Classe: Mandado de Segurança Impetrante: Sindicato do Comércio Varejista de Gêneros Alimentícios do Estado de São Paulo SINCOVAGA - Impetrado:

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1 Classe: Mandado de Segurança Impetrante: Sindicato do Comércio Varejista de Gêneros Alimentícios do Estado de São Paulo SINCOVAGA - Impetrado: Delegado da Receita Federal do Brasil em Guarulhos - S E N T E N Ç A - Relatório. Trata-se de mandado de segurança coletivo, com pedido de medida liminar, impetrado em face do Delegado da Receita Federal do Brasil em Guarulhos, objetivando se determine à autoridade coatora que se abstenha da prática de qualquer ato tendente à cobrança do crédito tributário decorrente da incidência da contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos pelos seus associados a título do terço adicional de férias, bem como admita a compensação de valores recolhidos a tal título com outros tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, dado não terem tais verbas caráter remuneratório. O impetrado foi intimado a se manifestar nos termos do art. 2º da Lei nº 8.437/92 e artigo 22, 2º, da Lei nº /2009 (fl. 63). Manifestou-se às fls. 65/79, alegando, preliminarmente, a ilegitimidade ativa ad causam do sindicato impetrante e a inépcia da petição inicial. No mérito, pugnou pela denegação da segurança. Liminar deferida às fls. 80/81. Notificado, o impetrado apresentou informações às fls. 87/101, sustentando inexistência de ato ilegal ou abusivo e justo receio, descabimento de mandado de segurança contra lei em tese, regular incidência das contribuições sobre as verbas discutidas e impossibilidade de compensação antes do trânsito em julgado da lide. A União interpôs agravo de instrumento perante o E. TRF/3ª Região (AI nº /SP), recurso cujo seguimento foi negado (fls. 130/132). Parecer do Ministério Público Federal pelo prosseguimento do feito, ante a falta de interesse público a justificar sua intervenção (fls. 133/133 verso). Vieram-me os autos conclusos para sentença. É o relatório. Passo a decidir. Preliminares As preliminares aventadas pela União foram resolvidas quando da decisão liminar de fls. 80/81. Quanto às alegadas pela impetrada, tampouco merecem acolhimento. A alegação de ausência de ato coator e justo receio se confunde com o mérito, estando presente o interesse processual, já que há norma geral e abstrata determinando à autoridade coatora a prática do ato impugnado. Pela mesma razão não merece amparo a alegação de que se trataria de impugnação a lei em tese, pois o que se ataca é o ato a ser praticado pela autoridade administrativa com respaldo na norma geral e abstrata. A lei pode ser afastada em juízo incidentalmente, mas como causa de pedir prejudicial, não como o ato coator. Quanto aos efeitos da lide, tendo em vista o alcance territorial da decisão proferida nos autos do processo n , perante a 20ª Vara Federal de São Paulo, com mesmo objeto, mas restrita aos membros da categoria representada pelo sindicato autor sujeitos ao Delegado da Receita Federal de Administração Tributária em São Paulo, a petição de fls. 56/58, requerendo incidência da ação sobre as empresas da categoria dos Municípios de Guarulhos, Arujá, Santa Isabel, Itaquaquecetuba, Ferraz de Vasconcelos e Poá, bem como a informação da impetrada no sentido de que sua competência não abarca Arujá e Santa Isabel, que se encontram sob a alçada da Receita Federal em São José dos Campos, delimito o alcance desta lide aos substituídos domiciliados nos Municípios de Guarulhos, Itaquaquecetuba, Ferraz de Vasconcelos e Poá, reconhecendo a ilegitimidade passiva da impetrada quanto a Arujá e Santa Isabel. Quanto ao alcance subjetivo da substituição processual, sendo o direito postulado de caráter coletivo, alcançando indistintamente toda a categoria econômica, entendo dispensável a filiação à entidade autora, a autorização expressa ou relação nominal dos substituídos, sob pena de ofensa ao caráter representativo das associações e sindicatos, arts. 5º, LXX, e 8º, III, da Constituição, ao princípio da máxima efetividade da jurisdição coletiva, art. 5º, XXXV, bem como ao princípio da razoabilidade aplicado ao caráter necessariamente transindividual e indivisível da ação coletiva voltada a categoria ou classe, sendo inconstitucionais quaisquer disposições legais em contrário (AGRAGA , Haroldo Rodrigues, STJ - 6ª Turma, 06/09/2010; AGRMS , Napoleão Nunes Maia Filho, STJ - 3ª Seção, 18/09/2008, DJe 26/04/2010; RESP , Mauro Campbell Marques, STJ - 2ª Turma, 08/10/2010). No mais, presentes as condições da ação e os pressupostos de desenvolvimento válido e regular do processo, não havendo outras preliminares processuais pendentes, passo ao exame do mérito. Preliminar de Mérito Sustenta a impetrada a ocorrência de prescrição quinquenal,

2 aplicando-se os artigos 165, caput, e inciso I, e 168, caput, e inciso I, ambos do CTN, com interpretação dada pelo art. 3º da LC n. 118/05 de forma retroativa, nos termos do art. 106, I do CTN. Tratando-se de prescrição do direito do contribuinte de repetir ou compensar recolhimentos tributários indevidos decorrentes do chamado lançamento por homologação, o Superior Tribunal de Justiça vinha entendendo, de forma consolidada, que, à falta de homologação expressa, o prazo teria início apenas cinco anos após a ocorrência do fato gerador, este o momento em que o crédito tributário estaria extinto. Daí decorre, a rigor, um prazo de dez anos, cinco para homologação tácita e mais cinco de prescrição, com fundamento na aplicação sistemática dos arts. 150, 4º, 156, VII e 168 do CTN. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. MOMENTO DA OCORRÊNCIA VERBA HONORÁRIA. DISPOSITIVO APLICÁVEL QUANDO VENCIDA A FAZENDA PÚBLICA. ART. 20, 4.º, DO CPC, EM DETRIMENTO DE SEU 3º.MODIFICAÇÃO DO PERCENTUAL PELA VIA DO APELO EXTREMO. NECESSIDADE DE REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. INCIDÊNCIA DA N.SÚMULA 7/STJ.PRECEDENTES.A eg. Primeira Seção assentou, em 27/11/2002, o entendimento de que "na repetição de exação indevida de imposto de renda, o prazo prescricional começa a fluir decorridos 5 (cinco) anos, contados a partir da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais 5 (cinco) anos, computados desde o termo final do prazo atribuído ao Fisco para verificar o quantum devido a título de tributo" (EREsp n /df, in DJ de 19/12/2002).(...) (EREsp /DF, Rel. Ministro PAULO MEDINA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/12/2004, DJ 21/03/2005 p. 208) Não obstante, o art. 3º da LC n. 118/05 passou a dispor expressamente que: "Art. 3º. Para efeitos de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n , de 25 de outubro de Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o 1º do art. 150 da referida Lei. "Tomando referido artigo como interpretativo, o art. 4º da mesma LC determinou sua aplicação retroativa: "Art. 4o Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3o, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei no 5.172, de 25 de outubro de Código Tributário Nacional." Embora se afirme meramente interpretativo, este dispositivo efetivamente modificou a legislação então vigente, eis que em sentido diverso da interpretação pacífica atribuída pelo Superior Tribunal de Justiça, Tribunal competente para dizer a última palavra acerca do conteúdo, sentido e alcance das leis federais. Assim, deve ser tomado como norma inovadora no sistema e, portanto, não retroativa, não acobertada pelas exceções do art. 106 do CTN. Dessa forma decidiu o Superior Tribunal de Justiça, ao declarar sua inconstitucionalidade, apenas no quanto se declara interpretativo: "CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE INDÉBITO, NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. LC 118/2005: NATUREZA MODIFICATIVA (E NÃO SIMPLESMENTE INTERPRETATIVA) DO SEU ARTIGO 3º. INCONSTITUCIONALIDADE DO SEU ART.4º, NA PARTE QUE DETERMINA A APLICAÇÃO RETROATIVA. 1. Sobre o tema relacionado com a prescrição da ação de repetição de indébito tributário, a jurisprudência do STJ (1ª Seção) é no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos, previsto no art. 168 do CTN, tem início, não na data do recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologação - expressa ou tácita - do lançamento. Segundo entende o Tribunal, para que o crédito se considere extinto, não basta o pagamento: é indispensável a homologação do lançamento, hipótese de extinção albergada pelo art. 156, VII, do CTN. Assim, somente a partir dessa homologação é que teria início o prazo previsto no art. 168, I. E, não havendo homologação expressa, o prazo para a repetição do indébito acaba sendo, na verdade, de dez anos a contar do fato gerador.2. Esse entendimento, embora não tenha a adesão uniforme da doutrina e nem de todos os juízes, é o que legitimamente define o conteúdo e o sentido das normas que disciplinam a matéria, já que se trata do entendimento emanado do órgão do Poder Judiciário que tem a atribuição constitucional de interpretá-las.3. O art. 3º da LC 118/2005, a pretexto de interpretar esses mesmos enunciados, conferiu-lhes,

3 na verdade, um sentido e um alcance diferente daquele dado pelo Judiciário. Ainda que defensável a interpretação dada, não há como negar que a Lei inovou no plano normativo, pois retirou das disposições interpretadas um dos seus sentidos possíveis, justamente aquele tido como correto pelo STJ, intérprete e guardião da legislação federal.4. Assim, tratando-se de preceito normativo modificativo, e não simplesmente interpretativo, o art. 3º da LC 118/2005 só pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. 5. O artigo 4º, segunda parte, da LC 118/2005, que determina a aplicação retroativa do seu art. 3º, para alcançar inclusive fatos passados, ofende o princípio constitucional da autonomia e independência dos poderes (CF, art. 2º) e o da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (CF, art. 5º, XXXVI). 6. Argüição de inconstitucionalidade acolhida.(ai nos EREsp /PE, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, CORTE ESPECIAL, julgado em 06/06/2007, DJ 27/08/2007 p. 170) Isso posto, sendo a norma em tela de direito material, entendeu o Superior Tribunal de Justiça aplicar-se aos pagamentos efetuados após sua entrada em vigor, qualquer que tenha sido a data da propositura da ação. Quanto àqueles anteriores, o prazo seria o do regime antigo, de dez anos, limitados, porém, a cinco anos contados da entrada em vigor da LC 118/05. É o entendimento então pacífico do Superior Tribunal de Justiça, manifestado em julgamento de incidente de recursos repetitivos: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. AUXÍLIO CONDUÇÃO. IMPOSTO DE RENDA. NÃO- INCIDÊNCIA. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO.PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. PAGAMENTO INDEVIDO. ARTIGO 4º, DA LC 118/2005. DETERMINAÇÃO DE APLICAÇÃO RETROATIVA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONTROLE DIFUSO. CORTE ESPECIAL. RESERVA DE PLENÁRIO. MATÉRIA DECIDIDA PELA 1ª SEÇÃO, NO RESP /SP, JULGADO EM 25/11/09, SOB O REGIME DO ART. 543-C DO CPC. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS. SÚMULA 07 DO STJ.(...) tos indevidos realizados após a sua vigência e não às ações propostas após a mesma, tendo em vista que a referida norma pertine à extinção da obrigação e não ao aspecto processual da ação.4. A Primeira Seção, quando do julgamento do Resp /SP, sujeito ao regime dos "recursos repetitivos, reafirmou o entendimento de que "O advento da LC 118/05 e suas consequências sobre a prescrição, do ponto de vista prático, implica dever a mesma ser contada da seguinte forma: relativamente aos pagamentos efetuados a partir da sua vigência (que ocorreu em ), o prazo para a repetição do indébito é de cinco a contar da data do pagamento; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior, limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da lei nova." (RESP /SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 25/11/2009) 5. Isto porque a Corte Especial declarou a inconstitucionalidade da expressão "observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de Código Tributário Nacional", constante do artigo 4º, segunda parte, da Lei Complementar 118/2005 (AI nos ERESP /PE, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em ). (...)8. Recurso especial da União Federal desprovido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/ Recurso especial da parte autora parcialmente conhecido e, nesta parte provido, tão-somente para determinar a aplicação da prescrição decenal, nos termos da fundamentação expendida. (REsp /RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 08/02/2010) Embora referido entendimento esteja em total conformidade com a convicção deste magistrado desde a entrada em vigor da LC n. 118/05, antes mesmo dos precedentes acima citados, dado que em conflito de leis no tempo a norma superveniente deve incidir sobre os fatos geradores do direito posteriores à sua vigência, pouco importando a data da ação que pretenda exigi-lo, restou ele superado por recente precedente do Plenário do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a nova lei incide sobre todas as ações ajuizadas após sua vigência, qualquer que seja a data dos indébitos: DIREITO TRIBUTÁRIO - LEI INTERPRETATIVA - APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 118/ DESCABIMENTO - VIOLAÇÃO À SEGURANÇA JURÍDICA - NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA

4 VACACIO LEGIS - APLICAÇÃO DO PRAZO REDUZIDO PARA REPETIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE INDÉBITOS AOS PROCESSOS AJUIZADOS A PARTIR DE 9 DE JUNHO DE Quando do advento da LC 118/05, estava consolidada a orientação da Primeira Seção do STJ no sentido de que, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito era de 10 anos contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos arts. 150, 4º, 156, VII, e 168, I, do CTN. A LC 118/05, embora tenha se auto-proclamado interpretativa, implicou inovação normativa, tendo reduzido o prazo de 10 anos contados do fato gerador para 5 anos contados do pagamento indevido. Lei supostamente interpretativa que, em verdade, inova no mundo jurídico deve ser considerada como lei nova. Inocorrência de violação à autonomia e independência dos Poderes, porquanto a lei expressamente interpretativa também se submete, como qualquer outra, ao controle judicial quanto à sua natureza, validade e aplicação. A aplicação retroativa de novo e reduzido prazo para a repetição ou compensação de indébito tributário estipulado por lei nova, fulminando, de imediato, pretensões deduzidas tempestivamente à luz do prazo então aplicável, bem como a aplicação imediata às pretensões pendentes de ajuizamento quando da publicação da lei, sem resguardo de nenhuma regra de transição, implicam ofensa ao princípio da segurança jurídica em seus conteúdos de proteção da confiança e de garantia do acesso à Justiça. Afastando-se as aplicações inconstitucionais e resguardando-se, no mais, a eficácia da norma, permite-se a aplicação do prazo reduzido relativamente às ações ajuizadas após a vacatio legis, conforme entendimento consolidado por esta Corte no enunciado 445 da Súmula do Tribunal. O prazo de vacatio legis de 120 dias permitiu aos contribuintes não apenas que tomassem ciência do novo prazo, mas também que ajuizassem as ações necessárias à tutela dos seus direitos. Inaplicabilidade do art do Código Civil, pois, não havendo lacuna na LC 118/08, que pretendeu a aplicação do novo prazo na maior extensão possível, descabida sua aplicação por analogia. Além disso, não se trata de lei geral, tampouco impede iniciativa legislativa em contrário. Reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de Aplicação do art. 543-B, 3º, do CPC aos recursos sobrestados. Recurso extraordinário desprovido.(re , Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 04/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-195 DIVULG PUBLIC EMENT VOL PP-00273) Assim, passo a adotar tal posição, ressalvando o entendimento pessoal, de forma que neste caso a prescrição a adotar a qüinqüenal. Sendo a ação de caráter coletivo, serve de interrupção da prescrição das pretensões compensatórias dos associados, que voltará a correr após intimação por edital do trânsito em julgado desta ação, se confirmado o direito à compensação, momento a partir do qual terá eficácia tal capítulo da sentença, tal qual fossem eles os impetrantes em ação individual própria. Nesse sentido cito a doutrina de Freddie Didier Jr. E Hermes Zaneti Jr.: "A propositura de uma ação coletiva interrompe o prazo prescricional para a ação individual? A resposta é evidentemente positiva. Não pode restar dúvida que sim. Isto porque em razão da ampliação ope legis do objeto do processo coletivo, com a extensão in utilibus da coisa julgada coletiva ao plano individual serão afetados os titulares do direito individual independentemente de terem proposto ou não a demanda em nome próprio até o momento, os efeitos serão muito similares ao da sentença penal condenatória, bastando a liquidação e execução dos valores eventualmente aferidos."(curso de Direito Processual Civil, Processo Coletivo, Vo. 4, 3ª ed, Jus Podim, 2008, pp. 300/301) Passo ao mérito da lide. Mérito da Lide A questão em tela deve ser focada em seu cerne, vale dizer, na composição ou não dos valores pagos a título de adicional de um terço sobre as férias na base de cálculo das contribuições em tela, qual seja, nos termos do art. 195, I, da Constituição Federal em sua redação original, a folha de salário, e conforme a alínea "a" deste mesmo artigo após a EC n. 20/98, o rendimento a pessoa física por prestação de serviços, estes assim considerados independentemente de outros fatores convencionais, ou do nome dado pelas partes aos fatos efetivamente ocorridos, visto que não oponíveis à

5 Fazenda, conforme se depreende claramente dos arts. 116, parágrafo único, 118 e 123 do Código Tributário Nacional: "Art Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos:(...)parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. (Incluído pela Lcp nº 104, de )" "Art A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se: I - da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos; II - dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos." "Art Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes." Assim, se constata a existência do fato gerador, deve a autoridade fiscal considerá-lo para fins de lançamento, na forma dos arts. 142 e 148 do CTN, exercendo sua competência privativa e plenamente vinculada. Nestes termos, observado o parâmetro constitucional, as contribuições discutidas, quanto a empregados, incidem sobre seu salário, assim entendido como os valores pagos a qualquer título pelo trabalho, como contraprestação pelo serviço, ainda que sob a forma de utilidade, nela não compreendidas as parcelas pagas para o trabalho, despesas com as quais deve arcar o empregado em favor do empregador, bem como outras expressamente excluídas pela legislação trabalhista. É o que se extrai dos arts. 457 e seguintes da CLT, que devem ser tomados por base para a interpretação do art. 195, I, da Constituição, eis que definem conceitos de direito privado utilizados para demarcar competência tributária, na forma do art. 110 do CTN. Daí se extrai que o 9º do art. 28 da Lei n /91, na maioria de seus incisos, não dispõe acerca de isenções, mas sim torna expressos certos limites negativos de incidência tributária, evidenciando hipóteses de não-incidência que se extraem implicitamente da Constituição. A questão da incidência da contribuição previdenciária sobre a parcela em tela já foi resolvida pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, com amparo em alguns julgados do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que o tributo não incide nos valores pagos sobre o terço das férias, porque indenizatório. O valor pago a título de terço de férias, previsto no art. 7º, XVII, da Constituição, apesar de acessório às férias gozadas, tem natureza indenizatória, já que não tem por fim a irredutibilidade da remuneração habitual no gozo de direito trabalhista, mas sim a cobertura dos gastos adicionais do empregado com se descanso anual, permitindo, assim, seu gozo pleno. Está, portanto, fora da hipótese do art. 28, I, da Lei n /91. No tocante ao terço sobre férias, até há pouco tempo atrás entendia o Superior Tribunal de Justiça que tinha caráter remuneratório, sendo salário de contribuição. Contudo, tendo em vista divergência de entendimento com a Turma Nacional de Uniformização, recentemente reviu seu posicionamento assentando que a contribuição não incide sobre o adicional: TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO - INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA DAS TURMAS RECURSAIS DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS - NATUREZA JURÍDICA - NÃO-INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO - ADEQUAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ AO ENTENDIMENTO FIRMADO NO PRETÓRIO EXCELSO.1. A Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais firmou entendimento, com base em precedentes do Pretório Excelso, de que não incide contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. 2. A Primeira Seção do STJ considera legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. 3. Realinhamento da jurisprudência do STJ à posição sedimentada no Pretório Excelso de que a contribuição previdenciária não incide sobre o terço constitucional de férias, verba que detém natureza indenizatória e que não se incorpora à remuneração do servidor para fins de aposentadoria. 4. Incidente de uniformização acolhido, para manter o entendimento da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, nos termos acima

6 explicitados. (Pet 7296/PE, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/10/2009, DJe 10/11/2009 DECTRAB vol. 185 p. 135)TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O ADICIONAL DE FÉRIAS (1/3). INEXIGIBILIDADE DA EXAÇÃO. ACÓRDÃO EMBARGADO EM SINTONIA COM O NOVO ENTENDIMENTO ADOTADO PELA PRIMEIRA SEÇÃO.1. A Primeira Seção, na assentada de 28/10/2009, por ocasião do julgamento do EREsp /RS, Rel. Min. Eliana Calmon, reviu o entendimento anteriormente existente para reconhecer a inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, adotando como razões de decidir a posição já sedimentada pelo STF sobre a matéria, no sentido de que essa verba não se incorpora à remuneração do servidor para fins de aposentadoria. 2. Embargos de divergência não providos. em 10/02/2010, DJe 24/02/2010)Tal mudança de orientação foi pautada na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: EMENTA: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. INCIDÊNCIA SOBRE TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I - A orientação do Tribunal é no sentido de que as contribuições previdenciárias não podem incidir em parcelas indenizatórias ou que não incorporem a remuneração do servidor. II - Agravo regimental improvido(ai AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 26/05/2009, DJe-113 DIVULG PUBLIC REPUBLICAÇÃO: DJe-171 DIVULG PUBLIC EMENT VOL PP-00753) EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE AS HORAS EXTRAS E O TERÇO DE FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. Esta Corte fixou entendimento no sentido que somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor sofrem a incidência da contribuição previdenciária. Agravo Regimental a que se nega provimento.(ai AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 16/12/2008, DJe-038 DIVULG PUBLIC EMENT VOL PP-02375) Assim, merece amparo a pretensão inicial. Compensação Como exposto, reconheço o direito à compensação dos valores recolhidos a título de contribuição previdenciária incidente sobre o adicional de um terço sobre as férias. Aprecio agora o pedido de compensação de tais créditos com débitos de outros tributos administrados pela Receita Federal do Brasil. Inicialmente, destaco que a possibilidade de compensação pela via do mandado de segurança é pacífica na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, desde que após o trânsito em julgado da ação, "o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária". (Súmula 213, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/1998, DJ 02/10/1998 p. 250) e "a compensação de créditos tributários não pode ser deferida em ação cautelar ou por medida liminar cautelar ou antecipatória" (Súmula 212, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/05/2005, DJ 23/05/2005 p. 371).A compensação tributária deve seu regime disciplinado em lei ordinária, conforme dispõe o art. 170 do CTN: "Art A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública. Parágrafo único. Sendo vincendo o crédito do sujeito passivo, a lei determinará, para os efeitos deste artigo, a apuração do seu montante, não podendo, porém, cominar redução maior que a correspondente ao juro de 1% (um por cento) ao mês pelo tempo a decorrer entre a data da compensação e a do vencimento. "Na esfera de custeio da previdência social, o regime jurídico da compensação sofreu diversas alterações, desde sua instituição, com a Lei n /91, até a recente reforma promovida pela Medida Provisória n. 449/08, convertida na Lei n /09.No conflito de leis no tempo aplica-se a regra tempus regit actum, de forma que à compensação pleiteada em juízo aplica-se à lei vigente à data da propositura da ação, no caso, o do art. 89 da Lei n /91, com redação dada pela Lei n /09, e arts. 44 a 47 da IN n. 900/08, que compensação de contribuições previdenciárias correspondentes a períodos subsequentes, mas não a compensação com tributos de outras destinações e espécies. Assim, resta à autora apenas o direito à compensação sob a égide do regime jurídico ora vigente, com contribuições previdenciárias de períodos subseqüentes e

7 mediante os procedimentos da IN n. 900/08, em que não vislumbro ilegalidade, ante os genéricos argumentos da impetrante. Com efeito, o art. 89 da Lei n /91, com redação dada pela Lei n /09, dá suporte de legalidade à IN ao dispor que "As contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, as contribuições instituídas a título de substituição e as contribuições devidas a terceiros somente poderão ser restituídas ou compensadas nas hipóteses de pagamento ou recolhimento indevido ou maior que o devido, nos termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil." Trata-se de legítimo ato administrativo apto a dar aplicabilidade e complementaridade à lei, na forma do art. 110, I do CTN, no caso especificamente ao artigo 89 da Lei n /91, sem extrapolar seu conteúdo ou alcance. Com efeito, a Instrução em tela nada mais faz que estabelecer certos requisitos formais que possibilitem a aplicação individual e concreta do art. 89 citado. Nem poderia ser de outra forma, pois só assim se preserva o interesse público e os princípios da segurança jurídica, isonomia e moralidade pública, evitando eventuais fraudes ou garantindo tratamento uniforme aos contribuintes. Assim, a compensação do indébito deverá ser sob o regime vigente, do art. 89 da Lei n /91, com redação dada pela Lei n /09, e arts. 44 a 47 da IN n. 900/08, não aplicáveis as limitações da legislação anterior revogadas ou incompatíveis. Dispositivo Ante o exposto quanto ao alcance do pleito sobre a categoria representada pela impetrante nos Municípios de Santa Isabel e Arujá, DENEGO A SEGURANÇA pleiteada nesta ação, extinguindo o processo sem resolução do mérito, com fundamento nos 6º, 5º, da Lei nº /09, e 267, VI, do Código de Processo Civil, por ilegitimidade passiva de parte. No mais, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA pleiteada nesta ação, extinguindo o processo com resolução do mérito (art. 269, I, do CPC), para determinar à autoridade coatora que se abstenha da prática de qualquer ato tendente à exigência de crédito tributário relativo à contribuição previdenciária incidente no valor pago sobre o adicional constitucional de férias pelas empresas da categoria sujeita ao sindicato impetrante nos Municípios de Guarulhos, Itaquaquecetuba, Ferraz de Vasconcelos e Poá, alcançando indistintamente toda a categoria econômica nestas áreas, dispensável a filiação à entidade autora, a autorização expressa ou relação nominal dos substituídos, bem como que lhes assegure o direito à compensação dos mesmos valores, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), sujeita a controle posterior pelo Fisco, que deverá atender ao disposto nesta sentença e observar a prescrição quinquenal, considerando-a interrompida por esta ação para as declarações administrativas individuais dos beneficiados. A correção monetária e os juros na repetição ou compensação de indébito tributário devem observar a taxa SELIC desde o recolhimento indevido, não podendo ser cumulada, porém, com qualquer outro índice, seja de atualização monetária, seja de juros, porque a SELIC inclui, a um só tempo, o índice de inflação do período e a taxa de juros real. (1ª Turma - Min. Teori Albino Zavascki - Resp nº /SP- 04/09/2007). Confirmo a r. decisão liminar anteriormente proferida. Custas na forma da lei. Sem condenação em honorários, a teor das Súmulas 512 do STF e 105 do STJ, bem como o art. 25 da Lei n /09. Sentença sujeita a reexame necessário, nos termos do art. 14, parágrafo 1º, da Lei n /09. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Guarulhos (SP), 31 de janeiro de TIAGO BOLOGNA DIAS Juiz Federal Substituto no Exercício da Titularidade