constitucionalizados: os DH que ganham abrigo constitucional são chamados de d. fundamentais. O rol não é taxativo e novos podem ser acolhidos via internalização de tratados internacionais sobre DH.

14 VINCULAÇÃO DOS PODERES PÚBLICOS O fato de os direitos fundamentais estarem previstos na Constituição torna-os parâmetros de organização e de limitação dos poderes constituídos. A constitucionalização dos direitos fundamentais impede que sejam considerados meras autolimitações dos poderes constituídos dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, passíveis de serem alteradas ou suprimidas ao talante destes. Nenhum desses Poderes se confunde com o poder que consagra o direito fundamental, que lhes é superior. Os atos dos poderes constituídos devem conformidade aos direitos fundamentais e se expõem à invalidade se os desprezarem. (MENDES et al., p. 279)

15 APLICABILIDADE IMEDIATA Os d. fund. não dependem de regulação ou previsões infraconstitucionais para serem exigíveis e exequíveis. O Poder Legislativo deve regulamentá-los, mas isso não impede sua eficácia e aplicabilidade imediatas. O Poder Executivo deve efetivá-los de forma organizada, através de políticas públicas próprias, mas isso não impede sua eficácia e aplicabilidade imediatas. O Poder Judiciário deve determinar sua aplicação no caso concreto, se demandado, conforme as disposições já existentes. Se inexistentes, deve cautelosamente estudar a realidade para determinar a aplicação sem prejudicar a coletividade. Os particulares não podem alegar desconhecimento da lei para desrespeitar d. fund.

16 FUNÇÕES DOS D. FUND. E TEORIA DOS 4 STATUS DE JELLINEK No final do século XIX, Jellinek desenvolveu a doutrina dos quatro status em que o indivíduo pode encontrar-se em face do Estado. Dessas situações, extraem-se deveres ou direitos diferenciados por particularidades de natureza. Status subjectionis ou passivo: o indivíduo tem deveres perante o Estado. Status negativo: o homem é livre e o Estado deve se abster de algumas ingerências em sua vida. Status ávitatis: o indivíduo tem direitos perante o Estado, que deve agir em seu favor. Status ativo: o indivíduo é competente para influir na formação da vontade estatal (exerce direitos políticos).

17 EFICÁCIA IRRADIANTE DOS D. FUND. Os direitos fundamentais [...] transcendem a perspectiva da garantia de posições individuais, para alcançar a estatura de normas que filtram os valores básicos da sociedade política, expandindo-os para todo o direito positivo. Formam, pois, a base do ordenamento jurídico de um Estado democrático. (MENDES et al., p. 300)

18 Pessoas jurídicas têm d. fund.? Sim. Todos os que sejam coerentes com esta forma de personalidade jurídica, como por exemplo os direitos que protegem a imagem, a propriedade, o direito de resposta, a coisa julgada, o direito adquirido, etc. Súm. 227 do STJ: A pessoa jurídica pode sofrer dano moral. Art. 5, XIX: as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado;

19 Estrangeiros têm d. fund.? Sim. Se d. fund. são DH e se baseiam na própria condição de ser humano, não podem ser negados a estrangeiros, independentemente de residirem ou não no Brasil. Porém é possível que alguns direitos sejam limitados pela própria não residência e cidadania política mitigada. Ex.: direito a voto. Por outro lado, há direitos específicos dos estrangeiros, devido à peculiaridade de sua situação. Ex.: Estatuto do Estrangeiro; Estatuto dos Refugiados, etc.

20 Parágrafos do Art. 5 da CF/88: 1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em 2 turnos, por 3/5 dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

21 LER O ART. 5 DA CF/88 NA ÍNTEGRA E COM ATENÇÃO!